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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
APLICABILIDADE DOS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO COMO FONTES AUTÔNOMAS DE DIREITO DO
TRABALHO
SUELEN DOS SANTOS
Orientador: Prof. Msc. Sonia Maria Ferreira Roberts
Itajaí (SC), junho de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
APLICABILIDADE DOS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO COMO FONTES AUTÔNOMAS DE DIREITO DO
TRABALHO
SUELEN DOS SANTOS
Monografia submetida à Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. Sonia Maria Ferreira Roberts
Itajaí (SC), junho de 2010
AGRADECIMENTO
Agradeço aos mestres que ao longo desta
jornada compartilharam o conhecimento com
afinco, em especial a professora Sonia Maria
Ferreira Roberts, pela atenção e paciência
dispensada; a minha família por serem a razão
da minha existência e haverem-me
oportunizado a vida acadêmica; ao meu
esposo, pelo apoio nos momentos de fraqueza
e compreensão nos de ausência; as minhas
chefes, pelo exemplo dedicação e
profissionalismo a ser alçado; aos meus
queridos amigos; e a todos aqueles que de
forma direta ou indireta contribuíram para à
concretização do presente trabalho.
DEDICATÓRIA
Dedico a presente aos meus pais e ao meu
esposo, por sempre acreditarem em mim e
haverem abnegado suas realizações para que
eu pudesse conquistar esta vitória.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), junho de 2010.
Suelen dos Santos Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Suelen dos Santos, sob o título
Aplicabilidade dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho como fontes
autônomas do Direito do Trabalho, foi submetida em 8 de junho de 2010 à banca
examinadora composta pelos seguintes Professores: Msc. Sonia Maria Ferreira
Roberts (Orientadora e Presidente da Banca), Msc. Rosane Maria Rosa e aprovada
com a nota __,__ (____).
Itajaí (SC), junho de 2010.
Sonia Maria Ferreira Roberts Orientadora e Presidente da Banca
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ACT Acordo Coletivo de Trabalho CCT Convenção Coletiva de Trabalho CGT Confederação Geral do Trabalhadores CGTB Central Geral dos Trabalhadores do Brasil CLT Consolidação das Leis do Trabalho CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CTB Central de Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil CUT Central Única dos Trabalhadores DNT Departamento Nacional do Trabalho EC Emenda Constitucional FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FS Força Sindical NCST Nova Central Sindical de Trabalhadores OIT Organização Internacional do Trabalho OJ Orientação Jurisprudencial SDC Seção de Dissídio Coletivo SDI-I Seção de Dissídio Individual I SDI-II Seção de Dissídio Individual II STF Supremo Tribunal Federal TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho UGT União Geral dos Trabalhadores
ROL DE CATEGORIAS
Acordo Coletivo de Trabalho:
Pacto celebrado entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional
a respeito de condições de trabalho1.
Convenção Coletiva de Trabalho:
Pacto de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de
categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis,
no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho 2.
Direito do Trabalho:
Conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e
situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador,
através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais3.
Fontes autônomas do Direito do Trabalho:
Regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários
principais das regras produzidas, consubstanciando um autodisciplinamento das
condições de vida e trabalho pelos interessados (contrato individual do trabalho,
costumes e os instrumentos decorrentes da negociação coletiva de trabalho)4.
Fontes heterônomas do Direito do Trabalho:
Seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos
destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em geral, as regras de
direta origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e
outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado (é também a hoje cada
vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denominada sentença normativa)5.
1 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2006. p. 41. 2 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 41. 3 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Ltr, 1991. p.59 apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8 ed. São Paulo: Ltr, 2009. p.132. 4 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.132. 5 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.132.
Jurisprudência:
Conjunto de julgados de um ou vários Tribunais e principalmente, como o
entendimento dominante nos Tribunais sobre determinadas matérias6.
Justiça do Trabalho:
Aquela a que compete a conciliação e julgamento dos dissídios individuais e
coletivos entre empregados e empregadores, e outras controvérsias decorrentes as
relação de trabalho7.
Princípios:
Proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São
diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele
se reportam, informando-o8.
Sindicatos:
Seriam entidades associativas permanentes, que representam, respectivamente,
trabalhadores, “latu sensu”, e empregadores, visando a defesa de seus
correspondentes interesses coletivos9.
6 MAGALHAES, Humberto Piragibe; MALTA, Cristóvão Piragibe Tostes. Dicionário jurídico. 8 ed., Rio de Janeiro: Editora Destaque, 1992. p. 514. 7 MALTA, Cristóvão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista. 28 ed., São Paulo: LTr, 1997. p. 919. 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.173. 9 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1216.
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ..................................................................................14
CAPÍTULO 1 .....................................................................................17
ORIGEM E EVOLUÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA BRASILEIRO ..........................................................17
1.1 RUDIMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DO TRABALHO....................... 17
1.1.1 PRIMEIRAS LEIS DE CUNHO TRABALHISTA......................................................... 19
1.1.2 INSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO E A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO
TRABALHO ............................................................................................................. 24
1.1.3 CRISE E TRANSIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO ............................................... 28
1.2 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988............ 29
1.2.1 ANTECEDENTES CONSTITUCIONAIS .................................................................. 29
1.2.2 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.................... 33
1.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO........................................................ 38
1.3.1 FONTES FORMAIS E MATERIAIS ........................................................................ 40
1.3.1.1 Fontes Materiais.................................................................................................41 1.3.1.2 Fontes Formais ..................................................................................................43 1.3.1.2.1 Fontes Heterônomas de Direito do Trabalho......................................... 44 1.3.1.2.2 Fontes Autônomas de Direito do Trabalho ............................................ 52 1.3.1.3 Figuras Especiais...............................................................................................57
CAPÍTULO 2 .....................................................................................60
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO..............................................60
2.1 DIREITO SINDICAL....................................................................................... 61
2.1.1 SÍNTESE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SINDICALISMO........................................ 62
2.1.2 DIREITO SINDICAL NO BRASIL.......................................................................... 63
2.2 ORGANIZAÇÃO SINDICAL BRASILEIRA.................................................... 67
2.2.1 SISTEMA CONFEDERATIVO .............................................................................. 68
2.2.2 SINDICATO..................................................................................................... 69
2.2.2.1 Funções do Sindicato........................................................................................72 2.2.2.2 Receitas do Sindicato........................................................................................73
2.2.3 FEDERAÇÃO .................................................................................................. 75
2.2.4 CONFEDERAÇÃO............................................................................................ 76
2.2.5 CENTRAIS SINDICAIS ...................................................................................... 76
2.3 NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA.................................................. 78
2.3.1 AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA....................................................................... 80
2.3.2 A CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO ......................................................... 82
2.3.2.1 Pressupostos, Duração e Validade...................................................................85 2.3.2.2 Conteúdo das Convenções ...............................................................................87
2.3.3 O ACORDO COLETIVO DE TRABALHO .............................................................. 87
2.3.4 O CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO ........................................................... 89
CAPÍTULO 3 .....................................................................................90
APLICABILIDADE DOS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVOS DE TRABALHO ......................................................................................90
3.1 HIERARQUIA DAS FONTES......................................................................... 90
3.2 CONFLITO ENTRE AS FONTES................................................................... 92
3.2.1 PREDOMINÂNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL .................................................. 92
3.2.1.1 Teoria tomista, atomista, da acumulação ou da soma ....................................92 3.2.1.2 Teoria do conjunto, em bloco ou conglobamento...........................................93 3.2.1.3 Teoria intermediária, eclética ou orgânica .......................................................95
3.2.2 PREDOMINÂNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL – SALVO QUANDO OCORRER A
FLEXIBILIZAÇÃO PREVISTA EM ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA ................. 96
3.2.3 CRITÉRIO CRONOLÓGICO DE EDIÇÃO DA NORMA AUTÔNOMA .............................. 97
3.3 FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES ATRAVÉS DAS FONTES AUTÔNOMAS - LIMITES ..................................................................... 98
3.3.1 LIMITES DA FLEXIBILIZAÇÃO .......................................................................... 100
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................104
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .........................................108
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo principal, a análise
da aplicabilidade dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho como fontes
autônomas do Direito do Trabalho na seara dos contratos individuais de trabalho,
uma vez que estas manifestações são fruto da autonomia privada coletiva, e
expressamente reconhecidas pela Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. Porém, pode haver choque ou conflito entre esses institutos e também em
relação à própria legislação estatal. Para melhor compreensão do tema, no primeiro
capítulo será feita uma abordagem histórica da evolução do Direito do Trabalho no
Brasil, trazendo ainda, uma breve análise das fontes do Direito do Trabalho. O
segundo capítulo terá como foco o estudo do direito coletivo do trabalho, através do
exame do sindicalismo, seus aspectos históricos, sua organização e os meios de
negociação coletiva trabalhista. O terceiro capítulo abordará a hierarquia das fontes
autônomas e heterônomas, o conflito entre estas e os limites da flexibilização dos
direitos dos trabalhadores por meio das fontes autônomas. Este trabalho foi
realizado com base em pesquisa bibliográfica, principalmente aos artigos da CLT e
CFRB/88, como também a jurisprudência do TST e dos TRTs. Espera-se que este
trabalho contribua para uma melhor compreensão sobre as fontes autônomas do
Direito do Trabalho e sua aplicação no ordenamento jurídico Pátrio.
14
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto "Os Acordos e
Convenções Coletivas de Trabalho como fontes autônomas do Direito do Trabalho”
e, como objetivos: institucional, produzir uma monografia para obtenção do grau de
bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Quanto aos
objetivos investigatórios, na parte geral, é verificar a aplicabilidade dos Acordos e
Convenções Coletivas de Trabalho como fontes autônomas do Direito do Trabalho.
Tendo como objetivos específicos; analisar o contexto em que
surgiu o Direito do Trabalho no Brasil, e sua evolução histórica; discorrer sobre a
importância das fontes autônomas do Direito do Trabalho; identificar as dificuldades
e a viabilidade da aplicação dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho,
levando em consideração que estas são fontes do Direito do Trabalho criadas pelos
próprios interessados; detalhar os possíveis confrontos existentes entre os Acordos
e Convenções e conflitos destes com a legislação ordinária; e por fim, pesquisar
acerca da implementação dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho como
direitos específicos das respectivas categorias.
Além disso, objetiva-se analisar as consequências e reflexos
da conjuntura sócio-econômica na flexibilização dos direitos através dos Acordos e
Convenções Coletivos de Trabalho, firmados através das respectivas entidades de
classe (patronal e de empregados). O assunto é controverso, haja vista como se
expõe ao longo do trabalho através da doutrina, jurisprudência e a alguns casos
concretos.
Dessa forma, a pesquisa será desenvolvida no âmbito do
Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho, com o intuito de averiguar a
aplicabilidade dos Acordos e Convenções Coletivas, tendo como norte o
reconhecimento, pela CRFB/88 em seu artigo 7º, inciso XXVI, de que tais
15
instrumentos dentre outros direitos sociais, também são reconhecidos como direitos
dos trabalhadores brasileiros.
Para encetar a investigação adotou-se o método indutivo,
operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos
operacionais e da pesquisa de fontes documentais. Para relatar os resultados da
pesquisa, empregou-se o método dedutivo, em conjunto com as técnicas propostas
por Colzani10.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes
hipóteses:
a) O reconhecimento dos Acordos e Convenções Coletivas de
Trabalho pela CRFB/88 conferiu significativa autonomia aos Sindicatos Patronais e
dos Trabalhadores.
b) Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho devem ser
interpretados não em seu todo, mais sim considerando individualmente suas
cláusulas a fim de beneficiar o trabalhador.
c) Os conflitos entre os Acordos e Convenções Coletivas de
Trabalho, bem como destes com a legislação ordinária, geram prejuízos aos
trabalhadores.
d) A instabilidade financeira força a flexibilização dos direitos
através dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, vindo a desfavorecer a
classe dos trabalhadores.
O trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro analisa-se
a origem e a evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil, desde o surgimento
das primeiras leis trabalhistas, seguido pelo estudo da promulgação da
Consolidação das Leis do Trabalho, o reconhecimento dos direitos dos 10 COLZANI, Valdir Franscico. Guia para redação do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001. p.49
16
trabalhadores pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e ainda,
um breve exame das fontes do Direito do Trabalho.
O segundo trata do direito coletivo do trabalho, os aspectos
históricos do sindicalismo, a organização sindical brasileira e a negociação coletiva
trabalhista.
O terceiro capítulo aprofunda no principal objetivo do presente
estudo, a aplicabilidade dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho como
fontes autônomas do Direito do Trabalho, analisando-se a hierarquia das fontes
autônomas e heterônomas, o conflito entre estas e os limites da flexibilização dos
direitos dos trabalhadores através das fontes autônomas.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses de
cada capítulo e demonstra-se a confirmação ou não das hipóteses básicas lançadas
na pesquisa.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação11 foi utilizado o Método Indutivo12, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano13, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente14, da Categoria15, do Conceito Operacional16 e da Pesquisa
Bibliográfica17.
11 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
12 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
13 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
14 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
17
CAPÍTULO 1
ORIGEM E EVOLUÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA BRASILEIRO
1.1 RUDIMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DO TRABALHO
Para analisar a formação histórica do Direito do Trabalho no
Brasil, tem-se como ponto fundamental a busca da categoria em torno da qual se
construiu esse ramo jurídico, qual seja, a relação de emprego18.
Isto porque, em razão da formação colonial do Brasil como
economia essencialmente agrícola, desenvolvida em torno do trabalho escravo até
fins do século XIX, torna-se irrelevante a pesquisa da formação histórica do direito
do trabalho brasileiro antes da abolição da escravatura. Para Delgado19, no referido
período histórico, o trabalhador encontrava-se submetido de modo pessoal e
absoluto ao tomador de serviços, inexistindo assim, a subordinação e a relação
empregatícia, sendo as relações jurídicas escravistas e servis incompatíveis com o
Direito do Trabalho:
Se a existência do trabalho livre (juridicamente livre) é pressuposto histórico-material para o surgimento do trabalho subordinado (e,
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
15 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
16 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
17 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
18 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 99. 19 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 99.
18
consequentemente, da relação empregatícia), não há que se falar em ramo jurídico normatizador da relação de emprego sem que o próprio pressuposto dessa relação seja estruturalmente permitido na sociedade enfocada.
Logo, ao não haver no período anterior à abolição da
escravatura espaço sensível para o trabalho livre, considera-se como marco inicial
da formação histórica do Direito do Trabalho no Brasil, a extinção da escravatura em
188820.
Conforme destaca Teixeira21, o trabalho escravo antes de
1888, “[...] mesmo mitigado pela legislação abolicionista progressiva, trazia relativa
despreocupação a quantos poderiam ser os precursores do Direito do Trabalho”.
Já no entendimento de Süssekind, para que se possa
compreender a evolução do Direito do Trabalho brasileiro faz-se imperiosa uma
breve análise do ambiente político-social em que o mesmo se desenvolveu22. Assim,
assinala o referido autor:
[...] E o processo evolutivo da legislação do trabalho tem uma correlação direta com o ambiente político e, sobretudo, com o ambiente social e econômico: ele normalmente nasce e se desenvolve tendo em vista a pressão dos acontecimentos; não apenas da opinião pública, através dos chamados “movimentos de opinião”, “campanhas políticas”, propagandas nos jornais e na praça pública, mas, especialmente, da pressão material que se manifesta por meio das greves [...]23.
Ainda conforme Süssekind, a causa e origem da legislação do
trabalho brasileira resultou de uma ação do Governo para a coletividade,
denominado por este como “movimento descendente”.
20 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 99. 21 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. 1. ed. Curitiba: Oficina das Letras, 1992. p. 44-45. 22 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 19 ed. atual. São Paulo: Ltr, 2000, p. 50. 23 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 50.
19
Nos movimentos descendentes, do qual é exemplo frisante nosso País, as características são: a) inexistência de luta, sem que isso indique ausência de uma questão social, embora latente; b) falta de associações profissionais de expressiva representatividade; c) os grupos sociais são ainda inorgânicos; d) não há atividades econômicas que exijam massas proletárias densas.24
Porém, de acordo com Gomes e Gottschalk25, mesmo sendo o
Direito do Trabalho brasileiro, em muitos casos, uma criação de cima para baixo,
este passou por uma fase de auto-afirmação:
[...] não se deve olvidar que em outros, mesmo antes da Revolução de 1930, o nosso incipiente Direito do Trabalho conheceu sua fase de auto-afirmação, numa inequívoca demonstração histórica de uma Consciência de Classe, que já se delineava, desde o início deste século.
Para os autores, verifica-se assim, “[...] a confirmação da
prioridade cronológica do direito coletivo sobre o individual do trabalho”26.
Partindo dessas considerações, faz-se possível adentrar nas
divisões doutrinárias da evolução do Direito do Trabalho brasileiro.
1.1.1 Primeiras leis de cunho trabalhista
Após a abolição da escravatura e a proclamação da República,
surgiram as primeiras manifestações trabalhistas. Segundo a divisão histórica
utilizada por Delgado, o primeiro período significativo do Direito do Trabalho no
Brasil foi entre 1888 e 1930, identificado pelo autor como fase de manifestações
incipientes ou esparsas27:
24 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 51. 25 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 6. 26 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 6. 27 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 100.
20
Trata-se de período em que a relação empregatícia se apresenta, de modo relevante, apenas no segmento agrícola cafeeiro avançado de São Paulo e, principalmente, na emergente industrialização experimentada na capital paulista e no Distrito Federal (Rio de Janeiro) a par do setor de serviços desses dois mais importantes centros urbanos do país28.
Nascimento29 classificou este mesmo período histórico como
sendo o período liberal do Direito do Trabalho, descrito pelo referido autor em
números, nos quais se encontra refletido o aumento da massa operária, bem como,
a influência dos imigrantes junto a esta:
Notava-se a influência da imigração, principalmente italiana. No Estado de São Paulo, em 1901, dos 50.000 operários existentes, os brasileiros eram menos de 10%. Na capital paulista, entre 7.962 operários, 4.999 eram imigrantes, sendo a maioria absoluta italianos. Pelo recenseamento de 1906 do Rio de Janeiro, numa população de 811.443 habitantes, 118.770 era operários e a maioria estrangeiros, principalmente portugueses e espanhóis. [...].
Em relação à massa proletária deste período Delgado30
descreve:
É característica desse período a presença de um movimento operário ainda sem profunda e constante capacidade de organização e pressão, quer pela incipiência de seu surgimento e dimensão no quadro econômico-social da época, quer pela forte influência anarquista hegemônica no segmento mas mobilizado de suas lideranças próprias.
Por conseguinte, conforme explicita Nascimento31, mesmo com
um proletariado crescente o Estado permanecia inerte aos anseios dos
trabalhadores:
28 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 100. 29 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito,19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 61-62. 30 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 101. 31 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 62.
21
Formavam-se, assim, as condições para que o trabalho subordinado viesse a ser regido por leis de proteção, mas, não obstante, o Poder Público, fiel ao princípios liberalista que o inspirava, mantinha-se alheio a qualquer reivindicação. Estas existiram. Atestam-no dois fatos: o elevado número de greves e o movimento político.
Assim, de acordo com Delgado, preponderava no Estado
brasileiro uma concepção liberal não intervencionista clássica, o pacto de
descentralização regional limitava ainda mais a possibilidade de surgimento de uma
legislação heterônoma federal trabalhista significativa32.
Em decorrência de tal quadro, a deflagração de greves se
intensificou. De acordo com o descrito por Edgard Carone citado por Nascimento33,
dentre as primeiras greves de grande impacto, encontra-se a dos operários de São
Paulo:
Foi em 12 de junho de 1917, no entanto, que greve de enorme repercussão em São Paulo. Iniciou-se no Cotonifício Rodolfo Crespi, no bairro da Mooca, quando os operários protestaram contra os salários e pararam o serviço. A fábrica fechou por tempo indeterminado. Os trabalhadores pretendiam 20% de aumento e tentaram acordo com a empresa, não o conseguindo. [...] O movimento estendeu-se às empresas do interior, e ao todo treze cidades foram atingidas.
Ainda, conforme Carone citado por Nascimento34, o
mencionado conflito foi solucionado através de um acordo celebrado em 15 de julho
nos seguintes termos:
[...] aumento de 20% dos salários, com a garantia de que nenhum empregado seria despedido em razão de greve, e o governo pôs em liberdade os operários presos, com a condição de que todos voltassem ao serviço, reconhecendo o direito de reunião quando exercido dentro da lei e respeitando a ordem pública, além de se
32 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 101. 33 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 63. 34 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 63.
22
comprometer a providenciar o cumprimento de disposições legais sobre o trabalho de menores nas fábrica, de carestia de vida e de proteção do trabalhador.
Neste contexto, a conjuntura social e política apresentada,
favoreceu a propagação do anarquismo, fortalecido em razão da presença dos
imigrantes, especialmente no tocante aos movimentos sindicais, com a fundação de
inúmeras organizações de classe, as quais vieram a encontrar resistência estatal às
mudanças pleiteadas, como observa Manus:
Como não poderia deixar de ocorrer, também entre nós o associacionismo dos trabalhadores foi duramente combatido, gerando prisões, espancamentos e até mortes sob inspiração dos princípios jurídicos liberais que impediam o direito de associação35.
Logo, o período liberal não favoreceu a evolução jurídica no
âmbito trabalhista, conforme descreve Nascimento36:
Qualquer medida legislativa de regulamentação do trabalho humano podia ser interpretada como séria restrição da autonomia da vontade e incompatível com os princípios considerados válidos para a plena emancipação nacional.
Porém, embora assistemática e dispersa, a dinâmica legislativa
do Estado no que se refere a questão social começa a ganhar destaque ainda
durante o período liberal, podendo ser identificados alguns diplomas legais, como
afirma Delgado37:
[...]; Decreto n. 843, de 11.10.1890, concedendo vantagens ao “Banco de Operários”; Decreto n. 1.313, de 17.1.81, regulamentando o trabalho do menor. [...] destaca-se, ainda, o Decreto n. 1.162, de 12.12.1890, que derrogou a tipificação da greve como ilícito penal, mantendo como crime apenas os atos de violência praticados no desenrolar do movimento.
35 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 30 36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 66. 37 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 102.
23
O mesmo autor enumera, ainda, os seguintes diplomas
relativos ao período:
[...] O Decreto Legislativo n. 1.637, de 5.1.1907, por sua vez, facultava a criação de sindicatos profissionais e sociedades cooperativas. Em 1919, surge a legislação acidentária do trabalho (Lei n. 3.724, de 15.1.1919) , acolhendo o principio do risco profissional, embora com inúmeras limitações. [...] Ainda em 1923, instituiu-se o Conselho Nacional do Trabalho (Decreto n.16.027, de 30.4.1923). Em 1925, concedendo férias (15 dias anuais) aos empregados de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários (Lei n. 4.982, de 24.12.1925). Em 12.10.1927, é promulgado o Código de Menores (Decreto n. 17.934-A), estabelecendo a idade mínima de 12 anos para o trabalho, a proibição do trabalho noturno e em minas aos menores, [...]. Finalmente, em 1929, alterava-se a lei de falências, conferindo-se estatuto de privilegiados aos créditos de “prepostos, empregados e operários” (Decreto n. 5746, de 9.9.1929).38
Cabe destacar também uma significativa legislação estadual –
no caso de São Paulo - sobre a área justrabalhista, sendo criado no ano de 1911 o
Departamento Estadual do Trabalhador, encarregado do estudo, informação e
publicação das condições de trabalho no Estado39; e ainda, em 1922, os tribunais
rurais do Estado de São Paulo40.
Estas normas jurídicas refletem, conforme ensina Süssekind41,
que “O problema social começava a se fazer sentir e muitas vozes ilustres
defenderam o direito dos trabalhadores a uma vida melhor”. Contudo, conforme
observado pelo mesmo autor, “[...] vozes isoladas não conseguiam fazer eco no
Congresso”.42
38 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 102. 39 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho, 4. ed. São Paulo: Ltr, 1991, p. 40-42 apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 102. 40 FAUSTO, Bóris. Trabalho urbano e conflito social (1890-1920). São Paulo: Difel, 1976. p. 224 apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 102. 41 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 57. 42 JUNIOR, Cesarino apud SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 58.
24
1.1.2 Institucionalização do Direito do Trabalho e a Consolidação das Leis do
Trabalho
Segundo Delgado43, esta fase que o autor denomina de
oficialização do Direito do Trabalho, teve seu marco inicial em 1930 estendendo-se
até o final da ditadura getulista (1945). Entretanto, no entendimento do autor, tal
período manteve seus efeitos sobre quase seis décadas seguintes.
No tocante à importância da Revolução ocorrida em 1930 para
a legislação trabalhista brasileira, Süssekind44 destaca, por meio das palavras de
Cesarino Júnior:
A Legislação Social do Brasil começou, decididamente, após a Revolução de 1930. O Governo Provisório, que foi constituído sob a chefia do então Presidente da República, Senhor Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que principiou realmente a elaboração das' nossas leis sociais.
Para Manus45, a quebra da tradição dos governos liberais, com
a Revolução de 1930 estimulou a atividade legiferante, considerando que, “A partir
daí inúmeras são as lei editadas que se referem à questão trabalhista, tanto no nível
do direito individual, quanto no nível do direito coletivo do trabalho”.
Delgado leciona que a intensa atividade administrativa e
legislativa do Estado se deu em decorrência da perda da exclusiva hegemonia do
setor agroexportador de café em 1930, que assim descreve:
O Estado largamente intervencionista que ora se forma estende sua atuação também à área da chamada questão social. Nesta área implementa um vasto e profundo conjunto de ações diversificadas mas nitidamente combinadas: de um lado, através de rigorosa repressão sobre quaisquer manifestações autonomistas do movimento operário; de outro lado, através de minuciosa legislação
43 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 103. 44 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 58. 45 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 30.
25
instaurando um novo e abrangente modelo de organização do sistema justrabalhista, estritamente controlado pelo Estado.46
Mesmo havendo ocorrido um pequeno intervalo, nos anos de
1934 e 1935, quando da Constituição de 1934, a evolução legislativa intervencionista
voltou ao seu curso em 1935 através do estado de sítio e posteriormente pela
ditadura aberta, como dispõe Delgado47:
Mais que isso, com o estado de sítio de 35, continuado pela ditadura aberta de 1937, pôde o governo federal eliminar qualquer foco de resistência à sua estratégia político-jurídica, firmando solidamente a larga estrutura do modelo justrabalhista, cujas bases iniciara logo após o movimento de outubro de 1930.
O modelo justrabalhista, ao que se refere Delgado48, forma-se,
a partir de políticas integradas, administrativamente dirigidas em ao menos seis
direções.
Tais direções são distribuídas da seguinte forma49: I)
estruturação da administração federal, como a criação do Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio e do Departamento Nacional do Trabalho; II) na área sindical,
cria uma estrutura sindical oficial, baseada no sindicato único, submetido ao
reconhecimento pelo Estado e compreendido como órgão colaborador deste; III)
criou-se um sistema de solução judicial de conflitos trabalhistas, inicialmente,
mediante a criação das Comissões Mistas de Conciliação e Julgamento; IV) no
sistema previdenciário, abrangendo categorias específicas e tendo âmbito nacional,
o primeiro desses órgãos a ser instaurado foi o Instituto de Aposentadoria e Pensões
dos Marítimos (IAPM); V) a legislação profissional protetiva, através de diversos
diplomas legais, regulando o trabalho feminino e criando as carteiras profissionais; e,
VI) ações governamentais no intento de sufocar as manifestações políticas ou
46 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 103. 47 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 103. 48 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 103. 49 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 104-105.
26
operárias diversas a estratégia oficial, tendo como primeiro marco a Lei de
nacionalização do trabalho, reduzindo a participação de imigrantes no segmento
obreiro do país.
Destarte, neste período mesmo que sob o regime corporativo, a
atuação dos sindicatos passou a ser cada vez mais intensa, visando à melhoria nas
condições de vida dos trabalhadores; sendo inclusive criado à margem da lei, uma
entidade de representação nacional a CGT, que passaria a representar os
trabalhadores nas questões de interesse geral50.
Para Delgado51, o período de institucionalização do Direito do
Trabalho brasileiro estendeu-se desde 1930 até a Carta Constitucional de 1988,
sobre essa continuidade comenta o autor:
Na verdade, o conjunto do modelo justrabalhista oriundo do período entre 1930 e 1945 é que se manteve quase intocado. À exceção do sistema previdenciário que, na década de 69, foi afastado da estrutura corporativista sindical e dissociado desse tradicional modelo justrabalhista, não se assiste, quer na fase democrática de 1945-1964, quer na fase do regime militar implantado em 1964, à implementação de modificações substantivas no modelo justrabalhista corporativo imperante no país.
Apesar disso, Teixeira entende que com a instauração de um
novo sistema de governo, em 1964, houve um aumento na promulgação de normas
jurídicas com substancial influência na evolução do Direito do Trabalho brasileiro.
Para este, “[...] as modificações mais radicais se fizeram sentir
principalmente com a queda da estabilidade, malgrado o protesto quase unânime de
quantos conhecem o problema social e o Direito do Trabalho”52.
Ainda neste período, em 1943, conforme leciona Delgado53, “O
50 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 30. 51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 106. 52 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. p. 46.
27
modelo justrabalhista então estruturado reuni-se, anos após, em um único diploma
normativo, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.5.1943)”.
A criação da CLT adveio da necessidade de agrupar a vasta
legislação de natureza trabalhista vigente há época, como explana Süssekind54:
A multiplicidade de normas legais no campo do trabalho, sancionadas ou decretadas em distintas fases da nossa evolução jurídico-política, confundindo os seus destinatários, intérpretes e aplicadores, estava a exigir o ordenamento das respectivas disposições num único texto.
Para Süssekind55, um dos membros da comissão responsável
pela elaboração da Consolidação da Leis do Trabalho, mesmo sendo considerada
inoportuna a ideia de um código trabalhista pelo Governo Federal, foram realizadas
indispensáveis alterações na legislação vigente para torná-la um sistema lógico e
coerente:
[...] certo é que, para ordenar sistematicamente leis trabalhistas de diferentes momentos políticos, tornou-se necessário não somente promover pequenas modificações e desfazer alguns antagonismos, como também preencher vazios legislativos com disposições imprescindíveis à configuração do sistema.
Ademais, conforme explica o mesmo autor:
Realmente, não seria concebível ordenar as normas disciplinadoras das relações individuais e coletivas do trabalho sem incluir, num título introdutório, princípios e conceitos fundamentais, capazes de iluminar a interpretação e aplicação dos respectivos preceitos56.
Por conseguinte, a CLT propiciou aos seus destinatários “o
conhecimento global dos direitos e obrigações trabalhistas”57, conforme afirma
53 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 105. 54 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 58. 55 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 62. 56 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 62. 57 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 68.
28
Gomes:
A Consolidação das Leis do Trabalho deu generoso passo para a integração dos trabalhadores no círculo dos direitos fundamentais do homem, sem o qual nenhuma civilização é digna desse nome ( ... ).
Organizados os instrumentos jurídicos destinados a compor os conflitos sociais, concorreram para amortecer inevitáveis choques, empregados como tem sido desde então para soluções pacíficas que arrefecem ardores belicistas das classes antagônicas, reincidentes de quando em vez. Nesse passo, o mérito maior da Consolidação parece que foi a sua função educativa, função própria das leis que se antecipam aos fatos.58
Assim, após a entrada em vigor da CLT em 10.11.1943, esta foi
alvo de revisões, como explica Nascimento, “a mutabilidade e a dinâmica da ordem
trabalhista exigiam constantes modificações legais, como fica certo pelo número de
decretos, decretos-leis e leis que depois foram elaborados, alterando-a”59.
1.1.3 Crise e transição do Direito do Trabalho
Utilizando ainda a classificação adotada por Delgado60, a fase
considerada por este como de crise e transição do Direito do Trabalho, adveio de
questionamento em torno ao modelo justrabalhista tradicional brasileiro que ocorreu
durante os debates da Constituinte de 1987/1988. Afirma o autor sobre tal
questionamento:
A existência desse questionamento – e a relativa força com que surgiu e se manifestou – é que permite admitir-se estar-se diante de uma nova fase no
58 Apud SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 69. 59 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 77. 60 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 107.
29
Direito do Trabalho do país: uma fase de superação democrática das linhas centrais do antigo modelo corporativo de décadas atrás.
Resultante dessas discussões, a Constituição brasileira trouxe avanços
democráticos relevantes – os quais serão analisados detalhadamente no subtítulo
seguinte - como o fim da intervenção estatal nas entidades sindicais, reconhecendo
e incentivando o processo negocial coletivo autônomo, porém, recuou em alguns
aspectos, preservando por exemplo institutos autoritário-corporativos como a
estrutura sindical corporativista61. Dispõe Delgado, “Por esses avanços e recuos [...]
é que não se pode denominar mais do que de transição democrática a presente fase
vivenciada pelo Direito do Trabalho no país”62.
1.2 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
1.2.1 Antecedentes constitucionais
No entendimento de Garcia63 a história do Direito do Trabalho
nas constituições brasileiras inicia-se em 1824, com “A Constituição de 1824,
seguindo o liberalismo, aboliu as corporações de ofício (art. 179, n. 25); devendo
haver liberdade de exercício de profissões”.
Já a Constituição de 1891, dispôs de forma genérica acerca do
reconhecimento a liberdade de associação, em seu art.72, §8.º64.
Para Süssekind, a Constituição de 1891, “[...] foi resultado da
fusão dos projetos de Santos Werneck e Rangel Pestana, de Magalhães Castro e de
61 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 107. 62 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 107. 63 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007. p. 33. 64 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 34.
30
Américo Brasiliense de Almeida Mello”65. Segundo o Autor, estes sofriam influências
“[...] pelas idéias (sic) dominantes nos Estados Unidos, com o caráter individualista,
e dominava seus autores a crença de que fora o laissez-faire que levara a grande
república ao alto grau de desenvolvimento já então atingido”66.
Em relação a Carta de 1891, Nascimento67 discorre:
A Constituição da República de 24 de fevereiro de 1891 não está voltada para a questão social, e as sua linhas fundamentais omitiram-se do problema trabalhista, que ainda não conseguia sensibilizar, na dimensão necessária determinado núcleo do pensamento político.
Todavia, em 1926, de acordo com o descrito por Teixeira68, a
primeira Constituição Republicana sofreu considerável reforma, passando, a partir
da mesma, a ser de competência privativa do Congresso Nacional legislar sobre o
trabalho.
Não obstante, conforme salientou Garcia69, “As transformações
ocorridas na Europa, com o crescente surgimento de leis de proteção ao trabalho, e
a instituição da OIT em 1919, influenciaram o surgimento de normas trabalhistas no
Brasil”, traz “a vitoriosa Revolução da Aliança Liberal em 1930”70, foi promulgada no
dia 16 de julho de 1934, a primeira Constituição Brasileira prevendo normas
específicas de Direito do Trabalho.
Considerada a primeira Carta Social do país a Constituição de
1934 dedicou o Título IV, a Ordem Econômica e Social. Esta dispunha em seu art.
120, acerca dos sindicatos, estando previstos os direitos básicos dos trabalhadores
65 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 73. 66 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 73. 67 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 66 68 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. p. 51. 69 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 34. 70 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 74.
31
brasileiros no art. 121. Dentre estes, destaca-se os enumerados no texto de
Teixeira71:
[...] proibição de diferenças salariais para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; salário mínimo; dia de oito horas, com prorrogações legais; taxativa proibição do trabalho a menores de 14 anos, de trabalho noturno aos de idade inferior a 16 anos, e de menores de 18 anos e mulheres em indústrias insalubres; repouso semanal, preferentemente aos domingos; férias anuais remuneradas; indenização ao trabalhador nas despedidas injustas; assistência médica e sanitária; proteção à gestante trabalhadora, com previsão do auxílio-maternidade pré e pós-parto; pensões e aposentadoria (velhice, incapacidade,acidente pessoal. e morte); regulamentação de todas as profissões;e reconhecimento das convenções coletivas de trabalho.
Além dos direitos acima elencados, para Süssekind72 a principal
inovação trazida pela Constituição de 1934, foi a representação profissional ou
classista junto ao Legislativo, possuindo estes representantes as mesmas
prerrogativas e atribuições políticas dos eleitos pelo voto popular.
Porém, a política social da Constituição de 1934 permaneceu
vigente por um breve lapso temporal, sobrevindo a esta a Constituição de 1937, que
contrariamente a sua antecessora em palavras de Garcia73 “[...] expressa a
intervenção do Estado, com características do sistema corporativista”. Através desta
Constituição, “Foi instituído o sindicato único, vinculado ao Estado, e proibida a
greve, vista como recurso anti-social e nocivo à economia”74.
Do mesmo modo, a Constituição de 1937 trouxe consigo
algumas melhorias ao incluir os contratos coletivos de trabalho, a sucessão de
empresas e as garantias do trabalhador quando do sua ocorrência, bem como, o
71 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. p. 52. 72 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 74. 73 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 34. 74 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 34.
32
adicional noturno, não escondendo porém, como pontuou Teixeira75, “(..) o espírito
corporativista que a orientou”.
Para Martins76, a Constituição de 1937 teve o seu conteúdo
inspirado na Carta del Lavoro, de 1927, que por sua vez foi inspirada na
Constituição polonesa, haja vista, que previa no art. 140 que “[...] a Economia era
organizada em corporações, consideradas órgãos do Estado, exercendo função
delegada de poder público”. Além disso, através da Constituição de 1937, “Foi criado
o imposto sindical, e o Estado participava do produto de sua arrecadação.”77 bem
como, “Estabeleceu-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, que
tinham por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e
empregadores”78.
Com o advento da Constituição de 1946, entende Garcia79, que
o direito de greve foi restabelecido, vindo a marcar a ruptura do corporativismo
instituído pela Constituição de 1937.
A Constituição de 1946, para Teixeira80, reabriu o período
democrático, ao restabelecer o título “da Ordem Econômica e Social”, enquadrando
a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, e ainda, além de manter as garantias
previstas nas Carta de 1934 e 1937, reconheceu o Direito de Greve e a liberdade
sindical. “[...] sem embargo de que quase todas as inovações tenham ficado
esquecidas, à espera de regulamentação.”81, como por exemplo o direito de greve,
regulamentado apenas após 1964.
75 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. p. 53. 76 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. 3º. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 20-21. 77 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 20. 78 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 20-21. 79 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 34. 80 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. p. 53. 81 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. p. 53.
33
Segundo Garcia82, os direitos previstos na Carta de 1946 foram
mantidos pelo constituinte de 1967, passando a estabelecer ainda, o Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço, criado pela Lei 5.107 de setembro de 1966.
Não coadunando deste entendimento, Teixeira83 afirma que o
texto constitucional de 1967, trouxe diversas modificações positivas e negativas. Isto
porque, a referida Constituição mesmo trazendo inovações benéficas como: o
salário família aos dependentes do trabalhador, a inclusão do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço - FGTS, e a obrigatoriedade do voto nas eleições sindicais, dispôs
retrogradamente sobre alguns direitos dos trabalhadores. Prevendo a proibição
específica da greve dos serviços e atividades essenciais, autorizando a diferença de
salários em função da idade e nacionalidade, e ainda a diminuição da idade mínima
para iniciar o labor dos quatorze anos para os doze anos, entre outras mudanças.
De acordo com Martins84, “A Emenda Constitucional nº 1, de 17
de outubro de 1969, repetiu praticamente a Norma Ápice de 1967, no artigo 165, no
que diz respeito aos direitos trabalhistas”.
No mesmo sentido entende Süssekind acerca da Emenda
Constitucional de 196985:
A Constituição de 1967 foi alterada pela Emenda Constitucional outorgada em 17 de outubro de 1969, e outras posteriores não modificaram os princípios que nortearam os capítulos referentes ao problema social.
1.2.2 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
No dia 5 de outubro de 1988 a Assembleia Nacional
Constituinte promulgou a Constituição da República Federativa do Brasil, contendo
82 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 34. 83 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Introdução ao direito do trabalho. p. 54-56. 84 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.21. 85 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 74.
34
250 artigos na parte substancial e 70 artigos no “Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias”.
De acordo com o registrado por Süssekind86, a Carta Magna
refere-se:
[...] a proteção contra a despedida arbitrária, ou sem justa causa, [...] manda criar o seguro-desemprego, que aliás já existe; mantém o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; salário mínimo com muito mais amplitude do que o vigente atualmente; 13º salário; duração da jornada de trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais; remuneração da hora extra superior, no mínimo, em 50% à normal; férias remuneradas, com acréscimo de um terço do salário normal; licença à gestante, “sem prejuízo de emprego e do salário com a duração de 120 dias”.
Como advento da Constituição de 1988, no entendimento de
Delgado87, o sistema jurídico tradicional que “[...] sempre teve o condão de elidir ou
delimitar, substancialmente, como visto, o espaço aberto a construção própria pelos
grupos sociais”, ganhou “[...] o mais relevante impulso já experimentado na evolução
jurídica brasileira, a um eventual modelo mais democrático da administração dos
conflitos sociais no país”.
Ainda de acordo com o mesmo autor88, esta constituição inovou
diante de todas as Constituições anteriores ao estabelecer “[...] que todo o poder
emana do povo, que o exercerá por meio de seus representantes eleitos ou
diretamente”. Para o autor, partindo de tal previsão pode-se concluir que:
[...] pretendeu também a Constituição valorizar formas autônomas de exercício do poder, não apenas através de instrumentos políticos clássicos (ainda que raramente utilizados na história brasileira, como o plebiscito e o referendum – art. 14, CF/88), como ainda mediante
86 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 81. 87 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 114-115. 88 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 115.
35
mecanismos de produção autônoma do Direito (que traduzem meio notável de exercício direito do poder)89.
Ademais, a Carta de 1988 trouxe em seu Capítulo II, do Título
II, os “principais preceitos de natureza trabalhista”, como definiu Delgado90; “[...]
ressaltam-se aquelas que favorecem o caminho da normalização autônoma, em
especial: art. 7º, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8º; art. 9º; art.10 e finalmente, art.11”.
No tocante ao sindicalismo, Süssekind91 ressalta que, o art. 8º
da CRFB/88, determinou a liberdade de associação profissional ou sindical, exigindo
o registro no órgão competente, todavia, determina a unicidade sindical, prevendo
ainda a manutenção da contribuição sindical e admitindo outro desconto para custeio
do sistema confederativo.
Do mesmo modo entende Manus92 que “[...] ficou o legislador a
meio caminho da efetiva liberdade e autonomia sindical, à luz da Convenção 87 da
Organização Internacional do Trabalho (OIT)”.
Para Nascimento93, dentre os aspectos positivos trazidos pela
Constituição de 1988, foram “[...] o redimensionamento das relações entre os
sindicatos e o Estado através da adoção de dos princípios básicos, a auto-
organização sindical e a autonomia de administração dos sindicatos [...]”.
O autor descreve o princípio da auto-organização sindical como
sendo a permissão para a livre criação de sindicatos, “[...] sem a necessidade de
89 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 115. 90 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 115. 91 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 81. 92 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 31. 93 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 79.
36
prévia autorização do Estado”94. A autonomia de administração dos sindicatos
retrata, de acordo com Nascimento, a:
[...] liberdade para que possam praticar, segundo as próprias decisões, os atos de interesse interno com liberdade de administração, o que vai transferir da lei para os estatutos as questões que, como órgãos da sua direção, as deliberações de assembléia, as eleições, não podem mais sofrer a interferência do Estado95.
Além disso, como destacado pelo mesmo autor96, a Carta
Magna estimulou a negociação coletiva, ao considera-la como meio apto de auto-
composição.
Para Delgado97, a Constituição produziu uma luz renovadora na
cultura jurídica brasileira, “[...] permitindo despontar, no estatuário normativo básico
do país, a visão coletiva dos problemas, em anteposição à visão individualista
preponderante, oriunda do velho Direito Civil”. Isto porque, no entendimento do
mesmo, ao ser o Direito do Trabalho constitucionalizado pela Carta de 1988, esta
“[...] praticamente impôs ao restante do universo jurídico uma influência e inspiração
justrabalhista até então desconhecidas na história do país”98.
A Constituição de 1988 surgiu ainda como “[...] a mais
significativa Carta de Direitos já escrita na história jurídico-política do país.”99, assim
identificada por Delgado100, dentre outras razões, pela igualdade almejada pela
mesma:
94 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 155-156. 95 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 79. 96 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 79-80. 97 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 116. 98 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 116. 99 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 118. 100 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 118.
37
Na linha isonômica, que é sua marca pronunciada, igualizou direitos entre empregados urbanos e rurais (art. 7º, caput, CF/88), estendendo a mesma conduta aos trabalhadores avulsos (art. 7º, XXXIV). De par disso, avançou, significativamente, o rol de direitos cabíveis à categoria empregatícia doméstica (parágrafo único, art. 7º, XXXIV).
Contudo, na visão do referido autor, a Carta Constitucional
manteve consigo instituições antidemocráticas, “[...] (mais que isso: aprofundou e
fortaleceu) instituições e mecanismos de grave tradição autocrática, voltados a
suprimir à Democracia brasileira”101. Este relaciona como sendo os seguintes
mecanismos:
a) a contribuição sindical obrigatória, de origem legal (artigo 8º, IV, in fine, CF/88), que permite ao sindicato manter-se independentemente da vontade e decisões efetivas de seus associados [...]; b) a representação corporativa no seio do Poder Judiciário (arts. 111 a 117, CF/88), [...]; c) o poder normativo do Judiciário Trabalhista (art. 1145, §2º, CF/88), [...]; preceitos que mantêm a unicidade e o sistema de enquadramento sindical (art. 8º, II, CF/88)102.
Destaca em nota explicativa o autor, que, tão somente em
dezembro de 1999, com a Emenda Constitucional n. 24, “[...] é que o mecanismo da
representação corporativa no seio do Poder Judiciário foi, finalmente, extirpado”103.
Esta lógica de reunião destes mecanismos autoritário-
corporativos, no juízo de Delgado104, “[...] é perversa: (por) manter as direções
sindicais imunes à pressão e controle de seus representados, instalando-as
intangíveis em um certo limbo institucional à beira da entrada aberta ao aparelho do
Estado”.
101 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 119. 102 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 120. 103 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 120. 104 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 121.
38
Os institutos e mecanismos que elenca Delgado105, emergem,
segundo este, na Constituição “como enfáticas incongruências” em relação ao
avanço pretendido por esta. Em razão disso, afirma o autor:
O maior nível de poder entregue pela ordem jurídica, aos sindicatos tem de vir, necessariamente, associado a um maior nível de responsabilização dessas entidades e de seus dirigentes perante a sociedade e a própria categoria profissional envolvida106.
Nesta linha crítica, conclui Delgado107, que “[...] apenas pela
supressão dessas incongruências antidemocráticas e corporativas da Carta de 1988
é que se irá permitir ao país elaborar uma Democracia sólida, coerente, eficaz e,
desse modo estável”.
1.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Na definição de Martins, fonte “tem o significado de origem, de
fundamento de validade das normas jurídicas e da própria exteriorização do
Direito.”108
Em razão disso, as fontes do direito formam a estrutura jurídica
de uma sociedade. Como leciona Delgado, “O ordenamento jurídico compõe-se de
fontes normativas, que são os meios de revelação das normas jurídicas nele
imperantes”.109
A fim de compreender de que forma são classificadas as fontes
do Direito do Trabalho, cumpre destacar que tratam-se estas de uma ramificação
das denominadas fontes do direito de tão importante estudo, como ensina
105 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 124. 106 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 124-125. 107 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 125-126. 108 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 27. 109 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 127.
39
Delgado110:
O tema relativo às fontes do ordenamento jurídico é um dos mais nobres e fundamentais de todo o Direito. [...] É também tema essencial a qualquer ramo jurídico específico, na medida em que discute as induções que levaram à formação das normas jurídicas em cada um dos ramos enfocados e mecanismos concretos de exteriorização dessas normas.
Variadas são as classificações encontradas na doutrina para as
fontes do Direito do Trabalho. Gomes e Gottschalk111 as dividem entre fontes
voluntárias e fontes imperativas. Para estes, o contrato é a única e exclusiva fonte
voluntária da relação-de-emprego, o qual “[...] nasce o vínculo de trabalho; e as
obrigações essenciais que lhe são inerentes encontram, no concurso de vontades,
seu elemento propulsor”.
As fontes voluntárias são limitadas pelas fontes imperativas,
pois, segundo os autores, “[...] suas normas se impõem de modo irresistível à
vontade dos contraentes, incorporando-se automaticamente ao conteúdo da
relação”112.
Ainda para Gomes e Gottschalk113, as fontes imperativas do
Direito do Trabalho se dividem em “[...] quatro categorias segundo a sua origem e a
composição dos órgãos dos quais emanam, a saber: a) fontes de produção estatal;
b) fontes de produção profissional; c) fontes de produção mista; d) fontes de
produção internacional”.
Trata ainda Garcia114 de classificar as fontes do Direito do
Trabalho em nacionais e internacionais. Para este autor, “[...] as normas nacionais
110 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 127. 111 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 33. 112 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 33. 113 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 33. 114 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 52.
40
são aquelas originadas internamente no âmbito do próprio país, podendo, da mesma
forma, ser estatais e não-estatais”.
E as internacionais “[...] se consubstanciam nas Convenções
da Organização Internacional do Trabalho, podendo existir, ainda, tratados
internacionais (bilaterais e multilaterais) versando sobre Direito do Trabalho”115.
No entanto, embora a doutrina traga inúmeras classificações a
serem adotadas, utilizar-se-a para o presente estudo, a classificação aceita por
Delgado, “Trata-se da conhecida tipologia fontes materiais “versus” fontes
formais”116.
1.3.1 Fontes formais e materiais
Ponderando os diversos critérios segundo os quais são
classificadas as fontes do direito do Direito do Trabalho, de acordo com Süssenkind
“a classificação geral aceita as divide em fontes materiais e fontes formais”117.
De igual modo, para Garcia118 as fontes do Direito do Trabalho
são agrupadas:
[...] em materiais e formais. Fontes materiais referem-se aos fatores sociais, econômicos, políticos, filosóficos e históricos que deram origem ao direito, influenciando na criação das normas jurídicas. [...] Fontes formais referem-se às formas de manifestação do direito no sistema jurídico, pertinentes, assim, à exteriorização das normas jurídicas.
115 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 52. 116 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 128. 117 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 154. 118 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 51.
41
Com exatidão, Horvath citada por Süssenkind, sintetizou “a
diferença entre as fontes materiais e as formais reside na origem do conteúdo em
confronto com a forma do direito”119.
Segundo o escólio de Delgado, as fontes do Direito do
Trabalho encontram-se separadas segundo a perspectiva de enfoque destas. Nas
fontes materiais analisam-se os fatos sociais anteriores à criação da norma. Ou seja,
é “Enfocado o momento pré-jurídico (portanto, o momento anterior à existência do
fenômeno pleno da regra), a expressão fontes designa os fatores que conduzem à
emergência e construção da regra de Direito”120.
Já nas fontes formais, é “Enfocado [...] o momento tipicamente
jurídico (portanto, considerando-se a regra já plenamente construída), a mesma
expressão designa os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras
revelam para o mundo exterior121.
1.3.1.1 Fontes Materiais
Ao serem as fontes materiais o conjunto de fenômenos sociais
que contribuem para a formação da matéria do direito, nesta medida, no
entendimento de Süssekind, “Em cada sociedade, em cada "cultura", vários serão os
fatores sociais que, em cada momento histórico, contribuirão para fornecer a
matéria, a substância de determinada norma ou de determinado sistema de normas
de direito”122.
Para Delgado, as fontes materiais se dividem ainda, de acordo
com o tipo de fatores que influenciam na formação e transformação das normas
119 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 154. 120 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 128. 121 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 128. 122 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 154.
42
jurídicas, podendo estas serem fontes materiais econômicas, sociológicas, políticas
e filosóficas123.
Na perspectiva econômica, no entendimento do autor, as fontes
materiais do Direito do Trabalho estão “[...] em regra geral, atadas à existência do
sistema capitalista”124. Tal como ocorreu na Revolução Industrial, que segundo
Delgado, potencializou, na economia e sociedade contemporâneas, a relação de
emprego125.
Sob o ponto de vista sociológico, as fontes materiais
justrabalhistas “dizem respeito aos distintos processos de agregação de
trabalhadores assalariados, em função do sistema econômico, nas empresas,
cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo”126. Relacionadas a estas
últimas, sob a ótica político, as fontes materiais justrabalhistas emanam dos
movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, com “nítido caráter
reivindicatório” como o movimento sindical e os partidos e movimentos políticos
operários127.
Bem como, sob a perspectiva filosófica adotada por Delgado128,
as fontes materiais, tratam-se de ideias e correntes de pensamento que
influenciaram o Direito do Trabalho, como as vertentes filosóficas que “[...]
contribuíram para a derrubada da antiga hegemonia do ideário liberal capitalista,
preponderante até a primeira metade do século XIX”, como também, o socialismo, o
trabalhismo e o socialismo-cristão.
123 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 128. 124 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 129. 125 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 129. 126 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 129. 127 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 129. 128 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 130.
43
Já Süssekind, acredita tratar-se de fonte específica do Direito
do Trabalho a pressão exercida sobre o Estado capitalista pela ação reivindicatória
dos trabalhadores. Isto porque, o autor coaduna com G. Lyon-Caen, destacando em
sua obra o entendimento deste;
Duas exigências em sentido contrário se fazem sentir na elaboração do Direito do Trabalho: a exigência do respeito humano à pessoa do trabalhador e a exigência econômica da rentabilidade das empresas129.
Portanto, para o mencionado autor, “a finalidade do sistema
jurídico do trabalho é conciliar essas tendências opostas”130 , fazendo surgir, a partir
daí, como consequência imediata da pressão dos trabalhadores, o Direito do
Trabalho.
1.3.1.2 Fontes Formais
São fontes formais os meios de revelação e transparência da
norma jurídica, segundo Delgado, “os mecanismos exteriores e estilizados pelos
quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica”131.
Referidas fontes, como destaca Süssenkind, “conferem à regra jurídica o caráter de
direito positivo”132.
No âmbito doutrinário, existem teorias que divergem acerca da
origem das fontes formais do direito. Há assim, a teoria monista, afirmando que, “[...]
o Estado é o único centro de positivação, do qual emanam todas as normas
jurídicas”133.
129 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 157. 130 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 157. 131 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 130. 132 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 155. 133 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 51.
44
E em contraponto, a teoria pluralista, no entendimento de
Garcia134, “[...] de forma mais acertada, reconhece a pluralidade de centros de poder,
ou seja, núcleos de produção dos quais se originam as diversas normas jurídicas”.
Deste modo, o pluralismo das fontes no Direito do Trabalho,
para o referido autor135, resta demonstrado por existirem normas jurídicas
provenientes não apenas do Estado, como também de certos grupos sociais, o que
ocorre com os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho.
Motivado por este pluralismo das fontes formais do Direito do
Trabalho, estas podem ser classificadas, a partir de dois critérios, “a origem da regra
(centro de positivação) e o método de sua produção (com ou sem participação de
seus destinatários principais)”136, sendo divididas em fontes autônomas ou
heterônomas, como frisou Delgado:
As normas heterônomas são decorrentes da atividade normativa direta do Estado, como a Constituição, as leis, os decretos e a sentença normativa. Autônomas são as normas produzidas por certos grupos sociais organizados, como os usos e costumes, e os instrumentos normativos decorrentes da negociação coletiva (acordos coletivos e convenções coletivas)137.
Faz-se assim imperiosa a análise detalhada das fontes formais
Heterônomas e Autônomas do Direito do Trabalho.
1.3.1.2.1 Fontes Heterônomas de Direito do Trabalho
Fontes heterônomas para Delgado138 seriam “[...] as regras cuja
produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais
134 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 51. 135 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 51. 136 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 131. 137 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 52. 138 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 132-133.
45
das mesmas regras jurídicas”, sendo estas, em geral, regras de origem estatal
direta, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, os decretos, tratados e
convenções internacionais favorecidos por ratificação e adesão internas e “outros
diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado [...]”. Sendo ainda para o
autor, fonte formal heterônoma, a sentença normativa139.
A) Constituição Federal
De conformidade com Gomes e Gottschalk, a Constituição
Federal de 1988 é a mais importante fonte formal de produção estatal do Direito do
Trabalho140. A referida cártula traz princípios fundamentais do Direito do Trabalho:
Os principais dispositivos sobre Direito do Trabalho encontram-se no Capítulo II ("Dos Direitos sociais") de seu Título II ("Dos Direitos e garantias fundamentais")141.
Acerca da Carta Magna, Delgado afirma, que esta é dotada de
prevalecência na ordem jurídica, em razão de ser ela “[...] que confere validade,
fundamento e eficácia – a todas as demais regras jurídicas existentes em
determinado contexto jurídico nacional”142.
Gomes e Gottschalk143 destacam a importância da Constituição,
haja vista que através desta “[...] assegura-se maior estabilidade em vista dos
obstáculos criados ao processo de revisão constitucional”.
No que concerne o conteúdo da Constituição Federal, observa
Süssenkind, que os “direitos sociais” previsto no art. 7, são reflexos do processo de
139 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 132. 140 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 34. 141 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 53. 142 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 134-135. 143 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 34.
46
democratização iniciado pela Revolução Francesa. De sorte que, no entendimento
do autor, após este importante acontecimento histórico, “Não há Constituição
moderna em que não se procure inscrever um regime de garantias e estruturas
jurídicas necessárias para assegurar a liberdade e a independência econômica do
homem”144.
Frisa ainda, Nascimento145 que a Constituição de 1988, além
de prever normas próprias do direito do trabalho, trata de normas de direito
processual do trabalho, sobre a organização e competência da Justiça do Trabalho.
Martins adverte também, que a Carta Constitucional de 1988
prevê a competência legislativa em matéria trabalhista, “[...] compete privativamente
à União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, Constituição), impedindo que o
façam os Estados-membros e os Municípios”146.
B) A Lei
Conforme definição trazida por Martins147, “Lei é a norma
emanada do Poder Legislativo, procurando regular condutas e impondo sanções.
Neste ínterim, a principal lei trabalhista é a Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), consubstanciada no Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943”.
Süssekind traz em sentido estreito, a lei como “a norma jurídica
emanada do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pelo Presidente da
República”. Enfatizando ainda que a “Nossa Constituição prevê, também, as leis
144 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 158-159. 145 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 48. 146 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.28. 147 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.28.
47
delegadas e as medidas provisórias, que substituíram os decretos-leis consagrados
na Constituição anterior”148.
Diferentemente de outros países, o sistema jurídico brasileiro
em vigor apresenta extensa regulamentação legislativa do Direito do Trabalho, assim
menciona Garcia149.
Não sendo a CLT a única norma trabalhista vigente, havendo
ainda, outras leis esparsas que regulamentam relações de trabalho, tais como a Lei
nº 5.811/72, dos empregados que trabalham em plataformas de petróleo, e a Lei nº
7.064/82 que dispõe sobre serviços no exterior150.
Na classificação adotada por Gomes e Gottschalk151, a
Consolidação das Leis do Trabalho, encontra-se entre as fontes formais de produção
estatal, bem como, o restante da legislação não consolidada. De acordo com os
autores a de maior relevância, é a que organiza a Previdência Social, qual seja, a
Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960; vindo em segundo lugar em linha de
importância política a Lei de Acidentes do Trabalho. Destacam ainda os mesmos, em
razão de sua repercussão social, a lei que instituiu o FGTS, Lei nº 5.107, de
13.09.1966, revogada e substituída atualmente pela Lei nº 8.036 de 11.05.1990.
No entendimento de Nascimento152 tem-se ainda as leis
subsidiárias “são as leis de direito comum aplicáveis na solução das questões
trabalhistas diante da autorização legal [...]”, logo para ao autor, utiliza-se das leis
subsidiárias, de direito comum, as relações trabalhistas “para suprir lacunas ou
explicitar princípios e conceitos”.
148 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 160. 149 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 53. 150 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.28. 151 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 37-39. 152 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 50.
48
C) Atos do poder executivo
Entre as fontes heterônomas do Direito do Trabalho, dos atos
do poder executivo também emanam normas trabalhistas, nesta diapasão explica
Martins153:
O Poder Executivo já editou decretos-leis; exemplo é a CLT (decreto-lei nº 5.452). Hoje, expede medidas provisórias, que têm força de lei pelo período de 60 dias, prorrogável por uma vez (art. 62 da Constituição). Edita ainda decretos, como o Decreto nº 57.155 (1º salário), o Decreto nº 73.626 (trabalho rural), entre outros.
Garcia menciona que os Regulamentos Presidenciais “regulam
certas lei pertinentes ao Direito do Trabalho”154. Destacando o autor que “referidas
disposições não podem alterar normas legais, nem versar sobre questões de
competência da lei propriamente, mas apenas regulamentar a sua fiel execução”155.
Assinala ainda Garcia, as disposições oriundas do Ministério do
Trabalho e Emprego, as quais “versam sobre questões trabalhistas, inspeção do
trabalho, bem como Segurança e Medicina do Trabalho”156.
Ao passo que, no ponto de vista técnico-jurídico frisado por
Delgado, “[...] equivale à lei em sentido material, por consistir em diploma
componente de normas gerias, abstratas, impessoais e obrigatórias”157. Porém, na
concepção do autor, se distancia da lei em sentido formal “não apenas em virtude da
diferenciação de órgãos de origem e expedição, como também em face do
regulamento servir à lei, sendo ela hierarquicamente inferior”158.
153 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.28. 154 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 55. 155 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 55. 156 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 55. 157 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 145. 158 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 145.
49
D) Tratados e Convenções Internacionais
A fonte de produção internacional do Direito do Trabalho resulta
do funcionamento de um Órgão de excepcional relevo: a Organização Internacional
do Trabalho, assim dispõem Gomes e Gottschalk159. Acerca da referida Instituição,
vale esclarecer que os seus princípios e objetivos foram definidos com a
"Declaração de Filadélfia", de 10 de maio de 1944. Dentre eles destacam os autores:
[...] proteção adequada da vida e da saúde dos trabalhadores em todas as ocupações; a plenitude do emprego de mão-de-obra; um salário mínimo; o reconhecimento efetivo do direito de estipulação coletiva; a extenção (sic) dos seguros sociais.
A OIT, como bem explanado por Gomes e Gottschalk160, é
composta de um órgão administrativo, o Conselho de Administração, e outro
deliberante, a Conferência Internacional do Trabalho. Deste modo, as decisões
tomadas pela Conferência, são divididas em duas categorias sendo essas, as
convenções e as recomendações. No tocante a estas distinguiram os autores:
As primeiras podem adquirir força obrigatória. Apresentam-se sob a forma de textos elaborados pela "Conferência”, mas não se revestem, por si mesmas, de força obrigatória. Só se tornam obrigatórias para um Estado se forem ratificadas. [...] A Recomendação será a forma preferida se a matéria tratada não propicia a ratificação por um número importante de Estados161.
Portanto, conforme prevê o art. 49, I, da Constituição, no
ordenamento jurídico brasileiro, somente após a ratificação pelo Congresso, as
convenções e os atos internacionais passam a ter validade na ordem interna. Neste
sentido reiteram Gomes e Gottschalk162; “Uma vez ratificada, a Convenção passa a
159 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 49. 160 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 50-51. 161 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 50-51. 162 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 51.
50
vigorar como fonte de Direito do Trabalho, embora seja, em sua origem, de produção
internacional”.
Em contrassenso, por depender da aprovação do Poder
Legislativo, no entendimento de Manus os tratados e convenções internacionais não
seriam fontes propriamente ditas, pois na prática se convertem em “fontes de origem
estatal internas”163.
Observa Delgado, que, mesmo considerando os tratados e
convenções internacionais fontes de Direito do Trabalho, em havendo conflito
aparente entre as regras internacionais ratificadas e o Direito interno, “prevalece o
princípio da norma mais favorável ao trabalhador”.
E) Sentença Normativa
Sendo esta o resultado do dissídio coletivo, a sentença
normativa prevista no art. 114, parágrafo 2º da Constituição, “[...] é a decisão dos
tribunais trabalhistas que estabelece normas e condições de trabalho aplicáveis às
partes envolvidas”164 nas palavras de Martins.
Ressalva Delgado165 que, a sentença normativa se difere da
sentença clássica em relação ao conteúdo, isso porque “É que ela não traduz a
aplicação de norma jurídica existente sobre relação fático-jurídica configurada (como
verificado nas sentenças clássicas) [...]”, acredita o autor que “Ela, na verdade,
expressa, ao contrário, a própria criação de normas jurídicas gerais, abstratas,
impessoais, obrigatórias, para incidência sobre relações ad futurum”. Afirma ainda o
autor, que em razão dessa dualidade é que Calamandrei referiu-se a sentença
normativa como “corpo de sentença, alma de lei”.
163 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 35 164 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.28. 165 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 147.
51
As sentenças normativas, consideradas por Gomes e
Gottschalk166, como fontes originais do Direito Coletivo do Trabalho, distingui-se pela
intervenção quando da elaboração do regulamento coletivo, de representantes da
autoridade pública e dos meios profissionais. De acordo com estes doutrinadores, as
sentenças normativas apresentam-se sob diferentes aspectos:
a) sentenças normativas constitutivas, “[...] se dão quando o
pedido é para provocar a formação de novas normas coletivas”167;
b) sentenças normativas declaratórias, “[...] têm por objetivo
declarar o sentido ou a validade de uma outra sentença em vigor, de uma convenção
coletiva ou outro instrumento de regulamentação coletiva preexistente, em via geral
e abstrata”168; e,
c) sentenças normativas de revisão “[...] visam à modificação
de um regulamento coletivo anterior, inclusive outra sentença normativa, em virtude
de notável alteração, [...] que se tornaram injustas ou inaplicáveis”169.
Quanto a vigência da sentença normativa, determina a CLT, em
seu art. 868, parágrafo único, que esta deverá fixar o prazo, não excedendo o limite
de quatro anos, como salienta Delgado170.
Este adverte também, que a Carta Magna determina seja
observado nas sentenças normativas o “critério de incorporação das vantagens
precedentes”, critério este enfatizado após a EC n.45/2007, a qual trouxe nova
redação ao art. 114 da Constituição de 1988, nos seguintes termos:
166 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 46. 167 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 47. 168 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 48. 169 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 48. 170 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 148.
52
“[...] Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente[...]”171.
Além disso, em resposta as críticas opostas a intervenção do
Estado na “gestão coletiva de conflitos” por meio das sentenças normativas, a supra
mencionada EC n.45/2007, impôs nova restrição ao ajuizamento do dissídio coletivo
de natureza econômica;
[...] havendo recusa de qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é-lhes facultado, de comum acordo, ajuizar a referida ação coletiva (art. 114, §2º ab initio, CF/88, conforme EC n.45/20004)172.
De maneira que, a falta de concordância quanto à propositura
do dissídio coletivo de natureza econômica, poderá levar a extinção do processo
sem julgamento do mérito, como explica Delgado173.
1.3.1.2.2 Fontes Autônomas de Direito do Trabalho
A imediata participação dos destinatários principais caracteriza
as fontes autônomas segundo Delgado, estas são “em geral, as regras originárias de
segmentos ou organizações da sociedade civil [...]”174. Conforme o autor, “as regras
autônomas – caso coletivamente negociadas e construídas – consubstanciam um
auto-disciplinamento das condições de vida e trabalho pelos próprios interessados
[...]”175.
171 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 148. 172 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 148. 173 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 148. 174 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 132. 175 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 132.
53
A) Acordos Coletivos de Trabalho e Convenções Coletiva de
Trabalho
Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, são trazidas
por Süssekind como “A mais legítima, digamos assim, a que melhor atende às
exigências das relações de trabalho, e a que melhor traduz o sentido deste direito,
que deslocou o centro do mundo jurídico do individual para o coletivo”176.
O prestígio dado pela Constituição de 1988, aos instrumentos
normativos advindos da negociação coletiva, para o referido autor, restou
evidenciada haja vista o reconhecimento da “capacidade de os interlocutores sociais
avençarem condições de regência da relação jurídica de emprego”, esta
Constituição concedeu ainda autonomia privada coletiva, dando através destes
instrumentos “o poder de modelar direitos sociais fundamentais (salário e duração do
trabalho), flexibilizando-os, para ultrapassar situações de crise, ou para adaptá-Ios
às necessidades e peculiaridades da produção e do trabalho”177.
De acordo com Süssekind, os instrumentos autocompostos,
foram retirados pela Carta de 1988 do plano secundário no qual se encontrava,
deixando estes de ser “receptáculo de cláusulas periféricas para centro de
emanação das condições de trabalho e de emprego”178. Ademais, na opinião de
Süssekind, “a jurisprudência tem fortificado a resultante desse diálogo social”179.
Os acordos coletivos são os ajustes celebrados entre uma ou
mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições
de trabalho (§ 1 º do art. 611 da CLT), como sintetiza Martins180.
176 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 162. 177 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 162. 178 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 163. 179 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 163. 180 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.29.
54
Pode-se haver ainda Acordos Coletivos, de acordo com Manus
que “dizem respeito a determinados setores apenas de uma empresa, tudo em
função do tipo de problemas que se discute”181.
A proporção que, as convenções coletivas de trabalho são
definidas por Martins como “negócios jurídicos firmados entre dois ou mais
sindicatos sobre condições de trabalho, tendo de um lado o sindicato patronal e do
outro o sindicato dos trabalhadores (art. 611 da CLT)”182. A convenção resulta,
segundo Delgado, “de negociações entabuladas por entidades sindicais, envolvendo
o âmbito da categoria”183.
Gomes e Gottschalk184 apontam como características originais
das fontes, denominadas por estes como de produção profissional, as que seguem:
a) as regras são precedidas, como na formação dos contratos, de uma intervenção direita dos interessados, de modo que as disposições são adaptadas às exigências de um setor profissional determinado;
b) as disposições não têm a generalidade habitual das regras que emanam das assembléias legislativas, afetam, apenas, grupos de pessoas qualificadas profissionalmente e em regiões determinadas (base territorial).
Para os autores, o efeito típico desses instrumentos coletivos é
a inderrogabilidade de suas normas pelo acordo de vontade das partes que
celebram contrato de trabalho sobre sua jurisdição, pois entendem Gomes e
Gottschalk185 que estas normas atuam com a mesma eficácia das leis. Frisando que,
“Toda e qualquer cláusula contratual que as contrarie não tem validade.”186.
181 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 36. 182 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.29. 183 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 149. 184 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 41-42. 185 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 42. 186 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 42.
55
Vigorando assim, sempre a regra estipulada na convenção, com exceção se as
cláusulas do contrato individual forem mais favoráveis ao trabalhador.
Quanto a forma dos acordos e convenções coletivas de
trabalho exige-se que esta seja escrita. No tocante ao conteúdo do que deverá
constar necessariamente nas convenções coletiva de trabalho, listaram Gomes e
Gottschalk187:
a) designação dos sindicatos convenentes ou dos sindicatos e empresas acordantes; b) prazo de vigência; c) categorias ou classes de trabalhadores abrangidos pelos respectivos dispositivos; d) condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência; e) normas para a conciliação das divergências entre os convenentes por motivo da aplicação de seus dispositivos; f) disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos; g) direitos e deveres dos empregados e empresas; e h) penalidades aplicáveis às partes em caso de violação.
No relativo aos instrumentos coletivos “a lei brasileira
estabelece que não será permitido estipular duração de convenção ou acordo
coletivo de trabalho por prazo superior a dois anos (art. 614, §3º, CLT)”188.
B) Costume
Entende-se por costume “a prática habitual adotada no
contexto mais amplo de certa empresa, categoria, região, etc., firmando um modelo
ou critério de conduta geral, impessoal, aplicável ad futurum a todos os
trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto”189.
Süssekind parafraseia Messineo ao afirmar que “O costume
consiste no fato de que determinado núcleo social - a expressão é de Messineo -
187 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. p. 44. 188 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 150. 189 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 150.
56
adota e observa, constante e espontaneamente, certo modo de agir de conteúdo
jurídico”190.
Para Delgado; “a qualidade e a função dos costumes como
normas jurídicas autônomas, vocacionadas a suprirem lacunas percebidas nas
fontes jurídicas principais do sistema”191, não encontram previsão apenas de maneira
genérica na legislação trabalhista, mas também de forma específica, “quando os
costumes são tomados como fontes subsidiária privilegiada, em situações de
necessidade de busca, em uma situação concreta, do chamado salário supletivo
aventado pelo art. 460 da CLT”192.
De acordo com Martins193, “a reiteração na aplicação de uma
regra pela sociedade mostra que ela passa a ser fonte de direitos e obrigações”.
Para exemplificar-lo cita o autor a gratificação de Natal, “paga espontaneamente
pelo empregador. Em razão da habitualidade de seu pagamento, passou a ser
reivindicada pelos trabalhadores”.
Delgado afirma que a Ciência do Direito classifica os costumes
em três tipos “[...] de acordo com sua harmonização à norma jurídica heterônoma
estatal ( costumes secundum legem, praeter legem e contra legem)”194.
Süssekind acredita que o costume como fonte do direito se
manifesta quando “a lei silencia a respeito de certas matérias, existindo a norma
consuetudinária, o costume desempenha uma função supletiva, preenchendo a
lacuna do direito objetivo escrito (costume praeter legem)”195.
190 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 170. 191 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 154. 192 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 154. 193 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.29. 194 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 154. 195 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 171.
57
Frisa ainda o autor, que o costume contra legem em via de
regra não é admitido, porém, “Excepcionalmente, entretanto, sob a forma negativa
do desuso da lei, pode o costume prevalecer sobre esta”196.
1.3.1.3 Figuras Especiais
Esclarece Delgado, que no ordenamento jurídico brasileiro
existem figuras de posicionamento duvidoso, quanto a classificação adotada, como o
laudo arbitral, o regulamento empresarial, a jurisprudência e os princípios gerais do
direito197.
Decisão de caráter normativo tomada por alguém escolhido por
entidades juscoletivas, o laudo arbitral, no contexto de negociação trabalhista, incide
no âmbito das respectivas bases sindicais198, conforme define Delgado.
Assim, quanto a sua classificação o laudo arbitral,
[...] é fonte estritamente heterônoma, porque produzido por terceiro (árbitro ou comissão arbitral), sem participação dos destinatários diretos [...]. Contudo, a arbitragem pode incorporar uma faceta autônoma, demarcando sua particular dubiedade: é o que ocorrerá principalmente se decidida a arbitragem pela livre faculdade dos agentes destinatários das normas pretendidas [...]199.
No tocante ao regulamento de empresa, acredita Süssekind
que não pode ser considerado, no seu todo, fonte do direito, pois “Nele se contêm
196 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 171. 197 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 132. 198 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 155. 199 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 155-156.
58
normas relativas aos problemas técnicos inerentes à organização produtiva e
disposições sobre o objeto do contrato de trabalho”200.
Martins201, dispõe de maneira concisa sobre a analogia, a
equidade, a jurisprudência e a doutrina:
A analogia e a eqüidade não são fontes do Direito, mas métodos de integração da norma jurídica, assim como ocorre com o Direito comparado. A jurisprudência não é fonte do Direito do Trabalho, pois não se configura como obrigatória para os juízes, salvo no caso de julgamento definitivo de mérito de ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo proferida pelo STF[...].
Entretanto, no entendimento de Süssekind, a jurisprudência é
fonte do Direito “na medida em que se converta em verdadeiro costume”202.
O referido autor, diante da controvérsia doutrinária no relativo a
classificação da jurisprudência como fonte do direito, cita De Page , "a interpretação
que os tribunais dão à lei não vale jamais senão para o caso que lhes é submetido.
Constitui uma decisão de espécie, e não tem nunca, em si, valor de regra geral"203 .
Ou seja, o autor, mesmo corroborando com o entendimento de
que, fontes do direito no ponto de vista formal “são os meios pelos quais se
estabelece um regra jurídica, isto é, geral, hipotética e abstrata”204, este acredita que
“As decisões judiciais podem constituir-se fontes do direito - o direito jurisprudencial -
quando, por sua iteração, convertem-se em costume”205.
200 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 170. 201 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p.27. 202 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 163. 203 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 164. 204 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 164. 205 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 164.
59
Para Süssekind, esta teoria tem fundamento na “tendência à
estandardização dos julgamentos (o chamado "direito sumular"), refletida nas
súmulas da jurisprudência dos Tribunais (Supremo Tribunal Federal, Superior
Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho) [...]”206, segundo o autor isto
corresponde, ao pensamento de Max Weber o qual citou, “à necessidade econômica
de tornar o direito "calculável"”207.
206 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 165. 207 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 165.
60
CAPÍTULO 2
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO
Resta imperioso, para o alcance do objetivo principal da
presente, a análise do Direito Coletivo do Trabalho e suas vertentes – desde as leis
esparsas até o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
O Direito Coletivo do Trabalho encontra-se inserido no universo
do Direito do Trabalho, assim contextualizando Delgado208:
Direito do Trabalho é o complexo de regras, princípios e institutos jurídicos que regulam as relações empregatícias, quer no plano especificamente das obrigações contratuais de caráter individual, quer no plano mais largo dos vínculos estabelecidos entre os entes coletivos que representam os sujeitos desse contrato.
Situado pela doutrina majoritária como parte ou ramo do Direito
do Trabalho, evidencia Cassar209, que o Direito Coletivo do Trabalho, “[...] é um
segmento do Direito do Trabalho, mas está em vias de se tornar uma ciência
independente, autônoma, pois lhe falta apenas um requisito para tanto: vasta
legislação”.
Martins210, de maneira resumida descreve: “Direito coletivo do
trabalho é o segmento do Direito do Trabalho encarregado de tratar da organização
sindical, dos conflitos coletivos do trabalho e sua solução e da representação dos
trabalhadores”.
208 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1175. 209 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 978. 210 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 151.
61
Não obstante, Nascimento diverge da denominação adotada
pelos doutrinadores citados a este ramo do direito, considerando como melhor
apropriada a expressão “direito sindical”, sob o seguinte argumento:
[...] é preciso convir que são as relações das quais o sindicatos e outras entidades fazem parte as que ocupam a quase-totalidade do espaço das relações coletivas do direito do trabalho, daí porque, segundo um critério de preponderância, é possível designar todo esse campo pela sua verdadeira nota característica, que é a organização e a ação sindical.
Contudo, adotar-se-á para o presente estudo o conceito do
Direito Coletivo do Trabalho trazido por Delgado, sendo este o que211:
[...] regula as relações inerentes à chamada autonomia privada coletiva, isto é, relações entre organizações coletivas de empregados e empregadores e/ou entre organizações obreiras e empregadores diretamente, a par das demais relações surgidas na dinâmica da representação e atuação coletiva dos trabalhadores.
2.1 DIREITO SINDICAL
Mesmo sendo o Direito Sindical tratado por inúmeros
doutrinadores como parte de Direito Coletivo ou até mesmo sinônimo deste, diverge
Zangrando212, ao considerar que;
[...] o Direito Sindical não se resume às relações entre os sindicatos profissionais e patronais, na defesa dos interesses da categoria, mas também a toda uma normalização interna e externa ao próprio sindicato, além das relações deste com o Estado.
O referido autor entende que, por advirem as normas coletivas
de trabalho da atividade sindical, o Direito Coletivo do Trabalho não existe sem o
211 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1175. 212 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. Tomo III. São Paulo: Ltr, 2008. p. 1447.
62
Direito Sindical, haja vista que é da atividade sindical que surgem as normas
coletivas de trabalho, como convenção e o acordo coletivo213.
2.1.1 Síntese da evolução histórica do sindicalismo
No século XIV, segundo Cassar214, surgiu a primeira
manifestação de trabalhadores contra os tomadores de serviço, na defesa dos
interesses da classe. Isso se deu com o nascimento das Compagnonnage em
oposição as corporações de ofício.
As Compagnonnage eram compostas por aprendizes que, de
acordo com a mencionada autora, eram “formados há mais de cinco anos (e) não
estavam conseguindo chegar a mestre e, por isso, continuavam como companheiros
por muito tempo, mantendo a dependência, subordinação e fidelidade aos
mestres”215. Em razão disto estes aprendizes “revoltaram-se contra o poder e o
monopólio destes”216, equivalendo assim, naquela época, as Compagnonnage ao
sindicato de uma categoria profissional e as corporações de ofício aos sindicatos
patronais.
Barros,217 ao analisar a evolução histórica do sindicalismo no
âmbito mundial, situa sua origem na época liberal, por considerar que as
corporações de ofícios e os colégios romanos que antecederam este período
possuíam finalidades diversas do sindicato.
Neste contexto, após a proibição pelo liberalismo da reunião
com espírito de classe em 1819, tem-se a fase de tolerância e reconhecimento do
213 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1447. 214 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 985. 215 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 985. 216 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 985. 217 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5.ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 1219.
63
direito de associação, sendo esta última iniciada na Inglaterra em 1824, e efetivada
em 1833 com as Trade Unions, como frisa Barros218.
Assim, o reconhecimento da liberdade de associação passou a
ser objeto de lei ordinária e posteriormente a fazer parte dos textos constitucionais,
como a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar, de 1919. A
repercussão internacional de tal direito, se intensificou com a publicação do
Manisfesto Comunista de Marx (1848), a posteriori da Declaração Universal dos
Direitos do Homem aprovada em Paris em 1948, e ainda, através da adoção das
convenções e recomendações da recém criada OIT, como traça cronologicamente
Barros219.
2.1.2 Direito sindical no Brasil
No tocante ao movimento sindical brasileiro, segundo o escólio
de Barros220, este ocorreu de maneira mais lenta que na Europa, “dada
predominância do trabalho servil em uma economia agrícola, o clima não era
propício às associações de trabalhadores”.
Leciona Zangrando221 que surgiram as Ligas Operárias ao final
do século XIX e início do século XX, “sofrendo forte influência dos trabalhadores
imigrantes, em especial dos ideais socialistas, comunistas, anarquistas e anarco-
sindicalistas”.
Salienta Barros222 porém, que em virtude da predominância do
trabalho agrícola e da incipiente indústria, “as primeiras leis sindicais destinaram-se
218 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1219. 219 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1221-1222. 220 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1222. 221 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1451. 222 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1222.
64
àquele setor da produção, ao contrário do que ocorreu na Europa, onde seus
destinatários são os trabalhadores urbanos”.
No mesmo contexto, Evaristo de Moraes Filho, citado por
Zangrando223, ensina:
[...] o decreto de 1903, embora referido à organização sindical, limitava-se exclusivamente à associação nos meios agrícolas, dedicada à função de intermediário de crédito a favor dos sócios, adquirir para estes tudo que for mister aos fins profissionais, bem como vender por conta deles os produtos de sua exploração em espécie, bonificá-Ios ou de qualquer modo transformados. . Já o decreto de 1907 era muito mais ambicioso, com ares de diploma geral e básico de toda sindicalização brasileira, como registrou o grande jurista carioca.
Ainda conforme Zangrando224, com o referido decreto de 1907,
o associativismo ganhou impulso com a fundação de “Uniões”, “Centros”,
“Sindicatos”, “Ligas” e “Federações”. Porém, a partir da Revolução de 1930, “[...] o
governo provisório de Getúlio Vargas deu início a processo que, em etapas,
eliminaria a liberdade de organização sindical no Brasil”.
A promulgação do Decreto-lei n. 19.770, segundo Barros225,
consagrou a unicidade sindical; a neutralidade, proibindo os sindicatos de se
preocuparem com ideologias políticas ou religiosas; e ainda, estabelecendo que os
sindicatos não poderiam unir-se a entidades internacionais sem autorização do
Governo.
A Constituição de 1934, alterou as diretrizes sindicais vigentes
ao proclamar a pluralidade sindical e a autonomia dos sindicatos. Descreve
223 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1451. 224 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1451-1452. 225 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1223.
65
Zangrando226 “parecia que se iniciaria no Brasil um período áureo de liberdade
sindical. Porém tal esperança durou pouco”.
Já a Carta Constitucional de 1937, impôs, em destaque feito
por Cassar227, “a unicidade sindical, instituiu o imposto sindical compulsório e
considerou a greve e o lockout como recursos nocivos e antisociais”.
Destaca Manus228, acerca da divisão histórica adotada por
Roberto Barreto Prado, o denominado por este como quarto período da trajetória do
Sindicato no Brasil - que alcança de 1937 até a Constituição de 1946 – que se
caracteriza pelo Decreto-lei nº 1.042, de 5 de julho de 1939. Para o autor, “referido
texto legal passa a regular a constituição e funcionamento dos sindicatos,
consagrando o próprio princípio da unicidade sindical” sendo em 1943, incorporado
quase em sua totalidade pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Complementa Nascimento229, que à CLT foram incorporados
também o Decreto-lei n. 2.381 (1940) sobre o enquadramento sindical e o Decreto-
lei n. 2.377 (1940), sobre a contribuição sindical, formando juntamente com o
Decreto-lei n. 1.402, as bases legais do direito coletivo corporativista vigente a
época.
Promulgada nova Constituição em 1946 esta, para Barros230,
retoma as diretrizes democráticas, assegurando a liberdade de associação
profissional. Contudo, como bem observado por Zangrando231 ”continuaram em vigor
os mesmos textos que traçaram a estrutura sindical durante o Estado Novo [...]”.
226 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1451-1452. 227 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 987. 228 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 244-245. 229 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 993. 230 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1224. 231 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1452.
66
Após a instituição do Regime Militar de 1964, promulga-se a
Constituição de 1967, mantendo através desta as diretrizes da Constituição,
ocorrendo inovação tão somente em relação ao direito de greve regulamentado por
lei em 1964. E ainda, para Barros232, a “ a Emenda Constitucional de n.1, de 1969,
reproduziu essas mesmas diretrizes nos art. 165, XX e 166”.
Traz Zangrando233 em destaque, evento histórico de grande
relevância ao Sindicalismo nacional:
Em 1979, é deflagrada a primeira greve geral, a dos Metalúrgicos do ABC paulista, dando início à formação de partidos políticos de orientação trabalhista, fomentando o surgimento das chamadas Centrais Sindicais, que exerceram forte influência na política, na celebração de convenções coletivas e nos movimentos grevistas.
Finalmente, com a Constituição de 1988, Delgado acredita que,
deu início a “transição para a democratização do sistema sindical brasileiro, mas
sem concluir o processo”234. Este afirma que a Carta Constitucional afastou algumas
características típicas do autoritarismo do velho modelo, conservando no entanto
outros. Neste sentido, a Constituição “afastou a possibilidade jurídica de intervenção
e interferências político-administrativas do Estado, via Ministério do Trabalho e
Emprego, no sindicalismo (art. 8º, I, CF/88)”235. Ademais esta Constituição fortaleceu
a atuação dos sindicatos na defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais
da categoria e ainda aumentou os poderes da negociação coletiva trabalhista.
Porém, como enfatiza Delgado236, o sistema de unicidade
sindical foi mantido (art. 8º, II, CF/88), preservando-se também o financiamento
compulsório das suas entidades integrantes (art. 8º, IV, CF/88), mantendo ainda o
poder normativo concorrencial da Justiça do Trabalho (art. 114, §2º, CF/88) e, deixou 232 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1224. 233 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1452. 234 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1222. 235 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1223. 236 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1223.
67
neste ramo do Judiciário a representação classista, apenas extinta pela Emenda
Constitucional 24.
2.2 ORGANIZAÇÃO SINDICAL BRASILEIRA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
trouxe relevantes mudanças na estrutura sindical brasileira. Antes desta, a
organização sindical era regulada pela CLT, nos artigos 511 e seguintes, como
dispõe Manus237, “exigia o legislador ordinário a prova da formação de associação
profissional ou patronal, cujo pólo atrativo haveria de ser o exercício de atividades
idênticas, similares ou conexas”.
Entre estas mudanças, com a promulgação da Constituição de
1988, houve a vedação da interferência estatal na fundação de sindicato e em sua
atuação, consagrando a liberdade sindical – art. 8º, I, da Constituição Federal.
A organização sindical brasileira, a partir dos princípios
traçados pela Carta Magna de 1988 estabeleceu-se num sistema confederativo que,
de acordo com Zangrando238, apresenta como características: a autonomia relativa
perante o Estado; a representação por categoria e por profissão; unicidade; e
bilateralidade.
Ressalva Martins239 que o registro junto ao Ministério do
Trabalho foi mantido na atual Constituição apenas para fins cadastrais, sem
qualquer intervenção do Estado em relação as atividades sindicais, “tendo por
finalidade o reconhecimento de sua personalidade enquanto entidade sindical”.
237 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 105. 238 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1462. 239 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 155-156.
68
Porém, o Constituinte ao manter o princípio da unicidade
sindical, de certa forma, acabou por contradizer o previsto no inciso I do art. 8º. da
Constituição, que trata liberdade sindical, desta forma mencionou Manus240:
[...] o inciso II do mesmo artigo proíbe a criação de mais de um sindicato da mesma categoria na mesma localidade, o que evidencia o conflito de idéias, pois se houvesse efetiva liberdade, os próprios interessados decidiriam sobre a adoção do regime da unicidade ou pluralidade sindical.
Consoante crítica de Manus241, a unicidade sindical restou
preservada para ser mantida a contribuição sindical. Este acredita que:
A existência da contribuição compulsória permite no país a existência de milhares de sindicatos com número irrisório de sócios, sem poder de pressão nenhum, mas que vivem da cobrança desse imposto de todos os integrantes da categoria, servindo, às vezes, mais aos interesses antagônicos aos da categoria, do que aos legítimos interesses que deveriam representar.
Todavia, frisa Nascimento242 que a realidade em relação a
unicidade sindical é outra;
“[...] Em desacordo com a lei, surgiu, empiricamente, uma estrutura sindical pluralista, tanto na cúpula, onde há cinco centrais sindicais, como na base da pirâmide, em que há cerca de dezesseis mil sindicatos, muitos disfarçadamente, concorrendo com outros que representam o mesmo ramo ou indústria, em bases territoriais municipais, intermunicipais, estaduais e, por exceção, nacional”.
2.2.1 Sistema Confederativo
Existente desde 1930 o sistema confederativo foi mantido pela
Constituição de 1988, estabelecendo, segundo Zangrando243, “uma ordenação
240 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. São Paulo: Atlas, 2001.p. 107. 241 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 107. 242 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 998. 243 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1462.
69
hierárquico-descendente, formando uma espécie de estrutura piramidal; tendo no
seu ápice as Confederações, e na sua base os Sindicatos”.
Contudo, a partir a promulgação da Lei 11.648/08, passou o
sistema sindical brasileiro, a dispor de um novo integrante, a Central Sindical, “à qual
podem se associar a quaisquer entidades sindicais, porém agindo de modo
autônomo”. Assim leciona Zangrando244, ilustrando através da seguinte
representação:
Faz-se necessária assim a analise de cada integrante deste
sistema sindical confederativo.
2.2.2 Sindicato
Na base da pirâmide, o sindicato pode ser definido nas
seguintes palavras de Catharino, citado por Zangrando245:
[...] é a associação trabalhista de pessoas naturais ou jurídicas, dirigida e representada pelas primeiras, que tem por objetivo principal a defesa dos interesses, total ou parcialmente comuns, da mesma
244 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1462. 245 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1463.
Confederações
Federações
Sindicatos
Central Sindical
70
profissão ou atividade, ou de profissões ou atividades similares ou conexas.
Acerca da natureza jurídica do sindicato, Zangrando246 entende
que este, mesmo exercendo em alguns momentos funções públicas, como quando
homologa a rescisão do contrato de trabalho, possui natureza de pessoa jurídica de
direito privado:
[...] criado por intermédio da livre iniciativa de profissionais ou empresas que tenham interesses em comum, visando à defesa destes, sem a ingerência estatal, restando ausentes quaisquer das prerrogativas e limitações que caracterizam os entes públicos.
No tocante à forma de organização, os sindicatos dos
trabalhadores se organizam em sua maioria por categoria e não por profissão. Assim
esclarece Cassar247:
“A associação de trabalhadores por identidade de situação de emprego ou de empregador foi expressamente adotada pelo art. 511, § 2", da CLT quando, ao conceituar categoria profissional, incluiu os trabalhadores que se encontravam em situação de emprego na mesma atividade econômica, mesmo que exercessem profissões e funções distintas”.
Salienta a autora que a esta regra de classificação, existe a
exceção da categoria diferenciada, prevista no art. 511, §3º, da CLT, ocasião em que
os trabalhadores não são enquadrados segundo a atividade preponderantemente
exercida pelo empregador, e sim por profissão ou ofício248.
Nesta direção conclui Barros249 “que as dimensões do sindicato
são a categoria e a base territorial [...].”, evidenciando ainda “que a colocação de um
empregado, empregador ou trabalhador autônomo no quadro da respectiva
246 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1462. 247 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 988. 248 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 988. 249 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 1235.
71
categoria constitui o que denominamos enquadramento sindical, e se processa nos
termos do art. 577 da CLT”.
O sindicato se compõe de três órgãos, segundo leciona
Martins250, sendo eles: assembleia geral, a diretoria e o conselho fiscal.
Tais órgãos são definidos por Nascimento251:
“Diretoria é o órgão colegiado, administrativo, constituída de um presidente e outros membros, cabendo-lhe a representação e a defesa dos interesses da entidade perante o Poder Público e as empresas.
A assembléia é a fonte de decisões, e será geral ou extraordinária, dela participando os associados do sindicato nas suas votações, para deliberações vitais, como a deflagração de greve, a autorização à diretoria para fazer negociações coletivas, a escolha de lista de representantes sindicais nos órgão do Estado, as eleições sindicais de diretoria etc.
Cabe ao conselho fiscal a aprovação das contas da diretoria e os demais atos de controle da gestão financeira do sindicato”.
Como se havia exposto alhures, com a Constituição Federal de
1988 a intervenção estatal nos sindicatos foi vedada, não podendo mais o Estado
intervir na criação e funcionamento destas instituições, “salvo o registro no Cartório
de Pessoas Jurídicas e o Registro Sindical no Ministério do Trabalho - IN 03/94 e
01/97”, como assim excetua Cassar252.
250 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 156-157. 251 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 1043. 252 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 990.
72
2.2.2.1 Funções do Sindicato
No entendimento de Martins253, o sindicato exerce as funções
de “representação negocial, econômica e assistencial do sindicato, além de receitas
financeiras”.
Em contraponto, Zangrando254 elenca de modo pormenorizado,
dentre as funções do sindicato, destacando as que seguem:
a) “A primeira e mais importante função sindical é justamente a
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questões judiciais e administrativas (CF, art. 8º, IlI)”;
b) a representativa, haja vista que “o sindicato representa
interesses gerais (coletivos e individuais) da categoria profissional ou econômica
(CLT, .art; 513, a)”;
c) negocial, nas ocasiões em que,
“o sindicato desenvolve negociações com outros sindicatos patronais ou de empregados, a fim de solucionar os conflitos coletivos (CLT, art. 513, b, e art. 611) e para criar e alterar normas coletivas de trabalho, nas quais serão fixadas regras a serem aplicáveis nos contratos individuais de trabalho dos empregados pertencentes à esfera de representação do sindicato pactuante”;
d) conciliatória, através da Comissões de Conciliação Prévia
criadas no âmbito das empresas ou sindicatos, “busca-se pacificar, pela transação,
os conflitos individuais do trabalho (CLT, art. 625-A, com redação dada pela Lei n.
9.958/00)”;
e) política, sendo essa o “poder representativo dos sindicatos
junto ao Estado e à sociedade”;
253 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 159. 254 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1483-1488.
73
f) arrecadadora, isso pois “Os sindicatos arrecadam diversas
contribuições dos seus representantes e associados para o custeio de suas
atividades (CLT, art. 578, e CF, art. 8º, IV)”.
Nascimento255 inclui ainda no rol de funções do sindicato, como
o fez Martins, a função assistencial:
“[...] que é a atribuição conferida pela lei ou pelos estatutos ao sindicato para prestar serviços aos seus representados, contribuindo para o desenvolvimento integral do ser humano. [...] A CLT determina ao sindicato diversas atividades assistenciais, como educação (art. 514, parágrafo único, b), saúde (art. 592), colocação (art. 513, parágrafo único), lazer (art. 592), fundação de cooperativas (art. 514, parágrafo único, a) e serviços jurídicos (art. 477, §1º, 500, 513, 514, b, e Lei n.5.584 de 1970, art. 18)”.
2.2.2.2 Receitas do Sindicato
As receitas sindicais são, como define Zangrando256, “[...] as
fontes de custeio dos sindicatos, ou seja, os meios pelos quais podem auferir
rendimentos para seus cofres”.
Reputado por Cassar257 como um resquício do autoritarismo
copiado da Carta Del Lavoro italiana, a manutenção das contribuições sindicais pela
Carta de 1988, faz jus à crítica formulada pela autora, pois;
“[...] comprova que a liberdade sindical preconizada constitucionalmente não está completa, pois a imposição de contribuição compulsória para todos os trabalhadores, associados ou não, importa em controle ao sistema sindical que fere a liberdade do trabalhador”.
255 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p.1044. 256 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1483-1488. 257 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 990.
74
Martins258 descreve brevemente os tipos de receita do
sindicato:
“Tem o sindicato como receitas não só a contribuição sindical (art. 82, IV, da CF c/ c arts. 578 a 610 da CLT), mas a contribuição confederativa (art. 8º, [V, da CF), a contribuição assistencial (art. 513, e, da CLT) e a mensalidade dos sócios do sindicato (art. 548, b, da CLT)”.
Zangrando259, além de dividir nas espécies obrigatórias e
voluntárias as contribuições sindicais, descreve os tipos de receita, como se
explicita:
I) A contribuição sindical:
- Dos empregados - com periodicidade anual e de caráter
compulsório , a contribuição sindical é descontada no mês de março, em favor do
sindicato representante da categoria profissional, “[...] correspondendo ao valor de
um dia de salário do empregado, excluídas as horas extras, e incluídos os demais
adicionais de caráter remuneratório (CLT, art. 582, §1º, a)”;
- Dos autônomos e profissionais liberais - recolhida também
anualmente e de maneira compulsória, sendo o valor equivalente a 30% do maior
valor de referência fixado pelo Poder Executivo;
- Do empregador - recolhido em uma única vez, em janeiro de
cada ano e calculada proporcionalmente ao capital social da firma ou empresa, a
contribuição sindical patronal é devida:
“[...] pelas empresas em geral. pelos empregadores rurais e pelos autônomos e profissionais liberais quando organizados em firmas ou empresas, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, o percentual devido será creditado
258 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. p. 160. 259 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1492-1499.
75
em favor da Federação correspondente à referida categoria profissional”.
II) A contribuição assistencial é mera contribuição voluntária de
natureza privada, não obrigando os empregados e empregadores, associados ou
não do sindicato, conforme leciona Eduardo Antônio Tempory Lebre, citado por
Zangrando.
III) A contribuição para custeio do sistema confederativo ,
estabelecida pela Constituição de 1988 (CF, art. 8º, IV), pode ser criada por “[...]
deliberação de assembleia geral, descontada em folha de pagamento, para custear
a manutenção do sistema confederativo, independente da contribuição prevista em
lei, ou seja, da contribuição sindical anual (CLT, art. 578).”
No referente a contribuição sindical obrigatória, Delgado260
esclarece que esta incide sobre os trabalhadores não sindicalizados, com isso,
conforme reflete o autor “[...] atrai severas críticas quanto à agressão que propiciaria
aos princípios da liberdade associativa e da autonomia dos sindicatos”.
Diferentemente da contribuição confederativa, que de acordo
com o entendimento dos Tribunais Superiores somente é devida pelos trabalhadores
sindicalizados, não sendo válida sua cobrança aos demais obreiros, evidenciou
Delgado261, com fulcro no Precedente Normativo 119, SDC/TST; e Súmula 666 do
STF.
2.2.3 Federação
Trata-se de uma organização sindical de segundo grau,
composta como prevê o art. 534 da CLT, de no mínimo 5 sindicatos que
260 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1232. 261 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1233.
76
representam a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas,
similares ou conexas.
Destaca Zangrando262 que a competência territorial das
federações é, em regra, estadual; porém, podem existir ainda federações
interestaduais ou nacionais. Tais entidades não possuem legitimidade para atuar
diretamente na negociação coletiva. Todavia vale salientar;
[...] existe autorização excepcional para que as Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais possam celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, desde que não estejam organizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações (CLT, art. 611, § 2º).
2.2.4 Confederação
As Confederações, para Delgado263, “[...] resultam da
conjugação de, pelo menos, três federações, respeitadas as respectivas categorias,
tendo sede em Brasília (art. 535, CLT)”.
2.2.5 Centrais Sindicais
Define Cassar264 “As centrais sindicais são órgãos classistas,
que representam e coordenam classes trabalhadoras, para ajudar no diálogo
político-econômico”. Sendo necessário para o reconhecimento de tal entidade a
filiação mínima de 100 sindicatos em 5 regiões do país, como salienta a autora.
As Centrais Sindicais surgiram, segundo Zangrando265, “[...]
como fenômeno reflexo à abertura política e democrática realizada no Brasil na
década de 1980” estas foram um fenômeno por constituir uma “[...] pluralidade
262 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1470. 263 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1227. 264 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 989. 265 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1471-1472.
77
sindical de fato, contraponto ao regime da "unicidade", e essa "pluralidade" exerceu
e ainda exerce a verdadeira coordenação de toda a atividade sindical de base do
País”.
Em desacordo com o referido autor, Cassar266 defende que as
centrais sindicais “não pertencem ao sistema sindical e, por isso, não podem efetuar
acordo coletivo, convenção coletiva, homologar rescisão ou negociar coletivamente”.
Entretanto, ainda que de suma importância social, como
ressalta o próprio Zangrando, as Centrais Sindicais vieram a ser reconhecidas pelo
Estado brasileiro, “[...] apenas por intermédio da Lei n. 11.648, de 30 de março de
2008 [...]”267.
Aludida Lei teve por objetivo, conforme frisou Cassar268, “a
participação das centrais sindicais na esfera política para orientar aos sindicatos e
usufruir de parte da contribuição sindical”.
Interpretando a Lei que as regulamenta, Zangrando269 aponta
as características das Centrais Sindicais: “são entidades de representação geral dos
trabalhadores; possuem natureza jurídica de associação, de âmbito nacional; são
formadas por sindicatos de categorias profissionais”. Logo, enfatiza o autor que a lei
não considera quaisquer associações de sindicatos de categorias econômicas, não
sendo esta, desde logo, “a melhor tradução de uma sociedade que se diz
democrática e pluralista”270.
Acerca da situação hierárquica das Centrais Sindicais em
relação aos sindicatos, confederação e federações, a doutrina pátria não consente.
266 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 989. 267 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1472. 268 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 989. 269 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1472. 270 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1473.
78
Saad271, entende que “não há espaço para as centrais sindicais em nosso país,
diante da proibição constitucional de pluralidade sindical.
Admitindo-as como integrantes da organização sindical
brasileira, porém, discordando de sua previsão legislativa, Zangrando272 acredita que
o legislador ordinário ao posicionar as centrais sindicais em patamar superior ao das
organizações sindicais, conferindo-lhes poder e legitimidade excepcionais “[...]
deveria ter lembrado da necessidade de antes modificar a Constituição Federal [...]”.
Em contraponto, Nascimento assevera a constitucionalidade
desta previsão legal, pois para este “[...] a Carta impõe a unicidade sindical na
categoria e não acima dela (posição das centrais sindicais), isto quer dizer que,
nosso sistema admite, segundo suas palavras, a pluralidade na cúpula e impõe a
unicidade na base sindical”273.
No tocante à contribuição sindical anual devida por todos os
trabalhadores, as Centrais Sindicais percebem 10% (dez por cento) da mesma,
enumera Cassar274 as instituições beneficiadas com a contribuição: “CUT (Central
Única dos Trabalhadores); FS (Força Sindical); UGT (União Geral dos
Trabalhadores); NCST (Nova Central Sindical de Trabalhadores); CTB (Central de
Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil); CGTB (Central Geral dos Trabalhadores
do Brasil- dissidente da CUT)”.
2.3 NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA
Nascidos de um conjunto de circunstâncias fáticas “[...]
basicamente econômicas, que alteram o equilíbrio das relações entre os
271 Apud CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 989. 272 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1473. 273 Apud CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 990. 274 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 990.
79
trabalhadores e os empresários, [...]”, os conflitos trabalhistas segundo
Nascimento275 advêm de acontecimentos que causam a;
“[...] insatisfação daqueles quanto ao direito existente e que entendem não mais corresponder às pretensões que julgam cabíveis para que possam continuar fornecendo a energia de trabalho aproveitada no interesse da produção.”
Sendo as formas de solução de conflitos sociais; a autodefesa,
a autocomposição e a heterocomposição, a diferenciação destas, tal qual relaciona
Delgado276, “(..) encontra-se nos sujeitos envolvidos e na sistemática operacional do
processo de solução do conflito”. E explica ainda;
“[...] é que nas modalidades de autotutela e autocomposição apenas os sujeitos originais em confronto relacionam-se na busca da extinção do conflito. Isso dá origem a uma sistemática de análise e solução da controvérsia autogerida pelas próprias partes [...].
Já na heterocomposição verifica-se a intervenção de um agente externo aos sujeitos originais na dinâmica de solução do conflito, o que acaba por transferir, em maior ou menor grau, para este agente exterior a direção dessa própria dinâmica”.
Não obstante, dar-se-á ênfase, tendo em vista o foco do
presente trabalho, ao estudo da modalidade autocompositiva da resolução dos
conflitos coletivos.
Como forma autocomposição, em relação a negociação
coletiva, Fiuza dá como certo que ''A negociação é, portanto, o conjunto de técnicas
que leva as partes a uma solução pacífica, normalmente transacionada”277.
De maneira mais específica trata Zangrando278:
275 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 1082. 276 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1255. 277 Apud CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 998. 278 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1528.
80
“Negociação coletiva é o processo destinado ao entendimento entre os grupos em conflito, em busca do consenso na formação de normas e condições de trabalho, que serão aplicadas aos grupos envolvidos”.
A negociação coletiva do trabalho, mesmo possuindo
denominação distinta nos ordenamentos jurídicos estrangeiros, possui o mesmo
conteúdo, assim se verifica no direito espanhol de acordo com o descrito por López
e La Rosa279:
"La negociación colectiva es Ia expresión abreviada de un proceso de diálogo, acercamiento y, eventualmente, acuerdo entre los trabajadores organizados y el empresario o una o varias organizaciones de empresarios. La composición dinámica del conflicto que genera el trabajo por cuenta ajena es de este modo el fundamento de Ia negociación colectiva””280.
2.3.1 Autonomia privada coletiva
O processo de negociação coletiva fundamenta-se na
autonomia privada coletiva. Sobre esta estabelece Manus281;
[...] é o poder das entidades sindicais de auto-organização e auto-regulamentação dos conflitos coletivos do trabalho, produzindo normas que regulam as relações atinentes à vida sindical, às relações individuais e coletivas do trabalho entre trabalhadores e empregadores.
A importância da autonomia coletiva dos particulares é
destacada por Nascimento282:
279 Apud MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 135. 280 "A negociação coletiva é a expressão abreviada de um processo de diálogo, aproximação e, eventualmente, acordo entre os trabalhadores organizados e o empresário, ou uma ou várias organizações empresariais. A composição dinâmica do conflito gerado pelo trabalho por conta alheia é, desse modo, o fundamento da negociação coletiva." 281 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 102.
81
“O reconhecimento do significado da autonomia coletiva dos particulares tem, atualmente, no direito do trabalho, uma especial missão, que se relaciona com as próprias características desse ramo do direito, as relações entre os sindicatos e o Estado e os regimes políticos autoritários que desfavorecem a liberdade sindical, a negociação coletiva e o direito de greve, daí a conveniência da sua explicitação. É a base da concepção democrática do direito do trabalho, com fundamentos novos, diferentes daqueles que prevaleceram no corporativismo e no socialismo do Leste Europeu, já desautorizados pela história”.
Neste diapasão, entende Manus que a autonomia privada
coletiva é uma forma de organização intermediária, “entre o organismo estatal e o
indivíduo” a qual possui regras próprias “[...] e que interfere nas relações individuais
de trabalho, de forma coercitiva, por força de autorização institucional que possui
para assim agir”283.
Valendo-se da teoria da autonomia coletiva dos particulares
afirma Nascimento284;
“Da autonomia coletiva não pode resultar uma lei, mas pode, no entanto, derivar uma norma jurídica. O direito do trabalho não se resume às leis elaboradas pelo Estado. Há também, concomitantemente com a produção das leis, toda uma contínua produção de vínculos jurídicos que nasce diretamente da sociedade organizada em grupos. Há um direito positivo do trabalho resultante da atuação das organizações não estatais representativas dos trabalhadores e dos empregadores. Não é o monismo jurídico que explica o direito do trabalho, mas o pluralismo jurídico, a teoria do ordenamento jurídico de Santi Romano e Norberto Bobbio, que são pressupostos, comprovados pela experiência, do direito do trabalho, da coexistência, na sociedade, de ordenamentos menores espontaneamente constituídos”.
282 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 241. 283 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 103. 284 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 241.
82
No que tange a base legal que alicerça a autonomia coletiva,
considera Manus285, “[...] é a ordem jurídica constitucional, que reconhece a
existência da estrutura sindical e da atividade sindical consequente”. Nisto, acredita
o autor, reside o respeito ao sistema jurídico, ou seja, nas normas constitucionais, a
garantia do respeito aos direitos individuais, coletivos e difusos.
A este passo vêm o Tribunal Superior do Trabalho legitimando
a importância da autonomia coletiva, observando Zangrando286, “o Tribunal Superior
do Trabalho vem continuamente reconhecendo prevalência à norma coletiva, em
prol da democratização das relações de emprego e da própria vitória da legítima
negociação coletiva”.
Contudo, para que se garanta a autonomia privada coletiva é
preciso que exista liberdade sindical em sentido amplo, o que não se encontra no
cenário sindical nacional, vindo de encontro com a Convenção 87 da Organização
Internacional do Trabalho de 1948, como destaca Manus287.
2.3.2 A Convenção Coletiva de Trabalho
Instrumento normativo coletivo, a convenção coletiva é,
segundo Zangrando288;
”[...] o acordo normativo, por meio do qual dois ou mais sindicatos representantes de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho (CLT art. 611)”.
São elementos da definição legal deste, para Nascimento289:
285 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 105. 286 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1528. 287 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 107. 288 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1534.
83
“a) a natureza autocompositiva e consensual das convenções coletivas, que são ato negocial bilateral, resultando, portanto, do ajuste de vontade entre os representantes dos grupos trabalhistas e empresariais; b) a natureza de norma jurídica,apesar de não elaborada pelo Estado, mas por ele autorizada e reconhecida integrando o sistema jurídico com eficácia e validade de aplicação assegurada pelos órgãos jurisdicionais, não tendo o poder, no entanto, de revogar lei, mas podendo dispor de modo mais favorável ao trabalhador, desde que não existam leis sobre a mesma matéria e que sejam proibitivas; c) os sujeitos que participam da negociação, dispondo a Constituição Federal de 1988, art. 8º, VI, que é obrigatória a participação dos sindicatos naquela; d) os seus níveis, que são dois, a categoria e a empresa, resultando, respectivamente, do primeiro as convenções coletivas de trabalho e do segundo os acordos coletivos; e) o seu conteúdo , que é obrigacional, quando se trata de cláusulas estabelecendo direitos e deveres que vinculam direta ou indiretamente as próprias obrigações estipulantes, e normativo, constituído das cláusulas destinadas a fixar normas para os contratos individuais de trabalho, salariais ou de outra natureza; f) o se âmbito de aplicação, que é o representado pelas organizações convenientes”.
Cassar290 enfatiza que as cláusulas que compõem os acordos e
convenções coletivas são “[...] comandos abstratos, gerais e impessoais. Em face
disto, a convenção ou o acordo coletivo se assemelham à lei”, e ainda, utilizando-se
das palavras de Carnelutti “estes instrumentos normativos têm corpo de contrato e
alma de lei”.
Insta destacar, colacionando as palavras de Zangrando291, que
a Convenção Coletiva de Trabalho tem por objeto “[...] as condições laborais das
categorias representadas pelos sindicatos convenentes. Não serve a convenção
como libelo, nem como declaração de credo ou de apoio político”. Visa assim a
convenção coletiva estabelecer, “[...] lei da categoria”, tendo diversos objetivos,
289 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito. p. 1109-1110. 290 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 1009. 291 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1541.
84
podendo adaptar e complementar a norma de origem estatal, além de criar, ela
mesma, normas próprias”292.
Vale explicitar que a Convenção Coletiva do Trabalho,
juntamente, com o Acordo Coletivo do Trabalho, são hierarquicamente superiores ao
contrato individual de trabalho, contudo, inferiores a legislação ordinária, como a
CLT, especialmente no que tange às modificações “in pejus”. Logo, demarca
Manus293:
“ [...] os limites da negociação coletiva encontram-se exatamente no mínimo garantido pela lei, de tal modo que uma convenção ou um acordo não podem estipular condições menos favoráveis que aquelas asseguradas pela lei”.
Diante da “abstração e impessoalidade das normas coletivas”,
Cassar294 menciona as teorias que visam esclarecer a natureza jurídica das mesmas.
Porém para a autora, a teoria mais aceita na doutrina e, que melhor explica a
natureza jurídica dos convênios coletivos, é a teoria de Duguit, denominada como
ato ou contrato-regra, o qual esclarece:
“[...] É contrato porque as relações são formuladas diretamente pelos sindicatos convenentes ou acordantes. Teria forma de contrato, mas características de lei. Agem os sindicatos como representantes das categorias para defender seus interesses. O ajuste é normativo porque cria normas e condições de trabalho, solucionando conflitos coletivos e pacificando as relações de emprego. [...]”.
Ainda da natureza jurídica da convenção coletiva, os
doutrinadores Rivero e Savatier295, explicam:
"Ia convention collective mêle intimement Ia volonté privée et le commandement de I'autorité, dans une synthése qui Jait son
292 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1541. 293 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 222. 294 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 1011. 295 Apud MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho.p. 113.
85
originalité; et le probleme essentiel posé par son régime est sans doute celui du dos age entre ces deux éléments”296.
Assim, dentre as diversas teorias existentes em relação a
natureza jurídica da convenção coletiva, a teoria mista trazida por Moura admite a
existência de um “contrato-lei” ou “lei-negociada”297.
Comungando deste entendimento, Manus298 reconhece tal
natureza jurídica mista “pois quanto à celebração tem caráter contratual, ou
obrigacional, e quanto ao conteúdo tem caráter normativo, aplicando-se a todos os
empregados e empregadores por ela abrangidos”.
2.3.2.1 Pressupostos, Duração e Validade
Para a validade dos instrumentos coletivos, necessário, de
acordo com o disposto nos arts. 613 e 614 da CLT e relacionados por Cassar:
“(....) a) seja escrito; b) conste o prazo de vigência (máximo dois anos); c) a negociação coletiva seja autorizada por assembléia sindical, respeitando o quórum mínimo; d) depósito de uma via do instrumento coletivo na DNT ou no Ministério do Trabalho, bem como fixação na empresa de cópias do ajuste normativo, em local visível”.
No tocante ao quórum mínimo exigido para a validade e
eficácia da negociação coletiva, cumpre esclarecer de acordo com Zangrando299,
que “quorum é a quantidade mínima obrigatória de membros presentes ou
formalmente representados para que uma assembleia possa deliberar e tomar
decisões válidas”. Deste modo, apenas poderão celebrar Convenções Coletivas de
296 "A convenção coletiva mistura intimamente a vontade privada e o comando da autoridade, numa síntese que consiste em sua originalidade; e o problema essencial que se coloca é, sem dúvida, de dosagem entre esses dois elementos.” 297 Apud MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 114. 298 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 114. 299 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1544.
86
Trabalho os sindicatos, por deliberação de Assembleia Geral, convocado
especialmente para tal fim, e obedecendo o quórum legal de:
“ [...] em primeira convocação de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade; em segunda convocação de 1/3 (um terço) dos mesmos; e, nas entidades sindicais com mais de 5.000 (cinco mil) associados o quorum de comparecimento em segunda convocação será de 1/8 (um oitavo) dos associados”300.
Destaca Manus301 que na pratica o processo de negociação
coletiva entre empregados e empregadores se dá a cada ano, sendo que “a data
para tais negociações é determinada pelo término de vigência da norma coletiva que
está para expirar”, esta data é denominada “data-base”.
A convenção coletiva entra em vigor assim, 3 (três) dias após o
depósito no órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, devendo ser uma
cópia autenticada afixada pelos sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e
nos estabelecimentos das empresas abrangidas, no prazo de 5 (cinco) dias da data
do depósito, como descreve Zangrando302.
O art. 614, §3º prevê sobre a vigência dos instrumentos
coletivos, que “não será permitido estipular duração de convenção ou acordo
superior a 2 (dois) anos”.
No que se refere à prorrogação da vigência dos acordos e
convenções coletivas de trabalho, Cassar303 acredita que esta apenas poderá ocorrer
dentro do prazo máximo de dois anos. Em sentido contrário, Nascimento304 admite
300 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1544. 301 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. p. 222. 302 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1544. 303 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 1014. 304 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 4. ed. São Paulo: Ltr, 2005. p.398.
87
tantas prorrogações quantas os interessados pactuarem, porque a lei não limita o
número de prorrogações.
Ainda, esmiuçando o disposto no art. 615 da CLT, Cassar305,
esclarece que a revisão “[...] é o processo em que os interessados pactuam a
alteração total ou parcial da norma coletiva ainda durante a sua vigência.”; a
denúncia “ [...] ocorre quando uma das partes notifica a outra de que não vai mais
cumprir a norma coletiva. Só extinguirá a obrigação de cumprimento da norma
coletiva se a outra parte concordar com a denúncia.”; e, a revogação que se dá “(..)
quando as partes, de comum acordo, decidem desfazer total ou parcialmente o
ajustado na norma coletiva”.
2.3.2.2 Conteúdo das Convenções
No que tange à classificação dos tipos de cláusulas das
Convenções Coletivas de Trabalho, bem como dos acordos, podem ser
classificadas, segundo Garcia306, em:
“a) obrigacionais, fixando direitos e deveres entre os próprios pactuantes. Exemplo, cláusula prevendo multa ao sindicato que descumprir a convenção coletiva.
b) normativas, estabelecendo condições de trabalho, gerando reflexos nos contratos individuais de emprego. Como exemplo, pode-se citar cláusula de convenção coletiva que estabelece o aumento salarial para a categoria profissional”.
2.3.3 O Acordo Coletivo de Trabalho
Traz Zangrando307 definição retirada do art. 611, §1º da CLT,
qual seja;
305 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 1014. 306 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 851.
88
[...] é o acordo normativo pelo qual um sindicato representativo de categoria profissional e uma ou mais empresas estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas empresas acordantes, às relações individuais de trabalho [...].
Possuindo o mesmo objeto da convenção coletiva, o acordo
coletivo, no entanto, possui uma área de atuação menor, mais especificada, ou seja,
as condições de trabalho são fixadas para determinada empresa ou grupo de
empresas, como diferencia Zangrando308.
Com previsão no art. 612 da CLT, o quorum legal para a
negociação de Acordo Coletivo de Trabalho, por deliberação de Assembleia Geral é,
em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos interessados; e, em segunda
convocação, de 1/3 (um terço) dos mesmos.
Do mesmo modo que a convenção coletiva o acordo coletivo
entra em vigor 3 (três) dias após o depósito no órgão local do Ministério do Trabalho
e Emprego (CLT, art. 614, §1º).
Barros, a fim de diferenciar os instrumentos, produtos da
negociação coletiva, esclarece:
“A distinção entre o acordo e a convenção, frise-se, consiste no seguinte: enquanto esta é intersindical, aquele pode ser celebrado entre sindicato profissional e empresas (art. 611, §1 da CLT), por empregados que resolvam celebrar acordo com os respectivo empregadores (art. 617 da CLT) e também por empresas que não estejam incluídas no enquadramento a que se referia o art. 577, sendo outra parte um entidade de representação profissional (art. 618 e 921 da CLT); os efeitos do acordo coletivo são inter partes, e os da convenção coletiva, erga omnes”.
Oportuno destacar ainda, como recorda Zangrando309, que há
momentos em que a legislação exige a celebração de acordo coletivo: conversão de
307 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1561. 308 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1561. 309 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1564.
89
1/3 do período das férias coletivas em abono pecuniário (CLT, art. 143, § 2º);
compensação de horário de trabalho menor (CLT, art. 413, I); redução do salário com
redução da jornada (CF, art. 7º, e Lei n. 4.923/65); adoção do regime de tempo
parcial (CLTI art. 58-A, § 2º); suspensão do contrato de trabalho para participação do
empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo
empregador (CLT, art. 476-A); e, a constituição de Comissão de Conciliação Prévia
no âmbito do sindicato (CLT, art. 625-C).
2.3.4 O Contrato Coletivo de Trabalho
Zangrando310 expõe acerca da origem do Contrato Coletivo de
Trabalho:
“Oriundo da atuação do movimento sindical da primeira metade da década de 1990, o contrato coletivo de trabalho não passou de uma reação ao excessivo dirigismo estatal verificado nos instrumentos coletivos tradicionais (convenção e acordo coletivo), bem como a verificação da necessidade de adaptação às novas necessidades empresariais, que então já se faziam sentir”.
Deixa claro Garcia311 que como modalidade de instrumento
normativo negociado, este não encontra previsão legal no ordenamento jurídico
nacional;
“O contrato coletivo de trabalho, como modalidade distinta de instrumento normativo negociado, é observado no direito estrangeiro, decorrendo, normalmente, da negociação coletiva de âmbito nacional. No entanto, no sistema jurídico brasileiro em vigor, ainda não se verifica a sua regulamentação específica”.
310 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. p. 1566. 311 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p. 846.
90
CAPÍTULO 3
APLICABILIDADE DOS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVOS DE TRABALHO
Os capítulos anteriores analisaram os precedentes históricos
do Direito do Trabalho brasileiro, a compreensão da organização sindical e suas
peculiaridades no tocante à negociação coletiva. Insta, agora, o exame da hierarquia
das fontes do Direito do Trabalho, dos conflitos existentes entre estas, bem como de
que modo, através das fontes autônomas, podem ser flexibilizados os direitos dos
trabalhadores.
3.1 HIERARQUIA DAS FONTES
No intento de averiguar o emprego das fontes autônomas no
ordenamento jurídico trabalhista, cabe o exame dos critérios de inter-relação da
fontes normativas, assim salienta Delgado312:
Na medida em que o Direito é um sistema, isto é, um conjunto de partes lógica e dinamicamente coordenadas entre si, cabe se estudar os critérios de harmonização dessas partes componentes, em especial quando duas ou mais normas jurídicas venham regulamentar de modo diferente uma mesma situação concreta.
Neste sentido, propugna Manus313, utilizando as palavras de
Silva, que o sistema jurídico apoia-se no denominado “princípio da coerência e
harmonia das normas do ordenamento jurídico”.
Para tanto, compete a análise da gradação das normas
integrantes do sistema jurídico. 312 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.163. 313 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociação coletiva e contrato individual de trabalho. p. 73.
91
Ao tratar a hierarquia das fontes, Cassar314 adota o
posicionamento similar a de Maranhão e Süssekind, ao considerar que as fontes
formais obedecem a seguinte hierarquia formal:
1º - Constituição (Regras, Valores e Princípios); 2º – leis; 3º – decreto (expedido pelo Executivo); 4º – sentença normativa; 5º – convenção coletiva e acordo coletivo; 6º – laudo ou sentença arbitral coletiva; 7º – regulamento de empresa; 8º – súmula vinculante; 9º – costume.
No entanto, Orlando Gomes, como apontado por Cassar315,
sugere classificação diversa da adotada pelos doutrinadores acima elencados, qual
seja:
1º - convênios e recomendações internacionais (Tratados e Convenções); 2º - Constituição; 3º - leis; 4º - regulamento (expedido pelo Executivo); 5º - sentença normativa; 6º - convenção coletiva e acordo coletivo; 7º - regulamento de empresa; 8º - contrato de trabalho.
Porém, tendo em vista, o princípio da predominância da norma
mais favorável, em decorrência do princípio da proteção do hipossuficiente, basilar
do Direito do Trabalho, a hierarquia formal das fontes, conforme define Cassar
possui certa “maleabilidade”. “Assim, deve prevalecer aquela norma mais benéfica
ao trabalhador, mesmo que hierarquicamente seja inferior a uma outra norma que
não lhe concede tal direito”.
Já Delgado316, acredita que a hierarquia normativa, deste ramo
jurídico especializado - justrabalhista diverge da teoria geral, pois, enquanto esta é
composta por uma pirâmide rígida e inflexível, naquela “[...] a pirâmide normativa
constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a
norma que mais se aproxime do caráter teleológico de ramo justrabalhista”.
314 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 44. 315 Apud CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 44. 316 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.165.
92
3.2 CONFLITO ENTRE AS FONTES
3.2.1 Predominância da norma mais favorável
Face o princípio fundamental do Direito do Trabalho – da
aplicação da norma mais favorável ao trabalhador -, que “[...] melhor incorpora e
expressa seu sentido teleológico constitutivo”317 a norma mais favorável passa a ser
a hierarquicamente superior, sem, no entanto, perder de vista os limites impostos
pelas normas heterônomas estatais proibitivas:
Não há, assim, contradição inconciliável entre as regras heterônomas estatais e regras autônomas privadas coletivas [...], mas uma espécie de harmoniosa concorrência: a norma que disciplinar uma dada relação de modo mais benéfico ao trabalhador prevalecerá sobre as demais, sem derrogação permanente, mas mero preterimento, na situação concreta enfocada.
Ante a complexa aferição de critérios para a determinação da
norma mais favorável, coube a doutrina desenvolver teorias que possibilitassem, de
modo objetivo e universal, esta seleção entre normas jurídicas conflitantes, sendo
deste modo oportuno o estudo das mesmas.
3.2.1.1 Teoria tomista, atomista, da acumulação ou da soma
A teoria da acumulação, segundo Cassar318, consiste na
reunião de “[...] todos os artigos, dispositivos e vantagens ao trabalhador contidas
em cada fonte autônoma comparada, conjugando-as numa só relação jurídica de
trabalho, ignorando-se as desvantagens ao trabalhador”.
Explica a autora que referida teoria alcança o auge do princípio
da norma mais favorável por submeter a mesma relação contratual às regras
contidas em fontes diferentes, vindo assim a onerar em demasia o empregador,
sendo, em razão disso a mais criticada das teorias.
317 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.165-166. 318 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 44.
93
Entretanto, conforme citado por Moraes319, a teoria da
acumulação também possui defensores dentre os magistrados dos Tribunais Pátrios,
como se verifica a seguir:
Norma coletiva – (em geral) Efeitos – O art. 620, da CLT, ao determinar a prevalência a cláusula mais benéfica no confronto de duas normas coletivas, trata do exame de cada direito concedido isoladamente considerado. A teria do conglobamento é obstada pelo art. 620 da CLT, pelo fato de ser ilegal a complessividade no direito trabalhista brasileiro, e pela impossibilidade de se ter um critério objetivo da avaliação global das cláusulas. (TRT 2ª R. - Ac. 02930040232 – 5ª T. - Rel. Juiz Rubens Tavares Aidar – DOESP 15.03.1993).
3.2.1.2 Teoria do conjunto, em bloco ou conglobamento
Já, a teoria do conglobamento, para Delgado320, “[...] constrói
um procedimento de seleção, análise e classificação das normas [...]”, sendo que,
para tanto analisa-se cada instituto em sua totalidade, ou seja;
Cada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerado o mesmo universo temático; respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mas favorável.
Acerca da aplicação da referida teoria a casos concretos,
oportuno colacionar os seguintes acórdãos proferidos pelas Turmas do Tribunal
Superior do Trabalho:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/07 - PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL - ART. 620 DA CLT - PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO - TEORIA DO CONGLOBAMENTO. No âmbito desta Corte Trabalhista tem prevalecido o entendimento de que, na apuração da norma mais vantajosa, deve ser considerado todo o conteúdo dos instrumentos coletivos cotejados, mesmo porque o acordo coletivo pressupõe, na sua essência, que as partes acordantes se compuseram em razão de seus interesses prementes, sendo natural que tenham aberto mão de
319 MORAES, Renata Nóbrega Figueiredo. Flexibilização da CLT. Curitiba: Juruá, 2007, p. 92. 320 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.165-166.
94
vantagens para albergar outras exclusivamente visualizadas por elas. Precedentes da SBDI-1. Recurso de embargos conhecido e desprovido321.
RECURSO DE REVISTA. REAJUSTE SALARIAL. ACORDO COLETIVO PREVALÊNCIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. De acordo com a teoria do conglobamento e em respeito ao princípio da unicidade da norma coletiva não se mesclam cláusulas de instrumentos coletivos diferentes, devendo prevalecer o acordo coletivo como norma mais favorável, em sua totalidade. Estando a decisão revisanda em sintonia com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, o Apelo encontra óbice no § 4.º do art. 896 da CLT e na Súmula n.º 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido322.
[...] PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL ART. 620 DA CLT PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO TEORIA DO CONGLOBAMENTO. No âmbito desta Corte Trabalhista tem prevalecido o entendimento de que, na apuração da norma mais vantajosa, deve ser considerado todo o conteúdo dos instrumentos coletivos cotejados, mesmo porque o acordo coletivo pressupõe, na sua essência, que as partes acordantes se compuseram em razão de seus interesses prementes, sendo natural que tenham aberto mão de vantagens para albergar outras exclusivamente visualizadas por elas. (Precedente da SBDI-1) [...]323.
Seguindo a mesma linha teórica, o Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região, vem decidindo:
321 BRASIL. TST, Nº: E-RR - 114200-73.2002.5.15.0077, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - Publicado no DEJT 23/04/2010. Disponível em <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&high light=true&numeroFormatado=E-RR-114200-73.2002.5.15.0077&base=acordao&rowid=AAANGhAAF AAA3mNAAB&dataPublicacao=23/04/2010&query=teoria e conglobamento e convenção>. Acesso em 25 de abril de 2010. 322 BRASIL. TST, Nº: RR - 163400-32.2004.5.15.0060, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - Publicado no DEJT 23/04/2010. Disponível em <http://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&high light=true&numeroFormatado=RR-163400-32.2004.5.15.0060&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAA3i9AAB&dataPublicacao=23/04/2010&query=teoria e conglobamento e convenção>. Acesso em 25 de abril de 2010. 323 BRASIL. TST, Nº: E-ED-RR - 867/2002-077-15-00, Relator Ministro Vieira de Mello Filho - Publicado no DJ 22/08/2008. Disponível em <http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=4480937.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1>. Acesso em 25 de abril de 2010.
95
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO X ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. APLICABILIDADE DA NORMA MAIS FAVORÁVEL, NO CONJUNTO, E NÃO CLÁUSULA POR CLÁUSULA, ISOLADAMENTE. De acordo com o art. 620 da CLT, são aplicáveis as previsões estabelecidas em convenção coletiva quando mais favoráveis que aquelas previstas em acordo coletivo. Ocorre que tal determinação, segundo a teoria do conglobamento, refere-se à aplicação integral da norma, e não de apenas algumas das cláusulas. Portanto, havendo duas normas coletivas, aplica-se a que for mais favorável ao trabalhador no seu conjunto, e não cláusula por cláusula, isoladamente324.
No tocante a referida teoria entende Delgado325 ser esta a que
melhor se adequa “[...] à operacionalização do critério hierárquico normativo
preponderante no Direito do Trabalho”. Isto porque, acredita o autor, que a teoria do
conglobamento é a única “[...] a harmonizar a flexibilidade do critério hierárquico
justrabalhista com a essencial noção de sistema inerente à ideia de Direito – e de
ciência”326.
3.2.1.3 Teoria intermediária, eclética ou orgânica
Trata-se a teoria intermediária, da aplicação simultânea de
duas fontes autônomas à relação de trabalho “[...] sendo que a adoção do instituto
jurídico de uma fonte exclui a aplicação do mesmo instituto ou matéria contida na
outra”, frisa Cassar327:
A teoria intermediária, eclética ou orgânica determina a aplicação do conjunto de normas agrupadas sob a mesma forma de instituto jurídico, desde que mais favorável ao trabalhador, em detrimento daquela matéria prevista em outra fonte de direito também aplicável ao empregado.
324 BRASIL. TRT12ª Região, Nº: 07013-2008-030-12-00-1, Juíza Sandra Marcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 24-02-2010. Disponível em <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/juris.asp?val=0&tex=teoria+and+conglobamento&cb_em=S&dt1_dia=21&dt1_mes=3&dt1_ano=2009&dt2_dia= 21&dt2_mes=3&dt2_ano=2010&limpaDatas=on&cdjuiz=0&cdlocal_julg=0&cla_esp=NAOESPECIFICAR&action=Pesquisar>. Acesso em 21 de março de 2010. 325 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.170. 326 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.170. 327 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 79.
96
Partidário da referida teoria, Magano328, questiona, para em
seguida responder:
No cotejo entre convenção e acordo surge a questão de saber qual o critério comparativo: cláusula por cláusula? A totalidade das condições de trabalho pactuadas? Ou os institutos jurídicos previstos em cada um dos dois textos? Parece-nos que a solução mais eqüitativa é a última.
A fim de elucidar a divergência jurisprudencial prevalecente,
convém mencionar decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9º
Região:
Convenção coletiva. Acordo coletivo. Norma mais favorável. A convenção coletiva de trabalho sobrepaira ao acordo coletivo, se mais vantajosa ao empregado (CLT, art. 620), mediante confronto instituto por instituto e não pelo critério do conglobamento. (TRT 9ª R. - RO 5.702/94 – 3ª T. - Ac. 8.943/95 – Rel.Juiz João Oreste Dalazen – DJPR 28.04.1995)329
3.2.2 Predominância da norma mais favorável – salvo quando ocorrer a
flexibilização prevista em acordo coletivo e convenção coletiva
Há ainda doutrinadores que defendem a prevalência da norma
mais favorável, em havendo conflito entre as fontes do direito, exceto quando
ocorrer a flexibilização prevista em acordo e convenção coletiva, desde que
respeitem patamares mínimos. Neste sentido se posicionam, de acordo com
Cassar330 , os ilustres mestres Mauricio Godinho Delgado e Arion Sayão Romita.
Da análise da obra de Delgado331 resta comprovado, aludido
entendimento. Pois quando trata da hierarquia existente entre convenção e acordo
coletivos, este salienta que, embora o art. 620 da CLT preveja que as condições
328
Apud MORAES, Renata Nóbrega Figueiredo. Flexibilização da CLT. p. 92. 329
MORAES, Renata Nóbrega Figueiredo. Flexibilização da CLT. p. 94. 330 Apud CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 80. 331 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.1281.
97
estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecem sobre as
estipuladas em Acordo Coletivo de Trabalho;
[...] caso a convenção coletiva autorize a celebração em separado de acordo coletivo, esta permissão é tida como válida, viabilizando a prevalência do ACT menos favorável, em situação de conflitos de normas autônomas.
3.2.3 Critério cronológico de edição da norma autônoma
Corrente adotada por poucos doutrinadores mas que, segundo
Cassar332, vem se fortalecendo na jurisprudência, utiliza o critério cronológico, sob o
argumento de que a última norma autônoma criada estaria inspirada “[...] na
realidade profissional e capacidade econômica da empresa”.
Neste sentido destaca-se o seguinte acórdão proferido pelo
Tribunal Superior do Trabalho, colacionado pela autora:
As cláusulas de acordo coletivo devem prevalecer sobre as de convenção coletiva quando o referido instrumento for celebrado posteriormente a este último e sem qualquer ressalva dos acordantes, porque deve-se prestigiar o princípio da realidade, ou seja, de que as partes (sindicato profissional e empregador) conhecem de forma mais pormenorizada todo o contexto que envolve a prestação de serviços, e a capacidade econômico- financeira do empregador, e podem, por isso mesmo, direcionar seus interesses atentos a essa realidade que os cerca. In casu há de se aplicar a convenção coletiva, visto que o Regional consignou serem suas cláusulas mais favoráveis em relação às cláusulas do acordo coletivo, sem apontar a ordem cronológica em que foram firmadas. A violação ao dispositivo legal e ao texto constitucional invocados encontram óbice no Enunciado 297 do TST. Aresto convergente. Recurso de embargos não conhecido. TST. SDI - I E- RR 582.976/1999.3. ReI. Min. CarlosAlberto Reis de Paula. DJ06/09/01.
332 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 81.
98
3.3 FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES ATRAVÉS DAS
FONTES AUTÔNOMAS - LIMITES
A evolução dos processos de produção no transcurso do tempo
vem demonstrando, para Martins333, “[...] a necessidade de serem estabelecidos
mecanismos de flexibilização do trabalho, como horários de trabalho, da jornada de
trabalho e de outras condições de trabalho”. Até mesmo porque, as crises
econômicas enfrentadas são cíclicas, como descreve Martins334, sendo
imprescindível a adequação das regras trabalhistas.
Martins335 de maneira conceitual refere-se à flexibilização das
condições de trabalho como “[...] o conjunto de regras que tem por objetivo instituir
mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica,
tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho”.
Distingui ainda o citado autor336, a flexibilização da
desregulamentação, isto porque, esta última significa desprover de normas
heterônomas as relações de trabalho, não havendo assim intervenção estatal na
área trabalhista ficando tal regulação a cargo da negociação individual ou coletiva.
Logo a desregulamentação em nada se confunde com a
flexibilização, já que nessa “[...] são alteradas as regras existentes, diminuindo a
intervenção do Estado, porém garantindo um mínimo indispensável de proteção ao
empregado, para que este possa sobreviver, sendo a proteção mínima necessária”.
333 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 20. 334 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. p. 20. 335 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. p. 25. 336 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. p. 26.
99
No relativo a imprescindível característica cambiante das
normas justrabalhistas, Reale337 em valorosa lição explicita:
O Direito do Trabalho pode e deve ser um Direito de Vanguarda, no sentido de que se coloca sempre a par dos acontecimentos últimos que se realizam no Plano Cultural, em benefício dos valores essenciais daqueles que exercem atividade criadora em qualquer campo do conhecimento.
Este viés vanguardista do Direito do Trabalho também encontra
destaque nas palavras de Süssekind338 ao tratar da flexibilização:
[...] o objetivo primordial da flexibilização nas relações de trabalho foi o de propiciar a implementação de nova tecnologia ou novos métodos de trabalho e, bem assim, o de evitar a extinção de empresas, com evidente reflexos nas taxas de desemprego e agravamento das condições socioeconômicas.
Deste fenômeno jurídico, na opinião de Zangrando339, suscitam
três consequências diretas:
- ampliação do espaço para a complementação ou suplementação do ordenamento legal;
- propicia a melhor adaptação das regras cogentes a peculiaridades regionais, empresariais e profissionais;
- admite derrogações de condições anteriormente ajustadas, para adaptá-las às novas situações conjunturais, métodos de trabalho ou implementação de novas tecnologias.
Porém, acredita Garcia340, que em se tratando de flexibilização,
mesmo havendo aspectos positivos relativos a essa evolução da ciência jurídica,
337 Apud MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. p. 20. 338 SÜSSENKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. p. 209. 339 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. Tomo I. São Paulo: Ltr, 2008. p.238-239. 340 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p.82-83.
100
“[...] é possível o surgimento de posicionamentos que, a pretexto de mais modernos,
acabem por afrontar valores e ideias essenciais para a sociedade”.
Não obstante a controvérsia do tema, constata Moraes341:
[...] que a flexibilização impõe a adaptação de preceitos reguladores das relações laborais, sem, contudo, implicar desproteção por completo ao trabalhador, o que por certo resultaria em expressa violação à Carta Magna. Eis o cerne dos limites da negociação coletiva e autonomia privada coletiva.
3.3.1 Limites da flexibilização
Deste modo, tendo em vista o posicionamento protecionista, no
intento de evitar a deturpação dos direitos sociais conquistados pelos trabalhadores,
os limites da flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil vem percorrendo uma
custosa trajetória desde o reconhecimento das fontes autônomas de Direito do
Trabalho pela CRFB/88. Isto porque, mesmo com iniciativas, como a proposta
trazida pelo Projeto de Lei n. 5.483/01, referido tema permanece sem a devida
regulamentação, assim explicita Zangrando342:
Ante ao vácuo legislativo, coube a jurisprudência determinar, provisoriamente, os limites da flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil, e o resultado é, no mínimo, titubeante, atraindo grande insegurança aos atores coletivos do mundo do trabalho.
Ainda que a flexibilização in pejus dos direitos dos
trabalhadores seja uma exceção no sistema jurídico pátrio, admitida em hipóteses
especificadas pela CRFB/88, nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º, por meio de
negociação coletiva, leciona Garcia343 que, para tanto, “[...] exigindo-se, de qualquer
forma, a devida motivação e comprovação de que a adoção da medida justifica-se
em proteção do próprio trabalho como valor social”.
341
MORAES, Renata Nóbrega Figueiredo. Flexibilização da CLT. p.118-119. 342 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. Tomo I. p.241. 343 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p.84.
101
O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 423, tratando
sobre hipótese do art. 7º, inciso XIV, em que a Constituição Federal de 1988
autorizou, por meio de negociação coletiva, a flexibilização, como destacou
Garcia344:
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras.
Nesta diapasão, cumpre ilustrar a mencionada exceção:
[...] III) HORAS EXTRAS - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - ELASTECIMENTO DA JORNADA VIA INSTRUMENTO COLETIVO - VALIDADE - FLEXIBILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1. O art. 7º, XIV, da CF estabelece a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. 2. Dessa forma, não há como se reputar inválido o instrumento normativo que, valendo-se da exceção expressamente prevista no texto constitucional, elasteceu a jornada para o labor realizado nessas condições, não sendo necessário que se comprove, em razão do elastecimento da jornada dos turnos, que foi auferida vantagem compensatória, haja vista a falta de previsão constitucional nesse sentido e estar implícita a existência de vantagem compensatória, em face da teoria do conglobamento, pela qual o conjunto das cláusulas do acordo ou convenção coletiva é que deve ser pesado para verificar se é, ou não, benéfico para os trabalhadores. 3. Nesse contexto, deve ser observada a diretriz perfilhada na Súmula 423 do TST, segundo a qual, estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. [...] Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. ( RR - 83400-85.2005.5.15.0003 , Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes, Data de Julgamento: 10/03/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 12/03/2010) (grifou-se)
344 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. p.85.
102
Do mesmo modo, em relação a estes tais limites entende
Moraes345 que “[...] a idéia de flexibilização esbarra no patamar mínimo dos direitos
públicos constitucionalmente assegurados pela Carta Magna [...].
Enfatiza ainda Martins346 que, além estar restrita aos
parametros constitucionais, a flexibilização encontra limites também na legislação
ordinária, como no caso da supressão ou redução do intervalo “[...] pois trata-se de
norma de ordem pública e de higiene do trabalho a concessão do intervalo contido
no art.71 da CLT”. No tocante aos mesmos, a Orientação Jurisprudencial nº31 da
SDC do TST dispõe:
Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico de que a própria lei, porquanto o carácter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.
Logo, o ordenamento jurídico trabalhista brasileiro, embora
possua uma peculiar maleabilidade em sua hierarquia formal, tendo em vista sempre
primazia do princípio da norma mais favorável ao trabalhador, vem tornar custosa a
aferição desta entre as normas jurídicas em conflito, mais especialmente quando
estas são de cunho tão particular como as normas de produção autônoma.
Neste intento, as teorias da acumulação, conglobamento e a
intermediária, dividem entendimentos, sendo contudo, o auge da divergência
doutrinária e jusprudencial, a exceção da aplicação da norma mais favorável quando
da ocorrência da flexibilização de direitos prevista em Acordos e Convenções
Coletivos de Trabalho.
No entanto, em virtude da inexistência de legislação que
delimite a autonomia dos agentes coletivos justrabalhista de flexibilizarem os direitos
dos trabalhadores, entende-se que a Constituição Federal e a legislação ordinária,
345
MORAES, Renata Nóbrega Figueiredo. Flexibilização da CLT. p. 134. 346 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. p. 26.
103
são os parâmetros de fixação do patamar mínimo de direitos, cabendo a partir
destes, aos Sindicatos por meio dos Acordos e Convenções Coletivos de Trabalho a
adaptação desta as transformações sociais. Assim constata Zangrando347:
[...] passo a passo, estamos derrubando as barreiras que se interpõem ao caminho da livre negociação coletiva, sacramentando e fundamentando a Autonomia Privada Coletiva, fortalecendo sobremaneira o Sindicalismo e o Direito Coletivo do Trabalho, de uma forma que jamais se poderia supor, poucas décadas atrás.
347 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho. Tomo III. p. 1550.
104
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho acadêmico teve por objetivo a análise da
aplicabilidade dos Acordos e Convenções Coletivas do Trabalho como fontes
autônomas do Direito do Trabalho.
O interesse da autora desta monografia pelo tema abordado
deu-se quando, em âmbito do estágio não-obrigatório, verificou, na prática, as
dificuldades dos operadores do direito em compreender a aplicação das fontes
autônomas conflitantes, bem como, os meios de identificar a norma mais favorável
ao trabalhador.
Ademais, trata-se de tema controverso, haja vista abarcar os
princípios norteadores do direito do trabalho. Isto porque, quando da aplicação ao
caso concreto dos instrumentos normativos negociados conflitantes, vislumbra-se,
com maior óbice, a identificação da norma mais favorável ao trabalhador, haja vista a
inexistência de uma operacionalização do critério hierárquico normativo consolidado.
Ante a carência de regulamentação estatal, coube à
comunidade jurídica estabelecer, com o uso de teorias interpretativas, critérios a fim
solucionar as antinomias existentes entre Acordos e Convenções Coletivas de
Trabalho, não olvidando-se no entanto, tratarem-se estes de mecanismos de
adaptação as mudanças de caráter social, econômico e cultural.
Deste modo, muito embora, o ordenamento jurídico Pátrio
mantenha, preceitos de cunho autoritário-corporativo - como unicidade sindical e a
contribuição sindical obrigatória, que acabam por tolher o fortalecimento Sindical, o
caráter normativo dos diplomas negociais vem a concretizar a autonomia coletiva,
democratizando assim, os conflitos sociais, por meio da flexibilização dos direitos
trabalhadores, negociação essa que, no entendimento da autora, tão somente passa
105
a ter efetividade, se considerada a teoria do conglobamento quando da existência de
conflito entre diplomas.
O desenvolvimento lógico do presente trabalho decorreu pela
sua divisão em três capítulos.
No primeiro capítulo, realizou-se intenso estudo sobre os
antecedentes históricos do Direito do Trabalho no Brasil, com análise cronológica da
legislação trabalhista, desde os primeiras diplomas legislativos a tratarem dos
direitos dos trabalhadores, passando pelo período de institucionalização do Direito
do Trabalho, até a fase que precedeu a promulgação da CRFB/88.
Em seguida passou-se a analisar o processo histórico de
reconhecimento dos direitos dos trabalhadores pelas Constituições Federais, tendo
como ponto culminante a inclusão destes entre os direitos fundamentais
estabelecidos pela CRFB de 1988.
Passando para o estudo da origem das normas jurídicas
trabalhistas através fontes do Direito do Trabalho e suas classificações.
A importância deste capítulo foi compreender a origem e
desenvolvimento das normas de Direito do Trabalho em âmbito nacional,
identificando os meios pelo quais a atividade legiferante se manifesta.
No segundo capítulo, foi explorado o Direito Coletivo do
Trabalho a fim de abordar as relações existentes entre organizações coletivas de
empregados e empregadores, com um breve estudo da evolução histórica do
sindicalismo, em suas esferas internacional e nacional.
Logo após discorreu-se acerca da organização sindical
brasileira, estabelecida em um sistema confederativo e sua composição pelos
Sindicatos, Federações, Confederações e Centrais Sindicais.
106
E ao final do segundo capítulo, restou em analise a negociação
coletiva trabalhista, o princípio da autonomia privada coletiva, com um estudo
detalhado dos instrumento advindo da negociação – Convenção Coletiva do
Trabalho, Acordo Coletivo de Trabalho e Contrato Coletivo de Trabalho.
No terceiro e último capítulo, foi estudado a hierarquia das
fontes do Direito do Trabalho e os conflitos existente entre estas, tendo como norte o
princípio da predominância da norma mais favorável ao trabalhador, bem como, as
teorias de seleção da aludida norma.
E por fim sendo analisados no presente, o fenômeno da
flexibilização dos direitos dos trabalhadores por meio das fontes autônomas e seus
limites.
Assim sendo, as hipóteses arguidas para a realização do
presente trabalho acadêmico ratificam-se da seguinte forma:
a) O reconhecimento dos Acordos e Convenções Coletivas de
Trabalho pela CRFB/88 conferiu significativa autonomia aos Sindicatos Patronais e
dos Trabalhadores? Embora a autonomia concedida aos Sindicatos esteja estrita, no
tocante a patamares mínimos - a Constituição Federal e a legislação ordinária, este
reconhecimento veio como grande propulsor a um ideal de democratização da
administração dos conflitos sociais.
b) Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho devem ser
interpretados não em seu todo, mais sim considerando individualmente suas
cláusulas a fim de beneficiar o trabalhador? Em considerando o entendimento
majoritário da doutrina e jurisprudência no tocante aos conflitos entre fontes
autônomas, aplicar-se-ia a teoria do conglobamento que, para a averiguação da
norma mais favorável, considera o instrumento normativo em sua totalidade.
c) Os conflitos entre os Acordos e Convenções Coletivas de
Trabalho, bem como destes com a legislação ordinária, geram prejuízos aos
107
trabalhadores? Não, haja vista o princípio da predominância da norma mais
favorável ao trabalhador.
d) A instabilidade financeira força a flexibilização dos direitos
através dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, vindo a desfavorecer a
classe dos trabalhadores? Não, as flexibilizações quando advindas de
transformações sociais, como crises financeiras, tem o intuito de minimizar os
reflexos negativos destas, buscando observar a continuidade contratual.
Tecida tais considerações, cumpre o presente trabalho
acadêmico sua finalidade institucional, qual seja, a produção de Monografia para
obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI e investigatória, buscando através de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial
e doutrinaria o exame do tema proposto.
108
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