UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ CENTRO DE …siaibib01.univali.br/pdf/Simone May e Silva Borges.pdf · Dirlene, Fernanda, Scheila, Roberto, Amândio e Grazi, Mau e Nega, Bill e Jô,

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR CAMPUS DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ANÚNCIO DE EMPREGO DE CUNHO DISCRIMINATÓRIO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí.

SIMONE MAY E SILVA BORGES

São José (SC), Junho de 2008.



Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí, sob a orientação de conteúdo e metodologia do Professor Júlio Guilherme Müller.

SIMONE MAY E SILVA BORGES

São José (SC), Junho de 2008.



SIMONE MAY E SILVA BORGES Esta monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI – Centro de Educação Superior de São José.

São José (SC), junho de 2008.

Banca Examinadora:

________________________________________________ Professor Msc. Júlio Guilherme Müller – Orientador

________________________________________________ Professora Bel. Ísis de Jesus Garcia – Membro 1

________________________________________________ Professora Msc. Elisabete Wayne Nogueira – Membro 2

[…] tudo está a nos indicar que o futuro exigirá do jurista não apenas leis reformadas ou corrigidas, mas o próprio Direito reconceituado, cujo alcance não se resuma a permitir, impedir ou sancionar condutas do dia-a-dia, mas que seja capaz de reordenar, em novas bases éticas, toda convivência social, redefinindo o papel do Estado e dos cidadãos, perante as reais necessidades da vida […]

Osvaldo Ferreira de Melo

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho...

Aos quatro amores da minha vida, meus maiores amigos, a quem dedico, também, a

minha existência; minha mãe, meu marido e meus filhos...

A minha mãe Elizabete, por ter me dado a vida, pelo seu amor incondicional, por todo

empenho e confiabilidade depositada em meus estudos... por todo carinho e atenção

dedicados ao João Pedro e Ana Júlia para que eu chegasse até aqui e por ter me

possibilitado alcançar este sonho, que não é exclusivo meu, mas sim “NOSSO”. Sempre

dedicada aos filhos, batalhando até hoje por nossa correta formação.

Ao meu marido Charles pelo constante incentivo dedicado a mim durante esta

jornada de estudos; pelo amor, compreensão, bom humor e, principalmente, pela paciência

sempre presentes em nossa vida.

Aos meus filhos, João Pedro e Ana Júlia, “meus companheiros de biblioteca”, pelo

tempo que lhes faltei por estar elaborando este trabalho; “pessoinhas” a quem tenho muito a

ensinar, como mãe, como pessoa e como profissional, sendo, por este motivo os grandes

incentivadores na minha busca por esta conquista e por todas as outras que hão de vir.

Ao meu pai, que sempre esteve pronto para me dar apoio quando precisei, inclusive

na pesquisa realizada para esta monografia. Por ter me dado a vida, por contribuir para a

minha formação, por seu amor.

Aos amigos Jarbas Adriano Feiden e Aglaé de Oliveira, pela confiança depositada em

mim e no meu trabalho, por todos os ensinamento e esclarecimentos a mim prestados, mas

principalmente, por terem me proporcionado, nos dois anos que permanecemos juntos,

conviver com exemplos de determinação e ética profissional.

A vocês dedico, principalmente, toda minha admiração e respeito!!!

AGRADECIMENTOS

A Deus por me conceder a saúde, a determinação, a força, nos momentos de cansaço,

e por colocar em meu caminho pessoas sempre dispostas a me ajudarem a alcançar esta

conquista.

Ao professor Msc. Júlio Guilherme Müller, por ter aceitado me orientar na

elaboração deste trabalho e pelo tempo a mim dedicado.

Aos professores da UNIVALI, pelo conhecimento transmitido.

Aos meus irmãos, meus tios e primos, Eduardo, Henrique, Mando, Talita, Amândio,

Graziela, Cláudio, Liege, Paulo, Alessandra, Marcus e Matheus, pelo incentivo, carinho e

estímulo sempre manifestados.

Aos meus sogros, Marcondes e Dete, pela compreensão e pela atenção dispensada ao

João Pedro e a Ana Júlia, contribuindo também para que eu chegasse até aqui.

Aos demais amigos do Grupo RBS, Ana Jardim, Daniela Prazeres, Gabriel Gehres,

Luciano de Franceschi, Luciano Marques e Nerilde Vanzella por terem me permitido “viver o

Jurídico” enquanto estivemos juntos.

Aos amigos, Mirella, Eloiza, Alessandra, Anny, Hailton, Andressa, Nicole, Lisane,

Dirlene, Fernanda, Scheila, Roberto, Amândio e Grazi, Mau e Nega, Bill e Jô, Xico e Renata,

pela amizade firmada... pessoas que nunca sairão do meu coração... companhias certas para

momentos de felicidade e tristeza.

A todos os amigos do Movimento Pólen.

E, ao amigo Jarbas que muito contribuiu para a realização desta pesquisa.

Muito obrigada!!!

LISTA DE SIGLAS

CC – Código Civil

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CF de 88 – Constituição da República Federativa do Brasil

CLT – Consolidação das Leis Trabalhista

CONAR – Conselho Nacional Auto-Regulamentação Publicitária

CP – Código Penal Brasileiro

CPC – Código de Processo Civil

LICC – Lei de Introdução ao Código Civil

MPT – Ministério Público do Trabalho

OIT – Organização Internacional do Trabalho

RO – Recurso Ordinário

RR – Recurso de Revista

SIP – Sociedade Internacional de Imprensa

STF – Supremo Tribunal Federal

TRT - Tribunal Regional do Trabalho

TST – Tribunal Superior do Trabalho

TAC – Termo de Ajuste de Conduta

SUMÁRIO

LISTA DE SIGLAS ...................………………………………………………..…………. 06

RESUMO .....................................................………....…………………………….………. 09

INTRODUÇÃO ……………………………………………………………………………. 10

1 RESPONSABILIDADE CIVIL E O DIREITO DO TRABALHO .………………….. 12

1.1 Considerações Iniciais sobre Responsabilidade Civil .........................................……….. 12

1.2 Responsabilidade Contratual e Extracontratual ……..............................................….…. 15

1.3 Ato Ilícito…….………………….......…………………………………..………….…… 16

1.4 Teoria Geral da Responsabilidade Civil .….....……..............................………….…….. 18

1.4.1 Responsabilidade Subjetiva …………….………….……………...…………….……. 19

1.4.2 Responsabilidade Objetiva …………….………….…………………....…………..…. 20

1.5 Pressupostos da Responsabilidade Civil ........................…….…...…….........………….. 23

1.5.1 Ação ou omissão do agente ………….…………....………………..…….………..…. 23

1.5.2 Culpa do agente ………….………….………………………...…...……..………..…. 24

1.5.3 Nexo de causalidade ………….………….………………………....……….....…..…. 27

1.5.4 Dano …………….………….……………………………………….…….....……..…. 30

1.6 Excludentes da Responsabilidade Civil ................................……………............…...…. 32

1.6.1 Culpa da vítima …………….………….…………………..…………..…………...…. 33

1.6.2 Fato de terceiro …………….………….………………………………..…………..…. 33

1.6.3 Exercício regular de um direito …………….……..………………………....……..…. 34

1.7 Dever de Indenizar …………….…...........…..……….……………………..………..…. 35

2 DISCRIMINAÇÃO…………….………….…………………………………………..…. 37

2.1 Histórico…...……….….........……….……………………………………………….…. 39

2.2 Discriminação Positiva ....................………….………….……………………………... 44

2.3 Princípios Fundamentais e o Direito Do Trabalho .………....................................…..…. 47

2.3.1 Princípio Da Dignidade da Pessoa Humana……………...........................….……..…. 49

2.3.2 Princípio Da Igualdade…………………………………….................……………..…. 51

2.3.3 Princípio Da Não-Discriminação…………….…………..….........................….…..…. 53

2.4 Princípio Da Razoabilidade…………….……………………...................…........…..…. 56

2.5 Discriminação nos Anúncios de Emprego………….…...........................…………....…. 59

3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ANÚNCIOS DE EMPREGO

DISCRIMINATÓRIO…………...………………....……………………………….…..…. 62

3.1 Responsabilidade do Anunciante e da Empresa Jornalística .............................................63

3.1.1 Convenção N°. 111 da OIT……….………………..…………..........…………….…... 63

3.1.2 Ordenamento Pátrio…………….………….…..………………..................…..…...…. 65

3.2 Responsabilidade Exclusiva do Anunciante……...……….............................…….……. 68

3.2.1 Poder Diretivo do Empregador …………….………….......................…......….…..…. 70

3.2.1.1 Poder de Organização……………..….………….…………....………......….…..…. 71

3.2.1.2 Poder de Controle…………….………….………………………….……….…....…. 72

3.2.1.3 Poder Disciplinar…………….………….……………………………..……….....…. 73

3.2.2 Liberdade De Imprensa…………….………….…………………….…...................…. 76

3.2.3 Analogia ao CDC e ao Código do CONAR ……….....….................................………. 81

3.2.4Possíveis Excludentes da Responsabilidade Civil da Empresa

Jornalística…..…………………………………………….......……………….....…............. 85

3.4 Leading Case – Análise de um Precedente……......…...…..…......................………..…. 88

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ………….………….….….………………….....……..…. 92

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA……….………….…………………………….….…. 96

ANEXOS .............................................................................................................................. 107

9

RESUMO

Nos últimos tempos, tem-se verificado que a discriminação se encontra presente

também nas relações de emprego. Com intuito de afastar a prática discriminatória presente

nestas relações, a Lei 9.799 de maio de 1.999, passou a considerar que a exigência de

qualquer característica para o preenchimento de uma oportunidade de emprego publicada em

jornal constitui um ato ilícito, visto que fere diretamente a dignidade, a igualdade e o respeito

dos membros da sociedade.

Neste sentido, a Lei acima mencionada, incluiu na CLT o artigo 373-A, inciso I, o

qual prevê que é proibido que se publique ou que se faça publicar anúncios de emprego que

façam referência a sexo, à idade, etc.

Diante deste fato, faz-se necessário investigar tanto a figura do empregador/anunciante

quanto à da empresa jornalística para que se possa definir a quem deve ser atribuída a

responsabilidade pelo anúncio discriminatório; se a ambos, anunciante e empresa jornalística,

conforme prevê o artigo 373-A da CLT, ou se apenas a um deles.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Discriminação. Anúncios de emprego.

10

INTRODUÇÃO

Nesta última década, em razão da Lei 9.799 de 1.999, a opinião pública despertou para

um problema presente não só no Brasil, como também nos demais países, qual seja, a prática

de “discriminação”. E, como não se pode evitar, quando se está diante de uma sociedade

desigual e injusta, esse problema afeta diversos segmentos da sociedade, sendo encontrado,

inclusive nas relações de emprego.

Com o intuito de coibir a discriminação no âmbito trabalhista, em prol da dignidade e

igualdade da pessoa humana, a Lei n°. 9.799, de maio de 1.999, inseriu no ordenamento

trabalhista um dispositivo legal, artigo 373-A, inciso I, proibindo o ato de publicar ou fazer

publicar estes tipos de anúncios, classificados como discriminatórios.

Entretanto, a publicação de anúncios com oportunidades de emprego em jornais é uma

prática muito comum na sociedade. E, cabe destacar, que a maioria destes anúncios fazem

menção à idade, e ao sexo, principalmente.

A presente pesquisa terá como objetivo geral o estudo acerca da responsabilidade civil

por anúncios de emprego de cunho discriminatório, considerando o dispositivo legal presente

na CLT, o qual proíbe publicar ou fazer publicar anúncios discriminatórios.

Como objetivos específicos enumera-se 3 (três): 1°) caracterizar a responsabilidade

civil; 2°) analisar o fenômeno da discriminação no direito do trabalho; 3°) investigar a figura

do empregador/anunciante e da empresa jornalística, para que seja possível verificar a quem

cabe a responsabilidade pelo cometimento de qualquer das condutas previstas no art. 373-A,

inciso I, da CLT.

O artigo da CLT que veda a publicação de anúncios mencionando qualquer

característica dá ensejo a dúvidas quanto à responsabilização em caso de dano provocado a

outrem. É importante que se analise a temática proposta, pois a discussão acerca do conteúdo

dos anúncios de emprego é muito recente, e ainda não existe um entendimento pacificado

sobre o mesmo.

11

Este trabalho será dividido em três capítulos que abordarão sobre as seguintes

matérias:

No primeiro capítulo será abordado sobre a responsabilidade civil. E para tal, delinear-

se-á sobre o histórico, conceito, modalidades, teoria geral, pressupostos, excludentes, dever de

indenizar, etc. Cumpre esclarecer que será apresentado apenas os conteúdos que tenham

ligação direta com a temática da presente pesquisa.

No segundo capítulo serão analisadas as leis, vigentes no Brasil e no mundo, que têm

como finalidade coibir a discriminação no direito do trabalho. Será feita uma análise também,

no seu histórico, no surgimento da discriminação positiva, nos princípios fundamentais

atrelados ao direito do trabalho e, ao final, na discriminação presente nos anúncios de

emprego.

Já no terceiro capítulo, para que se possa identificar a quem cabe a responsabilização

pelo anúncio de emprego, serão investigadas as figuras do empregador/anunciante e da

empresa jornalística através da análise de argumentos que fazem por responsabilizar o

anunciante e a empresa jornalística pelo anúncio discriminatório, quais sejam: Convenção da

OIT n° 111, leis existentes no ordenamento pátrio brasileiro; e ainda, os argumentos que se

encarregam de responsabilizar apenas o anunciante, sendo eles: poder diretivo do empregador,

liberdade de imprensa, exercício regular do direito, analogia ao CDC e Código do CONAR,

outras possíveis causas capazes de excluir a responsabilidade da empresa jornalística. E, para

encerrar, será realizada a análise de um precedente – leading case.

Quanto à Metodologia utilizada para a apresentação e elaboração desta pesquisa,

optou-se pelo Método Indutivo. Durante a pesquisa, foi adotada a técnica da Pesquisa

Bibliográfica, com consulta aos: livros, artigos de publicações periódicas, bem como em meio

eletrônico e decisão do Tribunal Regional do Trabalho – 12ª Região. Observa-se que, por não

haver doutrinas específicas relacionadas a este tema, a coleta de informações se deu,

principalmente, no âmbito do direito Civil e Trabalhista.

Ao final, serão expostas as Considerações Finais, nas quais são apresentados os

tópicos conclusivos destacados sobre a responsabilidade civil por anúncios de emprego

discriminatório.

12

1 RESPONSABILIDADE CIVIL E O DIREITO DO TRABALHO

Antes de se iniciar o estudo acerca da responsabilidade civil, cumpre salientar que a

CLT, em seu art. 8°, dispõe in verbis:

As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade a outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito de trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Tendo em vista a matéria a ser analisada no presente trabalho, mais especificamente

neste primeiro capítulo, não apresentar normas trabalhistas específicas que a regulamente,

reporta-se subsidiariamente ao direito comum, neste caso, ao Código Civil, em conformidade

com o exposto no preceito legal acima mencionado.

1.3 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

“A primeira noção de que se tem conhecimento na história da civilização acerca do

dano e sua reparação, através de um sistema codificado de leis, surgiu na Mesopotâmia,

através de Hamurabi, rei da Babilônia (1792-1750 a.C).” TPF

1FPT

O código de Hamurabi “estabelecia uma ordem social baseada nos direitos do

indivíduo e aplicada na autoridade das divindades babilônicas e do Estado”. Conferia à vítima

uma reparação equivalente.TPF

2FPT

Prevalecia a Lei de Talião, também conhecida como a justiça feita pelas próprias

mãos. O princípio “olho por olho, dente por dente, expressava, para a época, um modo de

reparação do dano.TPF

3FPT Aqui, a intervenção do poder público se dava apenas para declarar “como

TP

1PT REIS, Cleiton. Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 09.

TP

2PT SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade Objetiva e Subjetiva do Empregador em face do Novo

Código Civil. São Paulo: LTr, 2007. p. 19. TP

3PT SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 53.

13

e quando a vítima poderia ter o direito de retaliação, ou seja, de produzir no seu agressor dano

semelhante ao sofrido.TPF

4FPT

Após este período, conforme informa DINIZ, houve o período da composição, tendo-

se chegado à conclusão de que a cobrança da retaliação, ou vingança, equivalente ao dano

sofrido não guardava qualquer efeito reparatório, mas sim acarretava duplo dano, “o da vítima

e também do ofensor, depois de punido.” Neste período, então, a parte lesada entrava em

composição com o autor da ofensa, para que este lhe reparasse o dano mediante pagamento de

quantia em dinheiro, denominada poena. Aqui, o quantum indenizatório seria estabelecido a

critério da autoridade pública se o direito lesionado fosse relativo à res publica ou, tratando-se

de delito privado, ao alvedrio do ofendido.TPF

5FPT

Destarte, por volta do final do século III, início do século II a.C, no Direito Romano,

aprovou-se um plebiscito “que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o

pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus

bens”, denominado Lex Aquilia. TPF

6FPT

A Lex Aquilia passa a considerar o ato ilícito, causador de um dano, uma figura

autônoma, punindo a culpa independentemente da relação obrigacional.TPF

7FPT

A partir do século XVII iniciaram-se as transformações do conceito da Lei Aquília.TPF

8FPT

Como resultado de toda a transformação ocorrida, “transferiu-se o enfoque da culpa,

como fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. O direito francês

aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo o princípio geral de responsabilidade civil.” TPF

9FPT

A responsabilidade civil tem como princípio geral e fundamental a obrigação de

reparar, atribuída a quem causar um prejuízo, por culpa, a outrem.TPF

10FPT

TP

4PT DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. VII. p. 10.

TP


TP

6PT VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. vol. 4. p. 19.

TP


TP


TP


TP

10PT LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de Direito Civil: Fontes acontratuais das obrigações –

Responsabilidade Civil. 4. ed. rev. Atualizada por José Serpa santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. vol. V. p. 166.

14

Assim, entende-se por responsabilidade civil “a obrigação de reparar um prejuízo, seja

por decorrer de uma culpa ou de uma circunstância legal que a justifique, como a culpa

presumida, ou por outra circunstância meramente objetiva.” TPF

11FPT

DINIZ aponta que:

Grande é a importância da responsabilidade civil, nos tempos atuais, por se dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça, tutelando a pertinência de um bem, com todas as utilidades, presentes e futuras, a um sujeito determinado, pois, como pondera José Antônio Nogueira, o problema da responsabilidade é o próprio problema do direito, visto que ‘todo o direito assenta na idéia da ação e reação, de restabelecimento de uma harmonia quebrada’. O interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. TPF

12FPT

FACCHINI NETO, em seu estudo “Da responsabilidade civil no novo Código”,

destaca a definição de SAVATIER, qual seja, “responsabilidade civil é a obrigação que

incumbe a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem, por ato seu, ou pelo ato de

pessoas ou fato de coisas que dela dependam.” TPF

13FPT

Pelo exposto, resta claro que o fundamento da responsabilidade civil é a reparação de

um dano provocado. E, neste sentido, ensina LISBOATPF

14FPT, que a responsabilidade civil

apresenta duplo caráter; quais sejam: o de garantir o direito do lesado, denominado “função-

garantia”, e o de servir como sanção civil ou, também chamada de “função-punitiva”. A

primeira, função-garantia, “decorre da necessidade de segurança jurídica que a vítima possui,

para o ressarcimento dos danos por ela sofridos”. Enquanto que a segunda, função-punitiva,

“decorre da ofensa à norma jurídica imputável ao agente causador do dano, e importa em

compensação em favor da vítima lesada”.

TP


Responsabilidade Civil. 4. Ed. rev. Atualizada por José Serpa santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. vol. V. p. 160. TP

12PT DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 7. p. 5.

TP

13PT NETO, Eugênio Facchini. Da responsabilidade civil no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang. O novo

Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003. p. 154. TP

14PT LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. vol. 2.

p. 182.

15

1.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Como visto anteriormente, o cometimento de um ato contrário ao dever jurídico, que

resulte em dano a outrem, obriga o autor do ato danoso, a indenizar a vítima. Esse dever pode

ser originário tanto de uma obrigação contratual, fruto da manifestação da vontade entre

indivíduos, quanto de uma obrigação imposta por preceito geral de direito ou por lei.TPF

15FPT

Baseado no conceito acima mencionado leciona CAVALIERI FILHO:

(...) Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto. TPF

16FPT

Em razão da dicotomia apresentada entre a responsabilidade civil contratual e

extracontratual, destacam-se algumas distinções a seguir expostas.

No tocante à responsabilidade contratual o dever de ressarcir os prejuízos causados a

outrem, por perdas e danos, advém do descumprimento de uma obrigação originária do

descumprimento ou de fato inerente a um negócio jurídico. Neste caso, cabe ao contratante

prejudicado demonstrar o inadimplemento da obrigação pactuada.TPF

17FPT

Com relação à responsabilidade extracontratual, de acordo com os artigos 186 a 188 e

927 ss., do CC, o dever de ressarcir os prejuízos não está vinculado a um contrato e nem ao

descumprimento de uma obrigação. Decorre este, do cometimento de um ato tido como

ilícito, ou seja, de uma conduta reprovável para a sociedade.

Nestas situações, esclarece SAMPAIO, normalmente cabe à vítima

provar todos os pressupostos da responsabilidade civil a fim de que tenha reconhecido o direito de indenização pelos danos sofridos, ou seja, além do

TP

15PT FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 37.

TP

16PT FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 37.

TP

17PT SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2002. p. 24-25.

16

dano e do nexo de causalidade – pressupostos que também devem ser comprovados pelo credor na responsabilidade contratual – também, deve demonstrar o comportamento culposo do agente. TPF

18FPT

Porém, há doutrinadores contrários a esta idéia de distinção entre as responsabilidades

contratual e extracontratual. Consideram que não há justificativa para tanto, pois para

qualquer que seja a espécie de responsabilidade civil, os elementos que oportunizam o dever

de indenizar são os mesmos em ambos os casos: o ato ilícito, o dano e o nexo de

causalidade.TPF

19FPT

Desta forma, se faz necessário o estudo dos elementos imprescindíveis à configuração

da responsabilidade civil, para que haja uma maior compreensão acerca da matéria e para que

se possa perceber em que situação alguém deve ser obrigado a reparar um dano.

1.3 ATO ILÍCITO

Ao definir ato ilícito LEITE esclarece que tal conceito é de extrema generalidade e

complexidade no plano jurídico, pois está ligado a todos os seus ramos. De forma

simplificada, aponta a autora que ilícito é tudo que está em desacordo ao Direito, o qual tem

por função proteger o que é lícito.TPF

20FPT

Sobre a diferença entre o que é considerado lícito e ilícito, juridicamente, válida é a

explicação de CAIO MÁRIO:

A conduta humana pode ser obediente ou contraveniente à ordem jurídica. O indivíduo pode conformar-se com as prescrições legais ou proceder em desobediência a elas. No primeiro caso encontram-se os atos jurídicos, entre os quais se inscreve o negócio jurídico, caracterizado com declaração de vontade tendente a uma finalidade jurídica, em consonância com o ordenamento legal, e os atos jurídicos lícitos que não sejam os negócios jurídicos. No segundo estão os atos ilícitos, concretizados em um procedimento, em desacordo com a ordem legal. O ato ilícito, pela força do reconhecimento do direito, tem o poder de criar faculdades para o próprio agente. É jurígeno. Mas o ato ilícito, pela sua própria natureza, não traz a possibilidade de gerar uma situação em benefício do agente. O ato lícito,

TP


2002. p. 24-25. TP


2002. p. 23. (Apud RODRIGUES, Silvio. Op. Cit. P. 8) TP

20PT LEITE, Gisele. Considerações sobre ato ilícito. Disponível em: <HThttp://br.monografias.com/trabalhos904/ato-

ilicito/ato-ilicito2.shtmlTH>. Acesso em: 05 maio 2008.

17

pela sua submissão mesma à ordem constituída, não é ofensivo ao direito alheio; o ato ilícito, em decorrência da própria iliciedade que o macula, é lesivo do direito de outrem. Então, se o ato lícito é gerador de direitos ou obrigações, conforme num ou noutro sentido se incline a manifestação de vontade, o ato ilícito é criador tão-somente de deveres para o agente, em função da correlata obrigatoriedade da reparação, que se impõe àquele que, transgredindo a norma, causa dano a outrem. TPF

21FPT

STOCO observa que, para que se caracterize o ato ilícito, necessariamente, devem

estar presentes os seguintes elementos: a existência de uma ação, a violação de uma ordem

jurídica, a imputabilidade e a penetração na esfera alheia. TPF

22FPT

Nesse diapasão, DINIZ confirma que a ação é um elemento caracterizador da

responsabilidade, e leciona:

o ato humano, comissivo (prática de um ato que não deveria se efetivar) ou omissivo (a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se), ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. TPF

23FPT

Assim, ato ilícito é aquele comportamento que deriva, direta ou indiretamente, da

vontade humana, descumprindo um dever e resultando efeitos jurídicos.TPF

24FPT

Pelo exposto, resta claro que do cometimento de um ato ilícito, decorre,

obrigatoriamente, a responsabilidade pela reparação do dano causado.

Acerca dessa responsabilidade de reparação, aduz DINIZ que, quando ela é decorrente

de ato ilícito, está fundamentada na idéia de culpa, enquanto que a responsabilidade sem que

haja a culpa está baseada no risco, que vem se determinando, atualmente, em razão da

insuficiência da culpa para a solução de todos os danos TPF

25FPT, como se verá mais adiante.

TP

21PT PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Introdução ao direito civil; teoria geral de

direito civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 653. TP

22PT STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1994. p. 41. TP


TP

24PT VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. vol. IV. p. 22.

TP


18

No que diz respeito à culpa, leciona RIZZARDO que “culpa materializada redunda em

ato ilícito, o qual desencadeia a obrigação. Não se pode falar em ato ilícito sem a culpa (...).”

O autor esclarece ainda:

Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato). TPF

26FPT

Em tempo, cumpre ressaltar que a responsabilidade civil “não decorre necessariamente

do ato ilícito, posto ser ela provocada igualmente pelo fato em si mesmo, não portador de

ilicitude consistindo a responsabilidade objetiva, ou a responsabilidade pelo risco da atividade

que se exerce”, as quais serão abordadas oportunamente. TPF

27FPT

1.4 TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo a doutrina, duas são as teorias ligadas à Responsabilidade Civil, quais sejam:

a teoria da responsabilidade objetiva e a teoria da responsabilidade subjetiva.

Sílvio RodriguesTPF

28FPT esclarece que não se tratam de espécies distintas de

responsabilidade; são apenas modos diferentes de analisar a obrigação de reparar o dano

causado a outrem.

Sobre esta distinção, explicam os doutrinadores NETO e CAVALCANTE:

na teoria subjetiva (teoria clássica), o que nos chama mais a atenção é a necessidade da existência de um ato ilícito, o qual, por sua vez, demonstra a culpa ou o dolo do agente causador” TPF

29FPT, ao passo que, na teoria objetiva “o

TP

26PT STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos


27PT RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 5.

TP

28PT RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 4. p. 11.

TP

29PT NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as

Relações do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 26.

19

dever de reparar independe da existência da culpa, sendo suficiente a existência do dano concreto. TPF

30FPT

CAIO MÁRIO quanto às referidas responsabilidades aponta:

Na responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito. [...] Na responsabilidade objetiva, o ato ilícito mostra-se incompleto, pois é suprimido o substrato da culpa. No sistema de responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo do ato ilícito, que gera o dever de indenizar, está na imputabilidade da conduta do agente. TPF

31FPT

Uma vez demonstrada que há uma diferença entre as responsabilidades anteriormente

mencionadas, passa-se ao estudo desta distinção por ser imprescindível para o presente

trabalho, pois se constata uma evolução da responsabilidade subjetiva, ou clássica, tida como

regra em diversos ordenamentos jurídicos, até alcançar a responsabilidade objetiva, presente

apenas em hipóteses específicas.TPF

32FPT

1.4.1 Responsabilidade Subjetiva

A responsabilidade subjetiva, ou também denominada responsabilidade clássica, na

qual se fundamenta o CC, está baseada na teoria da culpa, em sentido amplo, como fato

gerador do dever de reparação.TPF

33FPT

Esclarece SAMPAIO:

(...). Ausente tal elemento, não há que se falar em responsabilidade civil. Assim, para que se reconheça a obrigação de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um comportamento humano, pois é preciso um comportamento humano qualificado pelo elemento subjetivo culpa, ou seja, é necessário que o autor da conduta a tenha praticado com a intenção deliberada de causar o prejuízo (dolo), ou, ao menos, que esse

TP


Relações do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 30. TP

31PT PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 33.

TP


2002. p. 27. TP


2002. p. 26.

20

comportamento reflita a violação de um dever de cuidado (culpa em sentido estrito). TPF

34FPT

Esta modalidade de responsabilidade verifica-se da associação de dois dispositivos

legais presentes no CC, sendo os artigos 186 e 927, caput, que prescrevem, respectivamente:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a

repará-lo.

[...]”

Ensina Sílvio Rodrigues que da conjunção dos artigos acima mencionados se encontra:

o princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de reparar. [...]. O primeiro desses dispositivos, situado na parte geral do diploma, define o ato ilícito e o segundo, inserto ao capítulo da responsabilidade civil, impõe àquele que o pratica a obrigação de reparar o prejuízo dele derivado. TPF

35FPT

Nesse mesmo diapasão informa NETTO, que a base de toda a responsabilidade civil

permanece sendo a responsabilidade subjetiva. Desta forma, o causador do dano só poderá ser

obrigado a reparar o prejuízo, se tiver agido com culpa.TPF

36FPT

1.4.2 Responsabilidade Objetiva

A responsabilidade objetiva constitui um alargamento da culpa prevista na

responsabilidade subjetiva. Nesse sentido ensina RIZZARDO:

Nos meados do século XIX esboçou-se o movimento jurídico contrário à fundamentação subjetiva da responsabilidade. Sentiu-se que a culpa não

TP


2002. p. 26. TP

35PT RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva 2003. vol. 4. p. 13.

TP

36PT NETO, Eugênio Facchini. Da responsabilidade civil no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang. O novo

Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003. p. 165.

21

abarcava os numerosos casos que exigiam reparação. Não trazia solução para as várias situações excluídas do conceito culpa. [...] De certa forma, partiu-se de um pressuposto largamente aceito hoje em dia, que é o da responsabilidade do proprietário pelos danos provocados por seus bens, ou pelo risco da atividade que exerce, organiza e patrocina. (...).TPF

37FPT

A característica predominante desta modalidade de responsabilidade consiste no fato

de que a culpa não é necessária para o surgimento da obrigação de indenizar.TPF

38FPT

Prevalecendo a idéia de que todo dano, na medida do possível, deve ser indenizado, ganhou espaço no mundo jurídico a tese de que a obrigação de reparar o dano nem sempre está vinculada a um comportamento culposo do agente. E, como fator justificador do surgimento da ação de indenizar, socorre-se, nesse caso, da denominada teoria do risco.TPF

39FPT

A teoria objetiva ou teoria do risco surge no final do século XIX, ampliando o

conceito de culpa. Passa a considerar a culpa presumida, adotando as noções de risco e

garantia ao invés da noção clássica de culpa, que fundamenta a teoria subjetiva.TPF

40FPT

LOPES leciona que dois foram os fatores determinantes desta teoria:

primeiramente, a estreiteza da cobertura oferecida pela culpa, sem poder trazer a solução para certos casos ou fatos, excluídos do seu alcance, como o dano resultante do acidente do trabalho; em segundo lugar, motivos de ordem filosófica, como o declínio do individualismo e uma atmosfera de socialização do Direito que começou a perturbar a estrutura dos códigos então vigentes. TPF

41FPT

No CC brasileiro, a teoria do risco está expressa no artigo 927, parágrafo único, o qual

estabelece, in verbis que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,

nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor

do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

TP

37PT RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 2007. p. 31.

TP


TP


TP

40PT VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. vol. IV. p. 16-17.

TP


Responsabilidade Civil. 4. Ed. rev. Atualizada por José Serpa santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. vol. V. p. 170.

22

Esta teoria tem como regra geral, considerar o dano, em detrimento do dolo ou da

culpa. TPF

42FPT

Nesse sentido, observa VENOSATPF

43FPT:

(...) quem, com sua atividade, cria um risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício. Nesse aspecto, cuida-se do denominado risco-proveito. [...] ........................................................................................................................... (...) Qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é a sua essência: em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la.

Para a Teoria do Risco ou da responsabilidade objetiva basta que sejam provados o

dano sofrido pela vítima e o nexo de casualidade.TPF

44FPT

Há doutrinadores, como SERPA, que dividem esta teoria em duas modalidades, quais

sejam, teoria do risco-criado, baseada no princípio de que “nada mais justo do que aquele que

obtém o proveito de uma empresa, o patrão, se onerar com a obrigação de indenizar os que

forem vítimas de acidentes durante o trabalho”; e teoria do risco-proveito, que alarga a

concepção do risco criado, compreendendo “a reparação de todos os fatos prejudiciais

decorrentes de uma atividade exercida em proveito do causador do dano”, ou seja, pelo

simples fato de agir, usufruindo de vantagens decorrentes de sua atividade, criam-se riscos de

prejuízos para outros resultando na obrigação pelos encargos. ” TPF

45FPT

A título de informação, SAMPAIO elenca legislações especiais nas quais se verifica a

responsabilidade civil objetiva, baseada na teoria do risco, destacando entre elas: a Lei n°.

8.213/91 (responsabilidade por acidente do trabalho), Decreto-Legislativo n°. 2.681 de 1912

(responsabilidade no transporte de pessoas), Lei n°. 7.565/86 (responsabilidade no transporte

aéreo), Lei 6.938/81 (responsabilidade do poluidor por danos causados ao meio ambiente) e

TP


TP


TP


TP


Responsabilidade Civil. 4. Ed. rev. Atualizada por José Serpa santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. vol. V. p. 171.

23

Lei 8.078/90 (CDC), artigos 12 e 18 (responsabilidade pelos produtos e serviços prestados ao

consumidor).TPF

46FPT

Ainda, em análise às responsabilidades subjetivas e objetivas cabe transcrever o

observado por CAIO MÁRIO quanto às referidas responsabilidades:

Na responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito. [...] Na responsabilidade objetiva, o ato ilícito mostra-se incompleto, pois é suprimido o substrato da culpa. No sistema de responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo do ato ilícito, que gera o dever de indenizar, está na imputabilidade da conduta do agente. TPF

47FPT

Desta feita, conclui-se que a responsabilidade objetiva, sem culpa, somente pode ser

apontada quando existir autorização expressa em lei ou quando o dano decorrer de atividade

normalmente desenvolvida pelo agente que o tenha causado. Do contrário, sendo a lei

expressa omissa, a responsabilidade atribuída ao ato ilícito será a subjetiva.TPF

48FPT

1.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Apesar da existência de teorias divergentes acerca da responsabilidade civil, pode-se

afirmar que não há diferenças quanto aos requisitos ou pressupostos essenciais à natureza do

instituto ora estudado.

Em linhas gerais, são eles: a) ação ou omissão do agente; b) culpa do agente; c) nexo

de causalidade; e, d) dano experimentado pela vítima.

Analisar-se-á, neste momento, cada um deles, separadamente.

1.5.1 Ação ou omissão do agente

TP


2002. p. 28. TP


TP


24

O artigo 186 do CC estabelece alguns pressupostos, necessários, para que a

responsabilidade civil venha à tona. Primeiramente, a lei se refere a alguém que por ação ou

omissão cause dano a outrem através de ato comissivo ou omissivo. Esta ação pode derivar de

ato próprio ou de ato de terceiro que esteja sob seu comando.TP

F

49FPT

A responsabilidade por ato próprio consiste em alguém, que por sua própria ação

infringe dever legal ou dever social, prejudicando a terceiro.TPF

50FPT

“O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar o prejuízo causado

não só quando há de sua parte, infringência a um dever legal, ou seja, por ato praticado contra

o direito, mas também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a

que ela se destina.” TPF

51FPT

Já a responsabilidade por ato de terceiro caracteriza-se quando uma pessoa fica

obrigada a responder por dano causado a outrem não em razão de ato próprio, mas por ato

praticado por alguém que está de alguma forma, sob sua dependência. TPF

52FPT

Essa responsabilidade visa amparar a vítima, pois cria uma responsabilidade solidária

entre os agentes causadores do dano, possibilitando à vítima exigir a indenização a ela devida

tanto de um quanto do outro.TPF

53FPT

Assim, frisa-se que a ação ou omissão mencionadas realizam-se no ataque a uma

pessoa, por ato próprio praticado diretamente pelo agente, destruindo seus bens, ou em

desfavor de sua honra, ou ainda, descumprindo uma obrigação de proteção.TPF

54FPT

1.5.2 Culpa do agente

Conforme previsto em lei, o prejuízo causado a outrem deve ter sido por meio de ação

ou omissão voluntária, negligência ou imperícia. E, para que a responsabilidade civil subjetiva

TP


TP


TP


TP


TP


TP

54PT RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 2007. p. 36.

25

se caracterize de fato, é necessário “que o comportamento do agente causador do dano tenha

sido doloso ou pelo menos culposo.” TPF

55FPT

Dolo, no entendimento do professor ALVIM, “é a vontade consciente de violar

direito” TPF

56FPT; é a consciência e vontade dirigidas a um fim ou resultado sempre ilícito e

desconforme com o Direito.TPF

57FPT Enquanto que a culpa, Cavalieri Filho define como sendo

“conduta voluntária contrária ao Direito, com a produção de um evento danoso involuntário,

porém previsto ou previsível.TPF

58FPT

Nesse sentido leciona DIAS:

A culpa genericamente entendida, é, pois fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico. Numa noção prática, já o dissemos, a culpa representa, em relação ao domínio em que é considerada, situação contrária ao “estado de graça”, que, na linguagem teológica, se atribui à alma isenta de pecado. A culpa, uma vez que se configura, pode ser produtiva de resultado danoso, ou inócua. Quando tem conseqüência, isto é, quando passa do plano puramente moral para a execução material, esta se apresenta sob forma de ato ilícito. Este, por sua vez, pode ou não produzir efeito material, o dano. À responsabilidade civil só esse resultado interessa, vale dizer, só com a repercussão do ato ilícito no patrimônio de outrem é que se concretiza a responsabilidade civil e entra a funcionar o seu mecanismo. (...) TPF

59FPT

O CC preconiza em seu artigo 186 e 187 a regra geral da responsabilização mediante a

culpa e em seu artigo 927, parágrafo único, a exceção, estabelecendo a obrigação de reparar

um dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade

exercida pelo agente implicar risco para terceiros.TPF

60FPT

TP


TP

56PT ALVIM, Agostinho de Arruda. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 4. ed. São Paulo:

Saraiva, 1972. p. 256. TP

57PT STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 135.

TP

58PT FILHO, Sérgio Cavalieri. In: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos


59PT DIAS, Aguiar. In: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004. p. 135. TP


26

Pode-se concluir, então, que a distinção entre dolo e culpa consiste em que, no dolo o

resultado danoso foi realmente almejado pelo causador; era a sua vontade causar o dano e

assim o fez. Em relação à culpa, não era intenção do agente causar o dano, mas, por sua ação

negligente, de imprudência ou imperícia o dano foi provocado.TPF

61FPT

Da mesma forma, conclui Eugênio Facchini Neto que o fundamento essencial da

responsabilidade civil permanece sendo a responsabilidade subjetiva. Só haverá, em princípio,

responsabilização do agente se o mesmo tiver agido com culpa.TPF

62FPT

Nesse mesmo sentido, afirma CAIO MÁRIO:

O fundamento maior da responsabilidade civil está na culpa. É fato comprovado que se mostrou esta insuficiente para cobrir toda a gama dos danos ressarcíveis; mas é fato igualmente comprovado que, na sua grande maioria, os atos lesivos são causados pela conduta antijurídica do agente, por negligência ou imprudência. TPF

63FPT

Esclarece STOCO que a culpa em sentido amplo abrange o dolo e a culpa em sentido

estrito:

Quando existe a intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar o prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, pleno conhecimento do mal e o direto propósito de o praticar. A intenção é o principal atributo do dolo, que se traduz na vontade dirigida a um fim. Esse fim pressupõe-se sempre ilícito, considerando que o agente quer obter vantagem, ainda que cause dano a outrem, ou objetiva apenas causar mal e lesar a vítima, sem o desiderato de beneficiar-se. No ato intencional, impregnado de dolo, o agente quer a ação e o resultado, enquanto que na culpa ele só quer a ação, mas não o resultado lesivo. Se não houve esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência, negligência ou imperícia, existe a culpa (strictu sensu). TPF

64FPT

TP


TP

62PTNETO, Eugênio Facchini. Da responsabilidade civil no novo Código. In: SARLET, Ingo Wolfgang. O novo

Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003. p. 165. TP

63PT PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. III. p.

362. TP

64PT STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 135-136.

27

Em suma, para que a vítima alcance a indenização que lhe é devida em razão do dano

sofrido, deve, necessariamente, provar que o agente que lhe causou o dano agiu de forma

dolosa ou culposa.TPF

65FPT

1.5.3 Nexo de causalidade

Ressalta CAVALIERI FILHO que “o conceito de nexo causal não é jurídico; decorre

das leis naturais, constituindo apenas o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a

conduta e o resultado.” TPF

66FPT

STOCO destaca que:

Na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma o outro. Não basta que o agente haja procedido contra jus, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um ‘erro de conduta’. Não basta ainda, que a vítima sofra um dano, que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação de indenizar. É necessário, além da ocorrência dos dois elementos precedentes, que se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuricidade da ação e o mal causado, ou na feliz expressão de DEMOGUE, ‘é preciso que esteja certo que, sem este fato o dano não teria acontecido. (...). TPF

67FPT

Nesse sentido, para que se caracterize a obrigação de reparar um prejuízo, exige-se a

existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano

experimentado pela vítima.TPF

68FPT

Se não for possível identificar o nexo causal que aponte o ato danoso ao seu agente,

não há que se falar em ressarcimento.TPF

69FPT

Ensina CAIO MÁRIO que o importante “é estabelecer, em face do direito positivo,

que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que

presumido, entre um e outro. (...)” TPF

70FPT

TP


TP

66PT FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 48.

TP


TP

68PT RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 4. p. 17-18.

28

O estabelecimento da relação de causa e efeito é indispensável como pressuposto para

se atribuir a responsabilidade civil, pois permite que o agente causador do dano seja

responsabilizado e estabelece a medida para o dever de ressarcir.TPF

71FPT

SAMPAIO ressalta que, na prática, há grande dificuldade de se estabelecer a ligação

entre a causalidade e o dano à conduta de uma pessoa. TPF

72FPT Com o objetivo de proporcionar

melhor entendimento acerca da causalidade, STOCO apresenta 2 (duas) teorias existentes,

quais sejam: teoria da equivalência e teoria da causalidade adequada.

A teoria da equivalência foi criada por Von Buri e adotada pelo CP de 1940.TPF

73FPT Essa

teoria não distingue entre causa e condição.TPF

74FPT Considera como causa, qualquer situação que

tenha concorrido na produção do danoTPF

75FPT; não menciona nenhuma diferença entre a da

causalidade adequada e a que exige que o dano seja conseqüência imediata do fato que o

produziu “TPF

76FPT.

Acrescenta STOCO, que a referida teoria não distingue, também, a ocasião, considera

que tudo o que contribuir para o resultado é motivo dele; vem em socorro da vítima, buscando

solucionar, na prática, a questão da relação causal, e tem o mérito da simplicidade. TPF

77FPT

Essa teoria ficou prevista no artigo 13 do CP: “O resultado, de que depende a

existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa, Considera-se causa a ação ou

omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.TPF

78FPT

TP


TP


TP

71PT ROVARIS, Rafael Luiz. A responsabilidade civil das indústrias automobilísticas em razão de defeitos de

fabricação de peças terceirizadas. São José: UNIVALI, 2003. p. 39. TP


2002. p. 80-81. TP


TP

74PT FILHO, Sérgio Sampaio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

p. 67. TP


2002. p. 81 TP

76PT FILHO, Sérgio Sampaio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

p. 67. TP


TP


29

Destarte, foi afastada por ser considerada inadequada, pois, segundo STOCO, seu

grande inconveniente é que se poderia apontar como agente provocador do resultado qualquer

um que tenha se incluído na linha causal.TPF

79FPT

Com relação à teoria da causalidade adequada, tem-se que teria surgido no século

XIX, idealizada por Von Kries e se desenvolvido na França. Da mesma forma como a teoria

anterior foi muito criticada, mesmo sendo preferida pelos doutrinadores e ainda

prevalecendo.TPF

80FPT

Aqui, instituiu-se como causa somente o fato que é capaz de gerar o resultado. TPF

81FPT

Segundo esta teoria, não são todas as condições que podem ser consideradas como

causa, mas somente aquela que for a mais adequada a ocasionar o resultado, aquela que for a

mais capacitada à execução do evento danoso.TPF

82FPT

Esclarece NETO que,

Para aferir-se a responsabilidade de acordo com a teoria em estudo, o juiz deve retroceder até o momento da ação ou da omissão, com o objetivo precípuo de estabelecer se esta era, ou não, idônea a produzir o dano. Assim, para a definição da causa do dano, será necessário proceder-se a um juízo de probabilidades, de modo que, dentre os antecedentes do dano, haveria que destacar aquele que está em condições efetivas de tê-lo produzido. O juízo da probabilidade ou previsibilidade das conseqüências é feito pelo julgador, retrospectivamente, e em atenção ao que era cognoscível pelo agente, levando-se em consideração o homo medius.TPF

83FPT

Neste caso, somente será responsável pela reparação “o agente cujo comportamento

seja considerado causa eficiente para a ocorrência do resultado.” TPF

84FPT

Enfim, caberá ao juiz, diante do caso concreto interpretá-las e demonstrar se houve a

violação do direito de outrem, que resultasse em dano e se existe nexo causal entre o agente e

TP


TP


TP


2002. p. 81. TP


TP

83PT NETO, Martinho Garcez. Prática da responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 128.

TP


30

o dano provocado.TPF

85FPT É dessa análise que se concluirá se a responsabilidade é de apenas uma

pessoa, ou co-autores, na condição de concorrência de culpas.TPF

86FPT

1.5.4 Dano

Não há que se falar em responsabilidade se não houver dano, “pois o ato ilícito só

repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém.” TPF

87FPT

O dano é parte fundamental quando se trata da responsabilidade civil, pois a sua

ocorrência, por mais banal que possa parecer, caracteriza uma desarmonia social suscetível de

reparação.TPF

88FPT

Ressalta-se que a obrigação de indenizar se manifesta apenas se o dano for

conseqüência de um ato que ofenda, com violência, direito de outrem, e que não se trate de

uma causa capaz de excluir a responsabilidade.TPF

89FPT

A respeito de dano, DINIZ afirma que:

O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica. TPF

90FPT

Deste conceito é possível destacar duas modalidades de dano, sendo eles, patrimonial

e extrapatrimonial, os quais cumpre explicar.

TP


TP


TP


TP

88PT ROVARIS, Rafael Luiz. A responsabilidade civil das indústrias automobilísticas em razão de defeitos de

fabricação de peças terceirizadas. São José: UNIVALI, 2003. p. 36. TP


Relações do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 39. TP

90PT DINIZ, Maria Helena. In: SOUZA, Leonardo de. et al. Considerações gerais sobre o dano e o direito das

obrigações. Disponível em: <HThttp://64.233.169.104/search?q=cache:GaV46WajFwUJ:www.direitonet.com.br/textos/x/14/16/1416/DN_consideracoes_gerais_sobre_o_dano_e_o_Direito_das_obrigacoes.doc+dano+esp%C3%A9cies&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=4&gl=brTH>. Acesso em: 26 maio 2008..

31

Quanto à definição de dano patrimonial, também denominado como dano material,

leciona DINIZ que:

vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Mede-se pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão. TPF

91FPT

O dano patrimonial é um dano que possibilita uma avaliação pecuniária. Desta forma,

o prejuízo sofrido pela vítima, total ou parcial em bens que lhe pertençam, pode ser reparado

através do pagamento de uma indenização monetária, ou seja, em dinheiro.TPF

92FPT

Com relação ao dano extrapatrimonial ou também intitulado como dano moral, NETO

e CAVALCANTE, uníssonos o definem como sendo ‘aquele que se opõe ao dano material,

não afetando os bens patrimoniais propriamente ditos, mas atingindo os bens de ordem moral,

de foro íntimo da pessoa, como a honra, a liberdade, a intimidade e a imagem’.TPF

93FPT

Neste sentido, ressalta SILVA:

A noção de dano moral, sem dúvida, é muito ampla, pois cobre todo o diapasão da personalidade humana, alcançando os ilícitos que causem ‘desassossego, desconforto, medo, constrangimento, angústia, apreensão, perda da paz interior, sentimento de perseguição ou discriminação, desestabilização pessoal, profissional, social e financeira’. Na verdade, a sua gravidade gira em torno dos valores íntimos da pessoa, base da personalidade de qualquer ser humano por toda a vida.TPF

94FPT

TP

91PT DINIZ, Maria Helena. In: SOUZA, Leonardo de. et al. Considerações gerais sobre o dano e o direito das

obrigações. Disponível em: <HThttp://64.233.169.104/search?q=cache:GaV46WajFwUJ:www.direitonet.com.br/textos/x/14/16/1416/DN_consideracoes_gerais_sobre_o_dano_e_o_Direito_das_obrigacoes.doc+dano+esp%C3%A9cies&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=4&gl=brTH>. Acesso em: 26 maio 2008. TP

92PT FREITAS, Tenille Gomes. Dano moral. Via JUS. Disponível em:

<HThttp://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=863TH>. Acesso em: 26 maio 2008. TP

93PT NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. In: SILVA, Carlos Júnior. Do

monitoramento no ambiente do trabalho com a instalação de câmeras. JurisWay. Disponível em: <HThttp://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=568TH>. Acesso em: 25 maio 2008. TP

94PT CASTELO apud GONÇALVES. In: SILVA, Carlos Júnior. Do monitoramento no ambiente do trabalho com a

instalação de câmeras. JurisWay. Disponível em: <HThttp://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=568TH>. Acesso em: 25 maio 2008

32

Há que se esclarecer ainda, que o dano pode ser classificado de duas formas; pode ser

tanto “certo, atual e subsistente”, neste caso referindo-se aos danos materiais, quanto

presumido, ou seja, dispensando a prova de que houve o prejuízo, que diz respeito ao dano

moral.TPF

95FPT

Com o intuito de caracterizar as modalidades de dano mencionadas no parágrafo

anterior, transcreve-se o entendimento de MANGONARO:

A primeira é de fácil verificação ao consideramos como critério a diminuição do patrimônio do ofendido. Trata-se de uma operação lógica, em que o prejuízo corresponde à somatória daquilo que lhe foi retirado. Já, a conseqüência de ordem psicológica (dano moral), objeto de análise do presente artigo, não encontra tanta facilidade em sua averiguação. ....................................................................................................................... Os danos imateriais (moral) decorrem do próprio estado psicológico que assume a vítima ao se confrontar com ameaças reais e situação de risco extremo, quando se perde o discernimento do limite existente entre a razão e a emoção, ou quando quaisquer reações podem ter conseqüências fatais e irreversíveis. TPF

96FPT

Em suma, se configurado um dano, a sua restauração consiste em restabelecer a

condição da vítima, existente antes da ocorrência do ato ilícito que o deu origem. A vítima

deve ser ressarcida, integralmente, pelo prejuízo que tenha sofrido, pelo próprio objeto, ou, na

impossibilidade de se atingir esse fim, a vítima deve ser indenizada em dinheiro.TPF

97FPT

1.6 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O CC prevê situações que representam a isenção da obrigação de indenizar, visto que

importam na modificação, ou rompimento, do nexo causal, denominando-as, excludentes da

responsabilidade.TPF

98FPT

TP

95PT OLIVEIRA, Giovani Luiz Ultramari. Elementos da responsabilidade civil. Disponível em:

<HThttp://64.233.169.104/search?q=cache:xqT953TGXxkJ:www.aie.edu.br/curso/apoio/apoio100220070046_420.doc+dano+presumido&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=5&gl=brTH>. Acesso em: 26 maio 2008. TP

96PT MANGONARO, Junio César. Assalto em agência bancária – Dano moral – Desnecessidade de prova. Artigos

Jurídicos. Scalassara Advocacia. Disponível em: <HThttp://www.scalassara.com.br/artigos.asp?pag=19&id=36TH>. Acesso em: 26 maio 2008. TP


2002. p. 91. TP

98PT PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 295.

33

GONÇALVES, em sua obra, classifica essas situações, também, como “meios de

defesa”, elencando-as: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de um direito

e o estrito cumprimento do dever legal, culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiro.TPF

99FPT

Dentre as causas de excludentes acima mencionadas, analisar-se-á apenas aquelas

ligadas à matéria, objeto do presente trabalho. Assim, importante que se compreenda sobre a

culpa da vítima, fato de terceiro e exercício regular de um direito.

1.6.1 Culpa da vítima

Duas são as situações a serem analisadas, no que diz respeito a essa excludente, sendo

elas: culpa exclusiva ou culpa concorrente da vítima.TPF

100FPT

O agente deixa de ser responsável pelo evento danoso quando o mesmo ocorre por

culpa exclusiva da vítima. Não há como se verificar a relação entre o ato danoso e o prejuízo

sofrido pela vítima, pois “o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente.” TPF

101FPT

Nesse sentido, não há que se falar em indenização.

Com relação à culpa parcial, verifica-se quando agente e vítima contribuem para a

ocorrência do mesmo fato danoso. Diante dessa situação, haverá uma divisão de

responsabilidades, proporcionais ao grau de culpa de cada uma das partes.TPF

102FPT Essa modalidade

está prevista no artigo 945 do CC com a seguinte redação: “Se a vítima tiver concorrido

culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a

gravidade de sua culpa em confronto com a do autor.”

1.6.2 Fato de terceiro

Conforme ensinamento de RODRIGUES, terceiro é alguém que “ocasiona o dano com

sua conduta, isentando a responsabilidade do agente indigitado pela vítima.” TPF

103FPT

TP

99PT GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 707.

TP


2002. p. 82. TP


TP


34

Destarte, aponta VENOSA:

No caso concreto, importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitável e imprevisível. (...). TPF

104FPT

Contudo, se o agente que causou o dano não provar, por definitivo, que partiu do

terceiro a causa exclusiva do evento danoso, e tendo ele concorrido com a culpa, não há como

se afastar o dever de indenizar. Neste caso, o agente poderá utilizar-se do direito de regresso.

TPF

105FPT

Essa excludente encontra-se no artigo 942 do CC, o qual prevê a responsabilidade

solidária para todos os agentes causadores de um dano.TPF

106FPT

1.6.3 Exercício regular de um direito

O CC em seu artigo 188, inciso I, prescreve que não são atos ilícitos aqueles

“praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.”

“Aquele que age dentro do seu direito, a ninguém prejudica, por isto, não será

obrigado a indenizar.” TPF

107FPT

Aduz HIRONAKA que o artigo acima mencionado afasta o dever de indenizar porque

o comportamento lesivo do agente se deu por razão estabelecida em lei, não se considerando

assim, contrário ao direito. Em razão disso é que esta circunstância excepciona a

responsabilidade do agente, autor do ato lesivo.TPF

108FPT

Para STOCO,

TP


TP


TP


TP


TP

107PT HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 304.

TP


35

o indivíduo, no exercício de seu direito deve conter-se no âmbito da razoabilidade. Se o excede, embora o esteja exercendo, causa um mal desnecessário e injusto, equipara o seu comportamento ao ilícito. Assim, ao invés de excludente de responsabilidade, incide no dever de indenizar. TPF

109FPT

O excesso no exercício regular de um direito caracteriza abuso de direito, pois se trata

de exercício do direito com anormalidade, além daquele limite que é considerado regular.TPF

110FPT

Isto posto quem pratica de forma irregular o seu direito acaba por cometer um ato

ilícito, e se causa dano a outrem deverá reparar o prejuízo causado.TPF

111FPT

1.7 DEVER DE INDENIZAR

Para Giselda Hironaka, “a garantia da dignidade humana resplandece como verdadeiro

norte de validação dos pressupostos do dever de indenizar.” TPF

112FPT

O dever de indenizar tem como conseqüência recuperar o equilíbrio na esfera

individual da vítima e a harmonia social, as quais só se encontrarão restabelecidas depois que

o ato danoso, de alguma forma, for compensado.TPF

113FPT

Então, como já visto anteriormente:

Três elementos, portanto, justificam o dever de indenizar: primeiro, a existência de um dano, sofrido por quem pede a indenização; segundo, a existência de um comportamento ilícito (um ato ou uma omissão), praticado por aquele de quem se pede a indenização; e, terceiro, a identificação de uma relação nítida de causa e efeito entre o comportamento ilícito e a ocorrência do dano: é preciso ficar claro que foi o comportamento do réu que causou o dano, ou não se pode responsabilizá-lo. Se qualquer desses elementos não está presente, não há falar em responsabilidade civil, não há falar em indenização. TPF

114FPT

TP

109PT STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 5. ed. do livro Responsabilidade Civil e sua

interpretação jurisprudencial – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 128. TP

110PT NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade Civil no Código de Defesa do

Consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 77. TP


TP

112PT HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,

2005, p. 159. TP

113PT HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,

2005, p. 18.

36

Considerando a presença de todos os elementos, o CC aponta, em seus artigos 927 e

ss., aqueles que têm a obrigação de reparar o dano.

Em suma, respondem, solidariamente, pela reparação do dano, todos aqueles que

mediante comportamento comissivo ou omissivo contribuírem para o resultado danoso.

Elege-se nesta, a responsabilidade civil por ato próprio.TPF

115FPT

Ainda, respondem de forma solidária as pessoas elencadas no artigo 932 do CC, como

por exemplo, o pai pelo ato de filho menor, o tutor e curador pelos atos de seus pupilos e

curatelados, o empregador por ato de seu preposto, entre outros.TPF

116FPT

Da mesma forma, fica obrigado a ressarcir quem não praticara diretamente a conduta

causadora do dano.TPF

117FPT

A exceção a esta regra está na responsabilidade civil por ato de terceiro, visto que não

haverá indenização pelo causador direto do dano se ele comprovar que foi por culpa exclusiva

de terceiro que agiu.TPF

118FPT

Após análise realizada, acerca da responsabilidade civil, cabe esclarecer que, pelo fato

do presente trabalho ser voltado ao estudo da responsabilidade civil direcionada aos anúncios

de emprego de cunho discriminatórios, optou-se por abordar, sobre este instituto, apenas o

necessário, relevante e pertinente para a elucidação da problemática apresentada.

TP

114PT MAMEDE, Eduarda Cotta. Direito à indenização precisa ser repensado. Disponível em:

<HThttp://www.pandectas.com.br/fornecedor/indeniza.htmTH>. Acesso em: 14/04/2008. TP


2002. p. 95. TP


2002. p. 96. TP


2002. p. 96. TP


2002. p. 96.

37

2 DISCRIMINAÇÃO

Nas últimas décadas, o trabalho passou por profundas modificações ocorridas

mundialmente, e influenciadas por alterações econômicas. Após lutas incessantes em busca de

liberdade e igualdade, a classe trabalhadora conquistou diversos direitos.TPF

119FPT

Destaca-se que o fator responsável por estas alterações no âmbito trabalhista foi o

capitalismo, decorrente da globalização, que introduziu novos modelos de produção e

tecnologia no trabalho. Conseqüentemente, se vive os impactos dessas modificações.TPF

120FPT

Apesar das transformações, ocorridas no mercado do trabalho, a discriminação nas relações

laborais continua a existir.TPF

121FPT

Com as inovações tecnológicas, um grande número de empregos formais foi destruído,

cedendo espaço à precariedade das relações e condições de trabalho, à informalidade, ao

desemprego e, por conseguinte, à discriminação.TPF

122FPT

Sobre discriminação MELLO afirma que:

A discriminação não escolhe lugar ou hora; está presente nas ruas, nas relações sociais, familiares, conjugais. A mulher, o menor, o negro, o homossexual, o asiático, o feio, o bonito, o alto, o baixo, o gordo, o magro, o operário, o patrão: todos discriminamos e somos discriminados. Inclusive o juiz é agente passivo e ativo desse processo; mesmo quando tenta desvincular-se de todas as modalidades de preconceitos e assumir a ideal postura da eqüidistância, ainda assim está compromissado com seu inconsciente, ao qual muito raramente tem acesso. Como bem salientado por um membro do Ministério Público do Trabalho, que se dedica ao estudo do tema: ‘A discriminação é a materialização do preconceito, um sentimento irracional e ilógico, que costuma estar tão arraigado em nossos próprios valores culturais que não temos sequer consciência dele.TPF

123FPT

TP

119PT RIBAR, Geórgia. Mudanças contemporâneas e os impactos nas vedações à discriminação do

trabalhador. Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 72. TP

120PT RIBAR, Geórgia. Mudanças contemporâneas e os impactos nas vedações à discriminação do

trabalhador. Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 72. TP

121PT RIBAR, Geórgia. Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e o

princípio da não-discriminação na proteção contra a discriminação na relação de emprego. In: Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 09, set. 2006. p. 1094. TP


princípio da não-discriminação na proteção contra a discriminação na relação de emprego. In: Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 09, set. 2006. p. 1094. TP

123PT MELLO, 2000. p. 62. In: VASCOCELOS, Elaine Machado. A discriminação nas relações de trabalho: a

possibilidade de inversão do ônus da prova como meio eficaz de atingimento dos princípios constitucionais. Revista TST, Brasília, vol. 71, n°. 2, maio/ago. 2005.

38

BOBBIO, sabiamente, define discriminação como “uma diferenciação injusta ou

ilegítima, porque contraria o princípio fundamental de justiça, segundo o qual devem ser

tratados de modo igual aqueles que são iguais e de modo desigual aqueles que são desiguais,

na medida de suas desigualdades."TPF

124FPT

Conforme LORENTZ há que se discutir acerca desta temática, pois, em razão da

mecanização do trabalho, da informatização exacerbada e também da globalização, que

trouxeram a substituição do homem pela máquina, está bastante difícil para pessoas que não

sofrem qualquer tipo de discriminação obterem um emprego; e, para aquelas que são vítimas

de discriminações esta chance é praticamente remota, cabendo, assim, ao sistema jurídico agir

para corrigir tal distorção.TPF

125FPT

Ao longo dos tempos, as pessoas discriminadas tornaram-se “grupos de pressão social

e obtiveram conquistas, ou direitos na ordem jurídica, que objetivam tanto afastar as práticas

discriminantes, quanto restaurar o direito ao respeito e cidadania.” TPF

126FPT

Aponta LORENTZ:

É extremamente difícil favorecer a igualdade de oportunidades em uma sociedade onde a desigualdade se faz presente. Geralmente a desigualdade no trabalho constitui-se em mera projeção de valores que estão na base da convivência social. Ora, se a própria sociedade discrimina, não há como afastar a discriminação no trabalho. TPF

127FPT

Desta feita, práticas discriminatórias aos trabalhadores são proibidas na admissão, no

curso da relação de emprego e na dispensa do empregado, com o objetivo único de assegurar

a dignidade do trabalhador, e de realizar o princípio da igualdade, concordando-se que

discriminação seja definida como toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça,

TP

124PT BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos normais. In: FIORAVANTE, Tamira Maira;

MASSONI, Túlio de Oliveira. Ações afirmativas no direito do trabalho. Revista LTr, São Paulo, vol. 69, n°. 04, abr. 2005.p. 464. TP

125PT LORENTZ, Lutiana Nacur. A Proteção jurídica contra a discriminação no trabalho. In: SENTO-SÉ, Jairo

(org). Desafios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 93. TP




(org). Desafios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 79.

39

cor, sexo, religião, estado civil, opinião política, origem social ou nacional que tenha por

finalidade anular a igualdade de oportunidades e de tratamento no emprego. TPF

128FPT

Por todo o exposto, este capítulo irá discorrer sobre a discriminação no âmbito do

direito do trabalho, sua origem, seu alcance, sua constitucionalidade, sobre os princípios que a

rodeiam, enfim, se os direitos dos discriminados resguardam, ou não, a participação na

democracia, ou seja, se são instrumentalizadores das assertivas de igualdade, liberdade e vida

plena, contidas na CF de 1988. TPF

129FPT

2.1 HISTÓRICO

O princípio da igualdade, expresso na promoção do bem de todos, sem que haja

distinção de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação,

previsto na CF de 88, como objetivo fundamental do Estado brasileiro, é inspirado tanto nas

Constituições modernas, quanto em diversos outros ordenamentos internacionais que

manifestam os direitos à liberdade, à igualdade e à dignidade como concernentes a toda

pessoa humana. ”TPF

130FPT

Baseados nesta prerrogativa, e objetivando afastar as práticas discriminatórias de suas

sociedades, é que tanto o direito pátrio quanto o internacional dispõem sobre esta matéria que

é tratada, inclusive, como direito humano.TPF

131FPT

NASCIMENTO aponta que “a humanidade na era dos direitos humanos reconheceu a

anormalidade das discriminações. Tanto isto é verdade que os instrumentos jurídicos de

âmbito internacional, criados após a 2ª Guerra Mundial, trazem, todos eles, preceitos jurídicos

contra a discriminação.” TPF

132FPT

TP

128PT NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Proibição de discriminar. In: Revista da Faculdade de Direito de São

Bernardo do Campo, São Paulo, ano 6, p. 50, anual. 2002. TP



130PT COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da

igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 27. TP

131PT RIBAR, Georgia. Mudanças contemporâneas e os impactos nas vedações à discriminação do

trabalhador. Revista LTr, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 76. TP


Bernardo do Campo, São Paulo, ano 6, p. 50, anual. 2002.

40

Dentre os diplomas internacionais, que vedam a discriminação, dedicando-se à

manutenção da dignidade e igualdade entre os cidadãos, cumpre citar os mais relevantesTPF

133FPT:

A Declaração de Direitos de Virgínia, de 1.776, dispunha que:

Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e têm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posterioridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e possuir a propriedade e procurar e obter felicidade e segurança. TPF

134FPT

Após, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1.789, consagra em seu

artigo 1°: ‘Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções só podem

fundar-se na utilidade comum’.TPF

135FPT

Tem-se, de 1.944, a Declaração da Filadélfia, que dispõe: ‘(...) todos os seres

humanos, sem distinção de raça, credo, ou sexo, têm direito a perseguir seu bem-estar

material e seu desenvolvimento espiritual em condições de liberdade, segurança econômica e

em igualdade de oportunidades’.TPF

136FPT

Na noite de 10/12/1948, foi aprovada a Declaração Americana dos Direitos e Deveres

do Homem, a qual reconheceu a dignidade da pessoa humana, fundamentada na liberdade,

justiça e paz, expressando nos seguintes artigosTPF

137FPT:

Art. 1°: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidadeTPF

138FPT;

TP



134PT BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Discriminação no trabalho. In: RIBAR, Georgia. Mudanças

contemporâneas e os impactos nas vedações à discriminação do trabalhador. Revista LTr, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 76. TP




igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 27 TP



138PT SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal

de 1988. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001. p. 43.

41

Art. 2°: Todos os homens têm capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor sexo, língua, religião, opinião pública ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição TPF

139FPT;

Art. 3°: Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. TPF

140FPT

Em 27/03/1968, o Brasil ratificou a Convenção Internacional sobre a Eliminação de

todas as Formas de Discriminação Racial, que havia sido aceita pela Assembléia Geral da

ONU, em 21/12/1965.TPF

141FPT

Nessa linha, prevê a Convenção Americana dos Direitos Humanos, de 1969 – Pacto de

San José da Costa Rica:

Art. 1°: Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou qualquer natureza, origem, nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.TPF

142FPT

Na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as

Mulheres, ratificada pelo Brasil em 1°/02/1984, foi pactuada a obrigação aos Estados-partes

de assegurar aos homens e mulheres igualdade no gozo de direitos econômicos, sociais, civis,

culturais e políticos.TPF

143FPT

TP

139PT MAIOR, Jorge Luiz Souto. Anúncios de emprego: discriminação e responsabilidades. Suplemento

especial O Trabalho, encarte 85, mar. 2004. p. 2046. TP

140PT DELGADO, Maurício Godinho. Princípio da dignidade humana, da proporcionalidade e/ou

razoabilidade e da boa-fé no direito do trabalho – diálogo do ramo juslaborativo especializado com o universo jurídico geral. In: RIBAR, Georgia. Mudanças contemporâneas e os impactos nas vedações à discriminação do trabalhador. Revista LTr, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 77. TP






trabalhador. Revista LTr, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 77.

42

E, do Protocolo de São Salvador, que foi adicional à Convenção Interamericana sobre

Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, realizado em

17/11/1998, restou prevista a obrigação de não-discriminação.TPF

144FPT

Assim como ocorre no ordenamento internacional, no âmbito interno também se busca

impedir a discriminação.

A CF de 88 tem como fundamento o princípio da dignidade humana, disposto no

artigo 1°, inciso III. “Tal princípio evidencia o ser humano intrinsecamente considerado, para

o qual o Estado, através de seu ordenamento, deve convergir todo o esforço de proteção.” TPF

145FPT

Já em seu artigo 3°, a CF de 1988, objetiva ‘promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’.TPF

146FPT

A não-discriminação está preconizada no artigo 7°, da referida Carta, o qual reza em

alguns incisos:

XXX, que proíbe expressamente a [...] diferença de salários, de exercício de funções e de direito critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil [...]; XXXI, proíbe a discriminação nos salários, no exercício de funções e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. XXXII, que proíbe a [...] distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.TPF

147FPT

Ainda na CF de 1988, no artigo 7°, inciso XX está prevista a ‘proteção ao trabalho da

mulher, mediante incentivos específicos, (...)’.TPF

148FPT Este inciso permite que seja adotada uma

prática diferenciada se houver a intenção de proteger, ou ampliar, o mercado de trabalho das

mulheres.TPF

149FPT

TP

144PT MAIOR, Jorge Luiz Souto. Anúncios de emprego: discriminação e responsabilidades. In: RIBAR,

Georgia. Mudanças contemporâneas e os impactos nas vedações à discriminação do trabalhador. Revista LTr, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 77. TP

145PT FURTADO, Emmanuel Teófilo. In: RIBAR, Georgia. Mudanças contemporâneas e os impactos nas

vedações à discriminação do trabalhador. Revista LTr, vol. 70, n°. 01, jan. 2006. p. 77. TP









43

Diretamente ligadas à seara trabalhista destacam-se outras normas:TPF

150FPT

A Lei que regulou, na CF de 1988, sobre o mercado de trabalho para a mulher, n°.

9.799 de 26/05/1999, incluiu na CLT regras a respeito desta mesma matéria, no artigo 373-

ATPF

151FPT, o qual será analisado em momento oportuno.

A Convenção n°. 111 da OIT, promulgada pelo Decreto n°. 2.682, de 22/07/98, que:

[...] proíbe ao empregador, quando do processo de seleção de trabalhadores, estabelecer uma ordem de preferência por critérios ligados a fatores diversos, tais como: cor, sexo, que alguns preferem chamar de gênero humano, para incluir a questão relativa à homossexualidade; religião, opinião política (na qual se pode incluir o conceito de ideologia); raça ou etnia; nacionalidade; estado civil; idade (a não ser que a discriminação se justifique para a proteção da pessoa: proibindo trabalho para menores de 16 anos); e a atividade sindical. TPF

152FPT

Da mesma forma as Convenções da OIT n°. 138, promulgada em 2002, que dispõe

acerca da idade mínima para ingressar no emprego, e n°. 168, que trata da promoção do

emprego; e, n°. 182, de 2000, ao prescrever sobre o trabalho infantil.TPF

153FPT

Como se percebe, há diversas normas que visam proteger o trabalhador da

discriminação. Porém, muitas das mencionadas não são respeitadas. Há que se ter consciência

de que, neste momento de globalização, todos devem se unir no combate à discriminação nas

relações de trabalho, porque a igualdade é o princípio de uma sociedade justa.TPF

154FPT

E, exatamente, buscando assegurar a igualdade e a dignidade humana o Estado passou

a adotar políticas de ação afirmativa, ou também denominada discriminação positiva, a qual

se passa a analisar.

TP









44

2.2 DISCRIMINAÇÃO POSITIVA

O tratamento desigual que cria uma desvantagem entre os indivíduos, impedindo-os de

exercerem seus direitos, excluindo-os, desta forma, da vida em sociedade é denominado de

discriminação negativa.TPF

155FPT

Diante da demasiada ocorrência desta discriminação, que traz como conseqüência as

desigualdades sociaisTPF

156FPT, as sociedades contemporâneas passaram a não mais aceitá-la,

cabendo ao Estado a função de estabelecer as regras para diminuí-las.TPF

157FPT

Assim, verifica-se a discriminação positiva quando se objetiva equilibrar as distinções,

existentes na sociedade, garantindo aos indivíduos a igualdade de oportunidades através de

políticas de proteção, seja de pessoas ou de grupos que se vejam em situação de

diferenciações.TPF

158FPT

A discriminação positiva ou também chamada de ação afirmativa constitui segundo

MENEZES,

um conjunto de estratégias, iniciativas ou políticas que visem favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condições de competição em qualquer sociedade em razão, na maior parte das vezes, da prática de discriminação negativa, sejam elas presentes ou passadas. TPF

159FPT

O conceito de ação afirmativa, conforme entendimento de CORRÊA abrange

inúmeras ações e políticas, estatais e privadas, com o objetivo de combater a discriminação de

TP

154PT CARDONE, Marly A. Discriminação no emprego. In: PINTO, José Augusto Rodrigues. Prescrição,

indenização acidentária e doença ocupacional. Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n° 01, jan. 2006. p. 79. TP






princípio da não-discriminação na proteção contra a discriminação na relação de emprego. In: Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 09, set. 2006. p. 1094-1095. TP



159PT MENEZES. A ação afirmativa no Direito Norte-Americano. In: COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro.

Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 19.

45

forma generalizada: seja impedindo a sua ocorrência no presente, seja anulando os efeitos da

discriminação cometida no passado.TPF

160FPT

Acerca das ações afirmativas TORRES explica:

Tais ações relacionam-se intrinsecamente com o princípio da igualdade nos moldes em que passou a ser compreendido com o surgimento do Estado Social, ou seja, não mais como igualdade formal, limitada à negação jurídica da desigualdade, mas como garantia aos cidadãos de igualdade de condições à compensação de suas diferenças. TPF

161FPT

A CF de 1988 adotou esta modalidade de discriminação com “práticas Constitucionais

de cunho social para se deferir direitos jurídicos diversos a pessoas diversas, como forma de

compensar uma desvantagem fática.” TPF

162FPT

Nesse sentido, o artigo 3° da Carta Magna, estabelece os objetivos fundamentais da

República do Brasil, dos quais se destaca os incisos: ‘I – construir uma sociedade livre, justa e

solidária; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais e IV - promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.TPF

163FPT

A respeito dos incisos destacados verifica ROCHA:

todos os verbos utilizados na expressão normativa - construir, erradicar, reduzir, promover - são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional. E todos os objetivos contidos, especialmente nos três

TP

160PT GOMES, Joaquim Barbosa. In: CORREA, Lélio Bentes. Discriminação no trabalho e ação afirmativa no

Brasil. Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União. Brasília: ESMPU, ano I, n°. 02, jan./mar. 2002. p. 88. TP

161PT TORRES, Larissa Fontes de Carvalho. Ações afirmativas no ordenamento jurídico brasileiro. Jura Gentium

– Revista de filosofia de direito internacional e de política global. Disponível em: <HThttp://www.juragentium.unifi.it/pt/forum/race/fontes.htmTH>. Acesso em: 27 maio 2008. TP



163PT TORRES, Larissa Fontes de Carvalho. Ações afirmativas no ordenamento jurídico brasileiro. Jura Gentium

– Revista de filosofia de direito internacional e de política global. Disponível em: <HThttp://www.juragentium.unifi.it/pt/forum/race/fontes.htmTH>. Acesso em: 27 maio 2008.

46

incisos acima transcritos, do art. 3º, da Lei Fundamental da República, traduzem exatamente mudança para se chegar à igualdade.TPF

164FPT

Desta feita, essa medida visa tutelar as camadas discriminadas da sociedade, através

de um tratamento diferenciado no sistema jurídico.TPF

165FPT Assim sendo, constata-se a

possibilidade de se estabelecer distinção entre pessoas ou grupos em prol de quem precisa de

igualdade de oportunidade, daqueles que se encontram em desvantagem social.TPF

166FPT

A discriminação positiva evidencia uma alteração de postura do Estado, de

simplesmente proibir a discriminação para adotar posturas reais, de obrigações positivas, em

favor das camadas que encontram dificuldades fáticas ou sobre as quais recaem as práticas de

discriminação.TPF

167FPT Dentre os exemplo, neste sentido, cita-se a reserva de cotas para contratação

de deficientes ou também, políticas que garantam a ascensão da mulher aos cargos de chefia.

Com esta atitude, o Estado busca uma convivência forçosa, entre os diversos grupos,

da sociedade, por exemplo, negros, brancos, portadores de deficiência, etc., com intuito de

que, após um tempo, convivendo com essas diferenças, as pessoas passassem a respeitá-las.TPF

168FPT

Essa postura do Estado pretende, de forma mais ampla, a inserção social, partindo-se

do pressuposto que todos são parte da humanidade.TPF

169FPT

A discriminação, nas mais diversas relações entre as pessoas que vivem em sociedade,

não é tolerada, e por isso é vedada pelas leis, inclusive pelas Constituições, como exigência da

dignidade do ser humano e direito ao tratamento igualitário, que não deve ser preterido em

TP

164PT ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Ação afirmativa - o conteúdo democrático do princípio da igualdade

jurídica. In: TORRES, Larissa Fontes de Carvalho. Ações afirmativas no ordenamento jurídico brasileiro. Jura Gentium – Revista de filosofia de direito internacional e de política global. Disponível em: <HThttp://www.juragentium.unifi.it/pt/forum/race/fontes.htmTH>. Acesso em: 27 maio 2008. TP


(org). Desafios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 97 TP








princípio da não-discriminação na proteção contra a discriminação na relação de emprego. In: Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 09, set. 2006. p. 1094.

47

razão de determinadas circunstâncias ou fatores que, de modo algum, podem justificar

tratamentos diferentes.TPF

170FPT

Por se considerar, a discriminação, uma conduta que ofende a ordem jurídica, uma vez

que modifica a igualdade de oportunidades, e caracteriza a exclusão social de suas vítimas, é

que a discriminação positiva, prevista no ordenamento jurídico, como visto neste tópico,

constitui-se ação essencial à concepção eqüitativa de justiça social, tendo em vista o seu

objetivo de afastar a discriminação, presente no âmbito trabalhista.TPF

171FPT

2.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO DO TRABALHO

Um princípio é mais abrangente que uma norma jurídica, pois serve para inspirá-la,

para entendê-la e para supri-la. E realizar essa tarefa relativamente a um número indefinido de

normas. TPF

172FPT

PLÁ RODRIGUES estabelece que os princípios “são linhas diretrizes que informam

algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem

servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar na interpretação das

existentes e resolver os casos não previstos.”TPF

173FPT

Segundo MARIO DE LA CUEVA, os princípios do direito do trabalho apresentam

como fundamento:

a) a luta do direito do Trabalho contra o Direito Civil; b) o equilíbrio da justiça social na relação trabalho-capital, tendo como propósito supremo propiciar ao trabalhador uma existência digna; c) a idéia de justiça social, no sentido de que o direito do Trabalho não é ‘direito patrimonial’, porque não está dirigido as coisas que estejam no comércio, nem regula o trânsito delas, de um patrimônio a outro, mas refere-se à coisa mais humana da ordem jurídica, pois tem por fim assegurar a saúde e a vida do trabalhador e de elevá-lo acima dos valores patrimoniais; d) a natureza do direito do trabalho como um estatuto que a classe trabalhadora impôs na Constituição para

TP




igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 19-20. TP

172PT LAMAS, Rivero. In: RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. (trad. De Wagner D.

Giglio) 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 2000. p. 37 TP

173PT RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. In: BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do

trabalho e do emprego na atualidade. São Paulo: LTr, 2001. p. 36-37.

48

definir sua posição em face do capital e fixar os benefícios mínimos que devem corresponder-lhe pela prestação de seus serviços; e) a definição do Direito do Trabalho como a ‘norma que propõe realizar a justiça social no equilíbrio das relações entre o trabalho e o capital’.TPF

174FPT

A CLT em seu artigo 8°, caput, regulamenta a utilização dos princípios no direito do

trabalho, conforme se verifica:

Art. 8º - As autoridades administrativas e Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

(...)

Contudo, da leitura da norma acima transcrita, G. LYON-CAËN leciona que a CLT

atribui aos princípios apenas uma função, a de suprir omissões da lei. Porém, o doutrinador

esclarece que aos princípios não cabe, somente, cobrir “vazios jurídicos”, mas também

“surgem e se desenvolvem para reajustar moldes jurídicos inadequados à proteção dos

trabalhadores e, mais simplesmente, para restabelecer a eficácia da regra de Direito.” TPF

175FPT

O estudo dos princípios que inspiram o “Ordenamento Laboral” é necessário tanto

para que se compreenda o Direito do Trabalho, quanto para que se aplique corretamente suas

normas.TPF

176FPT

Ressalta NASCIMENTO:

A Constituição de 1988 tem princípios gerais plenamente aplicáveis às relações de trabalho, como ‘todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)’ (art. 5°, caput), ‘homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações’ (art. 5°, I), a ‘proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil’ (art. 5°, XXX), e a ‘proibição de qualquer discriminação

TP

174PT DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. In: BELTRAN, Ari Possidonio.

Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. São Paulo: LTr, 2001. p. 38. TP

175PT BARBAGELATA, Hector Hugo. O Particularismo do direito do trabalho. In: SILVA, Luiz de Pinho

Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 18. TP

176PT MELGAR, Montoya. Derecho del trabajo. In: SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito

do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 17-18.

49

no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência’ (art. 5°, XXXI). TPF

177FPT

Dentre os princípios particulares a esta disciplina jurídica, bem como os princípios

gerais de direito, aplicáveis ao direito do trabalho, passa-se, neste momento, à análise dos

princípios da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade, princípio da não

discriminação e princípio da razoabilidade, diretamente ligados ao tema proposto.

2.3.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Este princípio é considerado como o princípio dos princípios, pois serve de base e

influência para todos os outros previstos no ordenamento jurídico brasileiro.TPF

178FPT

Ao defini-lo, ALVARENGA ressalta que:

A dignidade é algo que nasce no interior do ser humano, independentemente de situação ou superioridade social. Como o destinatário final da norma é o indivíduo, o princípio da dignidade da pessoa humana possui valor máximo, servindo de fundamento para todos os direitos fundamentais expressos na CF de 1988. TPF

179FPT

Isto posto, a dignidade da pessoa humana não se constitui apenas como um princípio,

mas sim, como um fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, prescrito no art.

1°, III da CF de 1988, oportunizando, desta forma, a proteção legal a todo e qualquer ser

humano, quando do exercício de seus direitos.TPF

180FPT

TP

177PT NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Proibição de discriminar. Revista da Faculdade de Direito de São


178PT ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O princípio jurídico constitucional fundamental da dignidade

humana no direito do trabalho. Revista Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese. vol. 16, n. 190, abr. 2005, p. 22. TP





50

ROCHA ensina que o princípio da dignidade da pessoa humana representa o “coração

do patrimônio jurídico-moral da pessoa humana, estampado nos direitos fundamentais

acolhidos e assegurados na forma posta no sistema constitucional.” TPF

181FPT

Nesse mesmo diapasão, DELGADO preceitua:

O princípio da dignidade da pessoa humana traduz a idéia de que o valor central das sociedades, do Direito e do Estado contemporâneo é a pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu status econômico, social ou intelectual. O princípio defende a centralidade da ordem juspolítica e social em torno do ser humano, subordinante dos demais princípios, regras, medidas e condutas práticas. TPF

182FPT

Constata-se a previsão deste princípio jurídico, na CF de 1988, nos artigos 1°, inciso

III, que estabelece a dignidade humana como fundamento da República Federativa do Brasil,

3°, inciso IV, o qual tem por finalidade “promover o bem de todos, sem preconceitos e

quaisquer formas de discriminação”; bem como, em seu artigo 5°, caput, que “todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade.”

Segundo GODINHO, a CF de 88, sabiamente, compreendeu que a valorização do

trabalho é um importante meio que proporciona a valorização do ser humano, uma vez que é

pelo trabalho que uma gama de indivíduos mantém-se e afirmam-se na desigual sociedade

capitalista.TPF

183FPT

Atualmente o capitalismo global pode ser apontado como o responsável por lesar a

dignidade humana, causando desigualdades, misérias, desempregos.TPF

184FPT Frente a esta realidade

TP

181PT ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social. Revista

Interesse Público, ano 1, n. 4, p. 32, out./dez. 1999. TP

182PT DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo:

LTr, 2004. p. 42. TP

183PT DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo:

LTr, 2004. p. 40. TP


humana no direito do trabalho. Revista Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese. vol. 16, n. 190, abr. 2005, p. 24.

51

social, é que surge a grande importância deste princípio; a de orientar o legislador na tarefa de

adaptar o direito a estas novas situações.TPF

185FPT

O Estado ao positivar as normas jurídicas, deve incitar o bem-estar da população, bem

como o desenvolvimento social e humano dos indivíduos. Para tanto, precisa assumir medidas

políticas direcionadas à busca do pleno emprego, pois só assim a intangibilidade da vida

humana será respeitada e a efetivação, no direito do trabalho, do princípio jurídico

constitucional fundamental, qual seja, da dignidade humana ganhará apoio em meio à

sociedade. TPF

186FPT

Pelo exposto, “frisa-se que a função e a eficácia do princípio da dignidade humana são

indispensáveis para o direito do trabalho na medida em que oportunizam uma qualidade

mínima de vida humana; afinal, os direitos trabalhistas são direitos fundamentais.” TPF

187FPT

2.3.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

De acordo com os ensinamentos de FURTADO, o princípio da igualdade vem

precedido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, porque todo cidadão deve ter sua

dignidade preservada e, em relação ao outro ser humano, merece receber tratamento igual

para não ter sua dignidade diminuída em relação ao que está sendo beneficiado, bem como

não pode ser impedido de exercer seu direito de receber tratamento igualitário.TPF

188FPT

LIMA ressalta que,

havendo trato desigual não autorizado e desfundamentado, há, com certeza, violação ao direito de tratamento igual e, via de regra, violação reflexa de algum outro direito trabalhista. A regra de igualdade de todos perante a lei exige a sua aplicação igual para todos, caracterizando o primeiro sentido da igualdade estabelecido pelas revoluções liberais. Se não houver a aplicação

TP

185PT CERVO, Mara Sandra. A norma de eficácia contida frente ao princípio da dignidade da pessoa humana

e o livre exercício de qualquer trabalho. Florianópolis: CESUSC, 2005. TP


humana no direito do trabalho. Revista Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese. vol. 16, n. 190, abr. 2005, p. 22/26. TP



188PT FURTADO, Emmanuel Teófilo. Preconceito no trabalho e discriminação por idade. São Paulo: LTr,

2004. p. 132.

52

igual da lei para todos, algum direito poderá estar sendo violado e, no campo das relações trabalhistas, algum direito trabalhista estará sendo violado.TPF

189FPT

A aplicação do princípio da igualdade surgiu no direito do trabalho, da necessidade de

se corrigir a disparidade existente entre empregadores e trabalhadores, decorrente da

inferioridade econômica destes frente àqueles; bem como das diferenças existentes entre os

próprios trabalhadores, seja em razão da aptidão ou qualidade do trabalho. Para tanto,

estabeleceu-se uma desigualdade jurídica, onde a proteção aos inferiorizados fosse capaz de

estabelecer um equilíbrio entre as parte.TPF

190FPT

O entendimento no Brasil, acerca da igualdade, obriga o legislador a tratar de modo

igualitário os iguais e de modo diferenciado os desiguais.

Nesse sentido, conclui RABENHORST, que a

A igualdade entre todos, assim concebida, não é factual. É uma construção jurídica que quer dizer: todos devem possuir as mesmas oportunidades e os mesmos direitos, apesar dos elementos distintivos. No entanto, a regra da igualdade não afasta a possibilidade de serem adotadas medidas diferenciadas em relação aos indivíduos ou grupos deles, pela razoabilidade. Nesses casos, é preciso saber quem são os iguais e os desiguais para definir em que circunstâncias é constitucionalmente legítimo o tratamento desigual, aplicado em busca da igualdade, (...).TPF

191FPT

Destaca-se que, com base neste princípio, o tratamento dispensado aos homens e às

mulheres deve ser igual, com o intuito de se evitar a discriminação. Todavia, se mediante caso

concreto, que se apresente de forma coerente e baseado nos princípios constitucionais houver

a necessidade de se promover a igualdade entre os sexos, poderá o tratamento ser de forma

diferenciada; mas, desde que baseado numa situação fática que o justifique.TPF

192FPT

Um exemplo claro para ilustrar a explicação acima, está na própria CF de 1988, em

seu artigo 5°, inciso I, o qual estabelece tratamento diferenciado entre homens e mulheres, ao

TP

189PT LIMA, Firmino Alves. O Princípio da proibição de discriminação no direito do trabalho. In: Revista da

Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, p. 198, anual. 2006. TP

190PT SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da.Principiologia do direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999. p. 17-

168. TP

191PT RABENHORST. Dignidade Humana e Moralidade Democrática. In: COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro.

Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 90-91.

53

dispor sobre licença-maternidade e licença-paternidade, fixando prazos diferentes, mas por

razões que justificam a discriminação.TPF

193FPT

Leciona COUTINHO, que para que se concretize a discriminação é obrigatório que as

distorções ou preferências tenham ocorrido como resultado de “impedir, destruir ou alterar a

igualdade de oportunidades.”TPF

194FPT

Desta feita, conclui a doutrinadora afirmando que:

A garantia efetiva do direito à igualdade exigirá sempre do estado específicas proteções à medida que surjam novas pretensões, justificadas em diferenças relevantes que provoquem desigualdades. Esses carecimentos terão no princípio da igualdade seu fundamento jurídico, tanto como instrumento legal de eliminação de toda e qualquer forma de discriminação, quanto como norma garantidora do equilíbrio social. TPF

195FPT

Em conformidade com o jurista SOUTO MAIOR, é necessário que o direito apresente

meios eficientes para que a igualdade seja um propósito perseguido cotidianamente, e não

uma simples declaração.TPF

196FPT

2.3.3 PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO

Como já estudado, discriminação é a conduta pela qual se nega “tratamento

compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta vivenciada, em função

de fator injustamente desqualificante.” Assim, visa este princípio, rejeitar essa conduta

discriminatória.TPF

197FPT

TP









196PT MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho e as diversas formas de discriminação. In: RIBAR,

Geórgia. Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e o princípio da não-discriminação na proteção contra a discriminação na relação de emprego. In: Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 09, set. 2006. p. 1098. TP

197PT DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 768.

54

O princípio da não-discriminação, segundo ensinamento de DELGADO, “seria, em

conseqüência, a diretriz geral vedatória ao tratamento diferenciado à pessoa em virtude de

fator injustamente desqualificante.” Surgiu, justamente, do combate à discriminação, tão

relevante para o direito atual.TPF

198FPT

Desta forma, tem-se este princípio como princípio de proteção, de recusa à conduta

que se pode qualificar como reprovável. Busca um mínimo de civilidade para a convivência

em sociedade.TPF

199FPT

Merece destaque a consideração de PLÁ RODRIGUES acerca do princípio ora em

análise: “por este princípio proíbe-se introduzir diferenciações por razões não admissíveis;

leva a excluir todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de

inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima.” TPF

200FPT

A OIT dispõe sobre o assunto:

A obrigação de não discriminar é adotada como direito fundamental do trabalhador pela Organização Internacional do trabalho, conforme texto aprovado pela Conferência Internacional do Trabalho na sua 86ª reunião em 18 de junho de 1998, em que seu artigo 2° considera como princípio relativo aos direitos fundamentais do trabalho, no item ‘d’, a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação. Diante dessas considerações, é inequívoca a consideração da obrigação de não discriminar como princípio do direito de trabalho. TPF

201FPT

Ainda nesse sentido,

a Recomendação que acompanha a Convenção n°. 111, da OIT, observa que a política de não discriminação não deve dispensar a aplicação de medidas especiais destinadas a promover a igualdade de tratamento de pessoas que, ‘por razões tais como sexo, idade, deficiência física, responsabilidade de família ou nível social e cultural’, tenham reconhecidas a necessidade de proteção ou assistência especial’, em uma clara alusão às ações compensatórias que objetivam promover a igualdade de oportunidades. TPF

202FPT

TP


TP


TP

200PT RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 442/445.

TP


Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, p. 210, anual. 2006. TP


igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 29.

55

A CF de 1988 apresenta mecanismos de proteção contra a discriminação, dispondo em

seu artigo 3°, no qual estão previstos os objetivos fundamentais da República Federativa do

Brasil, mais precisamente no inciso IV: “promover o bem de todos, sem preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Também o artigo

5°, caput e inciso I “todos são iguais perante a lei” e “homens e mulheres são iguais em

direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Deve-se considerar, ainda, o artigo 7°,

inciso XX, o qual prevê um tratamento diferenciado com o objetivo de proteger o trabalho da

mulher, “proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos, nos

termos da lei”.TPF

203FPT

Nessa linha a CLT também apresenta dispositivos antidiscriminatórios. Contudo, neste

ordenamento, existem normas que discriminam, mas com o objetivo único de proteger, como

se pode verificar, por exemplo, naquelas, que dispõem sobre o trabalho da mulher e do

menor.TPF

204FPT

A Lei n°. 9.799, de 26 de maio de 1999, ao regular sobre o trabalho da mulher,

prenunciado no artigo 7°, inciso XX da CF, conforme mencionado acima, incluiu também na

CLT, o artigo 373-A, que discrimina para proteger, o qual reza:

Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: TI T - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim exigir; TII T - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão do sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; TIII T - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidade de ascensão profissional;

TP

203PT DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 775-776.

TP



56

TIVT - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; TVT - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; TVI T - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. TParágrafo único T - O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

Esclarece CARDONE que apesar do caput do artigo acima transcrito referir-se à

proteção do trabalho da mulher, não quer dizer que se aplique somente a elas. Acrescenta o

doutrinador que de acordo com o art. 5° da CF, com o princípio da igualdade, os efeitos de tal

dispositivo se estendem também aos homens.TPF

205FPT

Para encerrar, aponta LIMA,

que a proibição de discriminação não implica somente na proibição de atitudes discriminatórias, porém também para promover outras atitudes discriminatórias de cunho positivo, como objetivo de se atingir a igualdade real. Ou seja, ou proíbe-se a falta de igualdade, ou a última é procurada, mediante a geração de desigualdades em sentido inverso ao ato discriminatório, desigualando-se desiguais até se tornarem efetivamente iguais.TPF

206FPT

Em suma, o princípio da não discriminação, em qualquer ordenamento jurídico, proíbe

a discriminação dos trabalhadores por motivo de sexo, idade, credo, raça ou qualquer outro

motivo atribuído injustificadamente, pois deriva, principalmente do direito à igualdade.TPF

207FPT

2.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

TP

205PT CARDONE, Marly A. Discriminação no emprego. In: PINTO, José Augusto Rodrigues. Prescrição,

indenização acidentária e doença ocupacional. Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n° 01, jan. 2006. p. 78-79. TP


Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 193. TP

207PT DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A transformação do direito do trabalho: da lógica da

preservação à lógica da flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002. p. 67.

57

O princípio ora em análise, surgiu “como sendo um norte para o não excesso da lei e

de atos [...]”TPF

208FPT do Poder Público.

Quanto à sua definição esclarece BARROSO:

‘(...) sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui

em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão

excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo

equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o

que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento

ou lugar’.TPF

209FPT

Segundo entendimento de PIRES, “a razoabilidade se manifesta quando existe uma

norma, atitude, resolução, atos e outros que são irrazoáveis, ou seja, que fogem do senso

comum.” TPF

210FPT

Assim, toda vez que se estabelecer um critério diferenciador, se o fundamento da

disparidade é coerente e se o fim almejado está em conformidade com a lei, deve-se observar

se essa desigualdade obedece aos limites da razoabilidade para que a mesma seja aprovada.TPF

211FPT

PLÁ RODRIGUES define que o princípio da razoabilidade está baseado na afirmação

de que nas relações de âmbito trabalhistas deve estar presente a razão, pois todo o

ordenamento jurídico está fundamentado nos critérios da razão e da justiça, estabelecendo,

desta forma, que o homem deve agir razoavelmente e não arbitrariamente.TPF

212FPT Oportunamente,

TP

208PT MELLO, Celso Antônio de. Curso de Direito Administrativo. In: PIRES, Diego Bruno de Souza. Princípio da

proporcionalidade versus razoabilidade. R2 – direito. Disponível em: <HThttp://www.r2learning.com.br/_site/artigos/curso_oab_concurso_artigo_800_Principio_da_proporcionalidade_versus_razoabilidadTH>. Acesso em: 27 maio 2008. TP

209PT BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. In: Conceitos auxiliares para a

determinação do juízo de verossimilhança: razoabilidade, proporcionalidade e probabilidade. Disponível em: <HThttp://64.233.169.104/search?q=cache:WInAFuVb2usJ:www.inlimine.hpg.ig.com.br/conceitos.doc+razoabilidade&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=46&gl=brTH>. Acesso em: 27 maio 2008. TP

210PT PIRES, Diego Bruno de Souza. Princípio da proporcionalidade versus razoabilidade. R2 – direito. Disponível

em: <HThttp://www.r2learning.com.br/_site/artigos/curso_oab_concurso_artigo_800_Principio_da_proporcionalidade_versus_razoabilidadTH>. Acesso em: 27 maio 2008. TP

211PT MELO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Malheiros: São Paulo,

2001. p. 18. TP

212PT RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3. tir. Trad. Wagner D. Giglio. São Paulo:

LTr; Ed. da Universidade de São Paulo, 1994. p. 251. In: LIMA, Firmino Alves. O Princípio da proibição de

58

esclarece LIMA que o arbítrio não é dotado de razão, e se a razão escolhida não for

justificável haverá discriminação.TPF

213FPT

Quanto ao princípio da razoabilidade destaca BARROSO,

permite que sejam invalidados atos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado; b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para se chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha.TPF

214FPT

Desta forma, conclui o famoso constitucionalista,

sendo permitido distinguir pessoas e situações para o fim de lhes dar tratamento jurídico diferenciado, cabe determinar os critérios que permitirão identificar as hipóteses em que as desequiparações são juridicamente toleráveis. Para tanto, deverão ter um fundamento razoável para obter-se um fim legítimo, devendo, portanto, a desequiparação submeter-se a um teste de razoabilidade interna e externa. Sustenta o jurista que não é legítima, de plano, a desequiparação aleatória, caprichosa, arbitrária. O elemento discriminatório deve ser relevante e residente nas pessoas por tal modo diferenciadas, não podendo ser alheio ou externo a elas. E conclui que o princípio da razoabilidade interage com o da isonomia, sendo um parâmetro pelo qual se visa aferir se o fundamento da diferenciação é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo.TPF

215FPT

No que tange à definição de discriminação, a razoabilidade é essencial para que se

verifique a ocorrência de um ato considerado discriminatório. Vários são os diplomas

internacionais ou internos que prevêem a razoabilidade como fator de descaracterização de

uma discriminação. Dentre eles, o mais importante consiste na Convenção 111 da OIT, onde

uma emenda proposta pela comissão inglesa incluiu o item 2, ao primeiro artigo da

mencionada norma passando a dispor: “2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas

discriminação no direito do trabalho. In: Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 203-204. TP



214PT BARROSO, Luis Roberto. Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro. In: LIMA, Firmino Alves. O

Princípio da proibição de discriminação no direito do trabalho. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 204. TP


Princípio da proibição de discriminação no direito do trabalho. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 204.

59

em qualificações exigidas para determinado emprego não são consideradas como

discriminação”.TPF

216FPT

Nesse diapasão, DRAY afirma que “a motivação para uma exclusão por meio de um

ato discriminatório não é arbitrária e não se funda na situação de ‘discriminar por

discriminar’”.TPF

217FPT

Marie-Thérèse LANQUETIN revela que a existência de um motivo é determinante,

porque é ele que definirá se, se está diante de uma discriminação ou diante de uma

diferenciação vetada, por violar apenas o tratamento igualitário. Aponta ainda, que a

problemática que ronda a discriminação, está fundada na diferença de tratamento e na razão

motivadora desta distinção.TPF

218FPT

Destarte, ressalta LIMA que “a constatação de um motivo é necessária para distinguir

uma discriminação de um ato arbitrário. A distinção arbitrária é infundada, caprichosa, ao

passo que discriminação é fundamentada, pois recebe tratamento desfavorável por força de

um motivo. Toda ação discriminatória é arbitrária, pois desprovida de razoabilidade, embora

nem toda ação arbitrária seja discriminatória, eis que carente de um motivo específico a

justificar a distinção efetuada.” TPF

219FPT

Pelo exposto, conclui-se que a discriminação depende de um motivo. Se não houver

qualquer motivo, a distinção não autorizada é considerada arbitrária, sendo, desta forma,

proibida; ao passo que, somente será classificada como discriminatória, se houver um motivo

diverso e alheio ao interesse da situação de diferenciação.TPF

220FPT

2.5 DISCRIMINAÇÃO NOS ANÚNCIOS DE EMPREGO

TP


Princípio da proibição de discriminação no direito do trabalho. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 204-205. TP

217PT DRAY, Guilherme Machado. In: LIMA, Firmino Alves. O Princípio da proibição de discriminação no

direito do trabalho. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 205. TP

218PT LANQUETIN, Marie-Thérèse. In: LIMA, Firmino Alves. O Princípio da proibição de discriminação no

direito do trabalho. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 205. TP

219PT LIMA, Firmino Alves. O Princípio da proibição de discriminação no direito do trabalho. Revista da

Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, São Paulo, ano 10, n. 12, anual. 2006. p. 207.

60

Diante do estudo já realizado, verificou-se que na relação de emprego o trabalhador

não pode ser discriminado, constituindo obrigação do empregador: promover a igualdade

entre seus empregados, tanto durante a contratação, quanto no curso do contrato de trabalho, e

até mesmo, na demissão deles.TPF

221FPT

A atividade laborativa brasileira apresenta inúmeras condutas discriminatórias, como

por exemplo: dificuldade que negros e homossexuais têm de acesso em determinados

empregos; mulheres sofrem assédios sexuais no trabalho; também as mulheres são demitidas

por motivo de gravidez; os portadores de deficiência não têm o tratamento que lhes garantam

o ingresso no mercado do trabalho; e, também, têm se verificado a discriminação nos

anúncios que ofertam vagas de emprego.TPF

222FPT

Com relação à discriminação presente nos anúncios de emprego, a CF de 1988,

preconiza em seu artigo 7°, inciso XXX, os direitos sociais dos trabalhadores fundados na

igualdade de oportunidades proibindo, desta feita, a diferença de salários, de funções e de

critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Em maio de 1999, foi publicada a Lei n°. 9.799, a qual incluiu na CLT os artigos 373

a 392, que proíbem de forma taxativa uma série de condutas consideradas discriminatórias. TPF

223FPT

Como já mencionado anteriormente, o artigo 373-A da CLT, em seu inciso I

especificamente, prevê a vedação de “publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual

haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da

atividade a ser exercida, pública ou notoriamente, assim o exigir”.

TP

220PT LIMA, Firmino Alves. O Princípio da proibição de discriminação no direito do trabalho. Revista da



princípio da não-discriminação na proteção contra a discriminação na relação de emprego. In: Revista LTr, São Paulo, vol. 70, n°. 09, set. 2006. p. 1098-1099. TP

222PT VASCOCELOS, Elaine Machado. A discriminação nas relações de trabalho: a possibilidade de inversão

do ônus da prova como meio eficaz de atingimento dos princípios constitucionais. Revista TST, Brasília, vol. 71, n°. 2, maio/ago. 2005. TP


(org). Desafios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 107.

61

Destarte, se a natureza da atividade não exigir a ocorrência de uma distinção, e houver

a publicação de um anúncio, trazendo, de maneira injustificada uma desigualdade, estará

configurado, de imediato, o ato discriminatório.

Sendo assim, constatada a existência de um anúncio de emprego que tenha em seu teor

o cunho discriminatório, deve-se apurar o responsável pelo referido ato, para que seja possível

a sua reparação, frente à vítima.

Da interpretação do art. 373-A da CLT, pode-se entender que são responsáveis, de

igual forma, tanto a empresa jornalística, ao publicar o anúncio, quanto o anunciante, ou

empregador, ao fazer publicar o mesmo. Porém, há que se questionar: a empresa jornalística

pode ser responsabilizada juntamente com o anunciante por um anúncio elaborado por este?

Diante da problemática suscitada, cumpre ao próximo capítulo a sua apreciação e elucidação.

62

3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ANÚNCIOS DE EMPREGO

DISCRIMINATÓRIO

Nos últimos tempos, tem se verificado, e com grande freqüência, o oferecimento de

vagas de emprego através de anúncios, publicados em jornais. Ocorre que, na maioria das

vezes, tais anúncios exigem um perfil de seu candidato, e assim o fazem ao mencionar sexo e

idade, principalmente. Contudo, conforme estudado no capítulo anterior, tal menção

caracteriza-se como ilícita, sendo uma conduta classificada como discriminatória.

Acerca desta prática, oferta de emprego por anúncios publicados em jornais, aponta

NASCIMENTO:

Na aproximação entre o candidato ao emprego e o possível contratante há uma fase de contatos preliminares, precedida, muitas vezes, de recrutamentos que começam com anúncios publicados na imprensa, pela futura empregadora ou por empresas especializadas em recrutamento de pessoal, estas fazendo uma rigorosa seleção de acordo com o perfil do candidato e as necessidades da função que vai exercer. Nessa fase há, inevitavelmente, uma escolha que leva em consideração critérios de seleção que dispensa indagações que o candidato deve responder para que seja melhor conhecida a sua personalidade, o seu passado profissional, a sua aptidão física e psicológica, o que já é inevitavelmente, um início de incursão na personalidade do candidato e um começo de envolvimento em seu modo de ser e uma avaliação entre duas ou mais pessoas para efeito de ser uma escolhida e outras não e que, conforme o grau de interferência ou de verificações, pode dar origem a um conflito. TPF

224FPT

Com o intuito de coibir o cometimento desta conduta discriminatória, comumente

adotada pelos empregadores, a legislação trabalhista, em seu artigo 373-A, inciso I, atribui

responsabilidade a quem publica ou faz publicar um anúncio de emprego discriminatório

Da análise do mencionado artigo destaca-se que, duas são as possibilidades a serem

investigadas no presente capítulo, sendo elas: 1ª) a de que ambos, anunciante e empresa

jornalística, devem responder pelos anúncios considerados discriminatórios, os quais

mencionam em seu teor: sexo, idade, raça, etc., estando assim, de acordo com o que dispõe o

mencionado artigo; e, 2ª) a de que apenas o anunciante deve responder por tais anúncios,

tendo em vista que é da vontade dele, única e exclusivamente, a iniciativa da publicação e

TP

224PT NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Proibição de discriminar o empregado. Revista da Faculdade de Direito

de São Bernardo do Campo, ano I, n°. 7, anual, 2002. p. 49.

63

exigência de uma determinada característica, aliado ao fato de que à imprensa está

assegurada, constitucionalmente, a liberdade de informação e ainda, ser considerada, a oferta

de empregos por anúncios publicados, uma prática perfeitamente aceita e difundida na

sociedade.

As duas hipóteses mencionadas no parágrafo anterior serão tratadas neste capítulo,

através do estudo da figura do empregador e da empresa jornalística, juntamente com a

análise do leading case relativo ao assunto. Proceder-se-á desta forma para que seja possível,

ao final, demonstrar a quem deve ser atribuída, realmente, esta responsabilidade.

3.1 RESPONSABILIDADE DO ANUNCIANTE E DA EMPRESA JORNALÍSTICA

A responsabilização do anunciante e da empresa jornalística encontra fundamento,

segundo seus defensores, nas normas internacionais, nacionais e na interpretação do art. 373-

A, inciso I da CLT.

Como já mencionado no capítulo anterior, para que não haja a propagação de qualquer

forma de discriminação em meio à sociedade, diversas leis foram criadas, tanto em âmbito

internacional como também nacional. Todas essas leis têm o mesmo objetivo, qual seja, vedar

a discriminação no trabalho e a veiculação de anúncios de emprego discriminatórios. Frisa-se,

a partir deste momento, as leis mais relevantes, ligadas à problemática que se propõe.

3.1.1 CONVENÇÃO N°. 111 DA OIT

Esta Convenção, denominada Convenção sobre a Discriminação em Emprego e

Profissão, foi adotada pela Conferência Geral da OIT, em Genebra, em 25 de junho de 1958.

Entrou em vigor em âmbito internacional em 15 de junho de 1960. TPF

225FPT

Considera, em seu teor, que a discriminação em matéria de emprego e profissão

constitui uma transgressão dos direitos expressos na Declaração Universal dos Direitos do

Homem. TPF

226FPT

TP

225PT Emprego, Convenção n°. 111 da OIT sobre Discriminação em matéria de emprego e profissão. Gabinete de

documentação e direito comparado. Disponível em: <HThttp://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/pd-conv-oit-111-emprego.htmlTH>. Acesso em: 4 maio 2008.

64

Por este motivo, visando garantir os direitos fundamentais inerentes a todos os

cidadãos, prescreve a referida ConvençãoTPF

227FPT, em seu artigo 1°:

(1) Para os fins da presente Convenção, o termo «discriminação» compreende: a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. (2) As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para determinado emprego não são consideradas como discriminação. (3) Para fins da presente Convenção as palavras «emprego» e »profissão» incluem não só o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, como também as condições de emprego.

No Brasil, foi ratificada em 26 de novembro de 1965TPF

228FPT e promulgada pelo Decreto n°.

62.150/68, integrando-se ao ordenamento jurídico pátrio nos termos do artigo 5°, parágrafo

2°, da CF de 88TPF

229FPT: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em

que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Desta forma, ao assumir compromisso com a OIT, o Brasil e demais Estados-

membros, têm o dever de promover e aplicar os princípios relativos aos direitos

fundamentaisTPF

230FPT, colaborando com a inclusão social e reduzindo as desigualdades presente nas

TP


documentação e direito comparado. Disponível em: <HThttp://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/pd-conv-oit-111-emprego.htmlTH>. Acesso em: 4 maio 2008. TP



228PT Raça. CNB-CUT. Disponível em: <HThttp://www.cnbcut.com.br/site/htm/t_polsocial_raca4_meio.htmTH>. Acesso

em: 4 maio 2008. TP



230PT Discriminação e diversidade. OIT – Escritório no Brasil. Disponível em:

<HThttp://www.oitbrasil.org.br/prgatv/prg_esp/discriminacao.phpTH>. Acesso em: 23 maio 2008.

65

sociedadesTPF

231FPT, de acordo com o instituído na referida declaração, e com o já previsto em seu

ordenamento pátrio, o qual se abordará.

3.1.2 ORDENAMENTO PÁTRIO

A CF de 88 em alguns de seus artigos proíbe, expressamente, toda e qualquer conduta

discriminatória, por parte do empregador, seja no acesso do empregado ao trabalho, ou

também, na manutenção do mesmo.TPF

232FPT Dentre estes artigos, destaca-se:

O artigo 1°, inciso III, que considera a dignidade da pessoa humana como um dos

fundamentos da República Federativa do Brasil, devendo, desta forma, ser assegurada a todos,

em qualquer situação que se apresente.TPF

233FPT

Da mesma forma, o artigo 3° da referida Carta Magna estabelece como objetivo

fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem que haja

preconceitos relacionados à origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de

discriminação. TPF

234FPT

Previsão na mesma linha se encontra no caput do artigo 5º, da CF, onde está previsto

que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. TPF

235FPT

Considerando ainda a proibição de qualquer critério discriminatório relacionado ao

direito do trabalho, cita-se o artigo 7º, inciso XXX, o qual proíbe que haja diferenças de

TP

231PT JOAQUIM, Nelson. Igualdade e discriminação. Artigos Jurídicos. Disponível em:

<HThttp://www.advogado.adv.br/artigos/2006/nelsonjoaquim/igualdadeediscriminacao.htmTH>. Acesso em: 23 maio 2008. TP

232PT TAC n° 136/2006, firmado entre Diário da manhã e o MPT. Disponível em:

<HThttp://siscodin.prt16.gov.br/siscodin/app?service=direct/0/Tac/$DirectLink&sp=104286TH>, acesso em: 05/04/2008. TP






<HThttp://siscodin.prt16.gov.br/siscodin/app?service=direct/0/Tac/$DirectLink&sp=104286TH>, acesso em: 05/04/2008.

66

salários, exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor e

estado civil.TPF

236FPT

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a CLT, norma infra-constitucional,

também apresenta dispositivos que buscam reprimir a discriminação no âmbito trabalhista; e o

principal deles, e objeto da presente pesquisa, é o artigo 373-A, o qual preceitua que não é

permitido publicar ou fazer publicar anúncio de emprego com referência quanto ao sexo,

idade, cor ou situação familiar, ou qualquer palavra e/ou expressão que possa ser interpretada

como fator discriminatório, exceto quando a natureza da atividade assim o exigir.

Pelo exposto, constata-se que diversas são as leis vigentes, seja de abrangência

internacional ou nacional, com a finalidade de reprimir a discriminação no Trabalho.

O legislador ao estabelecer tais normas o fez com o único objetivo de alcançar “o

máximo de respeito à dignidade da pessoa humana” TPF

237FPT e à igualdade de tratamento, pois,

conforme já visto no capítulo 2°, a dignidade e a igualdade constituem direitos fundamentais

assegurados a todo e qualquer cidadão, inclusive aos trabalhadores.

Assim, justamente em razão desta finalidade, que busca assegurar a dignidade

humana, é que se justifica a interpretação no sentido de responsabilizar tanto o anunciante,

que é o responsável direto pelo anúncio de emprego, quanto à empresa jornalística, que é

quem o publica.

É necessário e muito importante para o desenvolvimento da presente pesquisa que se

traduza o que o legislador quis dizer ao estabelecer, no art. 373-A, inciso I, da CLT, as

expressões: “publicar”, “fazer publicar” e “salvo quando a natureza da atividade a ser

exercida, publica e notoriamente, assim o exigir”.

Pela expressão “publicar” pode-se entender: levar ao HconhecimentoH do Hpúblico: H

Hpublicar H uma lei; Hdivulgar, HHpropagar: H Hpublicar H uma Hnotícia; e, H dar à luz da Hpublicidade, H pôr à

TP

236PT TAC n° 136/2006, firmado entre Diário da manhã e o MPT. Disponível em

<HThttp://siscodin.prt16.gov.br/siscodin/app?service=direct/0/Tac/$DirectLink&sp=104286TH>, acesso em: 05/04/2008.

67

venda um Hlivro: H HpublicarH um Hromance H. Dentre estes significados encontrados, adotar-se-á o

que tem maior relação com a temática proposta, qual seja: Hdivulgar, HHpropagar:H HpublicarH uma

notícia.TPF

238FPT

Como no parágrafo anterior já se tem definido o que é publicar, neste se buscará a

tradução de “fazer publicar”, pesquisando apenas o significado da palavra “fazer”. Dentre

tantos significados encontrados cita-se: realizar, praticar, executar e impor. Para que seja

possível compor o significado da expressão “fazer publicar”, optar-se-á pelo significado

“impor” TPF

239FPT.

Desta feita, associando os conceitos ao caso concreto, tem-se que “publicar” nada mais

é, se não, divulgar, ou também publicar, um anúncio, enquanto que “fazer publicar” consiste

em impor que se publique este anúncio. Nesta idéia, é razoável concluir que quem publica um

anúncio é a empresa jornalística e quem faz publicá-lo é o anunciante ou o potencial

empregador.

Convém, agora, elucidar a expressão “salvo quando a natureza da atividade a ser

exercida, pública e notoriamente, assim o exigir”.

SILVA BRITTO, analisando caso semelhante afirmou que definir a expressão supra

mencionada, é uma questão muito complexa, pois se trata de um conceito muito amplo, para o

qual não há definição em lei. Pondera ainda que, “a amplitude desse dispositivo somente será

delimitada pela jurisprudência, após o aprofundado exame dos casos concretos que serão

submetidos à apreciação dos julgadores, o que, (...), demandará muito tempo.” TPF

240FPT

Há que se questionar, contudo, que a lei não apresenta expressões inúteis, e que, diante

do caso apresentado, se ela responsabiliza ou veda tanto quem publica como quem faz

TP

237PT VALVERDE, Thiago Pellegrini; ROSSETTI, Adriana. Poder de direção do empregador como cláusula

restritiva de direitos fundamentais do trabalhador. Jus Navegandi. Disponível em: <HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9053TH>. Acesso em: 20 maio 2008. TP

238PT WorkPédia: Dicionário Online da Língua Portuguesa. Disponível em:

<HThttp://www.workpedia.com.br/publicar.htmlTH>. Acesso em: 22 maio 2008. TP

239PT Priberam. Dicionário On-Line. Disponível em: <HThttp://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspxTH>.

Acesso em 25 maio 2008. TP

240PT BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade civil objetiva no Código Civil. Jus

Navegandi. Disponível em: <HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5159TH>. Acesso em 25 maio 2008.

68

publicar o anúncio, por óbvio é plausível interpretar-se no sentido de que se busca dar um

tratamento idêntico tanto ao anunciante quanto à empresa jornalística.

A respeito das normas, afirma o doutrinador MAXIMILIANO: “as prescrições de

ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o

equilíbrio social.” TPF

241FPT

Para RIBEIRO DA SILVA, o legislador considera este tipo de expressão, como “geral

ou indeterminada”, tendo como objetivo estabelecer conceitos abertos, para possibilitar que

uma única norma seja aplicável a diversos casos, cabendo ao operador do direito defini-la de

acordo com a realidade e dinâmica apresentada concretamente. Diante desta situação, a

harmonia social, que é o que se busca, será baseada numa justiça pautada em um direito

axiológico, ou seja, voltado aos valores.TPF

242FPT

Posto isto, conclui-se que com este tipo de norma inserta o legislador pretende

“ampliar ainda mais a segurança de que a vítima será ressarcida”TPF

243FPT, responsabilizando,

juntamente, o anunciante e a empresa jornalística, conforme disposto no artigo, ou

possibilitando a responsabilização de apenas um dos dois, o que dependerá do entendimento e

da discricionariedade do operador do direito ao julgar o caso concreto.

Destarte, se tal situação for analisada sob o ponto de vista de que o anúncio de

emprego é publicado pela empresa jornalística a pedido do empregador, tendo em vista que

este paga pelo espaço utilizado por seu anúncio, há de se cogitar que a responsabilidade pode

ser atribuída exclusivamente a ele, anunciante.

Restou claro, após este breve estudo voltado à parte de interpretação da lei e do artigo

373-A da CLT, que há a corrente no sentido da responsabilização de ambos, anunciante e

empresa jornalística. Contudo, há também argumentos no sentido de que somente o primeiro,

o anunciante, deve ser apontado como o responsável, o que se passa a examinar.

TP

241PT MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.

181. TP

242PT SILVA, Viviane Mandato Teixeira Ribeiro da. TDesdobramentos pragmáticos dos princípios da eticidade e da

socialidade na teoria dos contratos regidos pelo novel código civil. Âmbito Jurídico. Disponível em: <HTThttp://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1622TTH>. Acesso em: 25 maio 2008.

69

3.2 RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ANUNCIANTE

Não se pode deixar de considerar os motivos que levam o empregador ou anunciante a

estabelecer uma distinção, mencionando o sexo, a idade, raça, etc., ao ofertar determinada

vaga de emprego em jornais, como também não se pode perder de vista a natureza do serviço

prestado pela empresa jornalística quando publica anúncios contratados.

Convém neste momento, definir a atividade, efetivamente, exercida pela empresa

jornalística. E para tanto, leciona SANTOS:

(...) que o principal objetivo das empresas jornalísticas consiste na prestação de serviços de naturezas publicitária e editorial, representado pela publicação e distribuição de jornais, revistas e outros periódicos. E que tal mister tem como objetivo o interesse cultural, materializado na difusão de idéias, pensamentos e informações, consoante o princípio fundamental da livre expressão das atividades intelectual, artística, científica e de comunicação em geral, consagrado pela Constituição Federal.TPF

244FPT

Outro entendimento importante é que cabe à empresa jornalística: “(...) fornecer

informação independente, confiável, precisa, ampla e pertinente, que é a exigência de uma

democracia.” TPF

245FPT

De acordo com os conceitos transcritos acima, resta claro que a empresa jornalística

presta serviço ao anunciante. E, a respeito de serviços define o CDC em seu artigo 3°,

parágrafo 2°: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, (...).”

Destes conceitos verifica-se que a atividade desenvolvida pela empresa jornalística

apresenta finalidade muito distinta da atividade desenvolvida pelo anunciante, que neste caso

é o anunciante. Não interessa para a empresa jornalística qual venha a ser a atividade exercida

pelo anunciante, pois, o que os une é o serviço que aquela presta a este, de publicar um

TP

243PT BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. TResponsabilidadeT TcivilT na lei de imprensa. Jus Navegandi.

Disponível em: <HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10043TH>. Acesso em: 25 maio 2008. TP

244PT SANTOS, Lourival J. “Em revista”, A revista da Aner – Associação Nacional de Editores de Revistas.

Disponível em: <HThttp://www.ljsantos.com.br/artigos_33.phpTH>. Acesso em: 24 maio 2008. TP

245PT PESKIN, Dale; NACHISON, Andrew. A mídia emergente reestrutura a sociedade global. eJournal USA.

Disponível em: <HThttp://usinfo.state.gov/journals/itgic/0306/ijgp/peskin.htmTH>. Acesso em: 24 maio 2008.

70

anúncio de seu interesse e a seu pedido, ante a sua atividade econômica, e que se dá por meio

de pagamento.

Ressalta-se então, que cada anunciante, baseado na atividade que exerce, é quem tem

pleno conhecimento da mão-de-obra que necessita para o desenvolvimento da sua atividade

econômica, sendo o único capaz de exigir, ou não, determinada característica de quem irá

exercê-la.

Em razão disso, a figura do empregador, ou anunciante, deve ser compreendida, para

que se possa confirmar quanto à responsabilidade pelo anúncio publicado, e assim se fará

abordando sua extensão e limites, através da análise dos poderes e liberdades inerentes à

atividade econômica e que serão vistos na seqüência.

3.2.1 PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Primeiramente cabe definir a palavra Tpoder, que segundo AVALONE FILHO:

vem do latim "potere" ("poti"), que significa chefe de um grupo; traduz a idéia de posse, de obediência e de força, pressupondo a existência de vários graus entre pessoas unidas por um vínculo de autoridade. Na atual fase do Direito, embora não se admita a supremacia de um sujeito da relação jurídica sobre o outro (nas relações laborais ou em quaisquer relações jurídicas), entende-se que a relação empregatícia pressupõe o exercício de um Tpoder T diretivo do TempregadorT sobre o empregado.TPF

246FPT

NASCIMENTO define o poder de direção como sendo a “faculdade atribuída ao

empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do

contrato de trabalho, deve ser exercida.”TPF

247FPT

Quanto ao fundamento deste poder, SILVA leciona:

Este poder está fundamentado em algumas teorias, entre as quais se destacam: a teoria da propriedade privada, que prega que o empregador manda porque é o dono do empreendimento (atualmente ultrapassada); a teoria do interesse, a qual define que o poder de direção resulta do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que

TP

246PT FILHO, Jofir Avalone. A ética, o Direito e os poderes do Tempregador. Disponível em:

<HTThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1151TTH>. Acesso em: 20 maio 2008.T

TP

247PT NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 273.

71

remunera, objetivando atingir os fins propostos para o seu empreendimentoTPF

248FPT; a teoria institucionalista, que concebe a empresa como

uma instituição, o que autorizaria o empregador a proceder como se estivesse governando; e, a teoria contratualista, segundo a qual o poder de direção encontra suporte no contrato de trabalho, ajuste de vontades no qual o empregado espontaneamente se põe em posição de subordinação, aceitando a direção da sua atividade pelo empregador, sendo esta a predominante. TPF

249FPT

Ao empregador é assegurado o poder diretivo, com previsão no artigo 2° da CLT,

onde o legislador estabelece: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,

que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação

pessoal de serviço".TPF

250FPT

O poder de direção se manifesta através de três outros poderes, presentes na relação de

trabalho, pela subordinação do empregado frente ao empregador, sendo eles, segundo

IDSATPF

251FPT:

o poder de direção que é ao empregador legalmente deferido por norma expressa, como visto, enfeixa outros poderes igualmente relevantes ao alcance de seus objetivos institucionais, dentre os quais se inserem aqueles alusivos à organização, por meio do qual organiza o seu empreendimento; controle, que lhe permite fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados; disciplinar, que lhe permite apurar e punir as irregularidades cometidas, mantendo a ordem e a disciplina no âmbito da empresa.

Em suma, destaca-se que este poder tem origem no contrato de trabalho, de forma

implícita, quando o empregado opta por prestar serviço ao empregador. Deste consentimento

surge, então, o “direito-função” do empregador de dar ordens e de regular a atividade exercida

pelo empregado, de acordo com os interesses de sua atividade econômica. TPF

252FPT

3.2.1.1 Poder de Organização

TP


TP

249PT SILVA, Leda Maria Messias da. Poder diretivo do empregador, emprego decente e direitos da

personalidade. Revista LTr, vol. 71, n°. 08, ago. 2007. p. 973. TP

250PT SILVA, Leda Maria Messias da. Poder diretivo do empregador, emprego decente e direitos da

personalidade. Revista LTr, vol. 71, n°. 08, ago. 2007. p. 972. TP

251PT IDSAT. Poder disciplinar do empregador e perdão tácitoT. Donnici Sion Advogados. TDisponível em:

<HTThttp://www.donnicision.com/sitenovo/page/artigos_detail.asp?cod=83TTH> Acesso em: 19 maio 2008. TP

252PT CAMPOS, Rafaela. Do poder diretivo do empregador: como aplicar as punições. Última instância – revista

jurídica. Disponível em: <HThttp://ultimainstancia.uol.com.br/artigos/ler_noticia.php?idNoticia=42589TH>, acesso em: 24 maio 2008.

72

O poder de organização é o direito, do empregador, de organizar sua empresa,

estabelecendo qual atividade será desenvolvida, se comercial, agrícola, industrial, etc.TPF

253FPT

A definição da estrutura jurídica, ou seja, a forma como o empreendimento será

organizado, seja sociedade anônima ou sociedade por cotas de responsabilidade limitada, por

exemplo, também está ligada ao poder organizacional, cabendo ao empregador escolher a que

melhor se adequar a sua atividade.TPF

254FPT

Decorre deste poder, ainda, a possibilidade do empregador de fixar “o número e tipos

de cargos e funções que serão preenchidos pelos trabalhadores segundo as necessidades

decorrentes da atividade econômica desenvolvida”, bem como de organizar um regulamento

elencando as regras a que se sujeitarão os trabalhadores. TPF

255FPT

Esclarece NASCIMENTO, neste sentido:

Sendo detentor do poder de organização, cabe ao empregador determinar as normas de caráter técnico às quais o empregado está subordinado e que são expedidas por mero contato verbal, individual ou geral, ou por comunicados escritos, avisos, memorandos, portarias etc. TPF

256FPT

Portanto, resta claro que o poder diretivo, apresentado como direito de organizar e

conseqüentemente de ordenar, é inerente do empregador. TPF

257FPT

3.2.1.2 Poder de Controle

Junto ao poder de organização o empregador aplica o poder de controle sobre as

atividades laborativas desempenhadas em sua empresa, não relacionadas, apenas, à realização

e o atingimento de metas, mas, também, à fiscalização TPF

258FPT

TP

253PT MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 229.

TP


TP


TP

256PT NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 692.

TP


TP

258PT BARRETO, Marco Aurélio Aguiar. Poder diretivo e controle do empregador. Validade jurídica do

monitoramento eletrônico. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <HThttp://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1746TH>. Acesso em: 20 maio 2008.

73

Se não houver controle não há como o empregador ter conhecimento de que vem

obtendo os serviços prestados por seus empregados, em compensação ao salário que os paga.

Assim, este poder diz respeito ao direito que o empregador tem de vigiar as atividades

desenvolvidas por seus empregados. TPF

259FPT

O poder de controle pode se concretizar de diversas formas, “como no controle de

qualidade no interior da empresa, no registro do cartão-ponto, para que haja o controle do

horário do empregado”, e ainda, na aplicação das revistas intímas, no controle dos e-mails,

câmeras, etc. TPF

260FPT

A este respeito leciona MARTINS: “Durante o horário de trabalho o empregado está à

disposição do empregador. Deve produzir aquilo que o empregador lhe pede. Logo, pode ser

fiscalizado [...], pois está sendo pago para trabalhar (...).” TPF

261FPT

Desta feita, considerando que a atividade exercida pelo empregado, se dá de forma

subordinada e sob a direção do empregador, o seu cumprimento não ocorre do modo como

aquele deseja, mas sim, do modo exigido pelo empregador.TPF

262FPT

Assim sendo, a fiscalização, ou controle, das atividades laborais, pelo empregador, é

permitida desde que a dignidade do trabalhador seja preservada.TPF

263FPT

3.2.1.3 Poder disciplinar

Trata do direito que cabe ao empregador de exercer o seu mando sobre o trabalho de

outrem, comandar a sua atividade, estabelecer ordens de serviço, mas, principalmente, impor

sanções disciplinares. TPF

264FPT

TP


TP

260PT GRANGEÃO, Fernanda. Poder de controle do empregador sobre o empregado e seus limites. O pensador

selvagem. Disponível em: <HThttp://opensadorselvagem.org/lei-e-direito/trabalho/poder-de-controle-do-empregador-sobre-o-empregado-e-seus-limites.htmlTH>. Acesso em: 20 maio 2008. TP


TP


TP

263PT O poder de direção do empregador, imunidade tributária, transferência de responsabilidade na cessão de

contratos. Juízo semanal 244. Disponível em: <HThttp://www.classecontabil.com.br/servlet_art.php?id=1297 TH>, acesso em: 24 maio 2008. TP


74

Neste sentido, MARTINS define o poder disciplinar:

como sendo um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por se encontrar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidades a seus empregados.TPF

265FPT

Como a principal característica da relação de emprego é a subordinação do empregado

para com o empregador, “da qual surge o dever de obediência do empregado às ordens do

empregador”, a concretização desta modalidade do poder diretivo se dá através das sanções,

previstas em lei, para os casos em que o empregado violar seus deveres.TPF

266FPT

Como indicativo deste poder, cita-se o art. 482 da CLT, o qual elenca, de forma

taxativa, as condutas que, se praticadas pelos empregados, ensejam aplicação de penalidades,

quais sejam, advertência, suspensão e até demissão por justa causa.

Ressalta-se por fim que, qualquer que seja a punição aplicada pelo empregador,

mencionada no parágrafo acima, deve ser diretamente proporcional à falta praticada pelo

empregado.TPF

267FPT

Após estes apontamentos, acerca do poder diretivo do empregador, conclui-se que é

dele que se origina a liberdade que o empregador tem de escolher o seu empregado de acordo

com a atividade econômica que exerce. Essa liberdade de escolha configura um direito da

empresa com previsão na CF de 88, no artigo 170, que declara como fundamento da ordem

econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.TPF

268FPT

Neste diapasão, o autor português Guilherme Machado Dray, em “O princípio da

igualdade no direito do trabalho” (1999), aduz que a liberdade que o empregador detém de

escolher o seu empregado é resultante do princípio constitucional da liberdade de criação e de

gestão empresarial. E, defende que esta liberdade deve ser preservada em razão do caráter

TP


TP

266PT FILHO, Jofir Avalone. A ética, o Direito e os poderes do Tempregador. Disponível em:

<HTThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1151TTH>. Acesso em: 19 maio 2008. TP

267PT Poder disciplinar do empregador. Disponível em:

<HThttp://www.professortrabalhista.adv.br/poder_disciplinar_do_empregador.htmlTH>. Acesso em: 24 maio 2008.

75

intuitu personae TPF

269FPT, que é o elemento caracterizador do contrato individual de trabalho, e que

estabelece que o empregador considera a personalidade do trabalhador, como p. ex., a sua

competência e/ou experiência, quando da sua escolha.TPF

270FPT

NASCIMENTO afirma que, não apenas o tratamento desigual, mas o objetivo do ato

praticado pelo empregador, ou seja, o fim a ser alcançado com o anúncio de emprego é capaz

de distinguir situações de discriminação e de não discriminação. Na discriminação o propósito

é a preferência com o intuito de eliminar a oportunidade de trabalho de alguém, tendo como

fundamento um dos elementos previstos em lei, enquanto que na não discriminação a

finalidade não é essa, mas sim, dar atendimento a causas reais, que impedem que determinada

função seja exercida por uma pessoa que não pode exercê-la. TPF

271FPT

Ao tratar desta questão aponta, ainda, o doutrinador:

A discriminação, na admissão no emprego, configura-se através da presença de um elemento subjetivo, a intenção de discriminar, e de um elemento objetivo, a preferência efetiva por alguém em detrimento de outro sem causa justificada, em especial por motivo evidenciado revelando uma escolha de preconceito em razão do sexo, raça, cor, língua, religião, opinião, compleição física ou outros fatores importantes. O que está em causa é um desvirtuamento, pelo empregador, do valor igualdade entre pessoas igualmente aptas para a ocupação. Não se caracteriza como prática discriminatória a opção do empregador que tenha por base exigências próprias de uma função que não pode ser exercida por uma pessoa em decorrência de fatores pessoais ou distinções feitas em função da natureza da relação de trabalho e do tipo de atividade que a pessoa venha a exercer. TPF

272FPT

Nesta linha, destaca-se que a própria CLT prescreve distinções que não são

caracterizadas como discriminatórias, por se tratar de uma situação simplesmente de aptidão,

como por exemplo: atividades que a mulher não pode exercer se tiver de empregar força

TP


de São Bernardo do Campo, ano I, n°. 7, anual, 2002. p. 49. TP

269PT Intuitu personae: o que se faz tendo em vista a pessoa. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do

direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. TP






de São Bernardo do Campo, ano I, n°. 7, anual, 2002. p. 52.

76

muscular acima de determinados limites - artigo 390; ou ainda, a proibição em admitir o

menor para trabalho noturno - artigo 404. TPF

273FPT

Assim, de acordo com o entendimento de BARROS, resta claro que

o poder diretivo não se restringe, portanto, ao poder disciplinar (organização, comando, coordenação e controle), mas também à previsão de toda a atividade desenvolvida dentro ou para a empresa, o que inclui não só os meios (maquinário, ferramentas etc.), mas também a força ou competência humana necessárias para operá-los.TPF

274FPT

Após análise realizada, constata-se que todos os poderes são de competência exclusiva

do empregador, em razão do direito à livre iniciativa assegurada pela CF de 88.

Conseqüentemente, não há qualquer possibilidade da empresa jornalística interferir ou

executar nenhum dos poderes acima apontados.

Assim, tendo em vista a concentração dos poderes na figura do empregador, ora

anunciante, não há como exigir da empresa jornalística que ela interprete ou verifique até

onde que atividade econômica do anunciante, e, conseqüentemente, o cargo disponível para

uma contratação, exige um determinado perfil implicando assim, na necessidade de alguma

discriminação. Por este motivo, permite-se concluir que a responsabilização pela

discriminação presente num anúncio de emprego não pode atingir a empresa jornalística.

3.2.2 LIBERDADE DE IMPRENSA

A liberdade de imprensa decorre do direito humano à liberdade de expressão e de

informação, assegurado a todo e qualquer cidadão, pelos ordenamentos internacionais de

direitos humanos e também pela CF. Desta forma, os meios de comunicação podem propagar

notícias e expor opiniões “sem sofrer censura prévia, indução à autocensura ou qualquer tipo

de restrição abusiva.” TPF

275FPT

TP



274PT BARROS, Ana Paula Paiva Mesquita. Internet e contrato de trabalho: ênfase no direito brasileiro.

Disponível em: <HThttp://www.iidd.com.br/congresso/arquivos/palestra_ana_paula.docTH>. Acesso em: 20 maio 2008. TP

275PT Ainda há muito a fazer: dia mundial da liberdade de imprensa. Observatório da Imprensa. Disponível em:

<HThttp://www.observatoriodaimprensa.com.br/artigos.asp?cod=483CID005 TH>. Acesso em: 21 maio 2008.

77

A CF de 88 garante esse direito fundamental nos seguintes artigos:

O artigo 5º, inciso IX, estabelece que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. O artigo 220, que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. E o seu parágrafo 1º que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. O parágrafo 6º, que a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. ”TPF

276FPT

Em 10 de dezembro de 1948, o Brasil assinou a Declaração Universal dos Direitos do

Homem, a qual prescreve em seu artigo XIX: "Todo homem tem direito à liberdade de

opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de

procurar, obter e transmitir informações e idéias por quaisquer meios (...)".TPF

277FPT

No dia 7 de julho de 1996, o presidente Fernando Henrique Cardoso subscreveu o

Tratado Internacional de Chapultepec, criado por escritores, jornalistas e juristas e que

estabelece os dez princípios que orientam e confirmam a liberdade de imprensa e de

expressão. O Brasil, com esta atitude, juntou-se à luta da Sociedade Internacional de Imprensa

– SIP, em prol da liberdade de expressão em todo o mundo. Também assinaram este

documento os presidentes dos Estados Unidos, Argentina, Bolívia, Guatemala, Paraguai,

Nicarágua, Uruguai, Panamá, dentre outros.TPF

278FPT

FERREIRA acrescenta que:

Segundo o Tratado, não deve existir nenhuma lei ou restrição à liberdade de expressão ou de imprensa, seja qual for o meio de comunicação; não há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa; o exercício desta não é uma concessão das autoridades, é um direito inalienável do povo; toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá-las livremente, seja qual for o veículo.TPF

279FPT

TP

276PT FERREIRA, Lucas Tadeu. Liberdade de imprensa: muito além da Constituição. Disponível em:

<HThttp://www.igutenberg.org/lucas.html TH>. Acesso em: 12 maio 2008. TP


<HThttp://www.igutenberg.org/lucas.htm> TH. Acesso em: 12 maio 2008. TP

278PT FERREIRA, Lucas Tadeu. N. Disponível em: < HThttp://www.igutenberg.org/lucas.htm>TH. Acesso em: 12 maio

2008.

78

É através da liberdade de imprensa que um Estado Democrático garante a liberdade de

expressão de seu povo, em especial a qualquer publicação que este queira divulgar.TPF

280FPT

Constitui obrigação atribuída à imprensa, segundo ensinamento de LANER:

A verdadeira missão da imprensa, mais do que a TdeT informar e divulgar fatos, é a TdeT difundir conhecimentos, disseminar a cultura, iluminar as consciências, canalizar as aspirações populares. Enfim, orientar a opinião pública no sentido do bem e da verdade. Para tanto, é preciso, necessariamente, liberdade TdeT expressão e manifestação TdeT pensamento, pois, a imprensa tem o dever TdeT informar e a população o direito TdeT ser informado. A imprensa livre é a interprete da opinião pública e orientadora do destino dos povos.TPF

281FPT

Há que se ressaltar que o que garante as liberdades de expressão e informação, acima

mencionadas, é o exercício regular do direito da imprensa de cumprir a sua função social, qual

seja prestar informação aos cidadãos.

Sobre este exercício regular de direito, garantido pela CF de 88, aduz NICOLODI:

O exercício regular do direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento e as opiniões pelos meios de comunicação, conseqüentemente a sua atuação de forma lícita, está adstrito a determinados requisitos essenciais, os quais, se infringidos, determinarão a ilicitude do fato e conduzirão a um dever destes indenizar o lesado pelos danos sofridos, através do instituto da responsabilidade civil. Não podemos esquecer que, no campo prático, constituir a obrigação de indenizar através da problemática aferição dos limites e do âmbito normativo dos direitos, significa, em muitos casos, um esforço de ponderação do julgador, que deverá confrontar efetivamente os direitos contrapostos, sopesando todos os elementos fáctico-jurídicos, presentes no caso concreto, com o fim de justificar a preterição de um em relação a outro, sem comprometer desnecessariamente o conteúdo essencial de algum deles.TPF

282FPT

Nessa linha, a liberdade de imprensa, conforme preceitua a Carta Magna, obriga que a

informação manifestada de forma pública nos meios de comunicação observe, principalmente,

TP


<HThttp://www.igutenberg.org/lucas.htm> TH. Acesso em: 12 maio 2008. TP

280PT Liberdade de Imprensa. Disponível em:<HThttp://pt.wikipedia.org/wiki/Liberdade_de_imprensaTH>. Acesso em:

12 maio 2008. TP

281PT LANER, Vinícius Ferreira. A lei de imprensa no Brasil. Disponível em:

<HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=146TH>. Acesso em: 12 maio 2008. TP

282PT CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. In: NICOLODI, Ana Marina. O

exercício regular do direito de informar como causa excludente de ilicitude na atividade jornalística. DL Editora Dominus Legis Ltda. Disponível em: <HThttp://jusvi.com/artigos/28835/2TH>. Acesso em: 28 maio 2008.

79

os seguintes requisitos: respeito à dignidade e à honra dos cidadãos, precisão e imparcialidade

do conteúdo jornalístico.TPF

283FPT

Justamente em respeito à dignidade e ao direito de informação, que constituem direitos

inerentes a todo e qualquer cidadão, ao exercer a atividade informativa, cabe à imprensa

divulgar apenas os fatos tidos como verdadeiros. TPF

284FPT

Contudo, em razão de ser considerada uma garantia fundamental, o exercício da

liberdade de imprensa e conseqüentemente, as liberdades de expressão e informação, devem

se limitar à harmonia socialTPF

285FPT, “respeitando, sobretudo a ponderação entre os valores ou

interesses a promover e os atentados (lesão ou perigo) a inflingir à honra’, (...).” TPF

286FPT

A CF de 88, em seu artigo 5°, inciso X, elenca alguns limites à liberdade de imprensa,

sendo “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...).”

Sobre esse limite à liberdade de informação observa A. Marinho e Pinto: ‘O primeiro

de todos os limites à liberdade de informação é a verdade. Tal limite estrutura-se no seguinte

princípio: nem tudo o que é verdade pode ser publicado, mas tudo o que se divulga deve ser

verdadeiro’.TPF

287FPT

Nessa mesma idéia JUNIOR afirma: “Atuando no exercício da liberdade de

informação, o profissional, sem dúvida, está vinculado ao respeito pela verdade. (...).” TPF

288FPT

A imprensa, quando do exercício da sua atividade, deve visar pelo equilíbrio entre as

liberdades asseguradas constitucionalmente aos cidadãos e as liberdades de expressão e

TP

283PT TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Os limites constitucionais da liberdade de imprensa. O quinto poder.

Disponível em: <HThttp://www.oquintopoder.com.br/informativo/ed23.htmTH>. Acesso em: 21 maio 2008. TP

284PT Sem liberdade a verdade não aparece. Rede em defesa da liberdade de imprensa – Brasil. Disponível em:

<HThttp://www.liberdadedeimprensa.org.br/TH>. Acesso em: 12 maio 2008. TP

285PT LANER, Vinícius Ferreira. A lei de imprensa no Brasil. Disponível em:

<HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=146TH>. Acesso em: 12 maio 2008. TP

286PT CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. In: NICOLODI, Ana Marina. O

exercício regular do direito de informar como causa excludente de ilicitude na atividade jornalística. DL Editora Dominus Legis Ltda. Disponível em: <HThttp://jusvi.com/artigos/28835/2TH>. Acesso em: 28 maio 2008. TP

287PT PINTO, A. Marinho e. In: JUNIOR, Luiz Manoel Gomes; OLIVEIRA, Ricardo Alves de. A

responsabilidade civil dos órgãos de imprensa e a teoria do risco criado (artigo 927, parágrafo único, do C.C) Revista IOB, ano VIII, n°. 44, nov./dez. 2006. p. 98.

80

informação, representadas pelo interesse coletivo da sociedade. Se assim não o fizer estará

cometendo crime, por abuso no exercício do seu direito, e correndo o risco de sofrer

responsabilização tanto no âmbito civil quanto no criminal.TPF

289FPT

Entretanto, nos últimos tempos, despertou-se para o fato de que o conflito entre direito

de informação com os direitos individuais se trata de confronto de valores assegurados de

igual forma pela CF de 88. Em razão disso, diante de caso concreto, há que se analisar se o

ato praticado foi fundado na boa-fé e nos bons costumes. Se restar comprovado os elementos

mencionados anteriormente, o ato não é considerado ilícito. Este é o posicionamento que está

sendo adotado pelos Tribunais.TPF

290FPT

Neste sentido, cabe transcrever o posicionamento de SÁ LIMA:

Tão importante é o Tdireito T à informação jornalística (...) que a jurisprudência vem repetindo sua preponderância sobre os interesses puramente individuais, desde que seu Texercício T esteja direcionado ao bem maior da coletividade, respeitados, naturalmente, as indevidas intromissões injustificadas nas esferas da intimidade e vida privada das pessoas. TPF

291FPT

Embora a liberdade de expressão seja um direito assegurado pela CF de 88, arts. 5° e

220, bem como pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pelo Tratado de

Chapultepec, ela não é efetivamente garantida.

Exemplo disso é a própria Lei de Imprensa que, por regulamentar a liberdade de

manifestação de pensamento e informação, acaba por infringir normas previstas na CF de

88. TPF

292FPT Por este motivo, já existe uma ação tramitando no STF onde se discute a revogação da

TP

288PT JUNIOR, Luiz Manoel Gomes; OLIVEIRA, Ricardo Alves de. A responsabilidade civil dos órgãos de

imprensa e a teoria do risco criado (artigo 927, parágrafo único, do C.C) Revista IOB, ano VIII, n°. 44, nov./dez. 2006. p. 98. TP

289PT NICOLODI, Ana Marina. O exercício regular do direito de informar como causa excludente de ilicitude na

atividade jornalística. DL Editora Dominus Legis Ltda. Disponível em: <HThttp://jusvi.com/artigos/28835/2TH>. Acesso em: 28 maio 2008. TP

290PT SECO, Andréia. Direito de Imagem e sua Aplicabilidade Frente aos Ditames Constitucionais da Privacidade

de do Direito de Informação. Disponível em: <HThttp://www.almeidalaw.com.br/news/noticia.php?noticia_id=128TH>. Acesso em: 28 maio 2008. TP

291PT LIMA, Éfren Paulo Porfírio de Sá. O moral e direito à informação jornalística: o segredo de justiça. Jus

Navegandi. Disponível em: <HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2106TH>. Acesso em: 28 maio 2008. TP

292PT Ministro defere liminar para suspender aplicação de artigos da Lei de Imprensa. Notícias STF. Disponível

em: <HThttp://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=83348&caixaBusca=NTH>. Acesso em: 25 maio 2008.

81

referida Lei, tendo em vista não servir para o atual estado democrático, por ser incompatível

com a CF.TPF

293FPT

Referente a esta ação, em 21 de fevereiro de 2008, o Ministro Carlos Ayres Britto, do

STF, suspendeu, liminarmente, parte da Lei de Imprensa, sendo que o próximo passo é

derrubá-la por completo.

Argumentou o Ministro Britto quando da sua decisão: ‘A imprensa e democracia, na

vigente ordem constitucional brasileira, são irmãs siamesas. Por isso que, em nosso país, a

liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade, porquanto, o que quer que seja pode

ser dito por quem quer que seja’.TPF

294FPT

Com esta atitude, busca-se reafirmar todas as garantias democráticas e constitucionais

de liberdade de expressão.TPF

295FPT

Diante deste fato, principalmente, resta claro que à empresa jornalística é permitido

publicar anúncio de emprego, contendo o verdadeiro perfil que o empregador, ou anunciante,

julga ser necessário para o desempenho da atividade de sua empresa, sem que haja a

imposição de qualquer tipo de censura, por se tratar de liberdades de informação e de

expressão.

3.2.3 ANALOGIA AO CDC E AO CÓDIGO DO CONAR

Primeiramente, cumpre esclarecer onde está preconizada e o que vem a ser analogia,

para que se entenda o motivo pelo qual ela é citada no presente trabalho.

A respeito da analogia, CLT em seu art. 8°, dispõe in verbis:

As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por

TP

293PT RECONDO, Felipe. Ministro do STF suspende parte da Lei de Imprensa. UOL Últimas notícias. Disponível

em: <HThttp://noticias.uol.com.br/ultnot/2008/02/21/ult4469u19769.jhtmTH>. Acesso em: 25 maio 2008. TP

294PT RECONDO, Felipe. Ministro do STF suspende parte da Lei de Imprensa. UOL Últimas notícias. Disponível

em: <HThttp://noticias.uol.com.br/ultnot/2008/02/21/ult4469u19769.jhtmTH>. Acesso em: 25 maio 2008. TP


<HThttp://www.igutenberg.org/lucas.htm> TH. Acesso em: 12 maio 2008.

82

analogia, por equidade a outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito de trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Nesta idéia, prevê a LICC no artigo 4°: ‘Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o

caso inspirado na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito’; e o CPC no art.

126: ‘O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à

analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.’TPF

296FPT

Acerca do método analógico aduz MOTA:

De acordo com a tradição, fala-se em analogia no Direito, quase sempre, para definir o processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um evento concreto não previsto pelo legislador, regra jurídica atinente a um caso previsto, desde que entre ambos ocorra semelhança e a mesma razão jurídica para solucioná-los de forma igual. A esta regra, existente no ordenamento jurídico, denomina-se paradigma e sua concepção espelha-se na afirmativa dos romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão). TPF

297FPT

Desta forma, e para a hipótese de se entender que a legislação trabalhista não

estabelece norma específica tratando da responsabilidade por anúncio de emprego

discriminatório publicados em jornais, analisar-se-á neste tópico, outras duas legislações, do

ordenamento infra-constitucional, sendo o CDC e no Código do CONAR, que tratam de fato

semelhante, porém ligados à publicidade.

O CDC prescreve em seus artigos 30 e 38:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e

TP

296PT MOTA, Silvia. Método Analógico. Disponível em:

<HThttp://www.silviamota.com.br/direito/artigos/metodoanalogico.htmTH>. Acesso em: 24 maio 2008. TP

297PT MOTA, Silvia. Método Analógico. Disponível em:

<HThttp://www.silviamota.com.br/direito/artigos/metodoanalogico.htmTH>. Acesso em: 24 maio 2008.

83

serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (...) Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

O artigo 30, acima transcrito, segundo TEPEDINO, estabelece que a propaganda ou a

publicidade faz parte do contrato obrigando o fornecedor que a fez publicar. Ainda, destaca o

referido artigo, que deve ser uma “publicidade suficientemente precisa”; e, por este termo

esclarece o doutrinador que a mesma deve indicar ao consumidor, no mínimo, as condições

mais importantes.TPF

298FPT

Já pelo disposto no artigo 38, tem-se definido que o responsável pela publicidade é

apenas quem a patrocina, no caso o anunciante, cabendo somente a este provar se o conteúdo

é verdadeiro.

A semelhança deste fato com os anúncios de emprego consiste em que o CDC

considera que a publicidade faz parte do contrato e da oferta independentemente do número

de pessoas que venham a aceitá-la, exigindo, desde então, que a veracidade e a transparência

estejam, necessariamente, presentes.TPF

299FPT

Nessa mesma linha se dá o entendimento da legislação trabalhista. É sabido que a

oferta de emprego integra, também, as relações de trabalho, conforme entendimento ampliado

pela EC 45/2004 e, por analogia deve ser exigido que os anúncios de emprego também sejam

revestidos de veracidade e transparência, mencionando as características realmente desejadas

pelo empregador. Se assim não o forem, deve o anunciante, assim como previsto no CDC ser

o único responsabilizado sobre o mesmo.

A respeito de publicidade, o CONAR – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação

Publicitária determina e aplica preceitos éticos, os quais estão previstos no Código Brasileiro

de Auto-regulamentação Publicitária, com o objetivo de impedir “a veiculação de anúncios e

TP

298PT TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 365.

TP

299PT TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 364.

84

campanhas de conteúdo enganoso, ofensivo, abusivo ou que desrespeitam, entre outros, o

direito concorrencial.” TPF

300FPT

Este conselho foi fundado em 1980, na cidade de São Paulo, sendo composto por

associações representativas das agências de publicidade, de anunciantes, e dos veículos de

comunicação, como os jornais, revistas, rádios, televisões, etc.TPF

301FPT

A responsabilidade pelo anúncio está prevista, no artigo 45, alínea ‘a’, do referido

código, com a seguinte redação:

A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo, ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas mais adiante, neste Artigo: a. o Anunciante assumirá responsabilidade total por sua publicidade; (...)

Assim, da mesma forma como foi interpretado com o CDC, cabe a utilização da

analogia com o código do CONAR. A responsabilidade pelo anúncio deve ser imputada

inteiramente a quem o fez publicar, ou seja, ao anunciante.

Ademais, apenas um fator diferencia a situação descrita no CDC e no Código do

CONAR, da situação relacionada aos anúncios de emprego; àqueles referem-se a bem

oferecido no mercado de consumo enquanto que os anúncios oferecem possibilidades de

empregos aos cidadãos da sociedade.

Mas também, existe uma característica semelhante aos três, qual seja, a forma utilizada

pelos seus anunciantes para que o bem ou a vaga de emprego chegue ao conhecimento do

maior número possível de pessoas, qual seja, através de propaganda/anúncio veiculado por

empresa jornalística.

Pelo conteúdo exposto neste tópico, ou seja, por analogia ao CDC e ao Código do

CONAR, conclui-se que a empresa jornalística está cumprindo legalmente o seu papel frente

TP

300PT Conar. Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível em: < HThttp://pt.wikipedia.org/wiki/ConarTH>. Acesso em:

12 maio 2008.

85

à sociedade, publicando anúncio verídico, com as características efetivamente desejadas pelo

anunciante que está oferecendo a vaga de emprego. Deste modo, entende-se que não cabe a

responsabilização da empresa jornalística por fato do anunciante. A responsabilidade deve

recair exclusivamente sobre quem faz publicar o anúncio, assim como prescrito no CDC e no

Código do CONAR.

3.2.4 POSSÍVEIS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA

EMPRESA JORNALÍSTICA

Neste tópico far-se-á uma análise da teoria da responsabilidade civil estudada no

primeiro capítulo deste trabalho abordando onde exatamente se encontra justificada a

responsabilidade da empresa jornalística frente ao preenchimento dos pressupostos do dever

de indenizar. E, logo em seguida, trabalhar-se-á com doutrinas que falam de um modo geral

sobre a responsabilidade civil das empresas jornalísticas.

Por todo o estudo realizado para o desenvolvimento desta pesquisa e tomando por

base, principalmente, a responsabilidade civil abordada no primeiro capítulo e a atividade

exercida pela empresa jornalística, aponta-se que a responsabilidade desta poderia ser

enquadrada na responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco.

Esta responsabilidade encontra previsão no art. 927, parágrafo único do C.C, com a

seguinte redação: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos

casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do

dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

PASQUINI, em seu estudo acerca da responsabilidade civil objetiva, cita:

Referida corrente funda-se num princípio de equidade, a muito conhecido pelos romanos: "ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incomoda". Ou seja, aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes; quem aufere os cômodos (lucros), deve suportar os incômodos (riscos) TPF

302FPT.

TP

301PT Conar. Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível em: < HThttp://pt.wikipedia.org/wiki/ConarTH>. Acesso em:

12 maio 2008. TP

302PT AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. In: PASQUINI, Luiz Fernando Barbosa. O profissional liberal e sua

responsabilidade civil na prestação de serviços. Jus Navegandi. Disponível em: <HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8574&p=7TH>. Acesso em: 25 maio 2008.

86

Assim, sob a ótica desta teoria, considera-se que a empresa jornalística, ao exercer sua

atividade, qual seja, divulgar informações, mesmo que a pedido de terceiro, assume o risco

decorrente dela, devendo arcar com os danos que venham a ser causados à sociedade.

Importante se faz, destacar alguns posicionamentos sobre a teoria do risco, capazes de

excluir a responsabilidade da empresa jornalística.

CALIXTO, a respeito da teoria do risco expõe:

Há que se lembrar que a vida moderna oferece riscos, daí, porque a regra da responsabilidade civil objetiva deve ser vista com mais reservas. Deste modo, somente se aquele que desempenha a atividade de risco não agir com as cautelas normais de segurança é que se poderia concluir pela aplicação da responsabilidade civil objetiva. Assim, caberá ao julgador analisar todas as condições e circunstancias que envolvem o caso submetido a julgamento, de modo a verificar se o agente causador avaliou o risco e tomou as medidas a fim de evitar o dano.TPF

303FPT

Corroborando com a autora acima mencionada, afirma RODRIGUES que: ‘o texto

legal é justificadamente tímido, pois a responsabilidade só emergirá se o risco criado for

grande e não houver o agente causador do dano tornado as medidas tecnicamente adequadas

para preveni-lo’.TPF

304FPT

Cumpre ainda citar que, a respeito deste assunto SANTOS entende que o simples

desconforto, ou aborrecimento advindo de alguma circunstância deve ser suportada pelo

“homem médio” não ensejando, desta forma, direito a qualquer indenização.TPF

305FPT

Neste mesmo sentido aponta RIBEIRO:

TP

303PT CALIXTO, Marcela Furtado. A Responsabilidade civil objetiva no Código Civil Brasileiro: Teoria do risco

criado, prevista no parágrafo único do artigo 927. Disponível em: <HThttp://64.233.169.104/search?q=cache:Bf0u8fZkA1QJ:direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/convidados/11_13.doc+marcela+furtado+calixto&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=3&gl=brTH>. Acesso em: 25 maio 2008. TP

304PT RODRIGUES, Silvio. In: CALIXTO, Marcela Furtado. A Responsabilidade civil objetiva no Código Civil

Brasileiro: Teoria do risco criado, prevista no parágrafo único do artigo 927. Disponível em: <HThttp://64.233.169.104/search?q=cache:Bf0u8fZkA1QJ:direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/convidados/11_13.doc+marcela+furtado+calixto&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=3&gl=brTH>. Acesso em: 25 maio 2008. TP

305PT SANTOS, Antônio Jeová. In: SILVA, Cícero Camargo. Aspectos relevantes do dano moral. Jus navegandi.

Disponível em: <HThttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3981&p=1TH>. Acesso em: 22 maio 2008.

87

Não é qualquer dissabor irrelevante da vida que pode levar à indenização. É importante o critério do homem médio, o bônus pater familias: não se leva em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com quaisquer fatos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe a ele decidir conforme o caso concreto, de acordo com as circunstâncias.TPF

306FPT

Há, ainda, a corrente que entende que esta responsabilidade não pode ser aplicada às

empresas jornalísticas em virtude de a mesma ter os direitos de liberdade de expressão e de

informação assegurados constitucionalmente, e por este motivo considera-se como excludente

da responsabilidade.

Colaboram para esta corrente, além dos demais motivos expostos neste capítulo e do

princípio da razoabilidade, mencionado do capítulo 2°, outros argumentos, conforme

mencionado abaixo.

Entende o Sindicato dos Jornalistas de São Paulo: “Defendemos o ponto-de-vista de

que a informação jornalística é um bem essencial à vida democrática em qualquer sociedade.

Por isso, a responsabilidade de uma empresa jornalística é necessariamente diferenciada em

relação ao conjunto das demais.” TPF

307FPT

Acrescenta-se, oportunamente, um trecho que PINHO transcreveu em um estudo

acerca da responsabilidade civil:

Os advogados Nilson Jacob e Rodrigo Jacob, especialistas em crimes de imprensa, também defendem a tese de que a responsabilidade pelo texto é de quem o assina. (...) com o argumento de que "não se pode estender a responsabilidade para terceiros" sobre eventuais erros. Isto, por sinal, é o que prevê a Lei de Imprensa. Os advogados citam acórdão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo onde se afirma que... ‘(...) a Lei de Imprensa adotou o princípio da responsabilidade sucessiva, e não da simultânea. Sendo assim, se o autor do escrito difamatório é identificado, ele é quem responde (...), não podendo ser atribuída,

TP

306PT RIBEIRO, Guilherme Fernandes Aliende. A qualificação do dano moral. Boletim Jurídico - ISSN 1807-

9008. Disponível em: <HThttp://www.consultarserasa.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=823&Itemid=208TH>. Acesso em: 26 maio 2008. TP

307PT O mercado de trabalho, a responsabilidade das empresas e a campanha. Jornalista de São Paulo - Sindicato

dos Jornalistas de São Paulo. Disponível em: <HThttp://www.jornalistasp.org.br/index.php?option=content&task=view&id=1427 TH>. Acesso em: 25 maio 2008.

88

responsabilidade solidária com o diretor do jornal, ou qualquer outra pessoa’. TPF

308FPT

Ainda, cabe mencionar que o artigo 373-A, inciso I, da CLT, traz em sua redação uma

situação que pode se configurar como excludente de ilicitude, sendo ela: “quando a natureza

da atividade assim o exigir.”

Desta forma, havendo a comprovação de que a atividade exercida pelo reclamante

realmente exige um determinado perfil de seus candidatos, não há que se falar em

responsabilidade da empresa jornalística, e nem tão pouco do anunciante, pois nesta situação a

legislação trabalhista permite que haja qualquer distinção.

Como se pôde constatar, vários são os argumentos que reforçam ser a responsabilidade

pelo anúncio de emprego com conteúdo discriminatório, exclusivamente do anunciante, que é

quem o fez publicar.

Reforçando este posicionamento, passa-se à análise de um caso concreto.

3.4 LEADING CASE – ANÁLISE DE UM PRECEDENTE

Por se tratar de um assunto de repercussão recente, realizou-se, para o presente

trabalho, uma pesquisa jurisprudencial. Foram encontrados alguns precedentes. Porém, na

maioria dos casos os juízos têm atribuído às empresas jornalísticas a responsabilidade por

anúncios publicados, os quais fazem referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar.

Todavia, ocorreu um caso apenas, em que a empresa jornalística conseguiu que, em

sede de 2° grau, houvesse a conversão da decisão em seu favor. Este processo é oriundo de

Santa Catarina, mais precisamente de Florianópolis, e atualmente, encontra-se no TST

aguardando a apreciação do Recurso de Revista.

Passa-se ao relato do caso acima mencionado.

TP

308PT PINHO, Débora. Responsabilidade Civil - Justiça decide quem paga o pato. Observatório da Imprensa.

Disponível em: <HThttp://www.observatoriodaimprensa.com.br/artigos.asp?cod=284IPB001 TH>. Acesso em: 25 maio 2008.

89

Em novembro de 2004 o Ministério Público do Trabalho ingressou em juízo com uma

ação civil pública contra a empresa RBS – Zero Hora Editora Jornalística, empresa editora do

jornal Diário Catarinense e Jornal de Santa Catarina.

O motivo ensejador da referida ação se deu pelo fato da empresa RBS não ter assinado

o TAC, proposto pelo MPT, documento este que tem como objetivo reprimir a publicação de

anúncios de emprego com conteúdo discriminatório. Observa-se que esta ação do MPT se deu

em nível nacional.

A ação acima mencionada trazia como pedidos: em tutela antecipada - a imposição à

ré da obrigação de se abster de publicar em seus jornais anúncios que houvesse referência às

características elencadas no inciso I do artigo 373-A da CLT, ou qualquer outra forma de

discriminação, sob pena de pagamento de multa por anúncio publicado que contrariasse esta

obrigação, sem que houvesse qualquer notificação à empresa jornalística; e, em decisão

definitiva – que fosse confirmada a tutela antecipada acima mencionada e houvesse o

pagamento de uma indenização em razão de danos morais coletivos.

A empresa apresentou sua resposta alegando, basicamente, inépcia da inicial (pela

generalidade e inespecificidade do pedido feito pelo MPT e em razão da redação final do

artigo 373-A, inciso I: “salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e

notoriamente, assim o exigir”; incompetência da Justiça do Trabalho, em razão de que a

Justiça do Trabalho não é foro competente para julgar a presente ação, por não se

enquadrarem nenhum dos incisos de I a IX do artigo 114 da CF de 1988; e ainda, que a recusa

na assinatura do TAC não se deu de forma injustificada, a empresa sugeriu adequações ao

TAC proposto, da quais não obteve retorno por parte do MPT.

Em sede de julgamento o M.M Juiz do Trabalho, da 2ª Vara de Florianópolis julgou a

ação parcialmente procedente, acolhendo o pedido formulado pelo MPT, impondo, assim, a

obrigação, à empresa jornalística, de não publicar em seus jornais anúncios de emprego de

cunho discriminatório, bem como, fixou multa para cada anúncio que fosse publicado em

desacordo com esta decisão.

90

Insatisfeita com a decisão prolatada a ré ingressou com uma ação cautelar para que

fosse concedido efeito suspensivo à condenação, o qual foi prontamente deferido, e interpôs

recurso ordinário contra o referido decisium.

Apresentada contra-razões por parte do MPT ao RO interposto pela ré, o recurso foi

devidamente recebido pelo TRT, procedendo-se o julgamento.

Diante do caso levado a seu conhecimento, o TRT da 12ª Região decidiu, por

unanimidade, dar provimento ao recurso da ré, isentando a mesma da condenação que lhe

havia sido imposta.

A Juíza Lígia Maria Teixeira Gouvêa, fundamentou a decisão alegando que:

- Deve ser conferido ao empregador o direito de optar por determinado candidato, em

detrimento de outro, tendo em vista que a relação de trabalho constitui-se uma obrigação

personalíssima, cabendo ao empregador delinear o perfil específico compatível com a vaga

que está sendo oferecida. O empregador pode estabelecer vários critérios como necessários ao

trabalhador, seja de ordem objetiva ou subjetiva;

- Não faz sentido proibir o empregador de antecipar seus critérios, através dos

anúncios, pois o mesmo poderá ser utilizado durante as entrevistas, sem qualquer

impedimento. Assim, a relatora considera desnecessário que inúmeras pessoas participem de

um processo seletivo, sendo que o empregador já tem traçado o perfil do candidato que ele

deseja. Ressalta ainda, que os candidatos são pessoas desempregadas, dotadas de poucos

recursos financeiros e que um processo seletivo exige custos, como por exemplo: com

documentos fotocopiados, currículos, deslocamento até o local da seleção, roupas dentre

outros, os quais poderiam ser evitados se já se tivesse conhecimento dos critérios

estabelecidos pelo empregador;

- Os veículos de comunicação não são os mentores dos critérios exigidos pelo

empregador e nem cabe a ele definir o que é discriminatório ou não, considerando que a

própria lei admite a possibilidade de discriminação ao mencionar “quando a natureza da

atividade a ser exercida, pública e notoriamente, exigir”, não podendo neste caso serem

responsabilizados.

91

- O comando legal é muito subjetivo; devendo o MPT pontuar, de forma bem

específica o que deve deixar de ser publicado.

Por todos os motivos, acima expostos, entendeu a relatora, que a norma tem como

destinatário apenas o empregador porque é ele que promove a desigualdade.

O MPT ingressou com RR, ante esta decisão, o qual desde 2006 aguarda

julgamento no TST.

92

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O conteúdo exposto no decorrer dos três capítulos apresentados permite uma boa

reflexão acerca da problemática proposta, qual seja, investigar a quem cabe a

responsabilidade civil pelo anúncio de emprego com conteúdo discriminatório.

Em razão da variedade de conteúdo apresentada nesta monografia, aponta-se, nesta

etapa final da pesquisa, os argumentos e dados mais relevantes sobre o que foi abordado.

No primeiro capítulo, ao abordar sobre a responsabilidade civil, verificou-se que: para

que haja a obrigação de reparar um dano causado a outrem tem que ocorrer o cometimento de

um ato ilícito ou ficar caracterizada a responsabilidade pelo risco da atividade que se exerce -

responsabilidade objetiva; a vítima terá de comprovar a culpa do agente causador do dano, o

nexo de causalidade e o dano sofrido, de modo que na ausência de qualquer destes três

elementos não há que se falar em responsabilidade civil; é possível se excluir a

responsabilidade civil de alguém se ficar comprovado que o fato foi provocado por terceiro ou

por estar-se no exercício regular de um direito; e ao final, frisou-se que o dever de indenizar

existe com o único objetivo de assegurar a harmonia social pela reparação do dano causado à

vítima.

Com relação ao segundo capítulo, onde se tratou sobre a discriminação em si,

desatacam-se os seguintes apontamentos: surgimento das discriminações positivas no direito

do trabalho, tanto no ordenamento nacional quanto no internacional, onde se passou a criar

desigualdades entre os indivíduos para garantir a igualdade de oportunidades entre todos os

cidadãos de uma sociedade com o propósito de assegurar, aos indivíduos, a dignidade

humana, a igualdade, a não-discriminação e a razoabilidade, sendo que esta sustenta a tese

que um critério diferenciador pode ser aceito, sem configurar discriminação, se a

desigualdade estabelecida for justificável e dentro dos limites da razoabilidade; criação do

artigo 373-A, inciso I, da CLT, destinado a coibir a discriminação no direito do trabalho ao

prever que é vedado “publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência

ao sexo, idade, cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida,

pública e notoriamente, assim o exigir”.

93

É justamente na análise do artigo 373-A, inciso I, da CLT, que se fixou a questão que

originou o estudo, em especial o enfoque sobre a responsabilidade civil e a proibição em

publicar ou fazer publicar anúncios de emprego que mencionem qualquer características ao

perfil do candidato àquela vaga de emprego, a quem cabe a obrigação de reparar o dano

causado por este tipo de anúncio, quando classificado como discriminatório. De uma leitura

preliminar é possível concluir que a responsabilidade civil cabe à empresa jornalística e ao

empregador, ora anunciante. Mas como ficam os poderes diretivos do empregador, e a

liberdade de imprensa? A empresa jornalística?!

Coube então, ao terceiro capítulo uma análise detalhada do artigo 373-A, inciso I, da

CLT, da figura da empresa jornalística e do empregador frente à sociedade. Ainda, abordou-se

algumas variáveis capazes de esclarecer a problemática proposta. Para tanto, por questão de

didática a análise foi dividida em duas correntes; a de que ambos são responsáveis pelos

anúncios de emprego discriminatórios, empresa jornalística e anunciante, e a de que apenas o

anunciante deve responder por eles.

Na primeira corrente, que responsabiliza tanto a empresa jornalística como o

anunciante, encontram-se importantes argumentos: leis internacionais e nacionais criadas com

o objetivo de coibir a discriminação no direito do trabalho, e que dispõem justamente sobre a

contratação de empregados, principalmente, a OIT, a Constituição Federal e a CLT.

Em contrapartida, a segunda corrente, que aponta apenas o anunciante como

responsável, apresenta também ponderações relevantes como: o poder diretivo inerente ao

empregador, a liberdade de imprensa e o exercício regular do direito da imprensa, assegurados

constitucionalmente à empresa jornalística e ao anunciante; fez-se, também, uma analogia ao

Código de Defesa do Consumidor a ao Código do CONAR, tendo em vista eles tratarem de

situação semelhante a da CLT, porém voltada à publicidade, isso em razão de não existir

dispositivo legal na legislação trabalhista prevendo sobre a responsabilidade pelos anúncios

de emprego discriminatórios; examinou-se ainda, a responsabilidade civil objetiva da empresa

jornalística; e para encerrar, analisou-se uma jurisprudência, oriunda do Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região/SC.

Destacados os pontos mais importantes ressalto que, aplicando todos estes argumentos

ao caso concreto observou-se que o artigo 373-A inciso I da CLT se trata de uma norma que

94

exige interpretação e que merece maior reflexão quando de sua aplicação, na medida em que

foi criada para abarcar o maior número de situações possíveis, cabendo ao aplicador do

Direito, a partir dela, identificar de acordo com a realidade a ele apresentada o melhor

resultado hermenêutico.

Com base nas doutrinas e na jurisprudência pesquisadas acrescenta-se: as leis que

trazem disposições proibindo ou vedando condutas no direito do trabalho, o fazem com o

intuito de buscar a justiça social, zelando pelo equilíbrio da relação empregados X

empregador para que seja assegurada aos empregados uma vida digna, sendo tratados com

igualdade e respeito diante da sociedade. Contudo pôde se constatar que, com relação aos

anúncios de emprego, a maioria das leis colacionadas admitem que há possibilidade de se

aceitar um critério diferenciador desde que a atividade a ser exercida o exija. Porém nenhuma

dessas leis elenca, e nem tão pouco define que critérios poderiam caracterizar estas atividades.

A dúvida é: “Quem tem legitimidade para definir qual atividade exige um perfil específico?!”

Com relação aos poderes assegurados ao anunciante e à empresa jornalística, quais

sejam poderes diretivos e liberdade de imprensa, verifica-se que ambos são garantidos

constitucionalmente e em nada se assemelham. Os poderes relacionados ao exercício da

atividade econômica do anunciante não apresentam qualquer ligação com o poder garantido à

empresa jornalística. Nessa linha, e em resposta a dúvida mencionada no parágrafo anterior,

permite-se concluir que, sendo o anunciante a única pessoa que concentra e exerce os poderes

de direção sobre a sua atividade, somente a ele deve ser permitido traçar o perfil de quem ele

espera que ocupe a vaga de emprego.

Com relação à liberdade de imprensa, a qual garante que a mesma se manifeste com

liberdade de expressão e informação ao prestar o seu serviço que é de utilidade pública, ficou

caracterizado que não há como proibir a empresa jornalística de publicar tais anúncios

considerando que se trata do exercício da sua atividade econômica, um autêntico exercício

regular de direito e cujos limites estão, inclusive, sendo objeto de avaliação no Supremo

Tribunal Federal.

Por analogia ao CDC e ao Código do CONAR, verificou-se que o conteúdo dos

anúncios de emprego deve conter os verdadeiros requisitos exigidos pelo empregador

justamente em respeito ao princípio da veracidade e ao direito considerado fundamental pela

95

CF de 88, tanto para o exercício da empresa jornalística, quanto para o cidadão, de receber a

informação. Restou claro, aqui, que a relação entre o conteúdo do anúncio publicado e a

sociedade se dará exclusivamente entre o anunciante e os candidatos à vaga de emprego,

sendo assegurado à empresa jornalística o exercício regular de seu direito de imprensa, qual

seja, de prestar informação, através da liberdade de expressão.

Ademais, é o entendimento atual que, o dano caracterizador da obrigação de

ressarcimento por anúncio de emprego discriminatório, ou seja, que estabelece a

responsabilidade civil, como visto no primeiro capítulo, é extrapatrimonial, e deve causar um

desconforto muito grande, um constrangimento a sua vítima, uma perda de paz interior,

desassossego, dentre outros sentimentos, diretamente ligados à personalidade da

pessoa/vítima, para que seja devido. Ao associar esta exigência ao caso concreto, percebe-se

que os anúncios de emprego publicados em jornais, mesmo com menção ao sexo, à idade,

etc., não causam este transtorno no cidadão. Constitui-se, sim, uma prática extremamente

difundida na sociedade, sendo de grande valia aos anunciantes e aos desempregados. E, por

este motivo, tem se considerado inexistente o dano, não havendo que se cogitar em

responsabilidade da empresa jornalística e nem tão pouco do anunciante, pelo fato de estar

ausente um dos elementos que caracterizam a responsabilidade civil. Mas, a este respeito

caberia uma outra pesquisa...

Para finalizar foi realizada a análise de um caso submetido ao TRT da 12ª Região,

versando sobre exatamente sobre a problemática desta pesquisa, onde decidiu-se pela

responsabilização apenas do anunciante, alegando dentre outros motivos, o fato de que ele é o

“mentor” do anúncio discriminatório, e como empregador, seja através do anúncio ou

pessoalmente, é do mesmo a incumbência e direção quanto a quem irá contratar e qual o perfil

que melhor lhe convém, sem qualquer contribuição da empresa jornalística.

Para concluir externo meu posicionamento pessoal: entendo caber apenas ao

anunciante o dever de reparar os danos quando o anúncio por ele criado implicar em conduta

discriminatória, e à empresa jornalística, frente a sua função na sociedade, somente o papel de

orientar os anunciantes, de tornar pública a lei que busca coibir a discriminação no direito do

trabalho, o que já vem sendo realizado conforme pode se constatar nos jornais de grande

circulação.

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ANEXOS

Prevenção da Discriminação

Convenção n.º 111 da OIT, sobre a Discriminação em matéria de Emprego e Profissão

Adoptada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho na sua 42.ª sessão, em Genebra, a 25 de Junho de 1958.

HTEstados partesTH: (informação disponível no website da Organização Internacional do Trabalho)

A Conferência da Organização Internacional do Trabalho,

Convocada em Genebra pelo Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho e reunida a 4 de Junho de 1958, na sua 42.ª sessão;

Depois de ter decidido adoptar diversas disposições relativas à discriminação em matéria de emprego e profissão, assunto abrangido no quarto ponto da ordem do dia da sessão;

Depois de ter decidido que essas disposições tomariam a forma de uma convenção internacional;

Considerando que a Declaração de Filadélfia afirma que todos os seres humanos, seja qual for a raça, credo ou sexo, têm direito ao progresso material e desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança económica e com oportunidade iguais;

Considerando, por outro lado, que a discriminação constitui uma violação dos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, adopta, a vinte e cinco de Junho de mil novecentos e cinquenta e oito, a convenção abaixo transcrita, que será denominada Convenção sobre a discriminação (emprego e profissão), 1958.

Artigo 1.º

(1) Para os fins da presente Convenção, o termo «discriminação» compreende:

a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

(2) As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para determinado emprego não são consideradas como discriminação.

(3) Para fins da presente Convenção as palavras «emprego» e »profissão» incluem não só o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, como também as condições de emprego.

Artigo 2.º

Todo o Estado Membro para qual a presente Convenção se encontre em vigor compromete-se a definir e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstancias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com o objectivo de eliminar toda a discriminação.

Artigo 3.º

Todo o Estado Membro para a qual a presente Convenção se encontre em vigor deve, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais:

a) Esforçar-se por obter a colaboração das organizações representativas de patrões e trabalhadores e de outros organismos apropriados, com o fim de favorecer a aceitação e aplicação desta política;

b) Promulgar leis e encorajar os programas de educação próprios a assegurar esta aceitação e esta aplicação;

c) Revogar todas as disposições legislativas e modificar todas as disposições ou práticas administrativas que sejam incompatíveis coma referida política;

d) Seguir a referida política no que diz respeito a empregos dependentes da fiscalização directa de uma autoridade nacional;

e) Assegurar a aplicação da referida política nas actividades dos serviços se orientação profissional, formação profissional e colocação dependentes da fiscalização de uma autoridade nacional;

f) Indicar, nos seus relatórios anuais sobre a aplicação da Convenção, as medidas tomadas em conformidade com esta política e os resultados obtidos.

Artigo 4.º

Não são consideradas como discriminação as medidas tomadas contra uma pessoa que, individualmente, seja objecto da suspeita legítima de se entregar a uma actividade prejudicial à segurança do Estado ou cuja actividade se encontra realmente comprovada, desde que a referida pessoa tenha o direito de recorrer a uma instância competente, estabelecida de acordo com a prática nacional.

Artigo 5.º

(1) As medidas especiais de protecção ou de assistência previstas em outras convenções ou recomendações adoptadas pela Conferência Internacional do Trabalho não devem ser consideradas como medidas de discriminação.

(2) Todo o Estado Membro pode, depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, definir como não discriminatórias quaisquer outras medidas especiais que tenham por fim salvaguardar as necessidades particulares de pessoas em relação às quais a atribuição de uma protecção e assistência especial seja, de uma maneira geral, reconhecida como necessária, por razões tais como o sexo, a invalidez, os encargos da família ou o nível social ou cultural.

Artigo 6.º

Os membros que ratificarem a presente Convenção comprometem-se a aplicá-la aos territórios não metropolitanos, de acordo com as disposições da Constituição da Organização Internacional do Trabalho.

Artigo 7.º

As ratificações formais da presente Convenção serão comunicadas ao director-geral da Repartição Internacional do Trabalho, que as registará.

Artigo 8.º

(1) A presente Convenção somente obrigará os membros da Organização Internacional do Trabalho cuja ratificação for registada pelo director-geral.

(2) A Convenção entrará em vigor doze meses após a data em que tenham sido registadas pelo director-geral as ratificações de dois dos Estados Membros.

(3) Por conseguinte, esta Convenção entrará em vigor, para cada um dos Estados Membros, doze meses após a data do registo da respectiva ratificação.

Artigo 9.º

(1) Os membros que tenham ratificado a presente Convenção podem denunciá-la decorridos dez anos sobre a data inicial da entrada em vigor da Convenção, por meio de comunicação ao director-geral da Repartição Internacional do Trabalho, que a registará.

A denúncia somente produzirá efeitos passado um ano sobre a data do registo.

(2) Os Membros que tenham ratificado a Convenção e que no prazo de um ano, depois de expirado o período de dez anos mencionado no parágrafo anterior, não façam uso da faculdade de denúncia prevista no presente Artigo ficarão obrigados por novo período de dez anos, e, por consequência, poderão denunciar a Convenção no termo de cada período de dez anos observadas as condições estabelecidas neste Artigo.

Artigo 10.º

(1) O director-geral da Repartição Internacional do Trabalho notificará os membros da Organização Internacional do Trabalho do registo de todas as ratificações e denúncias que lhe sejam comunicadas pelos referidos membros.

(2) Ao notificar os membros da Organização do registo da segunda ratificação que lhe tenha sido comunicada, o director-geral chamará a atenção dos membros da Organização para a data em que a mesma Convenção entrará em vigor.

Artigo 11.º

O director-geral da Repartição Internacional do Trabalho comunicará ao secretário-geral das Nações Unidas, para efeitos de registo, de harmonia com o Artigo 102.· da Carta das Nações Unidas, informações completas respeitantes a todas as ratificações e actos de denúncia que tenha registado nos termos dos Artigos precedentes.

Artigo 12.º

Sempre que o julgar necessário, o conselho de administração da Repartição Internacional do Trabalho apresentará à Conferência Geral um relatório sobre a aplicação da presente Convenção e decidirá da oportunidade de inscrever na ordem do dia da Conferência a questão da sua revisão total ou parcial.

Artigo 13.º

(1) No caso de a Conferência adoptar outra convenção que implique revisão total ou parcial da presente Convenção e salvo disposição em contrário da nova convenção:

a) A ratificação da nova convenção por um dos membros implicará ipso jure a denúncia imediata da presente Convenção, não obstante o disposto no Artigo 9.º, e sob reserva de que a nova convenção tenha entrado em vigor;

b) A partir da data da entrada em vigor da nova convenção a presente Convenção deixa de estar aberta à ratificação dos membros.

(2) A presente Convenção continuará, todavia, em vigor na sua forma e conteúdo para os membros que a tinham ratificado e não ratifiquem a nova convenção.

Artigo 14.º

As versões francesa e inglesa do texto da presente Convenção são igualmente autênticas.

ADVERTÊNCIA Informamos que os textos das normas deste sítio são digitados ou digitalizados, não sendo, portanto, "textos

oficiais". São reproduções digitais de textos originais, publicados sem atualização ou consolidação, úteis apenas para pesquisa.

Senado Federal

Subsecretaria de Informações

DECRETO Nº 62.150, DE 19 DE JANEIRO DE 1968.

Promulga a Convenção nº 111 da OIT sôbre discriminação em matéria de emprêgo e profissão.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA,

HAVENDO o Congresso Nacional aprovado pelo Decreto Legislativo nº 104, de 1964, a Convenção nº 111 sôbre Discriminação em Matéria de Emprêgo e Ocupação, adotado pela Conferência Internacional do Trabalho em sua quadragésima-segunda sessão, a 25 de junho de 1958;

E HAVENDO a referida Convenção entrado em vigor, em relação ao Brasil, de conformidade com o artigo 8, parágrafo 3º, a 26 de novembro de 1966, isto é, doze meses após o registro do Instrumento brasileiro de ratificação efetuado pela Repartição Internacional do Trabalho a 26 de novembro de 1965.

DECRETA que a mesma, apensa, por cópia, ao presente decreto, seja executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.

Brasília, 19 de janeiro de 1968; 147º da Independência e 80º da República.

A. COSTA E SILVA

José de Magalhães Pinto

CONVENÇÃO 111

Convenção concernente à discriminação em matéria de emprêgo e profissão.

A Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho,

Convocada em Genebra pelo Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho e reunida a 4 de junho de 1958, em sua quadragésima-segunda sessão;

Após ter decidido adotar diversas disposições relativas à discriminação em matéria de emprêgo e profissão, assunto que constitui o quarto ponto da ordem do dia da sessão;

Após ter decidido que essas disposições tomariam a forma de uma convenção internacional;

CONSIDERANDO que a declaração de Filadélfia afirma que todos os sêres humanos, seja qual fôr a raça, credo ou sexo têm direito ao progresso material e desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com oportunidades iguais;

CONSIDERANDO, por outro lado, que a discriminação constitui uma violação dos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, adota neste vigésimo quinto dia de junho de mil novecentos e cinqüenta e oito, a convenção abaixo transcrita que será

denominada Convenção sôbre a discriminação (emprêgo e profissão), 1958.

ARTIGO 1º

1. Para fins da presente convenção, o têrmo "discriminação" compreende:

a) Tôda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, côr, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprêgo ou profissão;

b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprêgo ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

2. As distinção, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprêgo não são consideradas como discriminação.

3. Para os fins da presente convenção as palavras "emprêgo" e "profissão" incluem o acesso à formação profissional, ao emprêgo e às diferentes profissões, bem como as condições de emprêgo.

ARTIGO 2º

Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor compromete-se a formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados àscircunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprêgo e profissão, com objetivo de eliminar tôda discriminação nessa matéria.

ARTIGO 3º

Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor deve, por métodos adequados às circunstâncias e os usos nacionais:

a) Esforçar-se por obter a colaboração das organização de empregadores e Trabalhadores e de outros organismos apropriados, com o fim de favorecer a aceitação e aplicação desta política;

b) Promulgar leis e encorajar os programas de educação próprios a assegurar esta aceitação e esta aplicação;

c) Revogar tôdas as disposições legislativas e modificar tôdas as disposições ou práticas, administrativas que sejam incompatíveis com a referida política.

d) Seguir a referida política no que diz respeito a emprêgos dependentes do contrôle direto de uma autoridade nacional;

e) Assegurar a aplicação da referida política nas atividades dos serviços de orientação profissional, formação profissional e colocação dependentes do contrôle de uma autoridade nacional;

f) Indicar, nos seus relatórios anuais sôbre a aplicação da convenção, as medidas tomadas em conformidades com esta política e os resultados obtidos.

ARTIGO 4º

Não são consideradas como discriminação qualquer medidas tomadas em relação a uma pessoa que, individualmente, seja objeto de uma suspeita legítima de se entregar a uma atividade prejudicial à segurança do Estado ou cuja atividade se encontre realmente comprovada, desde que a referida pessoa tenha o direito de recorrer a uma instância competente, estabelecida de acôrdo com a prática nacional.

ARTIGO 5º

1. As medidas especiais de proteção ou de assistência previstas em outras convenções ou recomendações adotada pela Conferência Internacional do Trabalho não são consideradas como discriminação.

2. Qualquer Membro pode, depois de consultadas às organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, definir como não discriminatórias quaisquer outras medidas especiais que tenham por fim salvaguardar as necessidades particulares de pessoas em relação às quais a atribuição de uma proteção ou assistência especial seja de uma maneira geral, reconhecida como necessária, por razões tais como o sexo, a invalidez, os encargos de família ou o nível social ou cultural.

ARTIGO 6º

Qualquer membro que ratificar a presente convenção compromete-se a aplicá-la aos territórios não metropolitanos, de acôrdo com as disposições da Constituição da Organização Internacional do Trabalho.

ARTIGO 7º

As ratificações formais da presente convenção serão comunicadas ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho e por êle registradas.

ARTIGO 8º

1. A presente convenção somente vinculará Membros da Organização Internacional do Trabalho cuja ratificação tiver sido registrada pelo Diretor-Geral.

2. A convenção entrará em vigor doze meses após registradas pelo Diretor-Geral as ratificações de dois dos Membros.

3. Em seguida, estas convenção entrará em vigor, para cada Membros, doze meses após a data do registro da respectiva ratificação.

ARTIGO 9º

1. Qualquer Membro que tiver ratificado a presente convenção pode denunciá-la no término de um período de dez anos após a data da entrada em vigor inicial da convenção por ato comunicado ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho e por êle registrado.

A denuncia só produzirá efeito um ano após ter sido registrada.

2. Qualquer Membro que tiver ratificado a presente convenção que, no prazo de um ano, depois de expirado o período de dez anos mencionados no parágrafo anterior, e que não fizer uso da faculdade de denuncia prevista no presente artigo, ficará vinculado por um novo período de dez anos, e, em seguida, poderá denunciar a presente convenção no término de cada período de dez anos, observadas as condições estabelecidas no presente artigo.

ARTIGO 10

O Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho notificará a todos os Membros da Organização Internacional do Trabalho o registro de tôdas as ratificações e denúncias que lhe fôrem comunicadas pelos Membros da Organização.

2. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação que lhe tiver sido comunicada o Diretor-Geral chamará a atenção para a data em que a presente convenção entrará em vigor.

ARTIGO 11

O Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho comunicará ao Secretaria-Geral das

Nações Unidas para efeitos de registro de acôrdo com o artigo 102º da Carta das Nações Unidas, informações completas a respeito de tôdas as ratificações e todos os atos de denúncia, que tiver registrado, nos têrmos dos artigos precedentes.

ARTIGO 12

Sempre que o julgar necessário, o Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho apresentará a Conferência Geral um relatório sôbre a aplicação da presente convenção e decidirá da oportunidade de inscrever na ordem do dia da Conferência a questão da sua revisão total ou parcial.

ARTIGO 13

No caso de a Conferência adotar uma nova convenção que implique em revisão total ou parcial da presente convenção e salvo disposição em contrário da nova convenção:

A ratificação da nova convenção de revisão por um Membro implicará ispo jure a denúncia imediata da presente convenção, não obstante o disposto no artigo 9º, e sob reserva de que a nova convenção de revisão tenha entrada em vigor;

A partir da data da entrada em vigor da nova convenção, a presente convenção deixa de estar aberta à ratificação dos Membros.

A presente convenção continuará, todavia, em vigor na sua forma e conteúdo para os Membros que a tiverem ratificado, e que não ratificarem a convenção de revisão.

ARTIGO 14

As versões francesa e inglesa do texto da presente convenção fazem igualmente fé.

O texto que precede é o texto autêntico da convenção devidamente adotada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, em sua quadragésima-segunda sessão, que se reuniu em Genebra e que foi encerrada a 26 de junho de 1958.

Em fé do que, assinaram a 5 de julho de 1958:

O Presidente da Conferência,

B. K. DAS.

O Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho,

DAVID A. MORSE.

Instituto Gutenberg

Íntregra da Declaração de Chapultepec

Os dez Princípios Fundamentais 1. Não há pessoas nem sociedade livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O

exercício desta não é uma concessão das autoridades; é um direito inalienável do povo. 2. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá-las livremente. Ninguém pode restringir ou negar estes direitos. 3. As autoridades devem estar legalmente obrigadas a pôr à disposição dos cidadãos, de forma oportuna e equitativa, a informação gerada pelo setor público. Nenhum jornalista poderá ser compelido a revelar suas fontes de informação. 4. O assassinato, o terrorismo, o seqüestro, as pressões, a intimidação, a prisão injusta dos jornalistas, a destruição material dos meios de comunicação, qualquer tipo de violência e impunidade dos agressores afetam seriamente a liberdade de expressão e de imprensa. Estes atos devem ser investigados com presteza e punidos severamente. 5. A censura prévia, as restrições à circulação dos meios ou à divulgação de suas mensagens, a imposição arbitrária de informação, a criação de obstáculos ao livre fluxo informativo e as limitações ao livre exercício e movimentação dos jornalistas se opõem diretamente à liberdade de imprensa. 6. Os meios de comunicação e os jornalistas não devem ser objeto de discriminações ou favores em função do que escrevam ou digam. 7. As políticas tarifárias e cambiais, as licenças de importação de papel ou equipamento jornalístico, a concessão de freqüência de rádio e televisão e a veiculação ou supressão da publicidade estatal não devem ser utilizadas para premiar ou castigar os meios de comunicação ou os jornalistas. 8.A incorporação de jornalistas a associações profissionais ou sindicais e a filiação de meios de comunicação a câmaras empresariais devem ser estritamente voluntárias. 9. A credibilidade da imprensa está ligada ao compromisso com a verdade, à busca de precisão, imparcialidade e eqüidade e à clara diferenciação entre as mensagens jornalísticas e as comerciais. A conquista destes fins e a observância destes valores éticos e profissionais não devem ser impostos. São responsabilidades exclusivas dos jornalistas e dos meios de comunicação. Em uma sociedade livre, a opinião pública premia ou castiga. 10. Nenhum meio de comunicação ou jornalista deve ser sancionado por difundir a verdade, criticar ou fazer denúncias contra o poder público. (Transcrito de O Globo, 7 de Agosto de 1996)

PRECEDENTE ANALISADO – Acórdão referente ao pc n° 07530-2004-014-12-00-8

Ac.-3ªT-Nº 1042410424/2006 RO-V 07530-2004-014-12-00-8 11331/2005

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

OBSERVÂNCIA DA REGRA INSERTA NO INCISO I

DO ART. 373-A DA CLT. INTERPRETAÇÃO

TELEOLÓGICA DO ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO.

Independentemente de não integrar o

empregador o pólo passivo da relação

jurídico-processual trabalhista, a

natureza do pleito correspondente à

suposta lesão ao direito material

estatuído no art. 373-A, I, da CLT, em

salvaguarda a preceitos constitucionais

vedatórios de práticas discriminatórias,

atrai a competência da Justiça do Trabalho

para apreciar a lide de fundo. Preliminar

rejeitada.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO

DISCRIMINATÓRIO. VEDAÇÃO. DESTINATÁRIO DA

NORMA. O destinatário da norma consignada

no art. 373-A da CLT é somente o

empregador e não o órgão de imprensa

utilizado como veículo de publicação do

suposto anúncio discriminatório. Esta é a

melhor interpretação a ser conferida à

situação concreta sub judice, já que seu

implemento envolve interesses opostos,

representados pela liberdade de

organização empresarial, igualdade entre

trabalhadores e liberdade de imprensa.

Considerando que a colisão entre

princípios resolve-se pela ponderação,

segundo a qual se maximizam os interesses

em jogo, contemplando-os na maior medida

possível, há que se conferir interpretação

restritiva ao citado dispositivo

infraconstitucional, para não perder de

vista a liberdade conferida aos órgãos de

imprensa. Portanto, deve-se impor apenas

ao empregador a observação direta da norma

que restringe o direito de selecionar seus

empregados.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos

de RECURSO ORDINÁRIO VOLUNTÁRIO, provenientes da 2ª Vara do

Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrente ZERO HORA

EDITORA JORNALÍSTICA S.A. e recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO

TRABALHO.

Inconforma-se a ré com a decisão proferida

às fls. 222-231 que, acolhendo em parte os pedidos formulados

pelo Ministério Público do Trabalho, impôs-lhe a obrigação de

se abster de publicar nos jornais “Diário Catarinense”,

“Jornal de Santa Catarina”, ou outro jornal de sua publicação,

em circulação no Estado de Santa Catarina, anúncios de emprego

ou estágio de cunho discriminatório.

Em suas razões de recurso (fls. 246-321),

a ré argúi as preliminares de nulidade processual, por

cerceamento de defesa e isonomia de tratamento às partes;

inépcia da inicial e ausência das condições da ação;

inadequação do procedimento; falta de pressuposto processual

e incompetência da Justiça do Trabalho.

No mérito, postula sua absolvição da

totalidade da condenação que lhe foi imposta e, caso persista

a caracterização do dano, roga que sua indenização seja

reduzida à realidade, atendidos os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade.

Com o recurso foram juntados os documentos

das fls. 322-323 e os comprovantes do depósito recursal e das

custas processuais (fls. 324-325).

O Ministério Público do Trabalho embargou

de declaração a decisão revisanda (fls. 327) e apresentou as

contra-razões das fls. 331-357, em que pugna pelo

desentranhamento dos documentos juntados pela ré às fls. 235-

243, porquanto não são novos e não providenciada a juntada do

original, no prazo e modo determinado pela Lei n° 9.800/99.

Com as contra-razões foram juntados os

documentos das fls. 358-363.

Apreciando os embargos de declaração, o

juízo sentenciante decidiu acolhê-los, para o fim de antecipar

os efeitos da tutela (fls. 365-366).

Por intermédio da AT-CAU 00741-2005-000-

12-00-8, foi conferido, liminarmente, efeito suspensivo a este

recurso (fls. 371-373).

Em razão da decisão dos embargos, a ré

aditou seu recurso às fls. 377-391, argüindo as preliminares

de nulidade da decisão de embargos, ante a ausência de prévia

vista à reclamada, já que a eles conferido efeito

modificativo, intempestividade dos embargos e julgamento extra

petita. No mérito, pugna pela rejeição da antecipação da

tutela.

O Ministério Público do Trabalho

apresentou contra-razões ao aditamento às fls. 399-402.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Por superados os pressupostos legais de

admissibilidade, conheço do recurso e das contra-razões.

Não conheço dos documentos das fls. 322-

323, juntados com o recurso, nem os das fls. 358-363, trazidos

com as contra-razões, porquanto não são novos.

P R E L I M I N A R E S

1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Entende a ré que o art. 114 da CRFB não

confere à Justiça do Trabalho competência material para

decidir ações deste jaez, haja vista que não há contrato de

trabalho em análise.

O juízo do primeiro grau fixou a

competência desta Especializada, asseverando que os pedidos

formulados pelo d. Ministério Público do Trabalho (MPT) têm

por escopo a proteção de princípios constitucionais

pertinentes ao acesso à colocação profissional em iguais

condições para todos os trabalhadores, de modo que a

competência pertence a esta Justiça Especial, mormente após o

advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que imprimiu nova

redação ao art. 114 da CF e alargou o campo de sua atuação

jurisdicional (fl. 228).

Alertou o magistrado que o objeto da ação

é a vedação de publicação de anúncios de emprego ou estágio de

conteúdo discriminatório; a demandada é a responsável pela

publicação de tais anúncios, que alcançam toda a massa de

trabalhadores do Estado e, até mesmo, de outras partes do

País; a tutela jurisdicional vindicada reside essencialmente

na proteção do acesso justo e em iguais condições às

oportunidades de trabalho; as normas jurídicas que regem a

presente discussão são todas inerentes ao Direito do Trabalho,

inclusive aquelas invocadas pela própria ré. Enfim, tudo o que

ora se debate guarda estreita correlação com a esfera jurídica

trabalhista e, naturalmente, somente pode ser apreciado e

julgado por uma Justiça especial e apta para tal assunto, de

modo que não haveria o mínimo de lógica, nem bom senso, em se

definir a competência para outra seara, que não esta. Noção

cediça que o direito deve se permear, sobretudo, de bom senso

(fl. 224).

Não há como acolher a preliminar.

Muito embora a literalidade do art. 114 da

CRFB possa trazer dúvida ao intérprete acerca da competência

desta Especializada, não se pode perder de vista, como bem

assinalou o juízo sentenciante, que o direito é regido,

também, pelo bom senso.

Ora, em última análise, o que se quer

nesta ação é a observância da regra inserta no inciso I do

art. 373-A da CLT.

Trata-se, portanto, de norma de direito

material trabalhista que, prima facie, deve ser aqui

apreciada.

Como bem assinalado pelo Ministério

Público do Trabalho, à fl. 334, a competência da Justiça do

Trabalho é fixada – independentemente da presença do

empregador, no pólo passivo – pela natureza dos pedidos,

relacionados a uma lesão, efetiva ou potencial, a cidadãos

atingidos, na condição de trabalhadores, em virtude de

práticas contrárias aos seus direitos fundamentais e sociais,

garantidos pela Constituição da República, com expresso

fundamento na supramencionado art. 83, I e II, da Lei

Complementar n° 75/93.

Assim, rejeito a prefacial.

2. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE

DEFESA, OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL E ISONOMIA DE TRATAMENTO

ÀS PARTES EM LIDE

Aduz o recorrente que o juízo a quo, no

afã de decidir causa inédita, feriu os princípios

constitucionais da isonomia, do contraditório e da ampla

defesa.

O princípio da isonomia teria sido

ofendido pela disparidade de critérios dispensados às partes

no curso do processo, haja vista que o autor extrapolou, em

muito, o prazo de 20 (vinte) dias, concedido na audiência

inaugural, para que se manifestasse sobre a defesa e

documentos, enquanto que, em contrapartida, lhe foi denegado

prazo para manifestação sobre documentos juntados pelo MPT, na

audiência de instrução.

Tendo em vista que os documentos juntados

pelo MPT serviram, e muito, para fundamentar a decisão

proferida, entende o autor que restou evidenciada a afronta ao

princípio do contraditório, já que não lhe foi oportunizado

prazo para sobre eles se manifestar.

A ampla defesa, por sua vez, teria sido

maculada diante do indeferimento de oitiva de testemunhas.

Passo à análise.

Afronta ao princípio da isonomia não

houve, já que a manifestação do Ministério Público do Trabalho

não extrapolou o prazo concedido em audiência (20 dias).

Conforme expressa a certidão da fl. 187,

os autos somente foram remetidos ao órgão ministerial em 14-

04-2005. Como a manifestação foi protocolada em 25-04-2005

(fl. 189), não há falar em extemporaneidade da peça.

Quanto à alegação de ofensa ao

contraditório, observo que, na audiência realizada no dia 11-

05-2005 (fls. 215-216), o MPT requereu a juntada de três

páginas do DC CLASSIFICADOS, contendo anúncios que, no seu

entendimento, são discriminatórios.

Submetidos à análise da ré, foi requerido

prazo para manifestação, porquanto haveria necessidade de

consultar agentes, agências e anunciantes acerca dos anúncios

apresentados.

O juízo indeferiu o prazo, argumentando

que o procurador tem amplas condições de manifestar sobre os

documentos neste ato, especialmente porque deve ser observada

a celeridade processual.

Não há como repreender o procedimento

judicial.

Os documentos juntados pelo MPT em nada

diferem, quanto à natureza e origem, daqueles anexados à

exordial e que não foram especificamente impugnados na peça de

defesa. Assim, não há porque acreditar que os documentos

juntados na audiência iriam merecer tratamento diverso.

Some-se a isso o fato de que consta à fl.

215 que a empresa-ré não se opõe a entabular o acordo com o

MPT, contendo cláusula de vedação de publicação de anúncios

discriminatórios. UA preocupação da ré, neste sentido, é a de

não ficar sujeita às conseqüências do acordo diante de um

anúncio cujo conteúdo comporte interpretação quanto ao aspecto

discriminatório U.

Estes fatos, no meu entender, bem

demonstram que Uqualquer U manifestação da ré, acerca dos

anúncios juntados pelo MPT em audiência, seria até mesmo

irrelevante para a solução da causa.

O contraditório, portanto, foi observado,

porquanto foi dado vista dos documentos à ré e oportunizada a

produção de manifestação, em audiência.

O fato de não ter sido permitido, in casu,

adiar a audiência, para que a manifestação pudesse ser

elaborada num prazo mais elastecido, não ofende o

contraditório.

Consta, ainda, da ata das fls. 215-216 que

a ré pretendia ouvir testemunhas com o fito de comprovar que

vem promovendo a orientação de seus funcionários, vendedores

autônomos, agências e vendas efetuadas por telefone bem como

de anunciantes transmitida no sentido de vedar a publicação de

anúncios de emprego que possuam natureza discriminatória e

ainda a estrutura administrativa montada pela reclamada para

exercer a filtragem de publicações dessa natureza.

O juízo indeferiu a produção da prova, por

entendê-la desnecessária, pois não é objeto da presente ação,

que visa fundamentalmente a obrigação de não fazer no sentido

de se abster a ré de publicar em seus jornais anúncios com

conteúdo discriminatório.

Com acerto agiu o juízo a quo, haja vista

que a ele, na qualidade de diretor do processo (art. 765 da

CLT), cabe o indeferimento de diligências inúteis ou meramente

protelatórias (CPC, art. 130).

Mesmo que as testemunhas confirmassem que

a ré já vem adotando a prática de orientar seu pessoal

envolvido com anúncios, no sentido de

afastar/proibir/negar/evitar conteúdos discriminatórios, essa

informação não tem relevância para a solução da lide, sendo

inútil.

Rejeito a prefacial.

3. INÉPCIA DA INICIAL E AUSÊNCIA DAS

CONDIÇÕES DA AÇÃO

A ré argúi a inépcia da petição inicial

ante a generalidade e a inespecificidade dos pedidos nela

deduzidos, porquanto persegue a estipulação de uma obrigação

de não fazer ou, ainda, a adoção de uma conduta às exigências

legais, sendo que não há nada concreto, nada determinado, nada

estritamente tipificado e, sim, o que a própria lei fixa de

maneira genérica.

Argumenta que não pode haver condenação

(ou qualquer ajustamento de conduta, nos termos intencionados

pelo §6° do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985),

sempre que exigir da parte que se comprometa a cumprir a lei,

ou de modo expresso, ou implicitamente, pela simples repetição

das palavras da lei no corpo da obrigação, a qual se pretenda

ver assumida.

Razão não lhe assiste.

A leitura do elenco dos pedidos formulados

na exordial não permite enquadrá-lo em qualquer das hipóteses

do parágrafo único do art. 295 do CPC.

Assim, não há inépcia.

As demais argumentações apresentadas neste

tópico do recurso têm cunho meritório, razão por que não podem

ser apreciadas como preliminar.


4. INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. CARÊNCIA

DA AÇÃO

Entende a ré que o Ministério Público do

Trabalho não detém legitimidade para aforar a presente ação,

haja vista que só pode agir, através desse instrumento

processual, para a defesa de direitos coletivos, quando

lesados os direitos sociais, não sendo esta, entretanto, a

hipótese dos autos.


Conforme bem assinalado pelo MPT nas

contra-razões (fl. 342), a legitimidade do Ministério Público

do Trabalho para propor a presente ação, na defesa de direitos

assegurados pela Constituição aos trabalhadores, em sua

dimensão metaindividual, é assegurada pela própria Lei Maior

(arts. 127 e 129, III) e pela LC n° 75/93 (art. 83, III).

Tomando como norte os ensinamentos de

Mauro Cappelletti, a ação civil pública, quando dirigida à

salvaguarda de interesses difusos, coletivos e individuais

homogêneos, ela se integra “na segunda onda de abertura do

acesso à justiça, caracterizada pela atuação em juízo das

entidades intermediadoras dos interesses metaindividuais”.

(apud Direito Processual do Trabalho, Eduardo Gabriel Scad,

LTr, 3ª ed., SP, 2002, p. 871).


5. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A NECESSIDADE DE

PUBLICAÇÃO DE EDITAL. FALTA DE

PRESSUPOSTO PROCESSUAL

Entende a ré que a ação não atendeu a um

dos pressupostos legais, qual seja, o chamamento à lide,

mediante edital, dos interessados, tal como regulado no art.

21 TPF

309FPT da Lei n° 7.347/85, que faz remissão ao art. 94 TPF

310FPT da Lei

n° 8.078/90 (CDC).


Somente se exige a publicação de edital,

mencionado no art. 94 do CDC, nos casos de ações coletivas

para a defesa de interesses individuais homogêneos.

In casu, a ação visa a proteção de

direitos difusos, não havendo determinação de seus titulares,

por serem inapropriáveis, dada sua indivisibilidade.

Neste diapasão, não há, em contrapartida,

como identificar quem seriam os interessados em ingressar na

lide, porquanto a obrigação de observância aos direitos que se

pretende proteger através desta ação é de toda a sociedade.

Rejeito a preliminar.

6. NULIDADE DA DECISÃO DE EMBARGOS.

AUSÊNCIA DE PRÉVIA VISTA À RECLAMADA.

EFEITO MODIFICATIVO CARACTERIZADO

Pretende a ré anular a decisão de

embargos, porquanto não observada regra processual que impõe a

TP

309PT Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos,

coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. TP

310PT Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim

de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

concessão de vista à parte adversa na hipótese de provável

efeito modificativo à sentença prolatada.

Muito embora a OJ n° 142 TPF

311FPT da SBDI-1/TST

exija essa providência procedimental, afeta à vista à parte

contrária, na hipótese de os embargos possuírem efeito

modificativo do julgado, é de se observar, in casu, a regra

inserta no art. 794 da CLT, que preconiza só haver nulidade,

nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho,

quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às

partes litigantes.

Como a ré já conseguiu, por intermédio da

AT-CAU 00741-2005-000-12-00-8, conferir efeito suspensivo a

este recurso, o que retirou os efeitos da decisão dos

embargos, que lhe foi prejudicial, entendo inexistir razão de

se declarar a nulidade procedimental, porquanto não mais

existente prejudicialidade e a matéria de fundo será posta em

discussão a seguir.


7. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Os embargos de declaração opostos pelo

Ministério Público do Trabalho foram apresentados de forma

tempestiva, haja vista que os autos somente foram remetidos ao

órgão ministerial em 26-08-2005 (certidão da fl. 326).

Como os embargos foram protocolados em 31-

08-2005 (fl. 327), não há falar em extemporaneidade da medida.

8. DECISÃO DE EMBARGOS EXTRA PETITA.

NULIDADE

Por fim, pede a ré seja declarada a

nulidade da sentença, tanto a original quanto a de embargos,

porquanto determinam que a ré se abstenha de publicar nos

jornais “Diário Catarinense”, “Jornal de Santa Catarina”, ou

de outro jornal de sua publicação, Uem circulação no Estado de

Santa Catarina U, anúncios...

Afirma que não há pleito que sustente a

determinação grifada na reprodução do decisum.

O MPT, neste particular, assevera à fl.

400 que o aposto, “em circulação no Estado de Santa Catarina”

ao invés de ser uma decisão ampliativa, na verdade é

restritiva. Enquanto o pedido (fl. 30) é claríssimo ao

mencionar os dois jornais e qualquer outro jornal que

publique, o Juiz restringiu aos que circulam no Estado. Ora, a

ré publica diversos outros jornais e o Autor mencionou o

Diário Catarinense, o Jornal de Santa Catarina e qualquer

outro que publique – Zero Hora, por exemplo. O Juiz restringiu

o pedido aos jornais que circulem em Santa Catarina. UO

Ministério Público, assim, concorda com o pedido da ré U.

A solução da presente preliminar reclama

uma análise de alguns fatos processuais.

Vejamos.

O autor postulou, à fl. 30, no item 7.2.1.

que a reclamada se abstivesse de publicar no “Diário

Catarinense”, no “Jornal de Santa Catarina”, Uou em qualquer

outro jornal que publique U, anúncio...

TP

311PT 142. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITO MODIFICATIVO. VISTA À PARTE

CONTRÁRIA. Em 10.11.97, a SDI-Plena decidiu, por maioria, que é passível de nulidade decisão que acolhe embargos declaratórios com efeito modificativo sem oportunidade para a parte contrária se manifestar.

Ao contestar a ação, a ré requereu, à fl.

140, que fosse limitada a lide Uao Estado de Santa Catarina U e

aos jornais “Diário Catarinense” e “Jornal de Santa Catarina”,

editados pela empresa reclamada.

Na manifestação à defesa, o MPT pleiteou,

à fl. 195, que o provimento jurisdicional tenha a amplitude

requerida na peça de ingresso, qual seja, a imposição de

obrigação à ré de se abster de publicar, não só do “Diário

Catarinense” e no “Jornal de Santa Catarina”, mas, igualmente,

Uem qualquer outro jornal que publique neste Estado de Santa

Catarina U, anúncio...

Diante deste cenário, entendo que a

sentença tem o exato alcance pretendido pelo autor,

notadamente em razão da restrição estabelecida pelo próprio

MPT, na peça de manifestação à defesa.

Logo, rejeito a preliminar.

9. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTOS

Pretende o MPT seja determinado o

desentranhamento do documento juntado às fls. 235-243,

porquanto não é novo e não observada a regra relativa à

juntada do original, prevista na Lei n° 9.800/99.

Razão lhe assiste.

Os documentos das fls. 235-243 foram

juntados em cópia fac-símile.

O uso dessa possibilidade procedimental

obriga o usuário a, no prazo de cinco dias da data da recepção

do material, realizar a entrega dos originais (parágrafo único

do art. 2° da Lei n° 9.800/99).

Como não foram juntados os originais, tem-

se como não praticado o ato, razão por que devem ser

desentranhados os documentos juntados via fax (fls. 235-243).

M É R I T O

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

1. PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIOS

Trata-se de ação civil pública em que o

Ministério Público pretende provimento jurisdicional

mandamental no sentido de obter, por parte da ré, obrigação de

não fazer, consoante se depreende do exórdio.

À ré foi determinada a abstenção de

publicação nos periódicos “Diário Catarinense”, “Jornal de

Santa Catarina”, ou outro jornal de sua publicação, em

circulação no Estado de Santa Catarina, anúncios de emprego ou

estágio de cunho discriminatório, nos quais haja:

1) referência a sexo, raça, cor, idade, aparência, religião,

condições de saúde, identidade sexual, situação familiar,

estado de gravidez, opinião política, nacionalidade,

origem, salvo quando a natureza da atividade a ser

exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

2) referências aos requisitos de “boa aparência” ou “boa

apresentação”;

3) solicitação de fotos que acompanhem o currículo dos

candidatos ao trabalho ou estágio;

4) quaisquer outras formas de discriminação ilegítima.

Ficou estipulado, ainda, que o

descumprimento da obrigação de não fazer supra implicará no

pagamento de multa de R$ 10.000,00 por anúncio publicado.

Além disso, a ré foi condenada, também, a

pagar indenização por danos morais coletivos, no importe de R$

100.000,00 (cem mil reais), valor reversível ao FAT.

Da leitura de todo o processado e, mais

detidamente, do extenso arrazoado do apelo, pode-se chegar à

conclusão de que a ré não se opõe à adoção das providências

pretendidas pelo MPT. Aliás, noticia na sua peça recursal que

há longa data já vem adotando medidas tendentes a combater a

publicação de anúncios discriminatórios. Sua preocupação

reside, exatamente, na carga de subjetividade embutida no

Termo de Ajuste de Conduta - TAC proposto pelo MPT, e acolhida

na sentença recorrida.

Destaca, por exemplo, que a sentença

proíbe o anúncio que contenha quaisquer outras formas de

discriminação ilegítima.

Esta questão, aliás, já estava bem

delineada nos autos quando, por ocasião da audiência de 11-05-

2005, o procurador da ré fez constar, à fl. 215, que a empresa

não se opõe a entabular acordo com o d. MPT, contendo cláusula

expressa de vedação de publicação de anúncios com o conteúdo

discriminatório, tanto que vem adotando condutas de orientação

dos clientes e de filtragem dos anúncios. Ponderou, todavia,

que o problema reside em se redigir uma cláusula de

responsabilidade tão ampla ou aberta que pudesse ser

interpretada em seu desfavor com relativa facilidade, ou seja,

existe a preocupação da empresa em não ficar sujeita às

conseqüências do acordo diante de um anúncio cujo conteúdo

comporte interpretação quanto ao aspecto discriminatório.

Alega que não pode ser ameaçada de sanção

(multa) quando não há, com exatidão, a definição do que seja,

por exemplo, uma situação em que a natureza da atividade a ser

exercida, pública e notoriamente, exigir a discriminação, ou,

ainda, que outras situações serão tidas por discriminatórias e

ilegítimas.

A questão trazida à discussão não é

simples e comporta variados entendimentos.

Há que se pontuar as grandes inovações

consagradas na Constituição vigente, quando, além de

proclamar-se como uma carta principiológica, procurou ela

assegurar a materialização de suas premissas básicas, através

de ações tendentes não à garantia da igualdade formal, mas,

precipuamente, ao caráter assecuratório da igualdade de

resultados, também dita igualdade material.

Nesse sentido, preceitua o Ministro Marco

Aurélio TPF

312FPT:

Não basta não discriminar. É preciso

viabilizar - e encontrarmos, na Carta da

República, base para fazê-lo – as mesmas

oportunidades. Há de se ter como página virada

o sistema simplesmente principiológico. A

postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. E

é necessário que essa seja a posição adotada

pelos nossos legisladores.

Numa tentativa de assegurar a igualdade

entre todos dentro de uma mesma sociedade, fazendo com que não

haja distinção, de qualquer natureza, como fator determinante

de acesso ao trabalho, foram erigidos, ao nível

constitucional, diversos preceitos elaborados com esse

enfoque, a saber, os incisos XXX TPF

313FPT e XXXI TPF

314FPT do art. 7° da

Carta Magna.

TP

312PT In Ótica Constitucional: a igualdade e as ações afirmativas, in Tribunal

Superior do Trabalho, Discriminação e Sistema legal brasileiro, Seminário Nacional, Brasília; TST, 2001, p. 23. TP

313PT XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de

critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

No patamar infraconstitucional, por sua

vez, ficou estabelecido, à luz do art. 373-A da CLT, a

proibição de publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no

qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação

familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida,

pública e notoriamente, assim o exigir.

Cabe enfatizar encontrar-se tal preceito

inserto no Capítulo III da Seção IV da CLT, onde se resguarda

o trabalho da mulher.

Sem dúvida, a regra celetista está em

perfeita sintonia com o objetivo constitucional, no sentido de

construir uma sociedade igualitária; ao menos, inserido dentro

de tal ideário.

No entanto, não se pode negar que a regra

é falha e, em alguns casos, até mesmo prejudicial ao

trabalhador.

Explico.

Ao empregador se confere o legítimo

direito de optar por esse ou aquele candidato ao emprego, haja

vista que uma das notas máximas desta modalidade contratual é

justamente o caráter intuitu personae, onde se estabelece, em

relação ao empregado, uma obrigação personalíssima, somente

dele sendo exigível. Nessa linha de raciocínio, é que a

alienação da força de trabalho pelo sujeito se concretiza em

função do perfil específico delineado pelo empregador, não

sendo revestida, esta alienação de força, do caráter de bem

fungível.

Ora, vários podem ser os critérios

estabelecidos pelo empregador como necessários ao candidato à

TP

314PT XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salários e

vaga por ele oferecida. Estes critérios podem ser de qualquer

ordem: objetivos ou subjetivos.

Nada impede, portanto, que o empregador,

durante as entrevistas realizadas com os candidatos que se

apresentam à vaga de trabalho, descarte um ou outro, em razão

do sexo, da idade, da cor, da situação familiar ou de qualquer

outro parâmetro por ele estabelecido.

Lembro-me, por exemplo, de ter ouvido de

um empresário a informação de que, quando realizava

entrevistas com candidatos do sexo masculino, perguntava se

ele (o candidato) gostava de futebol e se o praticava. Se a

resposta fosse afirmativa quanto à prática, o empresário

imediatamente o eliminava da lista dos possíveis ocupantes da

vaga. Justificou seu procedimento com o fato de que já havia

“cansado” de ver seus empregados entrarem em licença médica

para se recuperarem de contusões sofridas durante as “peladas

de final de semana”.

Assim, como ao empregador se confere o

direito de rechaçar qualquer candidato que a ele se apresente,

sem que precise sequer justificar sua negativa ao posto de

trabalho, não há sentido em proibi-lo de antecipar seus

critérios já no anúncio de recrutamento, sem que isso implique

em ato atentatório ao princípio do amplo acesso ao trabalho.

Ora, a lei, neste aspecto, parece-me até

mesmo falaciosa.

Sem que os critérios eleitos pelo

empregador possam ser previamente divulgados, corre-se o risco

de fazer com que inúmeras pessoas se submetam inutilmente a um

processo seletivo, porquanto há muito o empregador já

discriminou o perfil desejado do candidato.

critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

Não é demais destacar que, via de regra,

os candidatos são pessoas desempregadas e com parcos recursos

financeiros.

Ora, a submissão a um processo seletivo

exige custos. São fotocopiados currículos e documentos; há o

deslocamento até o local da seleção; as pessoas procuram

incrementar suas vestimentas, para demonstrarem “boa

aparência”. Enfim, uma série de pequenos dispêndios são

realizados em prol desse evento, e que poderiam ser poupados

ou melhor direcionados caso já se soubesse, de antemão, dos

requisitos exigidos pelo potencial empregador.

Observe-se, ainda, e a título de exemplo,

que salvo raríssimas exceções, poucos estão abertos para

contratar um empregado doméstico do sexo masculino.

Igualmente, não se consegue imaginar que numa loja de roupas

juvenis femininas sejam contratados trabalhadores com idade

próxima à aposentadoria, ainda mais se forem do sexo

masculino.

Enfim, inúmeros podem ser os perfis

desejados, dependendo do posto que se oferece.

No entanto, não se pode olvidar que existe

uma lei estabelecendo a proibição de publicação de anúncios

com conteúdos discriminatórios.

Mas não se pode esquecer, também, que os

veículos de comunicação não são os mentores intelectuais dos

critérios exigidos pelo empregador, e nem me parece viável a

eles impor a triagem do que é legítimo ou não, ainda mais

considerando que a própria lei admite a possibilidade de

discriminação, quando a natureza da atividade a ser exercida,

pública e notoriamente, assim o exigir.

Para que se dê efetivo cumprimento à regra

legal, creio que a imprensa deverá constituir um serviço

especialmente destinado à verificação do que se enquadra ou

não no conceito de discriminação, havendo necessidade, para

tanto, que esse serviço tenha conhecimento das

particularidades envolvidas em todos os tipos de trabalho

existentes, para fins de identificar se sua natureza exige ou

não a discriminação que se pretende publicar. Isto é inviável

e nem seria justo, porquanto se estaria delegando aos órgãos

de imprensa uma fiscalização indevida sobre a atividade

empresarial privada.

A carga de subjetividade do comando legal

é notória, como também é grande a existente na sentença ao

proibir a veiculação de anúncios que contenham quaisquer

outras formas de discriminação ilegítima.

Ora, quais são as outras formas de

discriminação ilegítima?

Se a ressalva estipulada é premissa

basilar, implica, na sua aceitação, em que subsista um núcleo

de discriminação legítima.

A conceituação da tênue linha

qualificadora do que é legítimo representa um desafio imenso

na direção da construção do equilíbrio social, cuja maturidade

não é regulada por um mercado desigual, mas por uma sociedade

com valores perenes e não meramente midiáticos.

Compulsando os vários anúncios que foram

juntados aos autos, verifico que alguns deles exigem, por

exemplo, que o candidato à vaga de vendedor possua “boa

comunicação” ou “facilidade de comunicação”. Este requisito é

ou não é uma discriminação legítima? A quem compete essa

triagem? Se o autor desta ação entender que é ilegítima a

discriminação, a ré será obrigada a pagar multa por ter

publicado tal conteúdo. Como a ré irá se defender dessa

pretensão do Ministério Público do Trabalho? Caberá à ré

tentar demonstrar que a discriminação é legítima, porquanto a

natureza do serviço a ser desempenhado exige essa

discriminação, mesmo não sendo ela (a ré) a empregadora?

A norma legal, no meu entender, tem como

destinatário o empregador e não os órgãos de imprensa,

porquanto não é sensato pensar que o ordenamento jurídico

atribuísse a eles (órgãos de imprensa) um risco (multas e

outras sanções) pela prática de um ato (anúncios

discriminatórios) que não foi por eles idealizado, mas sim

pelo empregador, que é, em última análise, quem efetivamente

está promovendo a desigualdade que os já mencionados incisos

do art. 7° da CRFB procuram coibir.

A identificação do que é ou não

discriminatório se torna cada vez mais complexa, haja vista

que temos variados exemplos de discriminações que são

tutelados em lei, tal como reserva de vagas para deficientes

físicos e negros, preferências para idosos e gestantes,

demarcação de reservas indígenas, etc.

É certo que é possível transformar o mundo

através dos veículos de comunicação. No entanto, neste embate

por uma sociedade mais igualitária, não se pode tê-los como

adversários, como parte adversa, mas sim como parceiros, como

aliados, como um braço forte na busca da conscientização

social.

Pretender, entretanto, que essa parceria

se forme com um termo de ajustamento de conduta que estipula,

no caso de haver desrespeito à tão subjetiva lei, multa a ser

paga pela ré, parece-me ser algo inviável.

Melhor seria se o Ministério Público do

Trabalho pontuasse, com bastante especificidade, o que deveria

deixar de ser publicado e estabelecesse uma linha de diálogo

muito próxima com a ré para, com o tempo, ir fazendo os

ajustes necessários.

Essa idéia de conciliação, parece-me, há

muito já vinha sendo manifestada pela ré, porquanto disse que

não se oporia a firmar o TAC com o MPT, não concordava,

apenas, com as sanções que poderiam advir na hipótese de

infringência às condições tão subjetivas que se pretendia

estabelecer.

Diante deste cenário, dou provimento ao

apelo, para o fim de isentar a reclamada da condenação que lhe

foi imposta.

Pelo que,

ACORDAM as Juízas da 3ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER

DO RECURSO e não conhecer dos documentos das fls. 322, 323 e

358-363. A douta Representante do Ministério Público do

Trabalho assim se manifestou: “Sustentamos que não se trata de

ingerência do MPT e/ou do Judiciário Trabalhista no poder

diretivo do empregador quanto ao seu poder subjetivo de

escolher seus empregados, mas sim da vedação constitucional de

discriminar pessoas para o acesso ao trabalho, através de

anúncios em jornais onde se oferecem empregos e/ou estágio

para candidatos ao trabalho “com boa aparência”, “boa

apresentação”, referências ao sexo, à idade, à cor ou situação

familiar, dentre outras. Na hipótese, a conduta da empresa, ao

veicular tais anúncios, encontra óbice no art. 5º, caput, e

inciso I da CF/88 e no art. 373-A da CLT”. Sem divergência,

acolher a proposição do Ministério Público do Trabalho e

determinar o desentranhamento dos documentos das fls. 235-243;

por igual votação, rejeitar todas as preliminares argüidas. No

mérito, sem divergência, DAR-LHE PROVIMENTO para o fim de

isentar a reclamada da condenação que lhe foi imposta.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na

sessão do dia 27 de junho de 2006, sob a Presidência da

Ex. P

maP Juíza Lília Leonor Abreu (Revisora), as Ex. P

masP Juízas

Ligia Maria Teixeira Gouvêa (Relatora) e Gisele Pereira

Alexandrino. Presente a Ex. P

maP Dr. P

aP Cinara Graeff Terebinto,

Procuradora do Trabalho.

Florianópolis, 11 de julho de 2006.

LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVÊA

Relatora

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

SENTENÇA de 1° grau – REFORMADA (pela decisão do anexo anterior)

ATA DE AUDIÊNCIA Aos quatro dias do mês de julho do ano de dois mil

e cinco, perante a Egrégia 2ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC, sob a condução do Juiz do Trabalho Marcel Luciano Higuchi V. dos Santos, realizou-se a audiência relativa à ação civil pública n. 7530-2004-014-12-00-8, entre as partes: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO (autor) e RBS – ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S.A. (ré).

Às 17h36min, aberta a audiência, de ordem do Exmo.

Juiz, foram apregoadas as partes: ausentes. Submetido o feito a julgamento, foi proferida a

seguinte:

SENTENÇA

UI – RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ajuizou a presente

ação civil pública em face de RBS – ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S.A., noticiando que, por meio da Coordenadoria Nacional de Promoção de Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho (COORDIGUALDADE), criada no intuito de promover, supervisionar e coordenar ações contra as variadas formas de discriminação no âmbito das relações de trabalho, foi deflagrada, em nível nacional, atuação conjunta do órgão a fim de coibir a publicação de anúncios de emprego e estágio com conteúdo discriminatório. Aduz que foram expedidas às empresas do ramo notificações recomendatórias nesse sentido e, inclusive, para que orientassem os pretensos anunciantes. Aponta, contudo, que a empresa ré continuou a publicar anúncios de emprego de cunho discriminatório, motivando a instauração do Procedimento de Investigação n. 474/2003, que não resultou em ajuste da conduta da ré. Assim, pelas razões que expôs, formula pedido de tutela antecipada, a fim de impor à ré que se abstivesse de publicar nos periódicos “Diário Catarinense”, “Jornal de Santa Catarina”, ou outro jornal de sua publicação, anúncios de emprego ou estágio de cunho discriminatório, sob pena de imposição de multa reversível ao FAT; em caráter definitivo, pugna pela confirmação da tutela antecipada, com a condenação da ré a abster-se de publicar referidos anúncios de conteúdo discriminatório, conforme itens “7.2.1” e “7.2.2” de fls. 30-31 da petição de ingresso. Atribuiu à causa o valor de

200.000,00. Apresentou documentos às fls. 33-120. Citada, a ré compareceu em audiência (fl. 129),

quando, fracassada a tentativa conciliatória, ofereceu defesa escrita (fls. 139-185), requerendo, preliminarmente, a delimitação do pólo passivo da demanda; carência da ação, por inadequação do procedimento; inépcia da inicial, por ausência das condições da ação e incompetência da Justiça do Trabalho. No mérito, contesta os pedidos alegando, em suma, a inespecificidade do compromisso apresentado pelo autor, cujas adequações propostas não foram levadas a termo. Aduz que já foi observada a legislação pertinente, tornando a pretensão inócua e insubsistente o pleito indenizatório.

Requer, ao final, o indeferimento do pedido de tutela antecipada e a total rejeição dos pedidos. A defesa veio acompanhada de ata de assembléias e de reuniões, carta de preposto, procuração, substabelecimentos (fls. 130-138) e documentos (volume em apenso, com 68 fls.), sobre os quais a parte autora se manifestou às fls. 189-214.

Em prosseguimento, após manifestações recíprocas e

não havendo outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas pelos litigantes. Infrutífera a derradeira tentativa de conciliação (fls. 215-216).

É o relatório.

UII – FUNDAMENTAÇÃO UIncompetência da Justiça do Trabalho

Rejeito a preliminar supra, pois os pedidos formulados pelo d. Ministério Público do Trabalho (MPT) têm por escopo a proteção de princípios constitucionais pertinentes ao acesso à colocação profissional em iguais condições para todos os trabalhadores, de modo que a competência pertence a esta Justiça Especial, mormente após o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que imprimiu nova redação ao art. 114 da CF e alargou o campo de sua atuação jurisdicional.

Oportuno destacar que, anteriormente à EC n. 45/2004, a

competência desta Justiça Especial era basicamente definida em função dos atores da relação de emprego (e apenas nesse contexto), o que não mais ocorre, pois a competência passou a ser definida pela origem na relação de trabalho.

Friso que a relação de trabalho não tem início apenas

com o trato verbal ou escrito das condições de trabalho, mas compreende também toda uma fase pré-contratual, na qual igualmente se produzem direitos e obrigações, de natureza típica trabalhista (como a remuneração prometida, por exemplo).

Ora, se a presente ação tem por finalidade coibir a

possível conduta ilegal da empresa ré, ao publicar anúncios discriminatórios de trabalho, não resta dúvida de que, ao fim das contas, o principal bem tutelado é a relação de trabalho, em sua forma hígida, e o direito de acesso ao trabalho em iguais condições a todos os trabalhadores.

Como se denota, tudo aqui é afeto à relação de

trabalho: o Ministério Público do Trabalho se constitui, por excelência, na instituição permanente encarregada da proteção do arcabouço legislativo trabalhista e especialmente dos direitos sociais garantidos constitucionalmente (CF, art. 127 e Lei Complementar n. 75/93, art. 83, I e III).

O objeto da ação é a vedação de publicação de anúncios

de emprego ou estágio de conteúdo discriminatório; a demandada é a responsável pela publicação de tais anúncios, que alcançam toda a massa de trabalhadores do Estado e, até mesmo, de outras partes do País; a tutela jurisdicional vindicada reside essencialmente na proteção do acesso justo e em iguais condições às oportunidades de trabalho; as normas jurídicas que regem a presente discussão são todas inerentes ao Direito do Trabalho, inclusive aquelas invocadas pela própria ré.

Enfim, tudo o que ora se debate guarda estreita

correlação com a esfera jurídica trabalhista e, naturalmente, somente pode ser apreciado e julgado por uma Justiça especial e apta para tal assunto, de modo que não haveria o mínimo de lógica, nem bom-senso, em se definir a competência para outra seara, que não esta. Noção cediça que o direito deve se permear, sobretudo, de bom senso.

Rejeito a preliminar erigida.

UInépcia da inicial

Não há qualquer mácula na petição inicial, pois o d. MPT observou todos os requisitos legais de aptidão da peça de ingresso, com a detalhada causa de pedir e o respectivo pedido, estando ambos em congruência perfeita. De resto, o processo do trabalho não se rege pelo formalismo típico do processo civil, sendo oportuno destacar que a ré bem compreendeu a natureza da discussão da ação e não teve qualquer prejuízo em seu direito de defesa, tanto que produziu contestação substancial. Os demais argumentos trazidos na preliminar são referentes ao mérito da demanda, estando longe do campo estritamente processual dos pressupostos de validade. Rejeito a preliminar.

UCarência da ação

Rejeito a preliminar erigida, posto que a análise das

condições da ação é efetuada em caráter abstrato, e a existência ou não da relação jurídica deduzida em juízo, e seus efeitos, é questão atinente ao mérito da demanda e exige a apreciação do contexto probatório. Registro, ainda, que a legitimidade passiva ad causam é aferida pela pertinência subjetiva da parte em opor-se ao direito alegado em juízo, e a ré inegavelmente detém essa qualidade, enquanto apontada e incontroversa responsável pela publicação dos anúncios tidos como discriminatórios.

A questão referente à “delimitação do pólo passivo” não é matéria de preliminar (não há dúvida de que a pessoa jurídica que compõe o pólo passivo da demanda é a empresa RBS), e sim, atinente à extensão do objeto e aos efeitos e alcance da respectiva decisão a ser proferida.

Destaco, por fim, que a via judicial é adequada, pois a ação civil pública trabalhista tem por objeto a proteção de direitos e interesses metaindividuais dos trabalhadores (difusos, coletivos e individuais homogêneos), sendo atribuição do Ministério Público do Trabalho, nos moldes do que preconiza o inciso III do art. 83 da Lei Complementar n. 75/93, que, portanto, está legitimado a fazê-lo.

Oportuno destacar que o único meio possível de se debater e, eventualmente, vedar a proliferação de anúncios discriminatórios, é a presente ação e movida em face de quem é a pessoa responsável pela publicação e divulgação do seu conteúdo. Não há outro meio efetivo de se evitar tal ocorrência, sendo oportuno frisar que não há, sequer, como acionar preventivamente os empregadores, em função da impossibilidade de identificação e individualização dos possíveis anunciantes. O direito que ora se busca proteger é de natureza difusa e a via judicial foi corretamente adotada pelo d. MPT.

UAnúncios discriminatórios

Aduz o d. Ministério Público do Trabalho (MPT) que, por meio da Coordenadoria Nacional de Promoção de Igualdade de Oportunidades e Eliminação da Discriminação no Trabalho (COORDIGUALDADE), criada no intuito de promover, supervisionar e coordenar ações contra as variadas formas de discriminação no âmbito das relações de trabalho, foi deflagrada, em nível nacional, atuação conjunta do órgão, a fim de coibir a publicação de anúncios de emprego e estágio com conteúdo discriminatório. Aduz que foram expedidas às empresas do ramo notificações recomendatórias nesse sentido e, inclusive, para que orientassem os possíveis anunciantes. Aponta, contudo, que a empresa ré continuou a publicar anúncios de emprego de cunho discriminatório, motivando a instauração do Procedimento de Investigação n. 474/2003, que não resultou em ajuste de conduta.

Assim, formula pedido no sentido de impor à ré que se

abstenha de publicar nos periódicos “Diário Catarinense”, “Jornal de Santa Catarina”, ou outro jornal de sua publicação, anúncios de emprego ou estágio de cunho discriminatório, sob pena de imposição de multa reversível ao FAT.

Acolho o pedido.

A Constituição Federal preconiza como fundamentos, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º), e estabelece como objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a redução de desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 2º).

Ainda assegura a Carta Magna a igualdade entre as pessoas (art. 5º, inciso I), o livre exercício de qualquer trabalho (inciso XIII), e também o repúdio às formas de discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (inciso XLI). Especialmente na seara social, a Carta Política proíbe a diferenciação de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, mormente quanto aos portadores de deficiências (incisos XXX e XXXI do art. 7º).

Como se percebe, desde o seu preâmbulo a Carta Magna cuida de preservar valores supremos e os direitos fundamentais das pessoas, dentre os quais a liberdade e a igualdade e uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, com o objetivo de assegurar a harmonia social.

A Convenção n. 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) também preconiza, em seu artigo 1º, o seguinte:

“1 - Para os fins da presente Convenção, o termo "discriminação" compreende: a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) qualquer outra distinção; exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam,

e outros organismos adequados. 2 - As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação. 3 - Para os fins da presente Convenção as palavras "emprego" e "profissão" incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.” TP

F

315FPT

A discriminação ilegítima, em quaisquer de suas modalidades, configura ato abominável e que compromete toda a noção de civilidade e de igualdade entre pessoas. Embora pouco aparente e quase sempre dissimulada, fato é que qualquer intenção de manifestação discriminatória deve ser evitada, desestimulada e, se ocorrida, exemplarmente punida. Sem embargo da punição, como o dano causado muitas vezes jamais será reparado em toda a sua amplitude, adquirem especial relevância as medidas de prevenção à ocorrência de discriminação.

Nesse contexto, observando os argumentos do d. MPT e os documentos colacionados aos autos, não há qualquer dúvida de que a empresa ré não vem adotando todas as medidas necessárias a evitar a divulgação de anúncios de conteúdos de discriminação.

Não se nega que já existe um início de comprometimento nesse sentido, pois os próprios documentos apresentados pelo MPT, em audiência (fls. 218-219), páginas de jornal de publicação da empresa ré, revelam a preocupação com a publicação de anúncios discriminatórios, conforme advertência constante no cabeçalho da página.

Porém, não é o suficiente. A ré até chega a dizer que a ação é ‘inócua’, mas em razão dos anúncios apresentados em audiência, fácil constatar que se faz necessário o pronunciamento judicial para evitar a reiteração de tais atos.

De nada adianta alertar o cliente anunciante e, logo a seguir, publicar anúncios de caráter claramente discriminatório, exigindo “boa aparência”, determinado estado civil, limitações de idade, determinado sexo e até mesmo exigindo a exibição de fotos. Os anúncios são variados e não se tratam de meros descuidos de clientes ou dos empregados responsáveis pela edição dos jornais.

Trata-se de uma prática costumeira e odiosa – infelizmente cristalizada no seio de uma sociedade que há muito inverteu seus valores –, mas que não pode ser tolerada ou admitida.

TP

315PT Ratificada em 1965 e promulgada pelo Decreto n. 62.150/68

A ação da empresa ré, enquanto responsável por publicações com uma amplitude ímpar, atingindo milhares de pessoas, deve ser robusta e eficaz, no sentido de prevenir a divulgação de anúncios discriminatórios. Não basta alertar clientes anunciantes, mas sim, recusar e não publicar qualquer anúncio de tal jaez.

Por outro lado, é claro que, na publicação, incumbe a ré observar a legitimidade ou não da discriminação, pois muitas vezes a diferenciação ocorrerá em função da natureza do trabalho e da situação fática vivenciada pelo anunciante (o que deverá, o quanto melhor, ser esclarecido no anúncio).

A discriminação (e o melhor termo seria ‘distinção’) será legítima quando “houver correlação lógica entre o fator de desequiparação e a situação de vida que se trata.” TPF

316FPT, e o próprio

pedido do d. MPT já observa essa característica da discriminação.

Destarte, acolho o pedido e condeno a ré a se abster de publicar nos jornais “Diário Catarinense”, “Jornal de Santa Catarina”, ou outro jornal de sua publicação, em circulação no Estado de Santa Catarina, anúncios de emprego ou estágio de cunho discriminatório, nos quais haja:

1) referência a sexo, raça, cor, idade, aparência, religião, condições de saúde, identidade sexual, situação familiar, estado de gravidez, opinião política, nacionalidade, origem, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

2) referências aos requisitos de “boa aparência” ou “boa apresentação”;

3) solicitação de fotos que acompanhem o currículo dos candidatos ao trabalho ou estágio;


O descumprimento da obrigação de não-fazer implicará no pagamento de multa de R$ 10.000,00 por anúncio publicado em desacordo com a obrigação de não-fazer acima estabelecida, cujo valor será reversível ao FAT (Lei n. 7.347/85, art. 11 e 13).

Quanto aos limites do pedido, a impugnação do d. MPT esclareceu que o objeto da ação estava circunscrito às publicações no Estado de Santa Catarina (fl. 195). Sem embargo, não posso deixar de registrar que a ré confunde limites territoriais de competência com limites territoriais dos efeitos da decisão, o que são conceitos totalmente distintos.

TP

316PT Manoel Jorge e Silva Neto, in “Proteção Constitucional dos Direitos Trabalhistas”, Ed. LTr, 2001, p. 171.

UDanos morais

Em função dos fatos noticiados, pugna o d. MPT pela

condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais coletivos já perpetrados, no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), reversível ao FAT.

Acolho parcialmente o pedido. O dano moral consiste na violação de interesses não-

patrimoniais da pessoa, acarretando-lhe dor íntima, sofrimento ou transgressão de seus atributos morais, como a honra, o bom nome e a sua reputação. A esfera moral da pessoa encontra proteção no arcabouço normativo constitucional, ex vi dos incisos V e X do art. 5º da CF/88.

O dano moral pode ser tanto individual (quando ocorrem

a violação do patrimônio imaterial do indivíduo), ou de natureza coletiva ou difusa, quando decorrente da violação de direitos transindividuais dos direitos de personalidade.

O art. 1º da Lei n. 7.347/85 prevê expressamente a possibilidade de responsabilização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico e Uqualquer outro interesse difuso ou coletivo U.

Nessa mesma direção, por meio do texto dos incisos VI e

VII do art. 6º, o Código de Defesa do Consumidor preconiza como direitos do consumidor a prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, sejam individuais, coletivos ou difusos (como no caso).

O prestigiado Raimundo Simão de Melo leciona que “o

dano extrapatrimonial coletivo, considerado lato sensu, atinge o direito de personalidade de caráter difuso, que tem como marcante a união de determinadas pessoas, a comunhão de interesses difusos e a indivisibilidade dos direitos e interesses violados, pois quando ocorre um dano dessa natureza, atinge-se toda a coletividade de forma indiscriminada.” TPF

317FPT

Alegado o dano em Juízo, incumbe ao postulante provar,

de modo robusto, a sua existência, sendo que o direito de reparação submete-se à presença dos elementos do art. 159 do CC (CC/2002, art. 186 e 927): a ação ou omissão (culposa ou dolosa) do ofensor; o dano sofrido; e o nexo de causalidade entre o dano e a ação lesiva.

No caso, a farta documentação dos autos revela que a ré

publicou numerosos anúncios de caráter discriminatório, como já referido na fundamentação do tópico anterior, sendo desnecessária a reprodução do seu conteúdo.

Com essa conduta, evidente que causou lesão à

coletividade como um todo, ignorando o princípio fundamental de

TP

317PT In “Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador”, Ed. LTr, 2004, p. 338.

isonomia, assegurado na Carta Magna. As lesões foram graves e aconteceram mesmo no decorrer do andamento processual, revelando o descuido e a negligência da ré em fiscalizar e obstar anúncios de tal natureza.

A conduta da ré foi ilegal (em sentido genérico) e foi

motivadora de danos causados à coletividade, ao divulgar anúncios em que se discriminavam pessoas com determinadas características físicas ou sociais.

Friso que o dano aqui é presumido e evidente e não

necessita de uma demonstração específica em relação a uma determinada pessoa, porque o contexto é de interesses difusos da coletividade.

Caracterizado o dano, o direito de reparação deve observar os seguintes critérios: a intensidade do sofrimento do ofendido; a gravidade e natureza da ofensa; a existência de culpa ou dolo do ofensor; a posição social e econômica de ofendido e ofensor; a inexistência de retratação espontânea do ato; e a repercussão da ofensa.

In casu, considerando que a divulgação de anúncios

discriminatórios pode ser considerado ilícito penal (Lei n. 5.250/67, art. 13 e 14); que a discriminação é um fato grave, violador de direitos essenciais da coletividade e que merece total repugnância, em especial do Poder Judiciário; que a ré concorreu com culpa grave, ao deixar variados anúncios serem publicados com conteúdo discriminatório; que se trata de empresa de grande porte e capacidade econômica; e que a ofensa adquiriu contornos bem substanciais, produzindo efeitos em todo o Estado de Santa Catarina; e, como único contraponto, que a ré vem adotando algumas medidas paliativas de orientação dos anunciantes, acolho parcialmente o pedido e condeno-a a pagar indenização, por danos morais coletivos, no importe de R$ 100.000,00, valor reversível ao FAT.

UIII – DISPOSITIVO

Conforme exposto, nos autos da ação civil pública proposta

pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO (autor) em face de RBS ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S.A. (ré): REJEITO as preliminares argüidas; no mérito, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos formulados na inicial, para condenar a ré a se abster de publicar nos jornais “Diário Catarinense”, “Jornal de Santa Catarina”, ou outro jornal de sua publicação, em circulação no Estado de Santa Catarina, anúncios de emprego ou estágio de cunho discriminatório, nos quais haja:

1) referência a sexo, raça, cor, idade, aparência, religião, condições de saúde, identidade sexual, situação familiar, estado de gravidez, opinião política, nacionalidade, origem, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

2) referências aos requisitos de “boa aparência” ou “boa apresentação”;

3) solicitação de fotos que acompanhem o currículo dos candidatos ao trabalho ou estágio;


O descumprimento da obrigação de não-fazer implicará no pagamento de multa de R$ 10.000,00 por anúncio publicado em desacordo com a obrigação de não-fazer acima estabelecida, cujo valor será reversível ao FAT (Lei n. 7.347/85, art. 11 e 13).

Ainda condeno a ré a pagar indenização por danos

morais coletivos, no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor reversível ao FAT, nos termos da fundamentação.

Incabíveis recolhimentos fiscais e previdenciários. Custas processuais, pela ré, no importe de R$

2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Intimem-se as partes. Cumpra-se. Nada mais.

MARCEL LUCIANO HIGUCHI V. DOS SANTOS Juiz do Trabalho

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