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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
HUGO FREDERICO VIEIRA NEVES
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
São José
2008
1
HUGO FREDERICO VIEIRA NEVES
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Herlon Schveitzer Tristão
São José 2008
HUGO FREDERICO VIEIRA NEVES
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO NO REGIME GERAL
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Previdenciário
São José, 10 de novembro de 2008.
Prof. Esp. Herlon Schveitzer Tristão UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Saul Steil UNIVALI – Campus de São José
Membro
Prof. MSc. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi UNIVALI – Campus de São José
Membro
2
Dedico este trabalho a minha esposa e companheira, Daniela,
por quem devoto poesias de amor; e a esse pequeno ser
iluminado que veio ao mundo para dar sentido à vida,
Alice, nossa filha tão desejada: vocês são fontes
de inspiração e razões dos meus objetivos.
E também a meus pais que, na simplicidade da
existência, me apoiaram em minhas lutas.
A todos vocês podem até faltar palavras,
mas nunca o sentimento de gratidão.
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, porque simplesmente creio, e à minha pequena grande família:
Daniela, minha esposa, Alice, nossa amada filha tão esperada. O agradecimento é
tão somente uma das formas de pedir perdão pela ausência... foi por vocês.
Também ao Professor Herlon Schveitzer Tristão, docente e magistrado incansável
que, com paciência, serenidade e compreensão, aceitou o desafio de me orientar
neste trabalho, do qual se espera alguma contribuição para o debate acadêmico e
jurisprudencial.
Ainda aos colegas de faculdade, que comigo dividiram suas angústias; cada qual no
seu caminho, mas cujo destino final se traduziu num grande encontro.
Não seria justo deixar de destacar os professores e os funcionários da UNIVALI,
nossa pátria mater, porquanto contribuíram para a minha formação.
4
"O homem acredita mais com os olhos do que com os ouvidos.
Por isso longo é o caminho através de regras e normas,
curto e eficaz através do exemplo."
(Lucius Annaeus Sêneca)
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 10 novembro de 2008.
Hugo Frederico Vieira Neves
6
RESUMO
No atual sistema previdenciário público o aposentado que retorna ao trabalho
remunerado volta também a verter contribuições para o seu custeio, mas não lhe
tem sido assegurado o direito a uma nova aposentadoria mais benéfica. Nesse
contexto nacional surgiu a tese da desaposentação, instituto criado na doutrina e na
jurisprudência e defendido a partir de regras gerais de direito, cuja demanda ainda é
reprimida na Administração Pública, não obstante amplamente debatida nos
Tribunais brasileiros. Com efeito, as prestações decorrentes da aposentadoria se
traduzem como direito patrimonial e disponível do segurado e, portanto,
perfeitamente renunciável por liberalidade do segurado. Nesse sentido, assiste ao
segurado ou beneficiário do sistema o direito de, ao retornar à atividade laborativa,
desconstituir a sua aposentadoria já concedida, com vistas a obtenção de uma
financeiramente mais vantajosa. Trata-se, portanto, de uma vontade unilateral do
titular em renunciar ao benefício, para fins de aproveitamento – no sistema
previdenciário – do tempo de filiação ao regime para futura contagem em nova
aposentadoria. A ausência de comando legal que autorize a desconstituição da
aposentadoria no ordenamento jurídico previdenciário – salvo aquelas constituídas
sem a observância dos preceitos legais – não pode continuar sendo óbice para a
desaposentação, ou seja, para a obtenção de uma condição mais digna de cidadão.
É certo que os princípios do sistema previdenciário precisam ser preservados, em
especial o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro, que viabiliza a existência da
própria Previdência. Não obstante, não se deve perder de vista os verdadeiros
destinatários da norma, ou seja, os segurados, para quem, com efeito, o sistema é
concebido.
Palavras-chave: direito previdenciário, direito público, renúncia à aposentadoria,
desaposentação.
7
RÉSUMÉ
Dans l’actuel système de retraite publique le retraité qui retourne au traivail salarié continue
de faire des contribuitions pour maintenir le système, mais, malheureusement il n’a pas le
droit d’avoir une nouvelle retraite plus avantageuse. Le sujet en question, l’annulation de la
retraite, a créé em droit par la doctrine et la jurisprudence maisil n’est pas encore adcépté
par l’administration publique. En effet, la retraite est un droit personnel et disponible de
l’émployé. Donc, il peut renoncer à elle quand il retourne au travail et continue de
faire de contribuitions avec l’objectif d’obtenir une retraite plus avantageuse. C’est,
alors, une volonté personnelle de l’émployé qui rénonnce à la retraite du systéme
publique pour profiter de la nouvelle période de travail pour avoir une nouvelle
retraite. En fait, l’inexistence de loi permettant d’annuler la rétraite – sauf celles qui
ont été constituées sans règles juridiques – ne peut pas continuer a être une façon
de ne pas permettre aux émployés d’obtenir une retraite plus avantageuse.
C’est évident que les principes du système de retraite ont besoin d’être préservés,
mais il n’est pas possible de perdre de vue les destinataires de la loi, les émployés,
enfin, les citoyens.
Moot-clés: retraite, annulation la retraite, droit publique.
8
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
STF – Supremo Tribunal Federal
TRF – Tribunal Regional Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
RGPS – Regime Geral de Previdência Social
RPPS – Regime Próprio de Previdência Social
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................11
1. BREVE HISTÓRICO DO REGIME PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL.................15
1.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL...................................................................................19
1.2 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ....................21
1.3 SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL..........................................................23
1.4 REGIMES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ...........................................................24
1.5 PRESTAÇÕES DA PREVIDÊNCIA .................................................................26
1.5.1 Auxílio-doença ...........................................................................................26 1.5.2 Auxílio-acidente .........................................................................................27 1.5.3 Auxílio-reclusão .........................................................................................28 1.5.4 Pensão por morte ......................................................................................28 1.5.5 Salário-maternidade...................................................................................29 1.5.6 Salário-família............................................................................................29
1.6 ESPÉCIES DE APOSENTADORIA .................................................................30
1.6.1 Aposentadoria por invalidez.......................................................................30 1.6.2 Aposentadoria por tempo de contribuição .................................................31 1.6.3 Aposentadoria por idade............................................................................32 1.6.4 Aposentadoria especial..............................................................................32
2. O CARÁTER JURÍDICO DA APOSENTADORIA: RENÚNCIA E DESAPOSENTAÇÃO ...............................................................................................33
2.1 A DESAPOSENTAÇÃO COMO INSTITUTO JURÍDICO .................................35
2.2 O CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO.........................................................36
2.3 A DISTINÇÃO CONCEITUAL ENTRE RENÚNCIA À APOSENTADORIA E
DESAPOSENTAÇÃO ............................................................................................39
2.3.1 Da renúncia à aposentadoria e seus efeitos..............................................40 2.3.2 Do instituto civil da renúncia ......................................................................44
3. ASPECTOS CONTROVERTIDOS ACERCA DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DESAPOSENTAÇÃO.........................................................................................47
3.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DESAPOSENTAÇÃO...................................47
10
3.1.1 Impedimento por meio de norma infralegal: a prevalência dos princípios constitucionais ....................................................................................................47 3.1.2 Do ato jurídico perfeito como garantia constitucional do segurado...........49 3.1.3 Da legalidade da desaposentação: o princípio da legalidade no contexto dos direitos sociais .............................................................................................51 3.1.4 Da não caracterização de enriquecimento ilícito ......................................55
3.2. CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO ...........................56
3.2.1 Aproveitamento do tempo de serviço em nova aposentadoria ..................58 3.2.2 A desnecessidade da devolução dos benefícios recebidos.......................61
3.3 DA NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO LEGISLATIVA – FIM DA
CONTROVÉRSIA ..................................................................................................67
CONCLUSÃO ...........................................................................................................72
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................74
11
INTRODUÇÃO
O aumento da expectativa de vida da população brasileira decorrente de
notório movimento de ascensão social, ocorrido nos últimos anos de forma
exponencial, fez com que diversas modificações fossem introduzidas na ciência do
Direito Previdenciário.
Algumas delas, entretanto, ainda não são reconhecidas pela Administração
Pública – como é o caso da desaposentação –, mas cujos debates sobre a sua
aplicação se destacam nos Tribunais brasileiros.
Com efeito, os benefícios pecuniários da aposentadoria compõem um direito
disponível do segurado e, portanto, pode esta ser renunciada por quem retorna às
atividades laborais, o que, no caso da desaposentação, ocorre com o objetivo de se
pleitear uma nova aposentadoria financeiramente mais vantajosa, na medida em que
aumenta a sua expectativa de vida.
A desaposentação, como instituto do Direito Previdenciário, ainda é questão
controversa, dividindo doutrinadores e magistrados, o que cria decisões díspares na
esfera da jurisprudência.
A seu turno, a legislação previdenciária se mostra cada vez mais rigorosa
com os beneficiários de seu sistema.
Na esfera previdenciária, embora o aposentado que retorne ao trabalho
remunerado volte também a contribuir para o sistema, por vezes não lhe tem sido
assegurado o direito a outra aposentadoria com benefícios maiores ou, em outras
palavras, mais digna com sua condição de cidadão.
Essa tese da desaposentação – criada a partir da doutrina e defendida por
meio de regras gerais de direito –, porém, se destaca na jurisprudência uma vez que
o Poder Judiciário a tem admitido por meio de decisões que ainda conformam a
minoria.
12
A desaposentação se caracteriza como o direito do segurado ou beneficiário
do sistema que, ao retornar à atividade laborativa pode pleitear a desconstituição de
sua aposentadoria já concedida com o objetivo de conquistar uma nova mais
vantajosa, uma vez que a aposentadoria se constitui como um direito patrimonial e
disponível, logo, renunciável.
Trata-se, portanto, de uma vontade unilateral do titular em renunciar ao
benefício, para fins de aproveitamento – no sistema previdenciário – do tempo de
filiação para futura contagem em nova aposentadoria.
É certo que não há, no ordenamento jurídico previdenciário, comando legal
que autorize a desconstituição da aposentadoria, o que somente ocorre com aquelas
constituídas de maneira irregular ou de forma fraudulenta.
Por outro lado, com a evolução do pensamento jurídico, aliado à
possibilidade de retorno à vida laboral, tal possibilidade se abre aos beneficiários do
sistema como oportunidade de alcançar uma condição mais digna de vida.
A questão é complexa pois, se por um lado a Administração Pública só pode
fazer o que está prescrito em Lei – consoante o princípio da legalidade – a ausência
de regulação legal não pode obstar um direito que se reconhece como disponível do
próprio segurado.
Ademais, os princípios do sistema previdenciário precisam ser preservados,
em especial o princípio da atuariedade e da solidariedade, sob pena de desequilíbrio
do próprio sistema, o que ocasionaria a sua total inviabilidade.
A desaposentação é, com efeito, consoante se extrai das lições de Hamilton
Antônio Coelho1, a contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria
para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a
uma nova e mais benéfica jubilação
Cotenjando-se os conceitos dos principais autores citados nos capítulos
seguintes do presente trabalho, pretende-se chegar ao conceito de desaposentação
1 COELHO, Hamilton Antônio. Desaposentação: Um Novo Instituto?. Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, vol.228, 1999, p.1130.
13
nos seguintes termos: é o direito que o aposentado que voltou à vida laborativa
formal tem de aproveitar as novas contribuições e o novo tempo de serviço após sua
aposentadoria, com o intuito de obter um novo benefício, em substituição ao
primeiro, em valor superior ao inicialmente concedido, sem a necessidade da
devolução dos valores anteriormente recebidos, considerando a continuidade de
suas contribuições posteriores, mas com a respectiva interrupção do pagamento da
primeira aposentadoria.
Lenvando-se em consideração tal conceito, pode-se afirmar que este instituto
deve ter sua legalidade reconhecida pela Administração Pública com o fito de
encerrrar os debates a fim de se evitar a via do pronunciamento judicial?
A resposta certamente é afirmativa.
A uma porque os benefícios da aposentadoria compõem um direito
patrimonial disponível do segurado podendo ele, por mera liberalidade, abrir mão
desse benefício, ainda que haja norma infralegal em sentido contrário, conforme se
verá mais adiante.
Nesse sentido, conjugando-se os princípios gerais do direito com os princípios
constitucionais norteadores da Previdência Social pode-se concluir que não há base
constitucional para que a Administração Pública não reconheça a sua
desconstituição com vistas ao pleito de um benefício economicamente mais
vantajoso.
A duas, porquanto a celeuma criada sobre sua possibilidade ou não – que
decorre, principalmente em razão da omissão do legislador ordinário – é um dos
matizes que compõe o complexo conjunto de causas que tornam o Poder Judiciário
cada vez mais moroso.
E, finalmente, porque o pleito da desaposentação tem o objetivo de se
conquistar uma aposentadoria mais vantajosa do ponto de vista financeiro, o que,
em última análise, poderá proporcionar ao cidadão-segurado uma melhor qualidade
de vida, o que atende ao princípio universal da dignidade da pessoa humana.
A presente monografia pretende demonstrar a necessidade do
reconhecimento legal do instituto da desaposentação – no âmbito do Regime Geral
14
da Previdência Social –, uma vez que parte da jurisprudência e da doutrina já o
aceitam, não obstante a negativa da Administração Pública.
Assim sendo, objetivando contextualizar a matéria, no primeiro capítulo será
feito um recorte histórico da evolução do ordenamento jurídico previdenciário
brasileiro.
No mesmo capítulo serão abordados os princípios norteadores da Previdência
Social, distinguindo-se, em seguida, os regimes existentes, bem como os tipos de
prestações da previdência.
No segundo capítulo, far-se-á uma abordagem sobre o caráter jurídico da
aposentadoria, bem como explanar-se-á sobre a controvérsia de sua renúncia, tudo
com o objetivo de conceituar a desposentação.
O terceiro capítulo será destinado à abordagem sobre os principais aspectos
controvertidos da desaposentação, hoje debatidos nos Tribunais brasileiros,
analisando-se as conseqüências jurídicas advindas desse instituto.
Ao final, pretende-se concluir, também, pela não-obrigatoriedade da
devolução dos valores percebidos na primeira aposentadoria, porquanto os
benefícios previdenciários se revestem, sobretudo, de caráter alimentar, pelo que
impossível e até desumana a exigência de sua devolução.
Citar-se-á, também no último capítulo, a necessidade de alteração legislativa
para por fim às controvérsias, da qual se critica, assim, a mora do legislador
ordinário, que não tem sido capaz de se sensibilizar com tais demandas de notória
sensibilidade social.
O método a ser utilizado será o indutivo pois se partirá da análise dos
conceitos sedimentados na doutrina, bem como da análise dos julgados de casos
concretos, utilizando-se de fontes primárias, tais como as normas previdenciárias
vigentes.
15
1. BREVE HISTÓRICO DO REGIME PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL
Para situar o instituto da desaposentação no universo jurídico brasileiro se
faz necessário estabelecer um recorte na história sócio-política da previdência social
brasileira, com o objetivo de contextualizar a sua gênese.
De uma breve análise histórica destaca-se o posicionamento doutrinário de
Lamartino França de Oliveira2, cuja citação se faz oportuna verbis:
O ponto de partida do que denominamos previdência social se deu no país com a edição do Decreto Legislativo 3.724 de 1919, que criava o seguro privado de acidente do trabalho no Brasil que, segundo o autor, atribuía ao empregador o dever de custear um seguro contra acidente de trabalho em favor de seus empregados.
Por sua vez, o também conhecido e festejado doutrinador Sérgio Pinto
Martins3 leciona que a Constituição de 1891 foi a primeira a conter a expressão
aposentadoria.
Segundo esse autor, aquela Carta Republicana dispunha em seu art. 75 que
a aposentadoria só poderia ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez
no serviço da Nação.
Não obstante tais divergências doutrinárias quanto ao período inicial, pode-
se afirmar, compulsando os demais autores, que o primeiro sistema previdenciário
compulsório no Brasil – considerado pela maioria dos autores em Direito
Previdenciário como marco da previdência social – ocorreu com a Lei Eloy Chaves,
por meio do Decreto Legislativo n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923.
Vale dizer, esse diploma legal assumiu tamanha importância na medida em
que, a partir de sua vigência, suas regras foram rapidamente instituídas em vários
segmentos da atividade laboral, sendo ampliado de tal forma que, na década de 2 OLIVEIRA, Lamartino França. Direito Previdenciário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 22.
3 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de direito da seguridade social. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 18.
16
1950, praticamente toda população urbana assalariada estava sob a cobertura de
um sistema previdenciário.
À época do início da vigência desse diploma legal foi criada a Caixa de
Aposentadoria e Pensões para empregados de empresas ferroviárias,
estabelecendo assistência médica, aposentadoria e pensões válidas, inclusive, para
seus familiares.
A seu turno, a Constituição de 1934, na visão de Wagner Balera4,
apresentou-se como um dos mais avançados sistemas de proteção que já se
instituiu no Brasil.
Aquela Carta Republicana foi a primeira a estabelecer o financiamento
obrigatório, em tríplice vertente e igualdade de recursos: empregador, empregado e
Estado. O equilíbrio financeiro permitiria um programa de política social, o que
inseriu o país no cumprimento do compromisso das nações da proteção social.
Não obstante, o golpe do Estado Novo e o surgimento da Era Vargas
outorgou uma nova ordem constitucional, trazendo retrocessos ao sistema
previdenciário, porquanto excluiu a União do custeio da previdência social.
A Constituição de 1946 inaugurou a expressão Previdência Social, em seu
art. 157, inciso XVI, e restabeleceu o tríplice financiamento dos benefícios pela
União, pelo empregador e pelo empregado, para os casos de maternidade, doença,
velhice, invalidez e morte. Os acidentes de trabalho seriam protegidos por seguros
de responsabilidade do empregador.
Sob a égide dessa Lei Maior foi editada a mais importante Lei
Previdenciária, a Lei Orgânica da Previdência Social – Lei nº 3.807, de 26 de agosto
de 1960, conhecida como LOPS – que uniformizou todos os benefícios
previdenciários, que até então eram concedidos por leis específicas para cada
categoria.
Também se destaca o fato de que, ao longo da história do Brasil, apesar de
seu desenvolvimento econômico ter como principal suporte a atividade agrária, o
trabalhador rural, no que concerne à proteção social estatal, sempre foi tratado como
cidadão de segunda categoria, fato que pode ser deduzido até pela Consolidação 4 BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. São Paulo: Editora LTr, 2003, p. 43.
17
das Leis do Trabalho, o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que excluía de
sua proteção o trabalhador rural, exceto pela garantia de alguns dispositivos como,
por exemplo, o art. 76, que conceituou o salário mínimo estendendo-o ao
trabalhador rural.
De igual forma, a Legislação Previdenciária, por razões ligadas à criação do
seguro social, excluía o trabalhador rural da proteção securitária. Segundo Wagner
Balera5, é que o seguro social surge no período da revolução industrial, como
instrumento de contenção dos anseios dos operários.
Não obstante, após décadas de distorções entre o trabalhador rural e o
urbano, e sob o manto da ordem jurídica, a Constituição Federal da República
Federativa do Brasil de 1988 houve por bem corrigir a discriminação, estabelecendo
a paridade de direitos entre os direitos desses obreiros, conforme se extrai de seus
arts. 6º e 7º.
Com efeito, a CRFB introduziu grande reestruturação da previdência social,
agregando, a um só tempo, previdência, saúde e assistência social, o que trouxe a
moderna concepção de Seguridade Social.
A Seguridade Social foi didaticamente disposta no Título VIII da CRFB,
intitulado “Da ordem social”. Faz-se, por oportuna, a citação do artigo inaugural do
mencionado título, litteris:
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e
como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
É de se destacar a incontestável preocupação do constituinte originário com
o bem estar e a justiça sociais.
Tal preocupação, vale dizer, está diretamente ligada ao princípio da
dignidade da pessoa humana que servirá de fundamento para sustentar a legalidade
da desaposentação que adiante será explicada.
Após a promulgação da CRFB foram editadas, em 1991, as Leis Ordinárias
n. 8.212 e 8.213, que objetivaram, respectivamente, a criação do Plano de
Organização e Custeio da Seguridade Social e do Plano de Benefícios da
Previdência Social. Esses diplomas legais foram sucessivamente alterados por 5 BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. São Paulo: Editora LTr, 2003, p. 51
18
outras leis ordinárias e emendas constitucionais, como o objetivo de sanar
problemas pontuais na estrutura previdenciária.
Dito isso, podemos resumir a evolução do Direito Previdenciário, destacando
os principais marcos legislativos da evolução da Seguridade Social no fluxograma
adiante, extraído com base nas notas dos doutrinadores antes mencionados:
1919
Decreto legislativo 3.724 de 1919 - cria o seguro privado de acidente do trabalho no Brasil
1923 Decreto Legislativo n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923
cria a Caixa de Aposentadoria e Pensões para empregados de empresas ferroviárias, estabelecendo assistência médica, aposentadoria e pensões, inclusive para seus familiares
1946 Aparece a expressão “Previdência Social” no ordenamento jurídico
1960 Lei Orgânica da Previdência Social – Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, conhecida como LOPS – uniformizava todos os benefícios previdenciários
1966 Criado o Instituto Nacional de Previdência Social – INPS que unifica os Institutos existentes
1988 Criada a “Seguridade Social” que agregava o Sistema Único de Saúde (SUS),
a Assistência Social e a Previdência Social
1991 Edição das Leis 8.212 e 8.213, que tratam do custeio e dos benefícios, respectivamente,
do Regime Geral da Previdência Social
1998 Emenda Constitucional n. 20 – reforma da legislação previdenciária
2003 Edição da Lei n. 10.666 – altera as regras de custeio da previdência
2003 Emenda Constitucional n. 41
altera o Regime da Previdência Social do Serviço público com reflexos no RGPS
19
Destaca-se, no fluxo acima, conforme já mencionado, a moderna
concepção de Seguridade Social, que é gênero do qual são espécies a Saúde, a
Assistência Social e a Previdência Social, trazidas com a promulgação da CRFB.
O tema da presente monografia se circunscreve aos limites da
Previdência Social e, mais detidamente, aos do Regime Geral da Previdência Social,
que adiante será explicado.
1.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL
Para conceituar a expressão Previdência Social que, como já foi dito, é um
dos pilares do tripé Seguridade Social, cita-se as lições do Professor Sérgio Pinto
Martins6, litteris:
Previdência vem de pre videre, ver com antecipação os riscos sociais e procurar compô-los.
É a Previdência Social um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, quando ocorrer certa contingência prevista em lei.
A formulação de tais conceitos tem sua gênese no conceito dado pelo
constituinte de 1988, que assim dispôs no caput do art. 201 da CRFB/88:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
6 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de direito da seguridade social. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 93
20
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
[...]
Percebe-se, desde logo, que a Previdência Social se constitui num sistema
protetivo contra os chamados riscos ou contingências sociais tais como idade
avançada, doença, morte, desemprego, entre outros.
Nesse passo, completa-se, por questões didáticas, o conceito adotado pelo
Professor Sérgio Pinto Martins7, doutrinador já citado:
Previdência Social é espécie do gênero Seguridade Social, composta de um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de sua subsistência prevista em lei.
E, ainda da autoria do citado doutrinador8, verbis:
A Previdência Social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao trabalhador, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando seja atingido por uma contingência social. Entende-se, assim, que o sistema é baseado na solidariedade humana, em que a população ativa deve sustentar a inativa, os aposentados. Visa a Previdência Social assegurar renda à pessoa, quando ela não mais tenha condições de trabalhar.
Presente, pois, o princípio da dignidade da pessoa humana – que, a seu
turno, objetiva a justiça social – a servir de supedâneo aos preceitos que perpassam
a legislação previdenciária.
Oportuno, portanto, discorrer sobre os princípios que norteiam a Previdência
Social.
7 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de direito da seguridade social. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 15.
8 MARTINS, op. cit., p. 18
21
1.2 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Uma vez estabelecido o conceito convém destacar os princípios que norteiam
a previdência social. Sobreleva-se, antes, que tais princípios têm origem
constitucional.
Para Marcelo Tavares9, são eles: universalidade de participação nos planos
previdenciários, mediante contribuição; valor da renda mensal dos benefícios não
inferior ao do salário mínimo; preservação do valor real dos benefícios; previdência
complementar facultativa; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos
benefícios; irredutibilidade do valor dos benefícios, e, caráter democrático e
descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite (trabalhadores,
empregadores, aposentados e Governo).
Opta-se, por questões didáticas, pela classificação principiológica de Paulsen
e Simone Barbisan10, que decorre da Constituição Federal de 1998, bem como é
afeta ao próprio sistema previdenciário, que assim está disposta:
a) Princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial;
b) Princípio da Solidariedade;
c) Princípio da automaticidade da relação jurídica de Previdência Social ou da obrigatoriedade de filiação;
d) Princípio da Hipossuficiência dos Segurados;
e) Princípio da Protetividade ou Proteção;
f) Princípio da preservação do valor dos benefícios; e,
g) Princípio do caráter alimentar dos benefícios previdenciários.
Por preservação do equilíbrio financeiro e atuarial – insculpido no art. 201 da
CRFB – entende-se como a autogestão do sistema, ou, em outras palavras, a saúde
9 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 52.
10 BARBISAN FORTES, Simone e PALSEN, Lendro. Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005, p. 47-52
22
financeira do sistema é gerida em seu interior, porquanto se trata de sistema com
caráter contributivo.
A seu turno, por solidariedade deve-se entender o caráter da participação
multiativa de toda a sociedade nacional. Segundo Wladimir Novaes11 solidariedade
social significa contribuição da maioria em benefício da minoria.
Tocante ao princípio da automaticidade da relação jurídica de Previdência
Social ou da obrigatoriedade de filiação, tem-se que este está afeto ao da
preservação do equilíbrio financeiro e atuarial. Em outras palavras, o princípio em
questão decorre do comando constitucional do art. 201 da Carta Magna, porquanto
exige a todos que exerçam atividade laboral sua filiação ao sistema previdenciário.
Já no que se refere ao princípio da hipossuficiência do segurados, colhe-se
das lições de Leandro Paulsen e Simone Barbisan12, in verbis:
Este princípio tem como decorrência, e mesmo chega a confundir-se, com aquele apontado por Mozart Victor Russomano como o “princípio da exigibilidade do que for mais favorável ao trabalhador”, segundo o qual assiste aos segurados o direito de ver aplicada a norma mais favorável.
Nessa mesma senda, o princípio da protetividade ou proteção é, nas palavras
dos autores antes citados uma expressão do princípio da hipossuficiência do
segurado13.
Com efeito, trata-se de princípio que decorre da própria natureza da
previdência social, cujo objetivo, como já se disse, é o de dar cobertura contra a
ocorrência de riscos sociais existentes e dispostos na legislação previdenciária.
Já no que se refere ao princípio da preservação do valor dos benefícios, tem-
se, por óbvio, como um corolário da proteção concedida aos segurados pela Carta
Constitucional (art. 201, § 3º), uma vez que determina o reajustamento periódico dos
11 MARTINEZ, Wladimir Novaes apud Simone Barbisan e Leandro Paulsen. Direito da Seguridade Social, Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2005, p. 46
12 BARBISAN FORTES, Simone e PALSEN, Lendro. Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005, p.49
13 BARBISAN e PALSEN, op. cit., p. 50
23
benefícios bem como expõe norma a impedir o pagamento de prestação inferior a
um salário mínimo.
Por fim, o princípio do caráter alimentar dos benefícios previdenciários dispõe
sobre a prevalência dos pagamentos de benefícios previdenciários, porquanto
apresentam, efetivamente, natureza alimentar, fator determinante para a
preservação da dignidade da pessoa humana.
1.3 SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Consoante se extrai da lições do Professor Marcelo Leonardo Tavares14
existem, no Brasil, dois sistemas de previdência. São eles o público e o privado.
O sistema privado de previdência é complementar e facultativo de seguro.
Sendo assim, possui natureza meramente contratual. Decorre de previsão
constitucional (art. 202), sendo regulado, em obediência à CRFB, pelas Leis
Complementares n. 108 e n. 109, ambas de 2001.
A seu turno, o sistema público, que também decorre de previsão
constitucional (art. 201), se constitui num dos vértices da Seguridade Social.
Essa, a seu turno, compõem-se da estrutura triangular Previdência - Saúde -
Assistência.
Como se sabe, a primeira é contributiva, a segunda universal e a terceira se
destina às camadas menos favorecidas da população, atendendo ao reclamo social
do constituinte nacional, que assim dispôs no art. 203 da Lei Maior.
Desses sistemas, extraem-se os regimes que veremos a seguir.
24
1.4 REGIMES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Há, no Brasil, basicamente, segundo Lamartino França de Oliveira15, quatro
regimes de previdência social, a saber: o Regime Geral da Previdência Social
(RGPS), do qual o presente trabalho se ocupará, exclusivamente, na abordagem da
desaposentação; o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS); o Regime de
Previdência dos Militares (RPM) e, o Regime de Previdência Complementar Privada
(RPCP).
Conforme lecionam Leandro Paulsen e Simone Barbisan16, o RGPS encontra-
se previsto sob o título “Da Previdência social” (art. 201), na Seção III do Capítulo II
(“Da Seguridade Social”), inserta no Título VIII, que dispõe sobre a Ordem Social na
Constituição de 1988.
A seu turno, a Previdência própria de servidores encontra-se na Seção II,
intitulada “Dos Servidores Públicos” (art. 40), do Capítulo VII (“Da Administração
Pública”) do Título III (“Da Organização do Estado”). E há, ainda, a Previdência
Complementar, sobre a qual dispõe o art. 202 da Constituição. E, finalmente, o RPM
abrange os servidores militares das forças armardas.
O objeto deste trabalho envolve o instituto da desaposentação no âmbito do
Regime Geral da Previdência Social.
Com efeito, o RGPS é, de longe, o de maior amplitude e alcance social, uma
vez que ele envolve todos os obreiros da iniciativa privada, e é, exponencialmente, o
maior regime se comparado aos da iniciativa pública.
14 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 21-24.
15 OLIVEIRA, Lamartino França. Direito Previdenciário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 48
16 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2005, p. 43.
25
Encontram-se nesse subconjunto da previdência social, também, aqueles
trabalhadores da administração pública contratados pelo regime celetista, bem como
os servidores públicos não concursados.
E, por fim, poder-se-íam incluir no RGPS os contribuintes facultativos da
previdência, a teor do que se extrai do art. 13 da Lei n. 8.2131/91 c/c o art. 21 da Lei
. 8.212/91.
Sobreleva o conceito de previdência no regime em apreço, atribuído pelo
Professor Marcelo Tavares17, verbis:
Seguro público, coletivo, compulsório, mediante contribuição e que visa cobrir os seguintes riscos sociais: incapacidade, idade avançada, tempo de contribuição, encargos de família, morte e reclusão.
Extrai-se, desse conceito – adotado em uníssono pela doutrina – que o
desemprego involuntário está fora do rol de riscos sociais cobertos pelo RGPS.
Com efeito, a previdência traduz-se como um direito social, mas tão-somente
destinado àqueles que efetivamente contribuem para o sistema. Aos não-
contribuintes, ainda que desamparados, resta-lhes a Assistência Social.
Aliás, Leandro Paulsen e Simone Barbisan18 assim dispõem sobre a
contingência social da previdência, verbis:
A Previdência Social, portanto, constitui-se em sistema gerido, organizado ou controlado pelo Estado que objetiva dar cobertura a eventos em regra imprevistos (riscos sociais) que venham a acometer os beneficiários do regime, fornecendo-lhes prestações e serviços que garantam sua sobrevivência.
Riscos ou contingências são os eventos incertos, determinantes da perda da autonomia dos sujeitos, por conta de impossibilidade laborativa, cuja ocorrência, embora em um primeiro momento tenha um reflexo puramente individual, apresenta, também, evidente importância para a sociedade, já que a situação de desemprego ou desocupação involuntária, considerada em termos globais, opera reflexos econômico-socias consideráveis.
17 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 24
18 FORTES e PAULSEN, op. cit., p. 46-47,
26
Pode-se afirmar, portanto, que a previdência social destina-se à proteção
social que, consoante ensina Wladimir Novaes Matinez19, visa propiciar os meios
indispensáveis à subsistência da pessoa humana.
E, objetivando alcançar tal fim, o RGPS se fundamenta nos princípios
articulados no tópico anterior.
Vale destacar que o objeto deste trabalho – a desaposentação – está afeto ao
RGPS, administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Tal regime possui as seguintes prestações, a saber: aposentadoria por idade,
aposentadoria por invalidez, aposentadoria tempo de contribuição, aposentadoria
especial, auxílio-doença, auxílio acidente, auxílio reclusão, salário família, salário
maternidade, pensão por morte, reabilitação profissional e serviço social.
1.5 PRESTAÇÕES DA PREVIDÊNCIA
Consante se extrai do art. 18 da Lei n. 8.213/1991, destacam-se as seguintes
prestações previdenciárias: Auxílio-doença, Auxílio-acidente, Auxílio-reclusão,
Pensão por morte, Salário-maternidade e Salário-família.
Incluem-se nesse rol, ainda, as aposentadorias que são assim classificadas:
Aposentadoria por idade, Aposentadoria por invalidez, Aposentadoria por tempo de
contribuição e Aposentadoria especial. Quanto às últimas, ocupar-nos-emos mais
adiante. Por ora, vejamos as primeiras prestações:
1.5.1 Auxílio-doença
19 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. 2ª ed., São Paulo: LTr, 1992, p. 99.
27
O Auxílio-doença é um autêntico beneficio que visa cobrir uma contingência
da vida, porquanto é benefício concedido ao cidadão-segurado impedido de
trabalhar por doença ou acidente por mais de 15 dias consecutivos.
A concessão desse benefício está condicionada a duas situações de fato: a)
regra geral, a teor do que se extrai do art. 25 da Lei n. 8.213/91, que o trabalhador
tenha contribuído para a Previdência Social por, no mínimo, 12 meses, e, b) a
comprovação da incapacidade se dê por meio de exame realizado pela perícia
médica da Previdência Social, gerenciada pelo Instituto Nacional da Seguro Social.
De acordo como o Ministério da Previdência Social20, não tem direito ao
auxílio-doença quem, ao se filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que
geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade resulta do agravamento da
enfermidade. Esse benefício deixa de ser pago quando o segurado recupera a
capacidade e retorna ao trabalho ou quando o benefício se transforma em
aposentadoria por invalidez.
1.5.2 Auxílio-acidente
Trata-se de benefício pago ao segurado-trabalhador que vem a sofrer um
acidente cujas conseqüências reduzem sua capacidade de trabalho. Vale dizer, o
benefício é concedido para segurados que recebiam auxílio-doença.
Para a sua concessão não é exigido tempo mínimo de contribuição, mas há
que se ter a qualidade de segurado, bem como comprovar a redução da capcidade
de exercício laboral, por meio de exame da perícia médica da Previdência Social.
Nesse tipo de benefício, em razão de seu caráter indenizatório, admite-se a
cumulatividade com outros benefícios pagos pela Previdência Social, à exceção da
aposentadoria, sendo que ele deixa de ser pago quando o trabalhador se aposenta.
20 Disponível em www.previdenciasocial.gov.br. Acesso em 05.06.2008.
28
1.5.3 Auxílio-reclusão
Trata-se de benefício recebido pelos dependentes do segurado de baixa
renda que for preso, qualquer que seja o motivo, sendo pago durante todo o período
em que aquele ficar recluso.
De igual forma que o auxílio-acidente, não exige período de carência para que
os dependentes do segurado tenha direito ao benefício, mas o trabalhador precisa
ter a qualidade de segurado do sistema e, uma vez concedido, os dependentes
devem apresentar à Previdência Social, de três em três meses, atestado de que o
trabalhador continua recluso, emitido por autoridade competente.
1.5.4 Pensão por morte
Da mesma forma que o auxílio-reclusão, esse tipo de benefício é pago aos
dependentes do trabalhador quando ele vem a falecer. Também não há necessidade
de um período de carência para fazer jus a ele, mas é necessário que o óbito do
obreiro tenha ocorrido na vigência de sua qualidade de segurado.
Ocorrendo o óbito após a perda da qualidade de segurado, os dependentes
terão direito à pensão desde que o trabalhador tenha cumprido, até o dia da morte,
os requisitos para obtenção de aposentadoria.
Tem-se que esse benefício também cumpre com a sua função social de cobrir
um risco social latente na vida dos cidadãos.
29
1.5.5 Salário-maternidade
As mulheres trabalhadoras que vertem contribuições para a Previdência
Social têm direito ao salário-maternidade nos 120 dias em que ficam afastadas do
emprego em razão do parto.
De acordo como o ordenamento jurídico, o salário-maternidade é ainda
concedido à segurada que adotar uma criança ou ganhar a guarda judicial para fins
de adoção, desde que observados os seguintes critérios: a) se a criança tiver até um
ano de idade, o salário-maternidade será de 120 dias; b) se tiver de um ano a quatro
anos de idade, o salário-maternidade será de 60 dias; c) se tiver de quatro anos a
oito anos de idade, o salário-maternidade será de 30 dias.
Para a concessão do salário-maternidade, as regras dos períodos de carência
estão disciplinadas no art. 25, III e parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.
1.5.6 Salário-família
Também para a concessão do salário-família, a Previdência Social não exige
tempo mínimo de contribuição.
Trata-se de benefício pago aos trabalhadores de baixa renda, a exemplo do
auxílio reclusão, com salário mensal fixado por norma respectiva21.
Apenas têm direito ao salário-família os trabalhadores empregados e os
avulsos. Os empregados domésticos, contribuintes individuais, segurados especiais
e facultativos não recebem salário-família.
21 Disponível em www.previdenciasocial.gov.br. Acesso em 05.06.2008.
30
1.6 ESPÉCIES DE APOSENTADORIA
No campo das aposentadorias, destacam-se como espécies de aposentadoria
no Regime Geral da Previdência Social a aposentadoria por invalidez, a
aposentadoria por tempo de contribuição, a aposentadoria por idade e a
aposentadoria especial.
1.6.1 Aposentadoria por invalidez
A aposentadoria por invalidez é modalidade de prestação na qual o segurado
deve ser considerado incapaz para o trabalho, não havendo possibilidade de
reabilitação para o retorno à atividade laboral.
Com efeito, a aposentadoria por invalidez é espécie de benefício na qual se
cumpre com efetividade o preceito constitucional do art. 201, I, da Carta Republicana
de 1988.
Leandro Paulsen e Simone Barbisan22, em sua obra intitulada Direito da
Seguridade Social leciona:
O benefício em apreço cobre, portanto, um risco social pro excelência, qual seja a doença ou enfermidade geradora de absoluta incapacidade laborativa. [...]
A ocorrência do risco social é justamente o fato gerador ou evento determinante para sua concessão.
Essa espécie de aposentadoria, a rigor, é devida enquanto permanecer tais
condições acima descritas, sendo que os dispositivos legais que normatizam a sua
existência estão insculpidos na Lei n. 8.213/91, mais precisamente nos arts. 42 e 47
desse diploma legal.
22 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2005, p. 110
31
1.6.2 Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição – introduzida no ordenamento
jurídico previdenciário por meio da Emenda Constitucional n. 20/98 – substitui a
antes chamada aposentadoria por tempo de serviço. Seu fato gerador é, concorde
com o próprio nome, o tempo de contribuição do segurado do sistema.
Essa modalidade é devida, consoante se extrai do texto constitucional, ao
homem com 35 anos de contribuição e à mulher que conte 30 anos de contribuição.
Exceção se faz à categoria dos professores, cuja aposentadoria é concedida
aos 30 para os homens e aos 25 para as mulheres, desde que comprovem terem
exercido suas funções exclusivamente no magistério da educação infantil e no
ensino fundamental e médio.
Paulsen e Barbisan23 vaticinam:
Objetivamente a aposentadoria por tempo de contribuição não oferta cobertura contra nenhum tipo de risco social, mas se constitui em benefício programável, uma espécie de compensação ou prêmio para o segurado que se manteve vinculado ao Regime Geral da Previdência Social por um tempo dado. Pode-se, todavia, constatar que, indiretamente, acaba ofertando um certo nível de proteção à situação de desemprego involuntário que acomete os trabalhadores de meia-idade, já que é justamente a faixa etária em que, no geral, se dá a aquisição do direito à aposentadoria por tempo de contribuição.
Ao contrário do que ocorre na aposentadoria por invalidez, nessa modalidade
por tempo de contribuição não há risco social a ser coberto pela previdência.
Por outro lado, há que se destacar a característica da contributividade na qual
o benefício pago passa a fazer parte de uma programação do plano de pagamentos.
32
1.6.3 Aposentadoria por idade
A aposentadoria por idade tem sua previsão constitucional disposta no art.
201, § 7º da CRFB. Trata-se de modalidade na qual o risco social se configura com
a própria idade avançada. Nela se presume que tal fato gerador é impeditivo ou ao
menos redutor da capacidade laborativa do segurado e, até, de posicionamento no
mercado de trabalho.
Essa forma de aposentadoria é devida para os homens, aos 65 anos, e para
as mulheres, aos 60 anos, reduzindo-se tais idades em 5 anos para os trabalhadores
e trabalhadoras rurais.
1.6.4 Aposentadoria especial
A rigor, a aposentadoria especial decorre do labor realizado em condições
prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado.
Trata-se, portanto, de modalidade de aposentadoria cujo risco social a ser
coberto é o próprio exercício de trabalhos submetidos a agentes nocivos à saúde ou
à integridade física do trabalhador, tais como as atividades penosas, insalubres ou
perigosas.
Nada obstante, diferentemente das outras modalidades existentes, seu fato
gerador está disciplinado taxativamente pelo ordenamento jurídico previdenciário.
23 FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2005, p. 163
33
2. O CARÁTER JURÍDICO DA APOSENTADORIA: RENÚNCIA E DESAPOSENTAÇÃO
Com efeito, a aposentadoria, seja por tempo de serviço ou por idade, se
traduz como uma das prestações previdenciárias que decorrem da Previdência
Social, que é um dos vértices do triângulo Seguridade Social.
Logo, sua característica jurídica marcante está diretamente ligada à da
Seguridade Social.
A propósito, extrai-se das lições de Sérgio Pinto Martins24, litteris:
A natureza jurídica da seguridade social decorre de lei. Tem, portanto, cunho publicístico, envolvendo o contribuinte, o beneficiário e o Estado, que arrecada as contribuições, paga os benefícios e presta os serviços, administrando o sistema.
Em sintonia com esses ensinamentos, ensina Fábio Zambitte Ibrahim25,
verbis:
Não nos parece correta a analogia da previdência social, nos regimes básicos ao seguro tradicional, de natureza contratual, já que a previdência social é compulsória.
Porém a sistemática é a de um seguro, à proporção que a clientela protegida verte contribuições com o intuito de resguardar-se contra alguns eventos.
Contudo, sua natureza jurídica não é contratual, pois é excluída por completo a vontade do segurado, sendo este filiado compulsoriamente. Não há qualquer pacto de vontades no seguro social, salvo pela figura do segurado facultativo.
Em verdade, a natureza dos regimes básicos previdenciários é institucional ou estatutária, já que o Estado, por meio de lei, utiliza-se de seu Poder de Império e cria a figura da vinculação automática ao sistema previdenciário, independente da vontade do beneficiário. Por isso o seguro social é vinculado a ramo público ou social do Direito
24 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de direito da seguridade social. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 25
25 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 23-24.
34
(Direito Previdenciário), ao contrário do seguro tradicional, que é vinculado ao ramo privado (Direito Civil).
Nesse diapasão, o autor Wladimir Novaes Martinez26 assevera ser a
aposentadoria:
um benefício previdenciário disponível, cujo ato de requerimento e
recebimento, concretiza a legítima expressão do princípio basilar da
liberdade, e assim, a prática de tal direito pertence exclusivamente à
discrição da pessoa, que, portanto, pode praticá-lo de acordo com
circunstâncias pessoais.
De fato, o direito ao recebimento dos benefícios de aposentadoria decorre –
em sua concepção original – do enquadramento do beneficiário do sistema às
situações de contingências e riscos sociais existentes e que são disciplinados pelo
ordenamento jurídico, quais sejam, incapacidade, desemprego involuntário, idade
avançada, tempo de contribuição, entre outros.
É certo que a Seguridade Social é financiada por toda sociedade, de forma
direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como por meio de contribuições
de empregadores e trabalhadores, a teor do que dispõe o art. 195 da Constituição
Federal de 1988.
Entretanto, pode-se dizer que a viabilização financeira do Regime Geral de
Previdência Social se dá, sobretudo, por meio das contribuições vertidas pelos
segurados ao sistema previdenciário respectivo, de maneira compulsória.
Pode-se dizer, assim, que tais contribuições se configuram como tributo,
tendo, portanto, também, a mesma natureza jurídica dos impostos. Contribuição
previdenciária é, portanto, sinônimo de tributo previdenciário.
O segurado que verte contribuições ao Sistema Previdenciário respectivo e
preenche os requisitos do ordenamento jurídico previdenciário passa a fazer jus à
prestação da qual se enquadra, mediante prévia verificação de tais condições pelo
Órgão Gestor da Previdência Social, o INSS.
26 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. 2ª ed., São Paulo: LTr, 1992, p. 179
35
Nesse diapasão, o autor Wladimir Novaes Martinez27 assevera que:
“A aposentadoria é um benefício previdenciário disponível, cujo ato de requerimento e recebimento, concretiza a legítima expressão do princípio basilar da liberdade, e assim, a prática de tal direito pertence exclusivamente à discrição da pessoa, que, portanto, pode praticá-lo de acordo com circunstâncias pessoais.”
Isso posto, pode-se afirmar que a aposentadoria tem natureza patrimonial,
sendo um direito disponível do trabalhador. E sendo direito patrimonial disponível,
sua renúncia é, portanto, corolário que se deduz de sua natureza.
Nesse sentido, a aposentadoria também se configura como um direito
personalíssimo, pelo que se ratifica a possibilidade de sua renúncia.
Tais conceitos servirão de fundamento para que se possa entender o conceito
e a legalidade da desaposentação.
2.1 A DESAPOSENTAÇÃO COMO INSTITUTO JURÍDICO
No tocante à desaposentação é necessário destacar, inicialmente, que se
trata de um instituto cuja concepção, nascimento e desenvolvimento se deram nas
esferas acadêmica e judiciária, tendo como genitores a doutrina e a jurisprudência,
porquanto não há, até então, norma legal que lhe sirva de supedâneo.
A questão sobre possibilidade de o segurado desistir ou renunciar de sua
aposentadoria regularmente deferida pelo INSS, longe de estar equacionada, ainda
produz forte incerteza no âmbito da jurisprudência nacional.
Com efeito, a ausência de norma expressa sobre a matéria tem motivado os
nacionais aposentados que seguem trabalhando no mercado formal a tentar utilizar
as contribuições vertidas quando em gozo do benefício para revisar o próprio
benefício, em busca de uma renda que lhe proporcione uma vida mais digna.
27 MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. 2ª ed., São Paulo: LTr, 1992. p. 221
36
A lacuna no ordenamento jurídico traduz-se em duas conseqüências, a
saber: o INSS se vê impedido de deferir administrativamente qualquer pedido que
tenha por objeto a desconstituição de aposentadoria já concedida, em razão do
princípio da legalidade; o judiciário acaba por ser o único órgão estatal capaz de
atender à demanda do segurado, o que pode gerar diversas soluções para idêntico
problema.
Essa omissão legal no direito positivo tem desencadeado posições
divergentes quanto à sua aceitação no sistema previdenciário ante a existência do
princípio da legalidade que prescreve ao administrador não poder atuar fora da
órbita semântica do que determina a Lei.
Não obstante isso, importa destacar que, no contexto da sociedade
brasileira, após anos de construção de um sistema previdenciário que se pretende
justo e equilibrado, o país experimenta o fenômeno do aumento da expectativa de
vida do cidadão, em face do notório fortalecimento de sua economia.
Ocorrido nos últimos anos de forma exponencial, esse fenômeno social fez
com que fossem introduzidas diversas modificações no campo da regulamentação
da Previdência Social pública.
Assim sendo, faz-se necessário, portanto, valer-se das construções
conceituais doutrinárias que ganharam corpo na jurisprudência dos Tribunais pátrios
para que se possa entender o objeto do presente trabalho.
2.2 O CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO
Não obstante as diferenças pontuais, os conceitos trazidos pelos
doutrinadores têm como área de intersecção o fato da desaposentação possibilitar
ao segurado cuja aposentadoria já tenha sido deferida a aquisição de prestações
financeiramente mais vantajosas no sistema previdenciário, seja no regime ao qual
pertence o beneficiário, ou ainda em outro.
37
Convém observar, assim, que este trabalho acadêmico preocupar-se-á tão-
somente com a desaposentação no âmbito do Regime Geral da Previdência Social.
Com efeito, a desaposentação está ligada a dois importantes fatos que
merecem destaque. São eles: a) a cessação da aposentadoria em voga, e; b) o
início de uma outra mais vantajosa no futuro, em razão da continuidade das
atividades de trabalho do segurado.
Consoante se extrai das lições de Carlos Alberto Pereira de Castro e João
Batista Lazzari28:
a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
A seu turno, Wladimir Novaes29 preleciona que se trata de desfazimento de
benefício promovido pelo próprio titular.
Já para Társis Nametala Jorge30 a desaposentação é considerada como o
cancelamento de aposentadoria já concedida para contagem de tempo de
contribuição posterior à aposentadoria [...] para concessão de nova aposentadoria
futura, no próprio RGPS ou em outro regime (um RPPS) com renda inicial superior.
Por sua vez, Ivani Contini Bramante31, leciona que a desaposentação é
conceituada de modo restrito, sendo caracterizada pelo desfazimento do ato
administrativo concessivo da aposentadoria, no regime de origem, de forma a
propiciar a contagem de tempo de contribuição prestado em outro regime.
28 LAZZARI, João Bastita e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: RT, 2006, p.545.
29 NOVAES, Wladimir. Como andam os processos de desaposentação. Revista de Previdência Social n. 231, p. 137.
30 JORGE, Tarsis Nametala. Direito Adquirido e Ato Jurídico Perfeito no Direito Previdenciário – Abordagem Tópica. Disponível em <http//www.fdc.br/artigos/direito>. Acesso em 14 de junho 2008.
31 BRAMANTE, Ivani Contini. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Revista de Previdência Social, ano XXV, n°244, mar, 2001.
38
Destaca-se, também, o conceito adotado pelo advogado Roseval Rodrigues
da Cunha Filho32, em seu artigo científico intitulado Desaposentação e nova
aposentadoria, no qual anota que:
a desaposentação é ato unilateral do aposentado, consistindo no desfazimento voluntário da inatividade, aproveitando-se o tempo de contribuição no respectivo regime para jubilação em um outro regime a que tenha se vinculado.
Traz-se à colação, ainda, as lições de Fábio Zambitte Ibrahim33:
A desaposentação então, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar á aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu de (sic) tempo de contribuição. O presente instituto é utilizado colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
Ainda, para Lazzari e Castro34 a desaposentação é:
(...) o direito do segurado ao retorno á atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em ouro regime previdenciário.
Trata-se, em verdade, de uma prerrogativa do jubilado de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria.
Por fim, preferimos as lições de Hamilton Antônio Coelho35, que há quase
uma década ensina que a desaposentação significa [...] a contagem do tempo de 32 FILHO, Roseval Rodrigues da Cunha. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Disponível em <http://www.ucg.br/institutos/nucleos/nepjur/pdf/desaposentacao>. Acesso em 15 de junho 2008.
33 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: O caminho para uma melhor aposentadoria. RJ: Impetus, 2005, p. 35.
34 LAZZARI, João Bastita e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 545
35 COELHO, Hamilton Antônio. Desaposentação: Um Novo Instituto?. Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, vol.228, 1999, p. 1141
39
serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade
profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação.
Vê-se, portanto, que a desaposentação pressupõe que o segurado renuncie
ao seu benefício previdenciário vigente, conforme se verá adiante.
Dito isso, faz-se necessário um breve estudo sobre a diferenciação que
doutrina e jurisprudência têm feito entre à renúncia à aposentadoria e a
desaposentação, porquanto desses institutos decorrem efeitos distintos.
2.3 A DISTINÇÃO CONCEITUAL ENTRE RENÚNCIA À APOSENTADORIA E
DESAPOSENTAÇÃO
Nos estudos de direito previdenciário sabe-se que a concessão do benefício
de aposentadoria se perfaz por meio de ato da Administração Pública, ou seja, do
órgão gestor da Previdência Social, o INSS, uma vez observados os requisitos legais
do ordenamento jurídico pátrio no devido processo legal administrativo.
Em outras palavras, o ato de conceder o benefício previdenciário da
aposentadoria é, com efeito, corolário que se dessume do cumprimento de
condições estipuladas na relação jurídico-previdenciária por parte do segurado do
sistema. Mas, vale dizer, é pleiteado pelo próprio segurado que desencadeia o
processo administrativo.
Assim sendo, tem-se que a aposentadoria – que possui caráter
preponderantemente alimentar –, se consubstancializa como um direito disponível
do seu titular, não sendo este necessariamente obrigado a exercê-lo.
Nesse esteira, o recebimento das prestações da aposentadoria se constitui
como uma prerrogativa legal do segurado e possui natureza patrimonial e privada do
segurado, que delas pode dispor como bem entender.
40
A defesa de tais argumentos encontra guarida nas palavras de Luis Luchi
Demo36, cujo excerto, por oportuno, é citado:
a aposentadoria é um direito patrimonial e subjetivo, decorrente da
relação jurídico previdenciária, sendo considerado, ontologicamente,
um direito disponível.
Ora, se a aposentadoria é um direito disponível, patrimonial e, portanto, de
natureza privada do segurado, ela pode ser renunciada a qualquer tempo, não
havendo razão para a sua negativa por parte da Administração pública.
Aliás, para Lazzari e Carlos Alberto37 ninguém é obrigado a permanecer
aposentado contra seu interesse
O enfrentamento dessa negativa será debatido adiante. Por ora, por questões
didáticas, convém explorar os efeitos da renúncia à aposentadoria.
2.3.1 Da renúncia à aposentadoria e seus efeitos
Com efeito, a renúncia à aposentadoria se traduz em um ato unilateral e
independente da vontade ou deferimento de do órgão gestor da Previdência – o
INSS –, que consiste no abandono voluntário de um direito ou de seu exercício.
Trata-se, de fato, de desconstituição do ato administrativo que concedeu a
aposentadoria, cujos efeitos são somente futuros, ou ex nunc, não havendo falar em
reposição das prestações recebidas, porquanto, como já se disse, é direito
patrimonial disponível. Tocante a essa reposição, nos ocuparemos mais adiante.
36 DEMO, Roberto Luís Luchi. Aposentadoria – Direito Disponível – Desaposentação - Indenização ao Sistema Previdenciário. Revista Síntese Trabalhista, n° 163, Jan.2003, p.23.
37 LAZZARI, João Bastita e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 546
41
Por ora, necessário se faz estudar se a abdicação à aposentadoria constitui
ato de renúncia ante às suas características e natureza.
Os festejados autores de Direito Previdenciário, Carlos Alberto de Castro e
João Batista Lazzari38, prelecionam que:
Ninguém pode permanecer aposentado contra seu interesse, e focalizando que, em se tratando de desaposentação, o segurado abdica dos proventos, e não do tempo de contribuição que teve averbado, com o objetivo de obtenção futura de benefício mais vantajoso.
E, encontrando coro na jurisprudência, traz-se à colação julgado do Superior
Tribunal de Justiça, a corroborar tais afirmações, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto.
[...]
5. Recurso especial improvido.
[STJ. Resp. 692628/DF. Recurso Especial 2004/01460733. Min Nilson Naves] <disponível em www.stj.gov.br, em 15.6.2008>
E não é outra a posição dos Tribunais Federais pátrios que, acerca do tema
de debate, alimentam a jurisprudência com os arestos seguintes, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
I - O segurado tem direito de, a qualquer, momento, renunciar à aposentadoria.
II - Sendo legítimo o direito de renúncia, seus efeitos têm início a partir de sua postulação.
III - Apelação improvida e remessa oficial não conhecida.”
[TRF da 1ª Região, 1ª T., AC, Proc. n.º 1997.01.000460101-DF, Rel. Juiz LUCIANO TOLENTINO AMARAL, j. em 09.11.1999, unânime, DJU de 29.05.2000, p. 208]
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
38 LAZZARI, João Bastita e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 547
42
1. Não há óbice legal à renúncia da aposentadoria previdenciária. A disposição do art. 58, parágrafo 2º, do Decreto 2.172/97, dada a sua natureza puramente regulamentar, não tem força para criar, extinguir ou modificar direitos, somente possível mediante lei em sentido formal. [...]
4. Remessa oficial improvida.
[TRF da 5ª Região, 1ª T., REO n.º 77.896, Proc. n.º 2000.82.000100351-PB, Rel. Des. Fed. CASTRO MEIRA, j. em 18.04.2002, unânime, DJU de 03.06.2002, p. 379] (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.
1. É possível a renúncia à aposentadoria, eis que se trata de um direito patrimonial disponível, não existindo lei que vede tal possibilidade. 2. Não pode o Poder Público contrapor-se à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado.
[...]
4. Apelação e remessa oficial improvidas.
[TRF da 4ª Região, 5ª T., AC n.º 421.147, Proc. n.º 2000.71.090003942-RS, Rel. Juiz SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, j. em 25.06.2001, maioria, DJU de 29.08.2001, p. 1.148] (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, COM EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.
É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. A instituição previdenciária não pode contrapor-se à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse.
Apelação e remessa oficial desprovidas.
[TRF da 4ª Região, 6ª T., AC n.º 352.052, Proc. n.º 2000.04.01.0796472-PR, Rel. Juiz JOÃO SURREAUX CHAGAS, j. em 12.09.2000, unânime, DJU de 25.10.2000, p. 644] (grifei0
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO MESMO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE CONTAGEM
43
RECÍPROCA. DIREITO INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DO TRABALHADOR. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.
1. A renúncia à aposentadoria – fato inequívoco, vinculado e circunscrito à manifestação unilateral do detentor do direito – não implica renúncia ao próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos limites legais.
2. Admitida a renúncia à aposentadoria, o Instituto deve fornecer ao renunciante a certidão de tempo de serviço, que pode ser utilizado para outra finalidade, inclusive para concessão de aposentadoria em outro sistema, mais vantajosa ao titular do tempo de serviço.
[TRF da 4ª Região, 6ª T., AMS, Proc n.º 1999.04.01.0031803-RS, Rel. Juiz CARLOS SOBRINHO, j. em 04.05.1999, unânime, DJU de 26.05.1999, p. 748]
Assim sendo, mostra-se perfeitamente factível o desfazimento do ato
concessório da aposentadoria, cujos efeitos são o de retornar ao status quo ante.
Nessa lógica, com efeito, a desaposentação pode ser enquadrada nesse
raciocínio, porquanto tem a finalidade de pleitear uma outra aposentadoria mais
vantajosa para o segurado que renuncia ao seu benefício primeiro.
Entretanto, conforme se verá adiante, o fato do beneficiário continuar
vertendo contribuições ao sistema bem como ter o firme objetivo de pleitear uma
aposentadoria mais vantajosa ratificam o posicionamento de que é possível o
aproveitamento do tempo de serviço nessa última.
Portanto, distintos são os institutos da renúncia à aposentadoria e da
desaposentação. Aquela visa tão somente a desconstituição de um ato
administrativo, por liberalidade do beneficiário; esta, embora passe pela renúncia à
aposentadoria, visa a obtenção de benefício mais vantajoso, uma vez aproveitado o
tempo de serviço já computado.
Não é outro o entendimento da Turma Recursal de Santa Catarina39, que,
consoante se extrai do julgado abaixo, fez a diferenciação entre Renúncia e
Desaposentação, in verbis:
“(...) na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, consequentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que
39 Disponível em www.jfsc.gov.br. Acesso em 23.8.2008
44
ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos “ ex nunc”.
Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. (...)
[Relator Juiz Ivori Luis da Silva Scheffer, 5/08/2004, Processo n. 2004.92.95.003417-4]
A renúncia ao benefício constitui, assim, uma das prerrogativas do segurado
e, embora não seja o objeto do presente trabalho, faz-se necessária, nesse passo,
uma breve digressão sobre o instituto civil da renúncia, para que se possa entender
a renúncia à aposentadoria e seus efeitos para, a partir daí, entender o instituto da
desaposentação.
2.3.2 Do instituto civil da renúncia
Classificar o direito à aposentadoria na esfera do direito público ou do direito
privado é fundamental para se concluir favoravelmente à desaposentação, em razão
de sua legalidade.
Com efeito, a desaposentação será sempre precedida pela renúncia à
aposentadoria vigente. Assim sendo, importante discorrer sobre o instituto da
renúncia, cuja natureza civil impõe destacar ser instituto do direito privado.
Em outras palavras, sendo de natureza civil, a renúncia abrange os direitos de
mesma espécie. Caracterizam-se eles pela pessoalidade e pela disponibilidade, ao
contrário dos direitos de natureza eminentemente pública.
Nesse passo, Roseval Rodrigues40 leciona que:
Os direitos públicos, tem como titulares e interessados diretos a
coletividade através de suas instituições, os diretos de ordem
40 FILHO, Roseval Rodrigues da Cunha. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Disponível em <http://www.ucg.br/institutos/nucleos/nepjur/pdf/desaposentacao>. Acesso em 15 de junho 2008
45
pública tem o indivíduo como titular mas o sua detenção e exercício
pelo mesmo são de interesse coletivo, ainda que indiretamente. Os
direitos públicos são aqueles cujo titular é o Estado, enquanto
representante de toda a coletividade, prevalecendo sobre os
direitos e interesses individuais na forma disciplinada pelo
ordenamento jurídico, como exemplo cite-se as normas estatais
para contratação de qualquer natureza, as prerrogativas
legislativas, enfim, os poderes-dever (sic) do Estado. Os direitos de
ordem pública têm o indivíduo como titular, mas a coletividade em
segundo plano como interessada e beneficiária de sua manutenção
por aquele, visto que a renúncia ainda que em segundo plano traria
conseqüências à toda a sociedade, como por exemplo tem-se os
direitos de família ‘puros’, tais como o pátrio poder, a filiação, e
ainda alguns direitos de natureza trabalhista.
Pode-se afirmar que o direito privado encontra seus destinatários no campo
dos indivíduos envolvidos na relação processual, possuindo, desta maneira, a marca
da pessoalidade.
Se é assim, pode-se concluir que está ausente o interesse marcante da
coletividade. Ausente este último, diverge o direito privado do direito público, já que
aquele comporta a renúncia, este não.
Do Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas41, colhe-se
que renúncia é ato de vontade, personalíssimo e inquestionável, de desistir, alguém,
de alguma coisa ou de algum direito.
Ainda, do mesmo compêndio lexicográfico, extrai-se que renúncia de direito é
manifestação expressa do titular de um direito quanto a sua intenção de abandonar
a respectiva titularidade.
Com efeito, a renúncia se traduz como um ato unilateral que consiste em abrir
mão voluntariamente de um direito ou simplesmente de não exercê-lo. É o que se
extrai dos conceitos emitidos pelos principais doutrinadores civilistas.
41 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 748.
46
Consoante preleciona Sílvio da Sálvio Venosa42 a renúncia é uma das formas
de extinção de direitos, sem que haja contudo transferência do mesmo a outro titular.
De acordo com este autor, podem ocorrer também situações em que a
renúncia de um direito pelo titular provoque a aquisição do mesmo direito por um
terceiro, a exemplo do que ocorre na renúncia em um inventário.
A seu turno, Caio Mário da Silva Pereira43 preleciona sobre a renúncia:
Dá-se a renúncia com a abdicação que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a quem quer que seja. É o abandono voluntário do direito. É o ato unilateral, independente de suas conseqüências.
[...]
São em regra renunciáveis os direitos que envolvem um interesse meramente privado do seu titular, salvo proibição legal. Ao revés, são irrenunciáveis os direitos públicos, como ainda aqueles direitos que envolvem um interesse de ordem pública.
Já Maria Helena Diniz44 define renúncia como:
Desistência de algum direito. Ato voluntário pelo qual alguém abre mão de alguma coisa ou direito próprio. Perda voluntária de um bem ou direito.
Assim sendo, conjugando-se os conhecimentos vertidos pelos doutrinadores
civilistas com a natureza jurídica da aposentadoria pode-se concluir pela
possibilidade da renúnica à aposentadoria.
42 VENOSA, Sílvio de Sálvio. Direito Civil. Parte Geral. Vol. I, São Paulo: Atlas, 2006, p. 623.
43 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral de Direito Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 470-471.
44 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 36.
47
3. ASPECTOS CONTROVERTIDOS ACERCA DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DESAPOSENTAÇÃO
Não obstante o vasto posicionamento jurisprudencial sobre a possibilidade
tanto da renúncia à aposentadoria quanto da desaposentação, o INSS não acolhe os
pedidos deste último instituto.
Vejamos portanto, os contra-argurmentos que se perfilam na linha de defesa
favorável à desaposentação.
3.1 POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DESAPOSENTAÇÃO
Os principais argumentos atualmente utilizados para negar o direito à
desaposentação são: a) há norma infralegal que impede o seu deferimento (art. 181-
B do Decreto Lei n. 3.048/99); b) o ato administrativo de deferimento da
aposentadoria é ato jurídico perfeito e está protegido constitucionalmente; c)
ausência de dispositivo legal que sirva de supedâneo para o ato administrativo; e, d)
enriquecimento ilícito do segurado no caso de ser deferida a desaposentação sem a
devolução dos valores pagos a título de benefício desde a primeira concessão.
Convém, assim, estudá-los pontualmente.
3.1.1 Impedimento por meio de norma infralegal: a prevalência dos princípios constitucionais
48
Com efeito, um dos principais argumentos que militam em desfavor da
desaposentação é a existência de preceito legal insculpido em Decreto do Poder
Executivo.
É dizer, o INSS indefere os pleitos de desaposentação com fundamento em
dispositivo de norma infralegal, de aplicação subsidiária em direito administrativo e
previdenciário, qual seja, o art. 181-B, do Decreto Decreto 3.048/99.
E, para melhor elucidar a questão, importa citar o mencionado dispositivo
regulamentar, verbis:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
Ora, o art. 181-B do Decreto 3.048/99, invocado pelo INSS para a negativa da
desaposentação, deve ser desconsiderado, porquanto não pode um decreto, como
norma subsidiária, prejudicar e restringir a aquisição de um direito do segurado,
impedindo-o de buscar uma condição de vida mais digna.
Sendo a aposentadoria regular um direito de natureza exclusivamente
patrimonial, pode o seu titular renunciar a este, uma vez que a renúncia é ato
classificado como unilateral.
Na linha de frente de tais argumentos, está o Professor Hamilton Antônio
Coelho45 que quem o ato de disposição da aposentadoria pertence exclusivamente
ao inativo e não comporta ingerências, muito menos do Estado.
Colhe-se, também, das lições de Fábio Zambitte Ibrahim46 para melhor
elucidação deste contra-argumento:
Certamente o benefício previdenciário é direito inalienável do segurado e de seus dependentes, assegurado pela lei e pela Constituição, não podendo ser excluído pelo Poder Público, uma vez preenchidas as condições a seu implemento. Qualquer tentativa neste sentido será eivada do vício da inconstitucionalidade. Uma
45 COELHO, Hamilton Antônio. Desaposentação: Um Novo Instituto?. Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, vol.228, 1999, 1143
46 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: O caminho para uma melhor aposentadoria. RJ: Impetus, 2005, p. 37
49
vez obtidos, não haveria a possibilidade jurídica do interessado em revertê-lo, não só em razão do ato jurídico perfeito, mas também devido à própria lógica protetiva do sistema previdenciário.
(...)
De modo algum se sustenta a reversibilidade pura e simples da aposentadoria, em flagrante insegurança para o segurado, em contrariedade ao direito social, mas somente quando evidenciado seu intuito de obter prestação mais vantajosa no mesmo ou em outro regime previdenciário. Esta é a idéia de perenidade no beneficio: proteger seu titular contra eventuais exclusões. (grifei)
É dizer, embora a Lei silencie quanto à permissividade da desaposentação,
não há qualquer óbice no ordenamento jurídico previdenciário, não havendo,
portanto, ilegalidade do ato administrativo.
Em outras palavras, deferida regularmente a aposentadoria ao segurado, esta
não poderá sofrer qualquer ingerência administrativa. Dessa forma, trata-se de uma
forma de se preservar constitucionalmente o ato deferido, configurando-se como
uma das garantias do segurado.
3.1.2 Do ato jurídico perfeito como garantia constitucional do segurado
Em sede de negativa da desaposentação, o INSS alega, ainda, que, uma vez
observados os requisitos legais, a aposentadoria se constitui como um ato jurídico
perfeito e, sendo assim, imodificável, o que impede o deferimento daquela.
Para a Autarquia Previdenciária, sendo ato jurídico perfeito não se poderia
violar o art. 5°, XXXVI da CRFB de 1988.
Sobre a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, convém valermo-nos
das lições de Nelson Nery Costa e Geraldo Magela Alves47. Confira-se:
47 COSTA, Nelson Nery e ALVES, Geraldo Magela. Constituição Federal anotada e explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 22
50
O ato jurídico perfeito vem a ser aquele que garantiu os elementos
necessários à sua consolidação, de acordo com a legislação anterior.
Ora, resulta evidente que o ato jurídico perfeito foi concebido pelo constituinte
com a finalidade de resguardar direitos.
Em outras palavras, se ele serve para o resguardo de direitos não pode ser
usado como supedâneo para prejudicar o segurado, uma vez que se pode entender
que o impedimento ao acesso de um benefício mais vantajoso se traduz como
notório prejuízo.
É o que entende Felipe Epaminondas de Carvalho48, que adverte ser um
entendimento desvirtuado.
Para o autor, a interpretação que se dá ao preceito constitucional incorre em
equivoco, já que o ato jurídico perfeito deve ser utilizado para proteger o direito do
segurado em face de atos da Administração Pública.
A seu turno, o advogado Roseval Rodrigues da Cunha Filho49 destaca que a
definitividade e proteção das prestações previdenciárias não podem ser erigidas à
condição de dogmas intangíveis, porquanto não podem se distanciar do princípio
maior: a proteção do segurado.
Assim sendo, há que se afastar esse argumento de que a desaposentação
desafiaria o ato jurídico perfeito, consubstancializado pela concessão regular da
aposentadoria pelo órgão gestor, o INSS, o que afrontaria, em tese, o disposto no
artigo 5º, inciso XXXV da CRFB/88.
Vale repisar: é o próprio segurado o destinatário da garantia dada pelo
constituinte, no caso de concessão da aposentadoria como ato jurídico perfeito. Cita-
48 CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentação: Uma Luz no Fim do Túnel.Disponível:http//:www.forense.com.br/Artigos/Autor/FelipeCarvalho/desaposen-tacao.html. Acesso em 09 de ago.2006.
49 FILHO, Roseval Rodrigues da Cunha. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Disponível em <http://www.ucg.br/institutos/nucleos/nepjur/pdf/desaposentacao>. Acesso em 15 de junho 2008, p. 17
51
se, por oportuno, mais uma vez, Fábio Zambitte Ibrahim50, em razão de suas lições
esclarecedoras:
O ato jurídico perfeito, questão central do debate sobre a desaposentação, é sabidamente resguardado pela Constitução, no Capítulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos, no artigo 5º, inciso XXXVI, dispondo que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No mesmo artigo, no caput, dispõe a Lei Maior que todos são iguais perante a lei, (...), garantindo-se (...) a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).
Sem embargo, segundo regra comezinha de hermenêutica jurídica, todo inciso e parágrafo devem ser interpretados de acordo com o caput do artigo, o qual traz disposição geral sobre o assunto normatizado. Por isso injustificável a irreversibilidade absoluta do ato jurídico perfeito em favor do segurado, pois a própria constitução assegura o direito à liberdade, inclusive de trabalho.
Assim, apenas em seu favor deverá prevalecer tal caráter de ato intangível,
porém nunca em seu prejuízo, principalmente no tocante ao benefício que lhe trará a
desconstituição do ato, com vistas ao pleito de um benefício mais vantajoso.
Vale repisar, o ato jurídico perfeito previsto na CRFB deve ser concebido
sempre como garantia do cidadão contra o Estado, nunca para restringir direitos.
3.1.3 Da legalidade da desaposentação: o princípio da legalidade no contexto dos direitos sociais
Não obstante a ausência de norma legal prescrita, existem decisões
favoráveis à desaposentação no campo da jurisprudência, o que impende dizer que
a legalidade se consubstancializa, também, pela via do pronunciamento judicial.
Tais pronunciamentos que conformam a jurisprudência pátria têm posição
diametralmente oposta ao conceito do princípio da legalidade que a Autarquia 50 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: O caminho para uma melhor aposentadoria. RJ: Impetus, 2005, p. 39
52
Previdenciário gestora da Previdência Social – o INSS –, diz ser violado na
demanda da desaposentação.
Necessário se faz, portanto, relembrar os fundamentos desse princípio
constitucional.
Nesse passo, destaca-se a luminosa preleção de Maria Sylvia Zanella di
Pietro51, que sobre o princípio da legalidade assim dispõe:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo
Poder Judiciário, nasceu com o Estado de direito e constitui uma das
principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto
porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também
os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição
ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. (grifei)
E, por oportuno, traz-se também à colação, os ensinamentos do festejado
Professor Celso Antônio Bandeira de Mello52, pelo que se pede vênia pela extensão
do raciocínio, verbis:
Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado – como o será – com alguma extensão e detença. Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comando complementares à lei (apud Renato Alessi).
Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do
51 ZANELLA di PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 10ª ed., São Paulo: Atlas, p. 67
52 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 24ª ed., 2007, p. 96.
53
poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.
O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso).
Instaura-se o princípio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os cidadãos é que são proclamados como os detentores do poder. Os governantes nada mais são, pois, que representantes da sociedade. O art. 1º, parágrafo único, da Constituição dispõe que: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
[...]
No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante -, viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.
Nos termos do art. 5º, II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei!”. Aí não se diz “em virtude de” decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se “em virtude de lei”. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coatar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já
54
existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.
Nota-se, pelas razões doutrinárias, que não há qualquer referência à que tal
princípio vede a aplicação de direitos – como é a renúncia à aposentadoria – ante a
ausência de norma legal autorizadora.
Assim sendo, há que se afastar a cega aplicabilidade do princípio da
legalidade à espécie, porquanto, como já se disse, se busca o resguardo da
proteção do segurado.
Não se pode admitir, assim, uma interpretação literal desse princípio,
desprovida da necessária contextualização constitucional a assegurar direitos
sociais, como é o caso da aposentadoria.
Com efeito, a desaposentação tem como pressuposto a desconstituição da
aposentadoria, o que se faz por meio da renúncia da atual aposentadoria por parte
do titular do benefício, com vistas a obter uma nova aposentadoria mais vantajosa
no futuro.
Só assim é possível requerer outro benefício, já que não se poderia admitir a
acumulação de dois benefícios para esses casos.
Entretanto, o INSS não aceita o direito de renúncia da aposentadoria, ao
argumento da já tão comentada ausência de norma legal autorizadora. Para o INSS
o tempo de serviço já utilizado na concessão de aposentadoria não pode ser
computado para a obtenção de um novo benefício.
Ainda, ao revés da defesa da legalidade da desaposentação, o Órgão Gestor
da Previdência Social se baseia no art. 181-B do Decreto n. 3.048/99, norma
subsidiária de aplicação da legislação previdenciária.
Não obstante, não é possível que norma subsidiária de lei ordinária e da
Norma constitucional inove na esfera jurídica.
Não é outro o motivo pelo qual parte da doutrina e da jurisprudência
autorizarem o reconhecimento da renúncia da aposentadoria, com fundamento no
fato de que tal ato é unilateral do segurado.
55
Vale dizer, o Poder Executivo, por meio desse Decreto regulamentar, procura
diminuir os direitos sociais dos segurados.
Entretanto, se não existe lei que proíba a desaposentação, senão que apenas
um Decreto, não há óbice legal para a sua concessão, porquanto decretos obrigam
apenas a Administração Pública mas não podem se prestar a restringir direitos.
Seria inadmissível a restrição de direitos sociais – como é o caso da temática
da aposentadoria – por meio de Decretos regulamentares.
Não obstante, importa destacar que não há a necessidade de se exaurir a via
administrativa, ante a existência de norma regulamentar que impede o agente do
INSS em deferir o pleito da desaposentação.
E não é outro o motivo pelo qual os segurados têm sido obrigados a buscar
os seus direitos no Poder Judiciária.
3.1.4 Da não caracterização de enriquecimento ilícito
É de se destacar, também, a natureza alimentar das verbas recebidas a
titulo de aposentadoria, o que, pelo menos em tese, impossibilitaria a devolução das
parcelas recebidas.
Ora, sendo verbas alimentares – o que impõe dizer que foram consumidas –
não há falar em enriquecimento ilícito, mesmo porque o recebimento dessas
parcelas previdenciárias não decorre de ilicitude.
É dizer, somente as prestações previdenciárias pagas decorrentes de
fraudes ou erro na sua concessão poderíam, em tese, constituir enriquecimento
ilícito.
De igual sorte, deve-se trazer à baila o fato de que o pleito da
desaposentação tem como objetivo primeiro o de gerar efeitos financeiros que
proporcionem uma aposentadoria mais digna e não enriquecimento.
56
Por fim, não se pode falar em enriquecimento ilícito quando os benefícios
previdenciários tem o condão de prover o próprio sustento do segurado, razão pela
qual se conclui que tal argumento do INSS, além de forçoso, carece de
racionalidade.
De toda sorte, a não caracterização de enriquecimento ilícito é assunto
correlato ao da desnecessidade de devolução dos valores recebidos, razão pela
qual o assunto será melhor explorado no item 3.2.2, para o quel se remete a leitura.
Conclui-se, portanto, pela fragilidade dos argumentos contrários à
desaposentação, principalmente porque desafiam preceitos constitucionais como o
direito fundamental á Previdência Social, combinado com o preceito da dignidade da
pessoa humana.
3.2. CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS DA DESAPOSENTAÇÃO
Conforme já explicado, pode-se dizer que a desaposentação é um direito do
segurado do sistema renunciar à aposentadoria e reaproveitar o tempo de serviço
para uma nova aposentadoria economicamente mais vantajosa, buscando, assim,
uma condição social mais digna, o que atende o princípio da dignidade da pessoa
humana.
Necessário aqui fazer-se exceção à aposentadoria por invalidez – cuja
modalidade não comporta a desaposentação – porquanto sua revogação não
depende de vontade do aposentado, mas de recuperação das condições deste para
o trabalho.
Assim, resta evidente que estando aposentado por invalidez não terá o
segurado condições de trabalho e de retornar à atividade remunerada, pelo que não
se ocupa desta espécie de aposentadoria o transcrito artigo 181-B do Decreto
3.048/99.
57
A desaposentação é perfeitamente cabível nas modalidades de aposentadoria
por tempo de contribuição, por idade e até especial, desde que, no caso desta
última, o segurado retorne para atividade laborativa na qual não mais esteja sujeito à
condição especial, ou seja, em labor realizado em condições não prejudiciais à
saúde ou à integridade física do segurado.
Não obstante, não se pode cogitar a irrenunciabilidade e a irreversibilidade
absoluta da aposentadoria, notadamente quando em prejuízo ao próprio segurado,
porquanto essa questão desborda o conceito de renúncia ou mesmo o princípio da
irrenunciabilidade das prestações previdenciárias, devendo ser analisada sob o
prisma da proteção ao segurado e da viabilização da situação que lhe for mais
vantajosa.
Convém esclarecer, nesse ponto, que não se trata de ignorar os princípios
norteadores da previdência social, nem tampouco o caráter e interesse social afeto
às prestações da seguridade social, em especial na aposentadoria, mas de dar a tais
princípios e a interpretação adequada, concordes com o objetivo destes, qual seja a
proteção do segurado, tocante à busca por uma renda mensal mais digna.
É dizer, a irreversibilidade dos benefícios configura-se como garantia técnica
da prestação e, por conseguinte, como garantia ao segurado. Portanto, pode ser
invocada em favor deste, mas nunca contra.
Conforme já exaustivamente exposto, os direitos subjetivos colocados à
disposição dos cidadãos vinculados a um sistema previdenciário têm o objetivo de
proteger os interesses destes, e podem ou não serem exercidos.
É dizer, os titulares de tais direitos podem ou não renunciar deles. Ora, não
havendo disposição legal que determine a permanência da condição de aposentado
não pode tal ser exigida, ante ao princípio da legalidade contido no artigo 5º, II da
CF.
Importa destacar que na desaposentação o segurado não renuncia pura e
simplesmente ao seu benefício, mas sim renuncia com o objetivo de aproveitar o
tempo de contribuição para contagem de tal tempo com vistas a auferir prestação
mais favorável.
58
Nas palavras de Roseval Rodrigues da Cunha Filho53, trata-se de uma
renúncia-opção.
Em outras palavras, na desaposentação não se tem renúncia à
aposentadoria, mas apenas aos proventos decorrentes da mesma, permanecendo
as prerrogativas do segurado intangíveis.
Ao requerer a desaposentação não está o segurado renunciando ao direito,
mas exercendo a opção de suspender a aposentadoria deferida. Isso significa dizer
que o segurado que pleiteia a desaposentação não renuncia ao tempo de
contribuição contabilizado para aposentadoria em que se encontra na condição de
beneficiário.
Nesse contexto, os princípios previdenciários devem ser tomados para
proteção do segurado e não contra o mesmo, quando tem este, por exemplo, a
oportunidade de auferir outro benefício mais satisfatório mediante a cessação de um
benefício que ora esteja recebendo.
Dessa forma, não podem tais princípios restringirem o princípio maior da
proteção do segurado. Vale dizer, a invocação desses princípios deve ser feita em
favor do segurado, nunca contra este.
Feita essa breve digressão introdutória, passemos às conseqüências jurídicas
decorrentes da desaposentação.
3.2.1 Aproveitamento do tempo de serviço em nova aposentadoria
Uma vez assentado que a desaposentação pressupõe a renúncia aos
proventos da aposentadoria com o objetivo de pleitear uma nova aposentadoria no
mesmo ou em outro regime previdenciário – o que, no caso do presente trabalho, se
53 FILHO, Roseval Rodrigues da Cunha. Desaposentação e Nova Aposentadoria. Disponível em <http://www.ucg.br/institutos/nucleos/nepjur/pdf/desaposentacao>. Acesso em 15 de junho 2008.
59
circunscreve ao RGPS – convém enfrentar a questão sobre a contagem do tempo de
serviço da aposentadoria anterior nesse novo pedido.
Vale dizer, o cidadão que busca o direito à desaposentação quer ter garantida
a contagem do tempo anteriormente computada na antiga aposentadoria, cuja
certidão de tempo de serviço é negada pelo INSS.
Ora, levando em consideração o conceito dos diversos autores aqui citados a
desaposentação requer a contagem recíproca de tempo, cuja pretensão, como ser
verá, tem sido acolhida pela jurisprudência e pela doutrina.
Repise-se que não obstante as razões do INSS acerca da lacuna legal que
regulamente o procedimento da desaposentação, não se pode continuar obstando
esse instituto, uma vez que os princípios constitucionais somados à ausência de
vedação norteiam a sua viabilidade, ainda que não haja instrumento legislativo
próprio e especial, isto é, lei sobre desaposentação.
A negativa do INSS só gera um efeito: o abarrotamento de processos no
Poder Judiciário.
Demais disso, no bojo da legilação previdenciária resta inquestionável que o
instituto da contagem recíproca está previsto e disciplinado na Lei nº 8.213/91,
precisamente no artigo 94, o qual delimita de forma genérica o procedimento,
fazendo inclusive referência à compensação financeira entre regimes, quando é o
caso.
Também, pode-se aplicar, por analogia, o disposto no art. 103, § 2º da Lei nº
8.112/90, também conhecido como Estatuto dos Servidores Públicos da União, no
qual há previsão legal de aproveitamento do tempo de serviço, atualmente
contribuição do servidor aposentado.
Nunca é demais lembrar a existência do comando constitucional insculpido no
art. 201, § 3º, litteris:
Art. 201 [...]
§ 3º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
60
Isso significa dizer que, em existindo previsão legal para que trabalhadores
filiados ao RGPS, ou seja, submetidos à gestão do INSS, e servidores públicos
ligados aos seus respectivos regimes próprios, tem o direito de ver contados os
respectivos tempos de serviço para efeito de concessão de aposentadoria.
E, embora a redação da Lei se circunscreva ao cômputo de períodos
vinculados entre os regimes previdenciários diversos (um período vinculado ao
RGPS e outro período vinculado a Regimes Próprios), nada obsta a aplicação desta
regra dentro do mesmo regime, porquanto o segurado continua a verter suas
contribuições.
É de se conferir as lições de Castro e Lazzari54, litteris:
Da mesma forma, a expedição da Certidão de Tempo de Serviço é de ser concedida, pois a renúncia ao benefício previdenciário não implica a renúncia ao próprio tempo de serviço, previamente computado para a sua concessão. O tempo de serviço laborado pelo segurado e computado pelo INSS consiste em direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, subsistindo à renúncia do benefício. (grifei)
Nesse sentido, é de ser conferido, também, o paradigmático precedente da
Terceira Seção do STJ, litteris: PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADVOGADO DA UNIÃO. APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA CANCELADA A PEDIDO. CONTAGEM E AVERBAÇÃO DAQUELE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA EFEITO DE APOSENTADORIA MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE.
1. Estabelecendo a Constituição Federal que, para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, e estando cancelada a aposentadoria do impetrante, tem ele o direito de ver computado para o fim pretendido o tempo de contribuição na atividade privada.
2. Segurança concedida.
[STJ, 3ª Seção, MS n.º 7.711-DF, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, j. em 08.05.2002, unânime, DJU de 09.09.2002, p. 159]
54 LAZZARI, João Bastita e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 547
61
Assim sendo, em havendo renúncia ao benefício, o tempo de contribuição
utilizado para concessão de aposentadoria por um regime previdenciário poderá ser
utilizado para uma nova aposentadoria, principalmente se vier a ser alterada a parte
final do inciso III do art. 96 da Lei n. 8213/1991, conforme será estudado adiante na
apresentação do atual Projeto de Lei que visa a sua mudança (ver tópico 3.3).
3.2.2 A desnecessidade da devolução dos benefícios recebidos
Um dos pontos mais controvertidos na esfera do instituto da desaposentação
está ligado à devolução dos valores recebidos a título da aposentadoria que se está
renunciando, com o objetivo de se obter uma prestação mais vantajosa, uma vez
reaproveitado o tempo de serviço antes computado.
Com efeito, jurisprudência e doutrina ainda não pacificaram a a matéria,
havendo decisões que, mesmo acolhendo a possibilidade de desaposentação,
entendem ser necessária a devolução dos valores recebidos a título de benefícios
ao erário para que o tempo possa ser contato para nova aposentadoria.
Afastada a idéia de não ser dado ao segurado abrir mão de sua
aposentadoria, convém destacar que a Previdência Social é direito fundamental
previsto no art. 6º da Constituição Federal de 1988.
Confira-se o texto da carta republicana:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (grifei)
Além dessa norma principiológica constitucional, o exame da Lei que
disciplina os benefícios da Previdência Social denota, como já se viu, a ausência
62
qualquer dispositivo que impeça o segurado de abrir mão da aposentadoria e, sendo
esta direito disponível, é assente não existir qualquer óbice à renúncia desse direito.
No caso da desaposentação, tem-se que haverá o retorno ao status quo
ante.
O entendimento da jurisprudência muitas vezes tem pendido para a
necessidade da devolução, conforme se extrai dos arestos aqui colacionados.
Traz-se à colação, por oportuno o seguinte precedente do TRF da 4ª
Região:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.
Nos termos do voto proferido no julgamento da Apelação Cível n.º 2000.71.00.007551-0 (TRF4, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, publicado em 06/06/2007)): “1. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. 2. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. 3. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. 4. Provimento de conteúdo meramente declaratório. 5. Declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 rejeitada.”
[TRF4, AC 2001.71.00.000183-9, Sexta Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 02/08/2007]
Com efeito, os opositores da desaposentação alegam o enriquecimento
ilícito do beneficiário.
Segundo essa corrente, esse retorno faz-se necessário, no caso, para que a
desaposentação não represente meramente um enriquecimento sem justa causa
para o segurado.
63
Levando em conta isso, a tese mais acolhida pela jurisprudência exige que,
ao abrir mão de sua aposentadoria, o segurado estorne à Previdência Social todos
os valores recebidos desde a data da concessão da aposentadoria.
Poderia parecer uma solução razoável, na medida em que se conciliaria o
interesse do segurado em obter a desaposentação, bem como afastaria suposto
prejuízo financeiro do INSS. Entretanto, não é, em absoluto, a melhor solução para
se enfrentar a questão. Além disso, desvirtua o conceito do instituto da
desaposentação, porquanto, a devolução dos valores impõe ao ato a pecha de um
improvável enriquecimento ilícito.
É necessário enfrentar a questão sob o prisma constitucional, no qual o art.
6º da Lei maior deve ser invocado para que se assegure ao cidadão a busca de uma
aposentadoria economicamente mais vantajosa, o que, como já se disse à náusea,
tem fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.
É de se destacar, também, a natureza alimentar das verbas recebidas a
titulo de aposentadoria, o que, pelo menos em tese, impossibilitaria a devolução das
parcelas recebidas.
Ora, sendo verbas alimentares – o que impõe dizer que foram consumidas –
não há falar em enriquecimento ilícito, mesmo porque o recebimento das verbas não
decorre de ilicitude.
Colhe-se de importante precedente do TRF da 3ª Região, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO.
- O art. 5º, II, da Constituição Federal, garantia fundamental do cidadão, resolve a questão da lide. Somente a lei poderia vedar a renúncia a benefício previdenciário. O segurado aposentou-se em 04.03.1985 e, tanto o Decreto 89.312/84 como a Lei n. 8.213/91 não contêm proibição de renúncia. Afastada, em conseqüência, a invocação do art. 58, § 2º, do Decreto 2.172/97.
- Os direitos sociais e o sistema previdenciário brasileiro, como sede constitucional, existem em razão de seus destinatários. Os limites de sua disponibilidade são balizados pela sua própria natureza. Trata-se de proteção patrimonial ao trabalhador. Quando se cuida de interesse material, em regra, cabe ao titular do direito correspondente
64
sopesar as vantagens ou desvantagens. Assim, quanto aos direitos com substrato patrimonial, constitui exceção sua irrenunciabilidade, que sempre é prevista expressamente pelo legislador.
- Os efeitos da renúncia são ex nunc, ou seja, dão-se da manifestação formal para extinguir a relação jurídico-administrativa-previdenciária da aposentadoria. Nada vicia a concessão do benefício, que gerou conseqüências legítimas, as quais não se apagam com o ato de renúncia.
- O impetrante tem direito à certidão de tempo de serviço. A vedação de que um tempo de serviço não pode ser contado quando já tiver sido para aposentadoria de outro deve ser interpretada, à vista da cumulatividade de aposentadorias concomitantes não sucessivas. - A compensação financeira eventual dos regimes (art. 202, § 2º, CF) dar-se-á na forma da Lei n.º 9.796/99, segundo o artigo 4º, inciso III, §§ 2º e 4º.
- Remessa oficial e apelação não providas.
[TRF da 3ª Região, 5ª T., AMS n.º 198.863, Proc. n.º 1999.61.050007760-SP, Rel. Juiz ANDRÉ NABARRETE, j. em 26.02.2002, unânime, DJU de 03.09.2002, p. 348]
Além desse prisma constitucional, não se pode afirmar que há desequilíbrio
financeiro e atuarial do sistema previdenciário.
Ora, o beneficiário que pleiteia a desposentação já usufrui de benefício de
aposentadoria, porquanto observadas as regras vigentes, dentro do princípio do
equilíbrio atuarial, já que contribuiu para o sistema por anos a fio.
Assim sendo, no caso de continuar a laborar e, por via de conseqüência,
continuar a verter contribuições para o sistema previdenciário, o corolário óbvio que
se dessume é que tais verbas excedentes tampouco tinham sua previsão atuarial,
gerando créditos imprevistos.
Vale dizer, esse excedente financeiro pode perfeitamente ser utilizado para a
obtenção do novo benefício mais vantajoso, concluindo-se, assim, o objetivo da
desaposentação.
Mas não é dessa forma que a Administração Pública concebe os princípios
constitucionais e previdenciários.
Um forte argumento que milita em favor do INSS é o de que a concessão de
nova aposentadoria mais benéfica afrontaria diretamente o parágrafo segundo do
65
art. 18 da Lei 8.212/1991, também conhecida como Lei de Benefícios da Previdência
Social, verbis:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
(…)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Interpretando-se a norma supra citada, conclui-se que, enquanto em gozo de
uma aposentadoria, o segurado da Previdência Social, ainda que siga vertendo
contribuições, destas não obterá nenhum benefício, salvo o salário-família e a
reabilitação profissional.
Não obstante, a disciplina insculpida no art. 18 suso referido é bastante
restritiva, e não se coaduna com a análise constitucional destacada do art. 6º.
A Lei, como se sabe, jamais poderá espancar todas as situações de
demanda social, como é o recente caso do enfrentamento da desaposentação.
Cabe ao operador do Direito, portanto, valer-se dos princípios gerais do
Direito a fim de conciliar tais demandas sem ferir o ordenamento jurídico vigente, o
que poderia criar insegurança jurídica.
É que as garantias constitucionais e legais têm como objetivo a proteção dos
indivíduos, no caso, os segurados. E, nesse passo, alinhando-se à desnecessidade
de devolução estão Castro e Lazzari55, que assim prelecionam:
Questionamento importante que tem surgido é a respeito da obrigação de devolução dos proventos recebidos durante o período em que o beneficiário esteve jubilado. É defensável o entendimento
55 LAZZARI, João Bastita e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 7. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 547.
66
de que não há a necessidade da devolução dessas parcelas, pois, não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. (grifei)
Assim sendo, Interpretar o conjunto normativo de forma diversa daquela que
visa a proteção do segurado depõe contra o espírito protetivo social para o qual les e
sistemas previdenciários foram concebidas, qual seja, a cobertura de riscos sociais
que, em última análise, constitui-se como forma de impedir que o cidadão viva em
condições indignas.
67
3.3 DA NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO LEGISLATIVA – FIM DA
CONTROVÉRSIA
Com efeito, não se pode continuar negando a possibilidade da
desaposentação por ausência de dispositivo legal disciplinador da matéria,
argumentando sua inviabilidade ante a norma cogente insculpida no art. 37, caput,
da Constituição Federal, segundo o qual cabe à Administração Pública a
observância irrestrita ao princípio da legalidade.
Como já se disse, a inexistência de norma regulamentar quanto a
determinada matéria e procedimento não é suficiente para tolher direitos subjetivos.
Com efeito, pode-se dizer que há uma gama de princípios e normas
constitucionais, a teor do que dispõe o art. 6º da CRFB/88, que podem ser aplicados
por analogia ao procedimento da desaposentação, o que desafia a tese da lacuna
legal quanto à matéria, ainda que efetivamente não exista norma específica.
Fica evidente que a questão da desaposentação é merecedora de
regulamentação legislativa, inclusive para superar a discussão atualmente havida
nos Tribunais pátrios.
Recentemente, a matéria foi debatida no Congresso Nacional, por meio do
Projeto de Lei n. 7.154/200256, de autoria do Deputado Federal Inaldo Leitão, o qual
pretendia alterar a Lei n. 8.2131/91.
Faz-se necessária, por oportuno, a citação do texto do dispositivo que
constava no referido projeto:
Proposição: PL-7154/2002
Autor: Inaldo Leitão - PSDB /PB
Ementa: Acrescenta Parágrafo Único ao art. 54, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. NOVA EMENTA DA REDAÇÃO FINAL: Altera o art. 96 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para prever renúncia à aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social.
56 disponível em http://www2.camara.gov.br/proposicoes. Acesso em 25.9.2008.
68
Explicação da Ementa: Assegura o direito de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição e especial.
PROJETO DE LEI Nº , DE 2002 (Do Sr. Inaldo Leitão)
Acrescenta Parágrafo Único ao art. 54, da Lei Nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
O Congresso Nacional decreta;
Art. 1º . Fica acrescentado ao art. 54, da Lei Nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, o seguinte Parágrafo Único:
"Art. 54.....................................................................................
Parágrafo Único - As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício. (NR).
Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Também oportuna é a citação da justificativa do mencionado projeto. Confira-
se:
O presente projeto visa corrigir uma interpretação distorcida de órgãos de assessoramento jurídico da Previdência Social que, não obstante a falta de norma de direito substantivo em sentido formal, vem obstaculando (sic) o direito de renúncia de aposentadoria já concedida por tempo de contribuição e aposentadoria especial.
A lei de regência nenhuma proibição expressa tem nesse sentido, e o princípio constitucional é o de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
O Tribunal de Contas da União tem, reiteradamente, proclamado o direito de o funcionário público renunciar à aposentadoria já concedida para obter outra mais proveitosa em cargo público diverso. Igualmente, o Poder Judiciário tem reconhecido esse direito em relação à aposentadoria previdenciária, contudo, o Instituto Nacional de Seguridade Social (sic) insiste em indeferir essa pretensão, compelindo os interessados a recorrerem à Justiça para obter o reconhecimento do direito.
A renúncia é ato unilateral que independe de aceitação de terceiros, e, especialmente, em se tratando de manifestação de vontade declinada por pessoa na sua plena capacidade civil, referentemente (sic) a direito patrimonial disponível. Falar-se em direito adquirido ou em ato jurídico perfeito, como tem sido alegado por aquele Instituto, é interpretar erroneamente a questão. Nesse caso, a garantia do direito adquirido e da existência de ato jurídico perfeito, como
69
entendido naquele Instituto, só pode operar resultado contra o Poder Público, sendo garantia do detentor do direito.
Se a legislação assegura a renúncia de tempo de serviço de natureza estatutária para fins de aposentadoria previdenciária, negar ao aposentado da Previdência, em face da reciprocidade entre tais sistemas, constitui rematada ofensa ao princípio da analogia em situação merecedora de tratamento isonômico.
Esse tem sido o entendimento de reiteradas decisões judiciárias em desarmonia com a posição intransigente da Previdência Social.
Por isso, é que se impõe a inclusão, na lei, dessa faculdade individual para evitar que o beneficiário da aposentadoria já concedida e que pretenda obter uma aposentadoria em outra atividade pública ou privada possa manifestar esse direito, sem ter de recorrer ao Judiciário para que seja declarada a licitude de sua pretensão.
De todo exposto, é urgente que se institua o reconhecimento expresso, pela lei de regência da Previdência Social que regula os planos de benefícios, do direito de renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição e especial, sem prejuízo para o renunciante da contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do mesmo benefício.
Sala das Sessões, em 27 de Agosto de 2002.
(a) Deputado Inaldo Leitão
Após longa tramitação, o projeto sofreu alterações, no que foi transformado
no substitutivo abaixo, de autoria do Relator originário, Deputado Carlos Mota,
litteris:
SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 7.154, DE 2002
Altera o art. 96 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para prever renúncia à aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º. O art. 96 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 96....................................................................................................
III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para a concessão de aposentadoria pelo outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício.
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................................................................................................
Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV deste artigo. “ (NR) Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Sala da Comissão, em de 2003. (a) Deputado CARLOS MOTA. Relator
Vê-se, portanto, que o legislador, ao substituir o projeto original, disciplinou
apenas os casos que envolvem regimes previdenciários distintos, deixando de
legislar sobre a questão do trabalho ora em apreço, afeto tão-somente ao Regime
Geral de Previdência Social.
Não obstante, não se pode deixar de reconhecer o avanço legislativo no
sentido de se reconhecer o direito à renúncia à aposentadoria.
Entretanto, lamentavelmente o presente projeto – após longa tramitação na
Casa Legislativa Federal – recebeu o veto integral de Sua Excelência, o Presidente
da República Luiz Inácio Lula da Silva.
É de se destacar que não poderia ser outra a posição do Exmo. Sr.
Presidente, já que nos últimos anos o Poder Executivo somente tem se mostrado
reflexivo para com os segmentos sociais pertencentes ao mercado financeiro
especulativo, que parece ser a sua preocupação maior, depondo contra os
interesses de segmentos menos favorecidos da sociedade brasileira, em especial,
da grande massa dos aposentados que recebem míseros trocados, mesmo após
terem labutado por 30 ou 35 anos.
Sobre essa questão social, oportuna se faz a citação de Sérgio Pinto Martins,
em sua obra intitulada Reforma Previdenciária57, verbis:
Em tese, as mudanças deveriam vir para melhor e não para piorar as situações anteriores, como se pretende nas reformas previdenciárias, que visam apenas a aspectos econômicos e não a jurídicos, muito menos ao aspecto essencial, que é o social. (grifei)
57 MARTINS, Sérgio Pinto. Reforma Previdenciária. São Paulo: Atlas, 2006, p. 11.
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Assim sendo, a tarefa de decidir sobre cada caso concreto continuará a cargo
do Poder Judiciário, que pode utilizar as demais fontes do direito – como os
princípios gerais e constitucionais – para resolução dos conflitos, ante a ausência de
norma específica.
É que, embora o ordenamento jurídico, em tese, não possa comportar todas
as situações decorrentes do desenvolvimento das relações sociais, advogados e
magistrados, e também administradores públicos, devem valer-se da legislação
correlata, conforme dispõe, aliás, a Lei de Introdução ao Código Civil e a legislação
processual, mas, sobretudo, dos princípios gerais do Direito.
No caso do objeto do presente trabalho, há que se enfocar a questão sob o
prisma constitucional, cujos princípios norteadores da Previdência Social visam
sobretudo a dignidade da pessoa humana.
De toda sorte, cabe ao legislador ordinário sensibilizar-se com demandas
sociais dessa natureza e, agindo de ofício, regulamentar a matéria. No caso, insistir
na regulamentação da matéria, ainda que contrária à políticas questionáveis do
Poder Executivo.
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CONCLUSÃO
À guisa de conclusão, pode-se afirmar que o instituto da desaposentação,
não obstante controvertido, começa a ganhar força na jurisprudência, ainda que
componha a minoria.
Da mesma forma, não obstante o veto presidencial, o assunto invade a esfera
legislativa, haja vista ter ocupado a pauta do legislador ordinário, em razão de já ter
havido Projeto de Lei visando regulamentar a matéria. E isso depois de ocupar,
durante anos – e continuar ocupando –, a pauta do Judiciário que, lamentavelmente,
precisa ser acionado em razão da inércia do Legislativo.
Assim sendo, não obstante a lacuna legislativa tocante a esse instituto,
pode-se afirmar, em sede de conclusão, que subsiste fundamento legal, com
respaldo constitucional, a autorizar o deferimento da desaposentação.
O atual debate jurisprudencial que tem lastreado a possibilidade de
apreciação pelos tribunais têm rechaçado o argumento invocado pelo INSS sobre o
princípio da legalidade que, para aquele Órgão Gestor, milita contrariamente ao
pleito da desaposentação.
A uma porque não há necessidade de legislação específica para viabilizar a
desaposentação. E, a duas, porque existe uma gama de normas que a sustentam.
Tampouco merecem guarida e hão de ser rechaçados os argumentos de
que a aposentadoria é irrenunciável e irreversível, porquanto tais institutos
constituem, ao contrário do que se argumenta, garantias constitucionais em favor do
beneficiário, previstas pelo legislador para que o Estado não pudesse ingerir nesses
benefícios.
Sendo assim, não podem tais razões serem utilizadas desfavoravelmente
em relação ao beneficiário, até porque seu pleito visa uma melhoria em sua nova
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aposentadoria e, em última análise, busca uma condição mais digna de cidadão, o
que é preceito constitucional.
Da mesma forma, a invocação do preceito fundamental da existência de ato
jurídico perfeito a obstacularizar a desaposentação não merece acolhida. Isso
porque o destinatário final de tais preceitos é e será sempre o cidadão, no caso, o
segurado.
Nessa esteira, também não prosperam os argumentos de enriquecimento
ilícito do segurado, porquanto deveria ele, para a Administração Pública, devolver os
benefícios recebidos anteriormente à sua renúncia.
Como se destacou, verbas alimentares são verbas consumíveis e, no caso
dos benefícios de aposentadoria, com o objetivo de prover o próprio sustento. Tal
assertiva de enriquecimento ilícito, além de forçada, beira à irracionalidade.
A regulamentação legislativa, se vier ser levada a efeito, além de positivar o
instituto da desaposentação, conquanto está de tal forma presente na conjuntura
jurídico-previdenciária, irá por fim aos debates sobre tal imprevisibilidade legislativa.
Entretanto, resulta evidente que as duas maiores controvérsias doutrinárias
e jurisprudenciais – que foram o cerne da negativa da Administração pública – se
referem ao aproveitamento do tempo de contribuição na aposentadoria a que se
renuncia, bem como a devolução dos valores recebidos ao sistema previdenciário.
Tais controvérsias certamente poderão ter seus debates encerrados com a
futura e provável alteração legislativa, caso o Legislador resolva fazê-la com
primazia.
Não obstante, a mora legislativa não impede a defesa da desaposentação,
tal como se propôs no presente trabalho, do qual se espera sirva como breve
contribuição para a evolução do Direito Previdenciário.
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