UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

ADILSON JOSÉ MENDES FILHO

A NULIDADE DAS DECISÕES QUE AUTORIZAM A INTERCEPTAÇÃO

TELEFÔNICA POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO REQUISITO ELENCADO

ARTIGO 2° INCISO II DA LEI 9296/96

Biguaçu

2014

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

ADILSON JOSÉ MENDES FILHO

A NULIDADE DAS DECISÕES QUE AUTORIZAM A INTERCEPTAÇÃO

TELEFÔNICA POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO REQUISITO ELENCADO

ARTIGO 2° INCISO II DA LEI 9296/96

Monografia apresentada como

requisito parcial para a obtenção do título

de Bacharel, na Universidade do Vale de

Itajaí, Centro de Ciências Sociais e

Jurídicas.

Prof. Msc. Alceu de Oliveira Pinto Júnior UNIVALI – Centro de Ciências Sociais e Jurídicas. Orientador Prof. Esp. Juliano Keller do Valle UNIVALI – Centro de Ciências Sociais e Jurídicas. Membro

Prof. Esp. Gustavo Holz UNIVALI – Centro de Ciências Sociais e Jurídicas. Membro

Biguaçu, 27 de outubro de 2014.

AGRADECIMENTOS

Inicialmente, agradeço a Deus por minha vida e pela possibilidade de

estudar o Direito. Ponderando esta monografia como resultado de uma jornada que

não se iniciou na UNIVALI, porém, tenho grande satisfação de encerrar este primeiro

passo, de uma grande jornada nesta magnífica instituição de ensino. Para não correr

o risco da injustiça, agradeço de antecipadamente a todos que de alguma forma

passaram pela minha vida e contribuíram para a construção de quem sou hoje.

Sou grato também a toda minha família pela confiança depositada e pelo

auxílio nos momentos difíceis. Em especial, minha mãe Marlene Querino Mendes,

que abriu mão de seus sonhos para realizar o meu. Obrigado por existirem.

Aos colegas de faculdade, que durante toda a duração do curso,

mostraram-se mais que amigos, irmãos.

Aos amigos, advogados, Dr. Carlos Renato Borba e Dr. Robson Cristiano

Civa, obrigado pela oportunidade, confiança e por todos os ensinamentos. Agradeço

ao meu Orientador, Professor e grande responsável pela minha ida à UNIVALI, Msc.

Alceu de Oliveira Pinto Júnior, pelas lições valiosas e precisas críticas que

contribuíram não somente para a realização deste trabalho, mas também para minha

formação acadêmica.

A todos os professores que contribuíram para a minha formação

acadêmica.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale

do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador

de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu-SC, 27 de outubro de 2014.

Adilson José Mendes Filho

Bacharel

SUMÁRIO

RESUMO 6

ABSTRACT 7

INTRODUÇÃO 8

1 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO BRASIL 10 1.1 Interceptação telefônica antes do advento da Constituição Da República

Federativa do Brasil de 1988 10

1.2 Interceptação telefônica com o advento da Constituição Da Republica Federativa

do Brasil de 1988 16

1.3 Pressupostos básicos para a quebra do sigilo telefônico mediante interceptação

21

2 A PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL 27

2.1 As interceptações telefônicas obtidas em desconformidade com o direito formal e

material elencado na norma constitucional e infraconstitucional 34

2.1.1 A utilização da prova ilícita em favor do réu 41

3.1 3 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 44 3.1 A nulidade das decisões que autorizam a interceptação telefônica por ausência

de demonstração do requisito elencado artigo 2° inciso ii da lei 9296/96 44

CONSIDERAÇÕES FINAIS 59

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS 62

ANEXOS 67

6

RESUMO

O estudo apresentado faz uma abordagem acerca das decisões que autorizam a

interceptação telefônica no Brasil após o advento da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988. Para tanto, é analisado o artigo 2º, inciso II da lei

9.296/96 o qual determina que, para quebra do sigilo telefônico para investigação e

instrução criminal, deve haver a demonstração, em decisão devidamente

fundamentada, que não havia outros meios de se obter a prova, sob pena de

nulidade. Além disso, é realizada uma análise da prova no direito criminal, sob um

prisma constitucional, sua utilização, os requisitos para que a prova seja lícita, bem

como as consequências da obtenção das provas em desrespeitos às normas

constitucionais e infraconstitucionais. Ao final, é abordada a divergência

jurisprudencial dos tribunais brasileiros, onde, em alguns casos, se exige a

demonstração do requisito elencado no artigo 2º, inciso II da lei 9.296/96, e, em

outros casos, a garantia constitucional de intimidade é violada sem a aludida

demonstração. Este trabalho foi desenvolvido pela utilização de pesquisa

exploratória, por meio da técnica bibliográfica, a partir de livros que já trataram o

tema para, ao final, chegar aos resultados que respondem os principais

questionamentos acerca do aludido dispositivo, qual seja, a necessidade de

demonstração nas decisões que autorizam a quebra do sigilo telefônico que não

havia outros meios para se obter a prova, tendo em vista que o direito à intimidade é

uma garantia constitucional.

Palavras-chave: Interceptação telefônica. Provas. Garantias individuais.

7

ABASTRACT

The study presented here is an approach about the decisions authorizing

phone tapping in Brazil after the advent of the Constitution of the Federative

Republic of Brazil in 1988. For this, it analyzes Article 2 , Section II of Law 9,296

/ 96 which states that , for breach of confidentiality calling for criminal

investigation and prosecution , there must be a demonstration, in a reasoned

decision , that there was no other means of obtaining the evidence , under

penalty of nullity . Furthermore , an analysis of the proof is carried out in

criminal law under a constitutional perspective, its use , requirements for

which the evidence is lawful , and the consequences of taking evidence on

disrespect for constitutional and infra-constitutional norms . At the end , we

discuss jurisprudential divergence of Brazilian courts , which , in some cases ,

it requires demonstration of the requirement part listed in Article 2, item II of

Law 9,296 / 96 , and in other cases , the constitutional guarantee of privacy is

violated without the aforesaid statement . This work was performed by the use

of exploratory search through the technical literature , from books that have

treated the theme to , in the end, get the results that answer key questions

about the aforementioned device , namely, the need to demonstrate in

decisions authorizing the breaking of telephone secrecy that no other means to

obtain the evidence , given that the right to privacy is a constitutional

guarantee .

Keywords : telephone interception . Evidence . Individual guarantees.

8

INTRODUÇÃO

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do título de

Bacharel em Ciência Jurídica pelo Curso de Direito da Univali.

O seu objetivo científico é demonstrar a necessidade de observância dos

requisitos constitucionais e infraconstitucionais para quebra do sigilo telefônico, haja

vista a intimidade ser uma garantia constitucional, elencada no artigo 5°, inciso XII

da Constituição Federal, no entanto, não se trata de uma garantia absoluta, sendo

imprescindível, portanto, que seja observado os requisitos ensejadores de sua

violação, caso contrário, a interceptação telefônica não poderá ser utilizada como

prova no processo criminal, uma vez que encontrar-se-á eivada de nulidade.

Os resultados do trabalho de exame das hipóteses está exposto na

presente Monografia, de forma sintetizada, como segue.

Principia–se, no Capítulo 1, realizando um apanhado histórico acerca da

interceptação telefônica e o direito de intimidade nas constituições Pátrias desde o

Império até o advento da Constituição da República Federativa de 1988.

Passa-se então a analisar as possibilidades da quebra do sigilo telefônico

conforme o a previsão contida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, para fins de investigação criminal ou instrução

processual penal.

Realiza-se, então, a fazer uma analise na lei 9.296/1996, que regulamenta

a quebra do sigilo telefônico para investigação criminal ou instrução processual

penal, notadamente, o artigo 2º, inciso II, que determina que para a violação da

garantia constitucional de intimidade, deve ser demonstrado, em decisão

fundamentada, que não havia outro meio de se obter a prova.

O Capítulo 2 aborda a prova no direito processual criminal, que tem como

objetivo comprovar a autoria e materialidade de uma infração penal, permitindo a

repressão do Estado à criminalidade.

9

Devido à importância que possui, a prova deve ser obtida em

conformidade com as normas constitucionais e infraconstitucionais, sob pena de

nulidade, sempre garantindo ao acusado, os princípios constitucionais do

contraditório e a ampla defesa.

É realizada então uma análise da interceptação telefônica realizada em

desconformidade com as normas constitucionais e infraconstitucionais, sua

inutilização no processo, bem como a possibilidade de utilização de provas ilícitas

em favor do acusado.

O Capítulo 3 dedica-se a analisar a divergência jurisprudencial dos

tribunais brasileiros quanto à necessidade de demonstração do artigo 2º, inciso II, da

lei 9.296/1996, para a violação da garantia constitucional de intimidade.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações

Finais, nas quais são sintetizadas as contribuições sobre a nulidade das decisões

que autorizam a quebra do sigilo telefônico, ante a ausência de demonstração do

requisito elencado no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996.

Este trabalho foi desenvolvido pela utilização de pesquisa exploratória,

por meio da técnica bibliográfica, a partir de livros que já trataram o tema para, ao

final, chegar aos resultados que respondem os principais questionamentos acerca

do aludido dispositivo, qual seja, a necessidade de demonstração nas decisões que

autorizam a quebra do sigilo telefônico que não havia outros meios para se obter a

prova

Nesta Monografia as categorias principais estão grafadas com a letra

inicial em maiúscula e os seus conceitos operacionais são apresentados em

glossário inicial.

10

CAPÍTULO 1

A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO BRASIL

Neste capítulo trataremos a interceptação telefônica no Brasil e a

possibilidade da quebra da garantia constitucional de intimidade para investigação

criminal e instrução processual penal. Para isso, iniciamos fazendo um apanhado

histórico do sigilo telefônico desde a Carta Imperial Brasileira de 1824 até o advento

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Após é realizado uma

análise dos requisitos elencados na da Lei 9.296/1996, em especial o artigo 2º,

inciso II, o qual determina que deve ser demonstrado na decisão que autoriza a

quebra do sigilo telefônico para investigação criminal e instrução processual penal ,

que não havia outros meios de se obter a prova. Por fim são abordadas as

consequências da inobservância dos requisitos constitucionais e infraconstitucionais,

de maneira especial o elencado no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996.

1.1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ANTES DO ADVENTO DA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Antes de adentrar no assunto da interceptação telefônica e os requisitos

necessários para a quebra do sigilo telefônico, garantia fundamental, insculpida na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, faz-se necessário um breve

apanhado histórico sobre seus aspectos mais importantes, com o objetivo de

analisar a violação das comunicações telefônicas na apuração e punição de delitos

pelo Estado.

Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos leciona que a origem da

interceptação telefônica “se deu como práticas dos detentores do poder na França

dos séculos XVII e XVIII, especialmente pela utilização das denominadas “cabines

negras” – local onde eram violadas as correspondências e verificados seus

conteúdos – na contramão de tais posturas, surgindo o direito ao sigilo de

correspondência, emergindo à categoria de direito fundamental pela primeira vez na

11

Declaração Francesa de 1789, exercendo forte influência sobre as legislações

posteriores a ela, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem”1.

Assim, “com a evolução tecnológica e notadamente em razão da invenção

do telefone por Alexander Graham Bell em 1876, quase impulsivamente o direito ao

sigilo se estendeu às comunicações por esta via”.2

No Brasil não seria diferente, e acompanhando o direito internacional, a

Carta Imperial Brasileira de 1824 assegurou a inviolabilidade do chamado “Segredo

das Cartas” (Título 8º, art. 179, XXVII), atribuindo responsabilidade à administração

dos correios em caso de violação deste direito.

Assim dispunha a Carta Imperial Brasileira de 1824, no seu artigo 189,

inciso XXVII3, in verbis:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos

Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a

propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira

seguinte.

[...] XXVII. O Segredo das Cartas é inviolável. A Administração do Correio

fica rigorosamente responsável por qualquer infracção deste Artigo.

Posteriormente, com o advento da Constituição Republicana de 1891,

restou-se mantido no artigo 72, § 184, o direito ao sigilo de correspondência, no

entanto fora excluída a responsabilização dos correios em caso de violação,

incluindo tal direito aos estrangeiros residentes no Brasil, in verbis:

Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança

individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

§ 18 - É inviolável o sigilo da correspondência.

Ato contínuo, as Constituições de 1934, 1937 e 1946 também

asseguraram a inviolabilidade de correspondência.

1 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 01. 2 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 01. 3 BRASIL. (CONSTITUIÇÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL). CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRASIL,

ELABORADA POR UM CONSELHO DE ESTADO E OUTORGADA PELO IMPERADOR D. PEDRO I DE 1824. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 27 out. 2014.

4 BRASIL. (CONSTITUIÇÃO da República). CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 1891. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 16 out. 2014

12

Denota-se, portanto, que “as constituições brasileiras, a partir do Império,

sempre garantiram o sigilo das comunicações de forma aparentemente absoluta.

Não foram previstas quaisquer exceções nos textos constitucionais, a não ser na

Carta de 1937 que, em seu artigo 122, VI, determinava “a inviolabilidade do domicílio

e de correspondência, salvo as exceções expressas na lei”5.

O sigilo da correspondência era interpretado pela doutrina em sentido

amplo, de molde a amparar a correspondência telefônica e telegráfica, que só

passaram a merecer proteção expressa a partir do texto de 1967, com redação dada

pela Emenda 1, de 17.10.1969 que dispunha, no seu artigo 153, § 9º”6, in verbis:

Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à

liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes: [...]

§ 9º É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas e telefônicas. [...]

Neste passo, inobstante “a previsão em ordenamentos estrangeiros

desde as primeira décadas posteriores à invenção do telefone, somente em 1967 o

direito fundamental de sigilo das “comunicações telegráficas e telefônicas” fora

incorporado ao ordenamento pátrio, nos termos do artigo 150, § 9º da Constituição

do Brasil promulgada naquele ano, sendo mantida com a Emenda nº 1 de 1969

(artigo 153,§ 9º)”7

Cumpre salientar que, desde que fora incorporado o sigilo das

comunicações no ordenamento pátrio, com o advento da Constituição 1967/69, o

sigilo das comunicações era tratado de maneira aparentemente absoluto, exceto nas

hipóteses de estado de sítio e estado ou medida de emergência.

Todavia, o Código Brasileiro de Telecomunicação, criado pela lei

4.117/1932, trazia no artigo 57 casos excepcionais que não configuraria violação a

garantia constitucional, desde que, solicitado por autoridade judicial para fins de

investigação criminal ou instrução processual, não configurando, destarte, o delito

elencado no artigo 151, § 1º, inciso II, do Código Penal. 5 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3.ed. rev.,

ampl. e atual. em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pag. 123 6 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3.ed. rev., ampl. e atual. em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pag. 123-124 7 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 02

13

Veja-se os dispostos nos artigo 57 da lei 4.117/19328 e 151, § 1º, inciso

II9, do Código Penal acima mencionados:

Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:

I - A recepção de telecomunicação dirigida por quem diretamente ou como

cooperação esteja legalmente autorizado;

II - O conhecimento dado: [...]

e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação dêste.

Parágrafo único. Não estão compreendidas nas proibições contidas nesta

lei as radiocomunicações destinadas a ser livremente recebidas, as de

amadores, as relativas a navios e aeronaves em perigo, ou as transmitidas

nos casos de calamidade pública.

Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada,

dirigida a outrem:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Sonegação ou destruição de correspondência

§ 1º - Na mesma pena incorre:

I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não

fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente

comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação

telefônica entre outras pessoas;

III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número

anterior;

IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem

observância de disposição legal.

§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal,

telegráfico, radioelétrico ou telefônico:

Pena - detenção, de um a três anos.

§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do §

1º, IV, e do § 3º.

8 BRASIL. Lei Nº 4.117 de 27 De Agosto de 1962. Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4117.htm>. Acesso em: 27 out. 2014. 9 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código de Processo Penal.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 27 out. 2014.

14

No entanto, antes do advento da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, a interceptação telefônica, apesar de sua venal relevância, não

possuía no ordenamento jurídico brasileiro uma legislação própria e descritiva,

capaz de estabelecer de maneira inequívoca os casos em que aludida garantia

constitucional poderia ser usurpada, sendo, inclusive, questionado, se aludida

garantia constitucional, seria absoluta a partir do texto constitucional de 1969 por

parte da comunidade jurídica da época.

Surgiram, portanto, duas correntes doutrinárias, a que questionava o

caráter absoluto do sigilo telefônico em face do princípio da convivência das

liberdades, versando que nenhum direito deveria ser exercido causando dano à

ordem pública e liberdades de toda a sociedade, e a corrente que sustentava não

ser possível a violação ante a ausência de autorização constitucional para a edição

de norma ordinária possibilitando a quebra do sigilo.

Luiz Flávio Gomes, lecionando acerca da possibilidade da quebra do

sigilo telefônico após o advento da Constituição de 1969, citou o estudo realizado

pela doutrinadora Ada Pellegrini Grinover, nos seguintes termos:

O texto constitucional por último citado, aparentemente, assegurava o sigilo

das comunicações telefônicas de “modo absoluto”. Quem estudou, com alto

primor técnico e inegável rigor cientifico, essa fase do nosso ius positum, foi

Ada Pellegrini Grinover, partindo da premissa que a liberdade de

comunicação é espécie de liberdade de manifestação do pensamento,

enquanto sigilo é expressão do direito à intimidade. A tutela desse direito

caracteriza-se pela “proteção do segredo” (ninguém pode ter conhecimento

ou controle de uma comunicação), seja pela “proteção de reserva” (que

impede a divulgação abusiva daquilo que se conheceu ilicitamente). Uma

outra premissa do trabalho da emérita processualista mencionada constitui

no reconhecimento da natureza “relativa” do direito do sigilo das

comunicações telefônicas. Só de maneira absoluta foi contemplado esse

sigilo. Logo. É um direito sujeito a exceções, restrições. Concluiu sua

monografia no sentido da admissibilidade da interceptação telefônica entre

nós, desde que atendidos os requisitos do art. 57 da lei 4.117/62, que é o

Código Brasileiro de Telecomunicações10.

10 GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raul. Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1997, pag. 86-87.

15

Por seu turno, Luiz Francisco Torquato Avolio, versando acerca da

corrente doutrinária que entendia absoluto o sigilo telefônico, trouxe a baila os

entendimentos doutrinários sustentados pelos juristas Tourinho, Paulo Heber de

Morais, João Batista Lopes, entre outros, veja-se:

O tema inspirava divergência na doutrina. Assim, no que se refere à

apreensão de cartas, sustentava Tourinho que, diante dos termos absolutos

do art. 153, § 9.º, não havia campo para o legislador ordinário para traçar

normas quanto à possibilidade de ser violado o sigilo da correspondência.

José Celso de Melo Filho entendia que a referida norma era dotada de

“eficácia plena e irrestringível”, assegurando, assim, a inviolabilidade do

sigilo “telefônico”. Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes também

sustentavam a inconstitucionalidade das exceções legais ao princípio da

inviolabilidade da correspondência e das comunicações.

Em que pese essa posição doutrinária, a constitucionalidade das normas

legais, restritivas da inviolabilidade da correspondência e das

comunicações, jamais foi suscitada perante os tribunais, em mais de trinta

anos de aplicação. Ajustava-se à espécie, pois, a regra de interpretação

constitucional cunhada por Cooley, no sentido de que, sem argumentos

novos e ponderáveis, não pode haver mudança, nem recusa da prática

antiga11.

Apesar da divergência doutrinária, a prova obtida mediante a

interceptação telefônica, mesmo deferida em observância aos requisitos do artigo 57

da lei 4.117/62, apresenta inúmeras dúvidas acerca do verdadeiro alcance do

dispositivo citado, podendo a prova ser lícita, ou ilícita.

Contudo, “a primeira decisão no âmbito processual penal, a respeito da

interceptação telefônica se deu no julgamento do HC 63.834-1, da relatoria do

Ministro Aldir Passarinho, no qual, determinou-se o trancamento do inquérito policial,

por entender que se tratava de interceptação feita por particular, constituindo,

portanto, prova ilícita”.12

Por seu turno, “em rumoroso caso judicial ocorrido em São Paulo, foi

discutida pela pelo Tribunal de justiça a conduta de juiz que, a pedido da autoridade

11 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3.ed. rev., ampl. e atual. em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pag. 126. 12 GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raul. Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais,

1997, pag. 87.

16

policial, havia autorizado interceptação telefônica, com fundamento no Código de

Telecomunicações. Após parecer de Damásio de Jesus, favorável à ordem

judiciária, a representação foi arquivada, considerando-se lícita a ordem de

interceptação. Ademais, em decisão do STF, que determinou o desentranhamento,

dos autos, do resultado de interceptação telefônica, por ilicitamente realizada, o Min.

Aldir Passarinho fez alusão aos mencionados dispositivos do Código de

Telecomunicações como possivelmente adequados para legitimar as escutas em

casos de crimes particularmente graves, como os de extorsão mediante sequestro

(RJT 122/47)”13

Assim, O Supremo Tribunal Federal, “anteriormente à vigência da

Constituição de 1988, caracterizava-se pela busca, dentre as normas e princípios

constitucionais, da mediação entre conceitos de ilícito substancial e de

inadmissibilidade processual, com o que se alcançava a dedução da proibição da

produção de prova ilícita diretamente da Constituição, levando ao repúdio das

interceptações telefônicas clandestinas, seja em matéria cível ou penal”14.

1.2 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DA

REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 manteve as

garantias e direitos fundamentais aos cidadãos que aqui residem, dentre elas, o

sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das

comunicações telefônicas.

Desta forma, é de venal relevância se estabelecer antes de qualquer

coisa, qual a definição de interceptação telefônica, para então constituir os limites da

discussão em comento.

Interceptação telefônica na definição de Luís Flavio Gomes e Silvio

Maciel, “consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem

13 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006. Pag. 199 14 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3.ed.

rev., ampl. e atual. em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pag. 131.

17

o conhecimento de um dos comunicadores”15, portanto, é imprescindível que não

haja conhecimento de nenhum dos comunicadores.

O sigilo telefônico encontra-se elencado no artigo 5°, inciso XII da

Constituição Federal brasileira, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último

caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer

para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; [...]16

No entanto, tal garantia não é absoluta, tendo em vista que há casos em

que é imperiosa à violação da mesma, notadamente nos casos em que há conflito

com outros direitos fundamentais, como o direito a vida, por exemplo, devendo

nesses casos ter a ponderação necessária diante do principio da razoabilidade ou

proporcionalidade, para a quebra de um direito elencado como inviolável na Carta

Magna para a investigação e instrução criminal.

O Professor Humberto Ávila, acerca do princípio da proporcionalidade e

razoabilidade, aduz que:

a proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relação de

causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência

de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica

a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido

estrito.” Ao passo que a razoabilidade deve ser aplicada sob três aspectos:

“primeiro, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as

individualizadas do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a

norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso

individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na

norma geral. Segundo, como diretriz que exige uma vinculação das normas

15 GOMES, Luis Flavio; MACIEL, Silvio. Legislação Criminal Especial. 2.ed.rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 536 16

BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 27 out. 2014.

18

jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a

existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja

demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que

ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relação de

equivalência entre duas grandezas.17

Mesmo tendo a Carta Magna de 1988 possibilitado a quebra do sigilo

telefônico nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação

criminal ou instrução processual penal, passou-se, então a ser questionada a

recepção do artigo 57 do Código de Telecomunicações.

No julgamento do HC 69.912-0/RS, o Ministro Relator Sepúlveda

Pertence, “entendeu que o texto do Código de Telecomunicações, ainda que possua

validade originária e tenha sobrevivido aos textos constitucionais intercorrentes,

“seguramente não satisfazia à reserva da lei reclamada no artigo 5º, XII, da

Constituição de 1988 para legitimar a interceptação telefônica na investigação

criminal”. Citou, a posição defendida por Ada Pellegrini Grinover, de que, “enquanto

não vier lei a estabelecer as hipóteses e formas em que as interceptações poderão

ser permitidas, não haveria, como ordená-las, pois o Código de telecomunicações

nada especificava”18.

Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal, restando assim

o acórdão do HC 69.912-0/RS, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence 19:

PROVA ILICITA: ESCUTA TELEFÔNICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO

JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ

AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPÓTESES E NA FORMA"

POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5.,

XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE

COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO

CRIMINAL; NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS

CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU

RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS

DECORRENTES DA ESCUTA TELEFÔNICA, INDEVIDAMENTE

3 ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 9ª edição. São Paulo:

Malheiros Editores: 2009 p. 182 18 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3.ed.

rev., ampl. e atual. em face das leis 9.296/96 e 10.217/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pag. 137. 19 STF - HC: 69912 RS , Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Data de Julgamento: 16/12/1993, Tribunal Pleno, Data de

Publicação: DJ 25-03-1994 PP-06012 EMENT VOL-01738-01 PP-00112 RTJ VOL-00155-02 PP-00508 - disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=72076> Acesso em: 27 out. 2014.

19

AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSIVEL, NA VIA

PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE

PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E SUFICIENTES A SUSTENTAR

A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISÃO,

DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO

IMPEDIDO (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE

RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM

PELA PREVALÊNCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR,

NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA -

A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A

DISCIPLINA-LA E VIABILIZA-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS

DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE,

DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE

POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO

PACIENTE.(grifado)

Destarte, tornou-se imperiosa a edição de uma norma jurídica que

regulamentasse o sigilo das comunicações e correspondências, criando condições e

formas para que tal sigilo pudesse ser violado20.

Diante de tal fato, o legislador regulamentou o inciso XII, parte final, do

art. 5° da Constituição Federal, editando a lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996,

dispondo as formas a serem observadas para a interceptação de comunicações

telefônicas, de qualquer natureza, para obtenção de provas em investigação criminal

e em instrução processual penal, das quais, dentre elas, destacam-se: a ordem do

juiz competente da ação principal; e, que o procedimento deva ocorrer em segredo

de justiça, conforme dispõe o artigo 1° do aludido diploma legal, in verbis:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza,

para prova em investigação criminal e em instrução processual penal,

observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente

da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de

comunicações em sistemas de informática e telemática21.

20 GOMES, Luis Flavio; MACIEL, Silvio. Legislação Criminal Especial. 2.ed.rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 518 21 BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.

Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em: 27 out. 2014.

20

O direito à intimidade é garantia essencial do ser humano, que deve ser

respeitado, em especial por estar elencado na Constituição Federal, nesse sentido,

quanto às garantias fundamentais e a constitucionalidade da norma

infraconstitucional supracitada, Eugênio Pacelli de Oliveira ensina:

O Direito à intimidade, à privacidade, à honra, e todas as suas formas de

manifestação, ou seja, a inviolabilidade do domicílio, da correspondência,

das comunicações, que se constituem apenas em algumas das várias

modalidades de exercício dos aludidos direitos (intimidade etc.), podem

como regra, ser limitados, por não configurarem nenhum direito absoluto.

Podem e poderão, por isso, ser limitados, sempre que o respectivo exercício

puder atingir outros valores igualmente protegidos na Constituição, e desde

que haja previsão expressa na lei", razão pela qual não há "qualquer

inconstitucionalidade na Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que

regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações

telefônicas22.

Imperioso destacar que, por tratar-se de garantias fundamentais, o

diploma legal descreve com clareza os casos em que não será admitida a quebra do

sigilo das comunicações, mesmo que para fins de investigação ou instrução criminal,

ou seja, quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em

infração penal, quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, bem

como quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com

pena de detenção, conforme dispõe o artigo 2º da Lei n. 9.296, de 24 de julho de

1996, veja-se:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas

quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração

penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com

pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a

situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação

22 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11ª ed., RJ, Lumen Juris: 2009, p. 311;

21

dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente

justificada23.

Assim, para que seja possível a quebra do sigilo, é necessário existir

indícios razoáveis da autoria ou participação do agente em infração penal, não haver

outro meio de se obtenção da prova, bem como o fato investigado constituir infração

penal punida no mínimo com reclusão.

A inobservância dos procedimentos elencados na norma

infraconstitucional ensejam graves ameaças ao direito fundamental da intimidade,

acarretando, nulidade absoluta das provas obtidas, inclusive das provas delas

derivadas, sendo totalmente inúteis ao processo24.

A decisão que determina a quebra do sigilo de correspondência e

comunicação, portanto, deve estar devidamente fundamentada, demonstrando

cabalmente que foram preenchidos todos os requisitos essenciais à necessidade de

descumprimento da garantia fundamental de intimidade elencada em nossa Carta

Política, sob pena de nulidade25.

1.3 PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO

MEDIANTE INTERCEPTAÇÃO

A interceptação telefônica pode ser medida cautelar preparatória, quando

realizada na fase extrajudicial, ou incidental, nos caso em que é concretizada

judicial, ou seja, durante a instrução processual sob o crivo do contraditório.

A lei 9.296/96 deixou de estabelecer os requisitos necessários para a

quebra do sigilo telefônico, limitando-se, apenas, a indicar os casos em que tal

medida não será admitida.

Por tratar-se de medida de natureza cautelar, torna-se imprescindível a

demonstração do fumus boni iuris (artigo 2º, I, da lei 9.296/96) e periculum in mora

(artigo 2º, II, da lei 9.296/96) para a concessão da medida restritiva da intimidade. 23 BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.

Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em: 27 out. 2014. 24 GOMES, Luis Flavio; MACIEL, Silvio. Legislação Criminal Especial. 2.ed.rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 518 25 GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a lei 9.9296, de 27 de julho de 1996. São Paulo:

Saraiva, 1996.

22

Antonio Scarance Fernandes, acerca da necessidade de demonstração

do fumus boni iuris e periculum in mora, leciona que:

A interceptação, por ser providência de natureza cautelar, não é admitida

quando não estiver presente o fumus boni iuris ou a aparência do direito,

que, no crime, engloba duas exigências: a probabilidade da autoria e a

probabilidade de ocorrência de infração penal. Tais exigências estão

contidas no inciso I, sendo uma alusiva ao agente – existência de “indícios

suficientes de autoria ou participação” – e outra à materialidade – ocorrência

de “infração penal”. [...]

Quanto ao periculum, isto é, o perigo de ser perdida a prova sem a

interceptação, está expresso no inc. II. Segundo esse dispositivo ela só será

admitida se não houver outro meio disponível para obtenção da prova, ou

seja, é preciso que a interceptação seja o único meio para evidenciar a

autoria e a materialidade do crime, sob pena de não ser colhido importante

elemento de prova26.

Os mencionados pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora)

necessários para a concessão da medida cautelar, qual seja, a quebra do sigilo

telefônico, requer uma investigação já iniciada ou a existência de um processo

devidamente instaurado, não servindo a interceptação para dar início à investigação

criminal.

Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, versa que:

Embora de modo muito criticável, porque valeu-se o legislador de uma “redação

negativa” para exprimir os pressupostos básicos da interceptação telefônica (“Não

será admitida...”), certo é que ambos os requisitos merecem a devida atenção.

São, ademais, cumulativos, porque ausente “qualquer” um deles já não cabe a

interceptação telefônica.27

Nesse diapasão a fundamentação da decisão que autoriza quebra do

sigilo telefônico para investigação criminal e instrução processual penal possui venal

relevância, pois deverá demonstrar a real necessidade para a quebra da garantia

26 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 1999. Pag. 91-

92. 27 GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raul. Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais,

1997, pag. 178

23

constitucional, atendendo, além dos requisitos do artigo 2º, os dispostos nos artigos

4º e 5º da lei 9.296/96, sob pena de nulidade.

Dispõe os artigos 4º e 5º da lei 9.296/96:

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a

demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal,

com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado

verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a

interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a

termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a

forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,

renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de

prova28.

No entanto, a necessidade de fundamentação não está adstrita apenas

ao magistrado que concederá ou denegará a ordem, estendendo-se inclusive as

autoridades policiais e ao Ministério Público.

Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos acerca da necessidade de uma

fundamentação idônea leciona que:

Considerando-se que a fundamentação é o que sustenta uma decisão, é

importante ressaltar que a responsabilidade de fundamentar, nos processo

envolvendo interceptações telefônicas, não é somente do julgador, mas também

da autoridade policial e do Ministério Público, que devem expor os fundamentos

de fato e direito para a obtenção da prestação jurisdicional.

[...] A importância da fundamentação ultrapassa a literalidade da lei que a garante,

pois reflete a liberdade, um dos bens sagrados. Observa-se que o julgador, ao

expor os motivos de seu convencimento, esclarece as razões que nortearam a

decisão adotada, uma vez que a existência de exposição de motivos do

convencimento do juiz, ou sua inadequação, vulnera a decisão, por ser passível

de conter algum resquício ditatorial.

[...] Entretanto, no que toca à interceptação telefônica, o pedido da quebra da

intimidade da pessoa deve ter muito mais importância, eis que está a se requerer

a quebra de um preceito sagrado constitucional.

28 BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.

Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em: 27 out. 2014.

24

[...] A fundamentação do pedido concede clareza e segurança jurídica à decisão

pleiteada e deve caracterizar a superação de um período em que a liberdade foi

arranhada pelo regime ditatorial e pelo Estado policialesco.

Em suma, a fundamentação é o esclarecimento jurídico e fático da razão de se

pedir determinado ato, pois, assim, estar-se-á possibilitando a existência ou não

dos pressupostos constitucionais legitimadores da medida invasiva29.

Uma fundamentação idônea da decisão que autoriza a quebra do sigilo

telefônico, portanto, é imprescindível para que a prova produzida através das

escutas tenham validade, demonstrando de maneira cristalina os pressupostos

constitucionais e infraconstitucionais permissivos da medida agressiva.

Indispensável, destarte, que a decisão autorizadora da quebra do sigilo

telefônico encontre-se acompanhada de verdadeira e motivação idônea, de acordo

com cada caso concreto sob judice, notadamente pelo fato que a ausência de

fundamentação é causa de nulidade absoluta, tornando imprestável a prova e sua

utilização no processo.

Frisa-se que o objetivo da interceptação é a obtenção de uma prova, para

apuração de uma infração penal e a respectiva autoria delitiva, no entanto, deve ser

sempre utilizada como exceção, por se tratar de violação da intimidade, garantia

constitucional.

Sobre a matéria, confira-se lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio

Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

A lei ainda firma o critério da estrita necessidade (não poder a prova ser feita por

outros meios disponíveis: inc. II do art. 2.º). E no art. 4.º repisa que o pedido de

interceptação conterá a demonstração de sua necessidade para a apuração de

infração penal.

É que tais interceptações representam não apenas poderoso instrumento,

frequentemente insubstituível, no combate aos crimes mais graves, mas também

uma insidiosa ingerência na intimidade não só do suspeito ou acusado, mas até

de terceiros, pelo que só devem ser utilizadas como ultima ratio.

Desse modo, se o juiz autorizar a interceptação, será ilícita se presentes outros

meios pelos quais a prova possa ser feita30.

29 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 28. 30 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no

processo penal. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2007. Pag. 219

25

Quando não restar devidamente fundamentada a decisão que autoriza ou

prorroga a quebra do sigilo telefônico, esta será ilícita, bem como as provas

decorrentes da medida invasiva.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 139.581/RS, da

relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, reconheceu o constrangimento ilegal

decorrente da prorrogação da quebra do sigilo telefônico, ante a ausência de

fundamentação idônea, determinando o desentranhamento das provas obtidas

através das prorrogações infundadas, veja-se emenda do acórdão proferido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. QUEBRA DO SIGILO DAS

COMUNICAÇÕES. PRAZO SUPERIOR A 15 DIAS. POSSIBILIDADE.

PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE MOTIVAR

AS DECISÕES JUDICIAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.

DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS ILÍCITAS.

1. O sigilo das comunicações telefônicas é garantido no inciso XII do art. 5º

da Constituição Federal e para que haja o seu afastamento exige-se ordem

judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser

fundamentada, conforme o inciso IX do art. 93.

2. Dispõe o art. 5º da Lei n. 9.296/1996, ao tratar da manifestação judicial

sobre o pedido de interceptação telefônica, que a decisão será

fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de

execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,

renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do

meio de prova.

3. A despeito de contrariar a literalidade desse dispositivo legal, a limitação do

prazo para a realização de interceptações telefônicas não constitui óbice ao

deferimento da medida excepcional por período superior a 15 dias, desde que haja

circunstanciada justificação. Precedentes.

4. A prorrogação da quebra de sigilo, não obstante a jurisprudência admitir tantas

quantas necessárias, pode ocorrer, mas nunca automaticamente, depende

sempre de decisão judicial fundamentada, com específica indicação da

indispensabilidade da continuidade das diligências.

5. No caso, o magistrado, ao autorizar interceptações do fluxo de

comunicações em sistema de telemática originadas e recebidas de

determinados números de telefone pelo prazo de 30 e 45 dias, não

apresentou motivação concreta, caracterizando abusividade a justificar a

declaração de ilicitude de tais provas. E, quando permitiu fossem

26

automaticamente prorrogados os monitoramentos, acabou por ofender a lei

e à Constituição, gerando nulidade a contaminar as provas daí decorrentes.

6. Ordem concedida. (grifado)31

Assim, é necessário que o magistrado realize um exame minucioso em

cada caso concreto, no que tange à existência ou não de outros meios disponíveis

para a obtenção da prova antes da autorização da quebra do sigilo telefônico,

demonstrando na decisão, de maneira devidamente fundamentada que outros meios

não existiam, ou não poderiam ser de seu conhecimento no momento da decisão,

sob pena de nulidade das provas obtidas, e as delas derivadas.

31 STJ - HC 139.581/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 21/05/2014 Disponível em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200901179769&dt_publicacao=21/05/2014>.

Acesso em: 27 out. 2014.

27

CAPÍTULO 2

2.1 A PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Este capítulo tratará a prova no direito processual penal e sua

importância. Para tal, iniciamos tratando a finalidade da prova, faremos uma análise

dos requisitos a serem observados no momento da sua produção para utilização

válida no processo criminal. Ato contínuo, abordaremos a inutilização das provas

obtivas em desconformidade com as normas constitucionais e infraconstitucionais,

bem como as delas derivadas. Por fim, será verificada a possibilidade de utilização

das provas obtidas ilicitamente em favor do acusado.

A prova “é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para

comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas

partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”32.

A prova no aspecto jurídico tem o condão de demonstrar a veracidade ou

a autenticidade de algo, com o intuito de convencer o julgador sobre a realidade de

um episódio ou de um fato.

Guilherme de Souza Nucci acerca da prova leciona que:

O termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio,

verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação.

Dela deriva o verbo provar – probare -, significando ensaiar, verificar,

examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo,

persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar. Entretanto, no plano

jurídico, cuida-se particularmente, da demonstração evidente da veracidade

ou autenticidade de algo. Vincula-se por óbvio, à ação de provar, cujo o

objetivo é tornar claro e nítido ao juiz a realidade de um fato, de um

acontecimento ou de um episódio.

A prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas

voltadas, entretanto, à convicção de seres humanos. O universo no qual

estão inseridos tais juízos de espírito ou valoração sensíveis da mente

humana precisa ser analisado tal como ele pode ser e não como

efetivamente é.

32 BOMFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 303.

28

A verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade; certeza é

a crença nessa conformidade, provocando um estado subjetivo do espirito

ligado a um fato, ainda que essa crença não corresponda à verdade

objetiva33.

A finalidade da prova no processo penal, por conseguinte, deve ser capaz

de convencer o julgador sobre a verdade dos fatos alegados, reconstruindo os fatos

passados dentro do processo da maneira próxima da realidade possível, tendo em

vista que a aplicação de uma sanção penal implicará diretamente na restrição da

garantia constitucional de liberdade de um individuo.

Nesse sentido, Sergio Ricardo de Souza leciona:

Enquanto o processo penal pode ser entendido de forma simplificada como

sendo o meio através do qual o Estado, através de uma série ordenada de

atos procede à reconstrução dialética dos fatos postos na inicial acusatória,

com vistas a determinar qual a viabilidade, ou não, de aplicação do jus

puniendi, pode-se dizer que a prova se constitui no elemento mais

importante dessa almejada reconstrução e da própria atividade processual,

pois é através dela que se recria na mente do julgador como tais fatos

ocorreram, dando-lhe os indispensáveis subsídios para o julgamento,

funcionando como a verdadeira “alma do processo” cujo o objetivo maior é

alcançar uma verdade processual que assegure ao julgador a certeza da

decisão, principalmente quando condenatória34.

Em que pese a importância da prova no processo penal, devido à sua

finalidade, qual seja, comprovar a autoria e materialidade de uma infração penal,

permitindo a repressão à criminalidade pelo Estado através da aplicação de uma

sanção, a mesma deve ser produzida em inobservância aos ditames constitucionais

do direito de ação (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º ,

inciso XXXV), e do devido processo legal e ao contraditório (Constituição da

República Federativa do Brasil 1988, art. 5º, incisos LIV e LV).

Veja-se o disposto nos dispositivos constitucionais supracitados:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

33 NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2.ed. rev. atual e ampl. com a obra “O valor da confissão como

meio de prova no processo penal”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pag. 15. 34 Souza, Sergio Ricardo de. Manual da prova penal constitucional: pós-reforma de 2008. Curitiba:Juruá, 2008. pag. 19.

29

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

[...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito; [...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes; [...]35

A prova designa vários objetos distintos, indicando atos processuais

concatenados com o intuito de se apurar a verdade e convencer o juiz, fixando o

resultado da atividade probatória, e apontando para os meios utilizados para se

provar o pretendido.

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antônio

Magalhães Gomes Filho, sobre os vários objetos da prova doutrinam que:

Pode-se, assim, distinguir a prova entre fonte de prova (fatos percebidos

pelo juiz), meio de prova (instrumentos pelos quais os mesmos se fixam em

juízo) e objeto da prova (o fato a ser provado, que se deduz da fonte e se

introduz no processo pelo meio da prova).

A prova classifica-se em direta ou indireta, conforme se refira direta e

imediatamente ao fato a ser provado (objeto da prova), ou se refira a outro

fato (indicio) que, por sua vez, se ligue ao fato a ser provado. Nesse

enfoque, a prova indiciária é sempre indireta. Fala-se, ainda, numa outra

classificação, em prova plena (ou evidente) e semiplena (ou incompleta),

segundo o grau de certeza de causar no juiz.

Finalmente, quanto às atividades processuais concernentes à prova, devem

ser destacados quatro momentos: as provas são proposta (indicadas ou

requeridas); admitidas (quando o juiz se manifesta sobre sua

admissibilidade); produzidas (introduzidas no processo) e apreciadas

(valoradas pelo juiz)36

35

BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 27 out. 2014. 36 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no

processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006. pag. 136

30

A prova deve atender sua finalidade, que compreende em garantir que o

julgador aprecie os fatos, podendo decidir e exercer a tutela jurisdicional, bem como

seu objeto, que consiste em confirmar as teses alegadas pelas partes durante a

instrução processual sob o crivo do contraditório.

O processo penal é a maneira de se buscar o convencimento do

magistrado, todavia, existem limitações que afetam a sua produção e os limites do

convencimento alcançado, afim que se iniba uma “verdade real” a qualquer custo,

utilizando-se de me medidas típicas de sistemas inquisitórios, ultrapassados após o

advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Nesse sentido leciona o jurista Aury Lopes Junior que:

Quando se aborda a fundamentação das decisões judiciais, em última

análise, está-se discutindo também “que verdade” foi buscada e alcançada

no ato decisório. Eis aqui a relevância de descontruir o mito da verdade real,

na medida em que é uma artimanha engendrada nos meandros da

inquisição para justificar o substancialismo penal e decisionismo processual

(utilitarismo), típicos do sistema inquisitório37.

No mesmo sentido, ensina o doutrinador Alexandre Morais da Rosa:

O resultado da produção válida de significantes será composta pela decisão

judicial, a qual não se assemelha, nem de longe, ao mito ultrapassado da

verdade real. A verdade real é a empulhação ideológica que serve para

acalmar a consciência de acusadores e julgadores. A ilusão da informação

perfeita no processo penal recebe o nome de Verdade Real.38

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual exaltou de

sobremaneira o sistema acusatório, bem como as garantias individuais dos

acusados, faz-se necessário que sejam observados os papeis das partes no curso

do processo.

O papel de produção das provas e informações deve ser observado

durante a instrução processual, cabendo à acusação e à defesa sua produção

37 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,

2008. v.I. p.512 38 ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 2.ed., rev. e ampl. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2014 pag.177

31

válida, não devendo ser produzida pelo juiz da causa sob pena de se ver ferido o

princípio constitucional da imparcialidade do juiz.

A prova é imprescindível para que o Estado possa exercer o jus puniendi,

entretanto, devem ser observados os requisitos constitucionais e infraconstitucionais

no momento de sua produção.

O artigo 155 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que o

juiz deverá decidir pautado nas provas produzidas sob o crivo do contraditório.

Veja-se o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova

produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão

exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,

ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão

observadas as restrições estabelecidas na lei civil39.

Antônio Magalhães Gomes Filho sobre o assunto ensina que:

Ao dizer que o juiz formará o seu convencimento pela livre apreciação da

prova produzida em contraditório judicial, excluindo, ao mesmo tempo, que

possa utilizar exclusivamente elementos informativos colhidos na

investigação, o legislador consagrou e sublinhou a nítida e apropriada

distinção entre o que é prova e aquilo que constitui elemento informativo da

investigação. São, com efeito, conceitos que não se confundem, até porque

constituem resultado de atividades com finalidades diversas: os atos de

prova objetivam a introdução de dados probatórios (elementos de prova) no

processo, que servem à formulação de um juízo de certeza próprio da

sentença; os atos de investigação visam à obtenção de informações que

levam a um juízo de probabilidade idôneo a sustentar a opinio delicti do

órgão da acusação ou de fundamentar a adoção de medidas cautelares

pelo juiz. A Lei 11.690/2008, ao tornar explícita essa diferença essencial

entre prova e elemento informativo trazido pela investigação, ressalta que a

observância do contraditório é verdadeira condição de existência da prova40.

39

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código de Processo Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 27 out. 2014. 40 FILHO, Antônio Magalhães Gomes; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As reformas no processo penal. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. pag 250.

32

Cumpre-se salientar que a função da produção probatória no processo

penal é da acusação e defesa, devendo manter-se o julgador inerte quando da sua

produção, para uma apreciação imparcial.

Neste diapasão, Alexandre Morais da Rosa leciona que:

A produção das informações relevantes, para efeito da decisão, é função

dos jogadores, descabendo qualquer atribuição ao julgador. O regime de

prova, desta forma, não pode ser lido conforme disposições equivocadas do

CPP (art. 155 e segts), mas de maneira constitucionalizada. O processo

precisa ser entendido como o mecanismo apto à inserção da informação no

campo da decisão judicial. É o regime pelo qual o Estado estipula quais as

modalidades e a forma de produção da informação41.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não destoa do

entendimento doutrinário, conforme se denota do acórdão do REsp. 1253537 da

relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE

VIGÊNCIA AO ART. 155 DO CPP. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO

FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DO INQUÉRITO

POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À GARANTIA DO DEVIDO

PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

VIOLAÇÃO AO ART. 386, VII, DO CPP. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE

PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. RECURSO ESPECIAL A

QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. Segundo entendimento desta Corte, a prova idônea para arrimar

sentença condenatória deverá ser produzida em juízo, sob o crivo do

contraditório e da ampla defesa, de modo que se mostra impossível invocar

para a condenação, somente elementos colhidos no inquérito, se estes não

forem confirmados durante o curso da instrução criminal.

2. Não existindo, nos autos, prova judicializada suficiente para a

condenação, nos termos do que reza o artigo 386, inciso VII, do Código de

Processo Penal, impõe-se a absolvição do recorrente.

3. Recurso especial provido para, reconhecendo a violação aos artigos 155

e 386, inciso VII, ambos do Código de Processo Penal, absolver o

recorrente42.

41 ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 2.ed., rev. e ampl. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2014 pag.177 42 STJ-REsp 1253537/SC, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 01/09/2011, DJe 19/10/2011 Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201100559720&dt_publicacao=19/10/2011/>.

33

A prova, hábil para formar o convencimento do magistrado, possibilitando

o exercício jurisdicional, deve, além de observar os princípios constitucionais,

notadamente o princípio do contraditório e da ampla defesa, atender os requisitos

elencados nas normas infraconstitucionais, sob pena de serem ilícitas, e

consequentemente, imprestáveis ao processo.

Acesso em: 16 out. 2014

34

2.2 AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS OBTIDAS EM DESCONFORMIDADE

COM O DIREITO FORMAL E MATERIAL ELENCADO NA NORMA

CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

Com o fim da 2ª Guerra Mundial e com o advento da Declaração

Universal dos Direitos Humanos, diversos países democráticos signatários passaram

a observar à necessidade da proteção da dignidade da pessoa, inadmitindo a

produção e principalmente a utilização de provas obtidas em afronta a dignidade da

pessoa humana, surgindo o princípio da vedação da prova ilícita.

Sergio Ricardo de Souza sobre o princípio da vedação da prova ilícita

aborda que:

A proibição da utilização da prova obtida por meios ilícitos é uma realidade

que se acha presente nas mais diversas legislações, isso, porque a

obtenção das provas por meios vedados é vinculada, quase que

invariavelmente, a algum tipo de afronta à dignidade da pessoa humana da

pessoa que está sob investigação, e a dignidade da pessoa humana é um

valor reconhecido internacionalmente, a começar pela Declaração Universal

dos Direitos Humanos e pelas constituições da Alemanha, de Portugal, da

Espanha, do Chile e do Brasil.

A partir, principalmente, da institucionalização universal dos Direitos

Humanos, fenômeno desenvolvido a partir do término da 2ª Grande Guerra

que nodoou a história da humanidade ao final da primeira metade do século

passado, a doutrina passou a ter uma preocupação mais marcante com o

fenômeno processual penal e com os aspectos éticos que regem a sua

autuação como instrumento pelo qual o Estado exerce o jus puniendi contra

alguém subordinado a sua jurisdição, fatores que somados à crescente

conscientização da necessidade da proteção à dignidade da pessoa

humana de todos, inclusive daqueles que sofrem as agruras do processo

penal, culminou com o desenvolvimento de estudos e de teorias e doutrinas

sobre a proibição do uso da prova obtida de forma ilícita43.

A respeito da evolução do conceito de prova ilícita, Luiz Francisco

Torquato Avolio, instrui:

43 Souza, Sergio Ricardo de. Manual da prova penal constitucional: pós-reforma de 2008. Curitiba:Juruá, 2008. pag. 19.

35

O tema das provas ilícitas foi deixado completamente à sombra por muito

tempo. A não ser pela obra de Beling, Vedações probatórias como limite

para a apreciação da verdade processual penal, não se suscitou um debate

aprofundado da matéria. Faltavam, segundo Trocker, os pressupostos para

colher as reais implicações de um fenômeno do gênero: a) o princípio do

livre convencimento do juiz era uma conquista demasiadamente recente e

importante para que se pudesse pensar em remetê-la novamente a

discussão através de um sistema de vedações probatórias; b) de outro lado,

uma visão “autoritária” ou burocrática da função jurisdicional e de seus

encargos impunha conferir um posição de absoluta proeminência à busca

da verdade, sobretudo no processo penal44.

Por seu turno, a Constituição da República Federativa do Brasil,

estabeleceu de forma clara no artigo 5°, inciso LVI que “são inadmissíveis, no

processo, as provas obtidas por meios ilícitos”45.

Se referindo ao dispositivo constitucional que veda a utilização das provas

ilícitas no processo, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio

Magalhães Gomes Filho explicam que:

A questão denominada “prova ilícita” ubica-se, juridicamente, na

investigação a respeito da relação entre o ilícito e o inadmissível no

procedimento probatório e, sob o ponto de vista da politica legislativa, na

encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito

a direitos fundamentais que podem ver-se afetados por esta investigação.

A prova ilícita (ou obtida por meios ilícitos) enquadra-se na categoria de

prova vedada. A prova é vedada sempre quer for contrária a uma específica

norma legal, ou a um principio de direito positivo.

Mas a vedação pode ser estabelecida quer pela lei processual, quer pela

norma material (por exemplo, constitucional ou penal); pode, ainda, ser

expressa ou pode implicitamente ser deduzida dos princípios gerais46.

Sobre o tema, Aury Lopes Junior esclarece e distingue prova ilegal,

ilegítima e ilícita:

44 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 2.ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1999. pag. 05. 45 BRASIL. (Constituição 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm> Acesso em: 16 out. 2014 46 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no

processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006. Pag. 148-149

36

Deve-se distinguir prova ilegal, ilegítima e ilícita. A prova ilegal é o gênero,

do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita. Assim:

- prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito

processual penal no momento de sua produção em juízo, no processo. A

proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em

função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Ex.:

juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como são as

declarações escritas e sem contraditório), etc.

- prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a constituição

no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas

sempre exterior a esse (fora do processo). Nesse ponto, explica MARIA

THEREZA, embora servindo, de forma imediata, também a interesses

processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o

ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo.

Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade ou dignidade

(exemplos: interceptação telefônica, ilegal, quebra de sigilo, quebra ilegal do

sigilo bancário,fiscal, etc.)47

Assim o que diferencia a prova ilegal, ilegítima e ilícita é a violação de

uma regra no momento de sua produção, destarte tem-se como “prova ilegal toda

vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais

do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for

colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente

produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será

ilicitamente obtida”48.

As provas obtidas em desconformidade com as normas constitucionais e

infraconstitucionais são inaceitáveis no processo, devendo ser desentranhada do

processo, conforme determina o artigo 157 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as

provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas

constitucionais ou legais.

47 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen

Juris, 2008. v.I. p.536; 48 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no

processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006. pag. 149 48 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional;

37

§ 1º - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo

quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou

quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das

primeiras49.

O parágrafo primeiro do artigo 157 do Código de Processo Penal

consagrou a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonouss tree –

criada pela Corte Norte-Americana), a qual sustenta que as provas obtidas

licitamente, mas que sejam derivadas, ou seja, consequência do aproveitamento de

informações de provas obtidas com violação direitos constitucionais, restam

igualmente viciadas50.

O jurista Edilson Moungenot Bonfim, sintetiza a matéria, aduzindo que “tal

teoria sustenta que as provas ilícitas por derivação devem igualmente ser

desprezadas, pois ‘contaminadas’ pelo vício (veneno) da ilicitude do meio usado

para obtê-las”51.

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio

Magalhães Gomes Filho, lecionam a respeito, veja-se:

A questão, também momentosa, das denominadas provas ilícitas por

derivação diz respeito àquelas provas em si mesmas lícitas, mas que se

chegou por intermédio da informação obtida por prova ilicitamente colhida.

É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica

onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente

apreendido. Ou o caso da interceptação telefônica clandestina, por

intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que,

em depoimento regularmente prestado incrimina o acusado.

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e

consequentemente mais intransigente com os princípios e normas

constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas

derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo.

É a conhecida teoria dos “frutos da árvore envenenada”, cunhada pela

Suprema Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a

todos os seus frutos52.

49 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código de Processo Penal. 50 BOMFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 313; 51 BOMFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 313; 52 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no

38

Assim sendo, mostra-se imprescindível a observância dos procedimentos

para obtenção das provas no processo penal, em especial quando se tratam de

provas que golpeiam garantias fundamentais, como o direito da intimidade, como

nos casos de quebra se sigilo de correspondências e comunicação, sob pena de ter-

se as mesmas declaradas nulas, bem como as derivadas pela contaminação

proveniente das que lhe deram origem53.

O ato judicial que autoriza a obtenção de informações telefonias,

imolando o direito fundamental de intimidade deve ser totalmente vinculado e

limitado ao processo que deu ensejo a tal procedimento, ou seja, deve estar

vinculado ao crime que ensejou a decisão judicial, conforme se colhe dos

ensinamentos de Aury Lopes Junior:

[...] é preciso compreender que o ato judicial que autoriza, por exemplo, a

obtenção de informações bancárias, fiscais ou telefônicas - com sacrifício

do direito fundamental respectivo - é plenamente vinculado e limitado. Há

todo um contexto jurídico e fático necessário para legitimar a medida que

institui uma “especialidade” da medida. Ou seja, a excepcionalidade e

lesividade de tais medidas exigem uma eficácia limitada e seus efeitos e,

mais ainda, uma vinculação àquele processo. Trata-se de uma vinculação

causal, onde a autorização judicial para obtenção da prova naturalmente

vincula a utilização naquele processo (e em relação àquele caso penal),

sendo assim, ao mesmo tempo, vinculada e vinculante.[...] Essa decisão, ao

mesmo tempo em que esta vinculada ao pedido (imposição do sistema

acusatório), é vinculante em relação ao material colhido, pois a busca e

apreensão, interceptação telefônica, quebra do sigilo bancário, fiscal, etc.,

está restrita a apuração daquele crime que ensejou a decisão judicial.54

Além da necessidade de serem observados os procedimentos

infraconstitucionais autorizadores da quebra de sigilo, medida esta excepcional, por

tratar-se de uma garantia constitucional, deve estar devidamente ligada ao delito que

lhe deu causa, para que sejam lícitas e legítimas no processo55.

processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006. pag. 153.

53 BOMFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 311; 54 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen

Juris, 2008. v.I. p.528. 55 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen

Juris, 2008. v.I. p.528;

39

Surge, no entanto, questionamentos por parte da doutrina sobre a

possibilidade de utilização da interceptação telefônica, produzida em um processo

em outro com o intuito de se comprovar determinado fato, nos casos denominados

pela doutrina de encontro fortuito de outros fatos ou de outros envolvidos.

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antônio

Magalhães Gomes Filho, aduzem que a prova emprestada deve ser regida pelos

princípios constitucionais que regem a prova em geral fazendo colocações

relevantes sobre o tema:

Entende-se, como prova emprestada aquela que é produzida em um

processo, sendo, depois transportada documentalmente para outro, visando

a gerar efeitos neste; ou ainda, na definição clássica, aquela que já foi

produzida juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplica-

la à causa em questão. [...]

Pode-se afirmar, no entanto, que seu valor probante é o da sua essência, e

esta será a originária, consoante foi produzida no processo primitivo.

Aplicam-se à prova emprestada os princípios constitucionais que regem a

prova em geral.

Por isso mesmo, o primeiro requisito constitucional de admissibilidade da

prova emprestada é o de ter sido produzida em processo formado entre as

mesmas partes ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como

parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova. Isso porque o

princípio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada

somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem

suportará seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado,

naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Em hipótese alguma

poderá a prova emprestada gerar efeitos contra quem não tenha participado

da prova56.

No caso da interceptação telefônica, questiona-se, ainda, a possibilidade

de utilização do conteúdo da interceptação telefônica, produzida em processo em

que o acusado não era parte.

Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos aborda o tema:

Indaga-se, então, se a interceptação telefônica, mesmo manejada à luz da

Lei nº 9.296/1996, que regulamentou o inciso XII, parte final, do art, 5º da

56 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no

processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006. pag. 140-141.

40

Constituição Federal, obtida em autos de processo-crime onde o imputado

não fora parte, pode ser utilizada contra este, como prova emprestada, e

ainda que não guarde nenhum elemento de conexão com o anterior

processo.

Por sua vez, a Lei nº 9.296/1996, regulamentadora do dispositivo

constitucional, assentou no parágrafo único, do art. 2º, que “em qualquer

hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação,

inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo

impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.

Da leitura de tal dispositivo, resulta claro que a interceptação telefônica de

pessoa não indicada e qualificada na prévia investigação constitui quebra

de um direito fundamental, com manifesta violação da privacidade, situação

que justifica, a impetração de mandamus (art. 5º, LXIX, Constituição

Federal).

E não cabe apontar, como excludente, a ressalva da lei que cuidou da

impossibilidade manifesta da qualificação do investigado, posto que tal

circunstância, como é corrente, deve ser devidamente justificada, e, em

casos excepcionais, quando não se conhece a identidade física do

investigado.

É de se ressaltar que a matéria, de conteúdo relevante, vem ademais

provocando dissidências diante de sucessivos acontecimentos relacionados

com o que a doutrina rotulou de “encontro fortuito de outros fatos ou de

encontros envolvidos”, mormente quando se cogita da intitulada prova

emprestada, ainda que obtida através da interceptação telefônica no rastro

do que preceitua o art. 5º, XII, da carta Magna, dispositivo regulamentado

pela Lei nº 9.296/199657.

A interceptação telefônica utilizada como prova emprestada necessita

preencher os requisitos infraconstitucionais, bem como garantir o exercício do

contraditório, sob pena de nulidade.

Assim, se “a prova emprestada for indevidamente transportada para o

segundo processo, em violação ao principio do contraditório, configurará prova

ilícita, sujeita às correlatas consequências processuais (inexistência como prova,

ineficácia e nulidade da sentença que nela se fundamentar)”58.

57 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 29. 58 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no

processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006. pag. 142.

41

Cabe ressaltar, ainda que, “mesmo havendo previsão legal para a

possibilidade da interceptação telefônica, é de suma importância que se analise o

material probatório auferido na investigação. Esta é uma tarefa do magistrado, tendo

a função de fiscalizar a legalidade dos meios segundo os quais foram obtidas as

informações, assegurando que as provas ilícitas não sejam admitidas, expurgando-

as dos autos do processo sob crivo judicial”59.

2.3 A UTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA EM FAVOR DO RÉU

Em que pese a vedação constitucional de admissibilidade de provas

ilícitas no processo, a doutrina entende pela possibilidade da utilização da prova

ilícita em favor do réu, quando tratar-se da única maneira de absolvição, bem com

ser o único meio de comprovar fato relevante à defesa, em decorrência do princípio

da proporcionalidade e razoabilidade.

Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos versando acerca de tal

possibilidade leciona que:

A questão da legalidade ou ilegalidade das provas utilizadas na Lei nº

9.296/1996 continua sendo verificada, efetivamente, na apreciação

principiológica da razoabilidade, conforme passamos a estudar.

Apesar da proibição constitucionalmente determinada, a doutrina e

jurisprudência majoritárias tem considerado possível a utilização de provas

ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo

ou,então de comprovar fato importante à sua defesa.

Para tanto, é aplicado o princípio da proporcionalidade ou denominado

“principio do sopesamento”, o qual, partindo da consideração de que

nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter

absoluto, possibilita que se analise, diante da hipótese de colisão de direitos

fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado.

No balanceamento comparativo entre duas disposições ou valores, mais do

que o direito à intimidade violada, revela o direito à liberdade do réu, que

não pode sofrer uma condenação injusta, sendo, por isso, a seu favor

considerado razoável e proporcional, utilizar prova ilicitamente obtida60.

59 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 36. 60 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 36.

42

No mesmo sentido Edilson Moungenot Bonfim ensina que:

Como, porém, a proibição da prova ilícita é uma garantia individual contra o

Estado, predomina o entendimento na doutrina de que seja possível

utilização de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com

infringência de direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando

produzida pelo próprio interessado (como gravação de conversação

telefônica em casos de extorsão, por exemplo) traduz hipótese de legitima

defesa, que exclui a ilicitude61.

Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos acerca da utilização da prova ilícita

apenas em favor do réu elucida:

A maioria doutrinária e jurisprudencial tende a não aceitar o principio da

proporcionalidade como fator capaz de justificar a utilização da prova ilícita

em favor da sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório

carreado aos autos possível de conduzir à condenação do réu.

Permite-se, assim, a aplicação do supracitado princípio tão somente em

favor do réu, sob o argumento de que o texto constitucional não se coaduna

com o erro judiciário, razão pela qual é inaceitável que um inocente seja

condenado apenas porque a prova que o inocenta não foi obtida por meios

lícitos. Não se trata de considerar lícita a prova ilícita, sendo apenas

considerada como fator de convicção do juiz no intuito de evitar-se uma

injustiça62.

Conforme visto, se a prova ilícita pode ser utilizada em favor do réu,

passar a existir novo questionamento, que versa acerca da possibilidade de

utilização desta prova em outro processo penal com intuito de punir terceiros.

Aury Lopes Junior doutrina sobre o assunto:

Entendemos que não. Essa prova ilícita, que excepcionalmente esta sendo

admitida para evitar o absurdo que representa a condenação de um

inocente, não pode ser utilizada contra terceiro.

Ou seja, a mesma prova que serviu para a absolvição de um inocente, não

pode ser utilizada contra terceiro, na medida em que, em relação a ele, essa

prova é ilícita e assim deve ser tratada (inadmissível, portanto). Não há

nenhuma contradição nesse tratamento, na medida em que a prova ilícita

61 BOMFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 315. 62 VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas S.A., 2011, pag. 37.

43

esta sendo, excepcionalmente, admitida para evitar a injusta condenação de

alguém (proporcionalidade). Essa admissão está vinculada a este processo.

Não existe uma convalidação, ou seja, ela não se torna lícita para todos os

efeitos, senão que apenas é admitida em um determinado processo (onde o

réu que a obteve atua ao abrigo do estado de necessidade). Ela segue

sendo ilícita e, portanto, não pode ser utilizada em outro processo para

condenar alguém, sob pena de, por via indireta, admitirmos prova ilícita

contra o réu (sim, porque que ele era terceiro no processo originário, mas

assume agora a posição de réu)63.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 74.678/SP, da

relatoria do Ministro Moreira Alves, adotou o mesmo entendimento, veja-se o

acordão exarado:

EMENTA: "Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica

feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o

conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da

antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima

defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o

conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de

conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não

pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da

Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º,

X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido64.

Plausível, portanto, utilizar a prova ilícita em favor do réu para garantir uns

dos bens mais preciosos do ser humano, qual seja, o direito à liberdade, sendo o

principio da proporcionalidade utilizado como meio de se coibir uma injustiça,

mantendo-se inadmissível a prova em relação a terceiros.

63 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen

Juris, 2008. v.I. p. 541-542. 64 STF - HC 74678, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/06/1997, DJ 15-08-1997 PP-37036 EMENT VOL-01878-02 PP-00232 Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=75414>

Acesso em: 16 out. 2014

44

CAPÍTULO 3

3.1 DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

Neste capítulo abordaremos a divergência jurisprudencial dos tribunais

Pátrios acerca da necessidade de demonstração do requisito elencado no artigo 2º,

inciso II, da Lei 9.296/1996. Para isso, iniciamos analisando as decisões que

anularam as interceptações telefônicas pela ausência do requisito elencado no artigo

2º, inciso II, da Lei 9.296/1996. Após passamos a análise das decisões que

autorizaram a quebra do sigilo telefônico sem a devida demonstração. Por fim,

buscamos demonstrar a necessidade de observância dos requisitos elencados nas

normas constitucionais e infraconstitucionais para violação a garantia constitucional

da intimidade.

3.2 A NULIDADE DAS DECISÕES QUE AUTORIZAM A INTERCEPTAÇÃO

TELEFÔNICA POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO REQUISITO

ELENCADO ARTIGO 2° INCISO II DA LEI 9296/96 – DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL

Analisada a norma constitucional que garante o sigilo das

correspondências e das comunicações, bem como a norma infraconstitucional que

regulamenta as formas para que se tornar possível à quebra da garantia

constitucional da intimidade, que se ressalta, não é absoluta, em especial quando de

encontro com outras garantias constitucionais, passa-se análise nos casos

concretos em que houve a produção probatória e instrução processual através da

interceptação telefônica.

A norma infraconstitucional elencada pela lei nº 9.296, de 24 de julho de

1996, dispõe de forma clara em seu artigo 2°, inciso II, que não é admitida a quebra

do sigilo telefônico para a apuração de crimes quando houver outros meios

possíveis para se obter a prova65.

65 GOMES, Luis Flavio; MACIEL, Silvio. Legislação Criminal Especial. 2.ed.rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 577

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É necessário, portanto, a observância de tal requisito, devendo ser a

decisão devidamente fundamentada, mostrando de forma clara, o preenchimento de

todos os elementos ensejadores da quebra do sigilo descritos no artigo 2º da lei n°

9296/9666.

Nesta esteira, já houve posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça,

no julgamento do HC 88.825/GO, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima no

sentido da imprescindibilidade de observância do dispositivo em comento, restando

a decisão ementada da seguinte forma:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPOSTA PRÁTICA DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PACIENTE QUE NÃO FIGURA NO POLO PASSIVO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM NÃO-CONHECIDA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NÃO-OCORRÊNCIA. ART. 83 DO CPP. ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEI 9.296/96. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA. [...] 4. O afastamento da garantia inscrita no inciso XII do art. 5º da CF pressupõe o cumprimento cumulativo, das exigências cogentes, imperativas, de ordem pública, de direito estrito, contidas na Lei 9.296/96, notadamente a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2º, I), decisão judicial fundamentada, sob pena de nulidade, pelo prazo de quinze dias, renovável (art. 5º), que a infração não seja punida com detenção e, que não seja possível realizar a prova por outros meios disponíveis. 5. O fato de a investigação ser sigilosa não exclui a necessidade de que a autoridade policial demonstre os indícios razoáveis da autoria ou participação do agente em infração penal, para que o Magistrado competente possa fazer seu juízo de convencimento a respeito, no sentido do atendimento ou não, da imperativa exigência apontada, para justificar a drástica medida invasiva do direito constitucional à incolumidade do sigilo, ut art. 5º, XII, da CF. 6. É inadmissível a manutenção da prova resultante de interceptação oriunda de injustificada quebra do sigilo telefônico, por falta de qualificação do agente e indicação de indícios razoáveis da sua autoria ou participação em infração penal, da inadequada fundamentação das autorizações judiciais, conforme exige o parágrafo único do art. 2º da Lei 9.296/96, por violar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, além do excessivo período (660) dias, aproximadamente, da quebra do sigilo. 7. Ordem concedida para que sejam desentranhadas do Inquérito 2202.35.00.012047-8 todas as gravações interceptadas a partir e recebidas do telefone do paciente.67 (grifado)

No HC 116375/PB, da relatoria da Ministra Jane Silva, restaram

declaradas nulas as interceptações telefônicas deferidas, pelo fato das decisões que

autorizaram a quebra do sigilo terem sido fundamentadas na gravidade do delito,

66 GOMES, Luis Flavio; MACIEL, Silvio. Legislação Criminal Especial. 2.ed.rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2010. p. 575 67 STJ - HC 88.825/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2009; Disponível em

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200701902121&dt_publicacao=30/11/2009 > Acesso em: 16 out. 2014

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bem como por não demonstrarem que não havia outros meios para se alcançar a

prova, veja-se:

INDISPENSABILIDADE – MEDIDA DE EXCEÇÃO QUE FOI UTILIZADA COMO REGRA DURANTE AS INVESTIGAÇÕES – IMPOSSIBILIDADE – LINHA PERTENCENTE A UM DOS PACIENTES QUE FOI INTERCEPTADA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO QUANTO A TERCEIRO INVESTIGADO – MÁCULA NÃO CORRIGIDA PELO MAGISTRADO [...][...]PRORROGAÇÕES QUE CONTIVERAM, SEMPRE, A MESMA FUNDAMENTAÇÃO – COMPLEXIDADE DAS INVESTIGAÇÕES – MOTIVO QUE PODE JUSTIFICAR A PRORROGAÇÃO, PORÉM, DESDE QUE DEMONSTRADO COM BASE EM FATORES CONCRETOS – DECISÕES QUE SE LIMITARAM A ARGÜIR A COMPLEXIDADE EM QUESTÃO, PORÉM, SEM DEMONSTRAR SUA PERTINÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MEDIDA DE CUNHO EXCEPCIONAL E QUE, PORTANTO, DEPENDE DE PRÉVIA E EXAUSTIVA FUNDAMENTAÇÃO – DEVASSA DA INTIMIDADE QUE NÃO SE COADUNA COM AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E ABSTRATAS – DECISÕES, QUANTO AO OUTRO PACIENTE, QUE NEM SEQUER DEMONSTRARAM A PRESENÇA DOS REQUISITOS (EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E IMPOSSIBILIDADE DE COLHEITA DE PROVAS POR OUTRO MEIO) PARA SUA INCLUSÃO NO ROL DOS INVESTIGADOS – DECLARAÇÃO DA NULIDADE DA PROVA – NULIDADE QUE DEVE ABARCAR AQUELAS QUE DELA DERIVARAM – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO NA ESTREITA VIA DO WRIT – INCUMBÊNCIA QUE DEVE FICAR A CARGO DO MAGISTRADO DE 1ª INSTÂNCIA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] IV. Para a determinação da quebra do sigilo telefônico dos investigados, mister se faz a demonstração, dentre outros requisitos, da presença de razoáveis indícios de autoria em face deles. Inteligência do artigo 2º, I da Lei 9.296/1996.[...] VII. Outro requisito indispensável para a autorização do meio de prova em questão é a demonstração de sua indispensabilidade, isto é, que ele seja o único meio capaz de ensejar a produção de provas. Inteligência do artigo 2º, II da Lei 9.296/1996. VIII. Havendo o Juízo de 1º Grau deferido a gravosa medida unicamente em razão da gravidade da conduta dos acusados, do poderio da organização criminosa e da complexidade dos fatos sob apuração, porém, sem demonstrar, diante de elementos concretos, qual seria o nexo dessas circunstâncias com a impossibilidade de colheita de provas por outros meios, mostra-se inviável o reconhecimento de sua legalidade. IX. Ademais, as interceptações deferidas no caso que ora se examina não precederam de qualquer outra diligência, havendo a medida sido utilizada como a origem das investigações, isto é, empregada a exceção como se fosse a regra.[...] XVII. Por ser uma medida excepcional (assim constitucionalmente posta), cabe ao Magistrado a demonstração prévia e exaustiva quanto à estrita necessidade do meio de prova em questão, não se permitindo a devassa da intimidade de qualquer cidadão com base em afirmações genéricas e abstratas.[...] Examinada por todos esses ângulos, urge ser declarada a nulidade da prova em questão, assim como daquelas dela derivadas, as quais devem ser desentranhadas dos autos da ação penal.[...] XXI. Ordem parcialmente concedida, apenas para declarar a nulidade das interceptações telefônicas efetivadas contra os pacientes.68 (grifado)

68 STJ-HC 116375/PB, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2008. Disponível em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200802114463&dt_publicacao=09/03/2009> Acesso em: 16 out. 2014

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Colhe-se da fundamentação do acórdão acima mencionado:

Outra tese bem delineada na inicial foi a de que a Juíza de 1º Instância não demonstrou, em sua decisão, que a prova objeto da interceptação não poderia ser colhida por outro meio, até porque ela foi requerida (e deferida) apenas dez dias após o início do inquérito policial. Com efeito, dispõe o artigo 2º, II da Lei 9.296/1996 que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando (...) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis”. Destarte, cabe ao Magistrado demonstrar a pertinência desse requisito no momento em que acolhe o pleito acusatório. O Ministério Público (f. 146/151) aduziu que já havia identificado a prática danosa entre distribuidores e revendedores de combustíveis há cerca de quatro anos, em conjunto om o Procon Estadual, havendo, inclusive, ajuizado ações penais e civis públicas, obtendo resultados favoráveis, porém, ainda assim os investigados permaneceram praticando atos lesivos ao erário, à ordem econômica e às relações de consumo. Porém, não juntou aos autos qualquer documento que demonstrasse a pertinência dessa argumentação. Por outro lado, ao demonstrar a impossibilidade de colheita das provas por outros meios menos lesivos, se limitou a afirmar que eventuais provas testemunhais seriam invariavelmente maculadas, tendo em vista o interesse comum entre as distribuidoras e muitos donos de postos de combustíveis. Também foi aventada a possibilidade de denunciações caluniosas que levassem as investigações para rumo errado, pois havia inúmeras divergências entre os proprietários de postos. Compulsando os autos, assim decidiu a Magistrada singular (f. 166): (...). Segundo a peça atrial, existe um cartel formado por proprietários de postos de combustíveis ligados ao SINDIPETRO-PB, que uniformizam os preços com o intuito preordenado de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa para dominar mercado relevante de bens ou serviços, além da prática do chamado dumping que consiste na temporária e artificial redução de preços para oferta de bens ou serviços por preços abaixo daqueles vigentes no mercado, provocando oscilação em detrimento de concorrente, e subseqüente elevação, no exercício de especulação abusiva. É de se ressaltar a presença de indícios razoáveis de autoria na pessoa dos investigados, o que pode ser visto através das informações fornecidas, bem como dos documentos trazidos à baila. Além disso, não há dúvidas que a prova almejada não pode ser produzida por outros meios, sobretudo porque é de conhecimento público o poderio das organizações criminosas e a forma ardilosa como costumam agir, de maneira que o Ministério Público fica sem meios operacionais suficientes para fazer face ao fenômeno de maneira global e orgânica, sendo imperiosa a adoção da medida pleiteada. Por tudo, o deferimento do pedido afigura-se conveniente para elucidação dos fatos, induvidosamente complexos, em toda sua extensão, mormente para a coleta de provas essenciais a comprovar à (sic) prática da conduta criminosa que ora se apura. Assim, tem-se por imprescindíveis às investigações a escuta e gravação das mensagens e identificação de chamadas, em razão da gravidade dos fatos e da necessidade de se punir os responsáveis, pelo que tenho por bem autorizar a escuta e gravação dos números indicados, face o perigo enorme e efetivo que a ação pode causar à ordem tributária, à ordem econômica e as relações de consumo. (...). Como se vê, não há qualquer menção aos supostos quatro anos de investigação entre Ministério Público e Procon, até porque, repita-se, não havia nenhum documento que pudesse demonstrá-la e, principalmente,

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porque não foi delineado pela acusação qualquer nexo no sentido de que essa circunstância seria apta a demonstrar a impossibilidade de colheita de provas por outro meio que não a interceptação telefônica.

No mesmo sentido foi o entendimento firmado pelo Tribunal Regional

Federal da 1ª Região, no julgamento do HC46319/MG, da relatoria do

desembargador Tourinho Neto, restando assim emendado o acórdão:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Pressupostos: Não havendo indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, não pode ser determinada a interceptação telefônica. Mera suspeita ou fatos indeterminados não permitem a interceptação. 2. Requisitos: A quebra do sigilo telefônico implica intromissão na privacidade do cidadão, expressamente amparada pela Constituição Federal (artigo 5º, X), e somente se justifica mediante especificação da necessidade com fundamentação plausível (periculum in mora). 3. Trancamento da ação penal. O trancamento de inquérito policial pela via do habeas corpus só é possível quando evidenciados, sem necessidade de dilação probatória, a atipicidade da conduta, a ausência de autoria ou existência de causa extintiva da punibilidade69.

No corpo do acórdão supracitado, o Desembargador relator expõe a

necessidade de conter na fundamentação da decisão que autoriza a quebra do sigilo

telefônico, que não havia outros meios de se obter a prova, veja-se:

A interceptação foi prorrogada nove vezes, como informa a autoridade apontada como coatora (v. fls. 1.202/1.203). A quebra do sigilo telefônico implica intromissão na privacidade do cidadão, expressamente amparada pela Constituição Federal (artigo 5º, X), e somente se justifica mediante especificação da necessidade com fundamentação plausível. A Lei 9.296, de 1996, que regulamenta o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, no art. 2º, dispõe que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando”, dentre outras hipóteses, “prova puder ser feita por outros meios disponíveis”; e desde que haja indícios razoáveis de autoria ou de participação na infração penal. Qual o fundamento do eminente Juiz para determinar a interceptação telefônica da paciente? Os indícios de autoria e participação em infração penal da Sra. Neide, objetivando fraudar o INSS, restaram evidenciados pelas informações, contidas nos Relatórios Parciais de Inteligência Policial (fIs. 59/66), de que a mesma figura corno procuradora de segurados em inúmeros benefícios concedidos, nos quais o Dr. Edwar atuou como médico-perito, sendo que vários desses benefícios apresentam passíveis irregularidades administrativas e/ou periciais. Ademais, o investigado Edwar e a advogada Neide possuem o mesmo endereço profissional, corroborando a suspeita de envolvimento deles no esquema criminoso.

69 TRF-1 - HC: 46319 MG 2008.01.00.046319-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de

Julgamento: 21/10/2008, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 31/10/2008 e-DJF1 p.88 Disponível em < http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2008922/habeas-corpus-hc-46319-mg-20080100046319-0> Acesso em: 16 out. 2014

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Por fim, é induvidoso que, no presente. caso, os meios convencionais de investigação - oitiva dos envolvidos, acareações, busca de documentos etc. - dificilmente levarão a descoberta e mapeamento dos integrantes da societas criminis. Por que “os meios convencionais de investigação – oitiva de testemunhas, acareações, busca de documentos etc. – dificilmente levarão a descoberta e mapeamento dos integrantes da societas criminis”? Na verdade, não demonstrou o ilustre Juiz a quo que prova não poderia ser feita por outros meios disponíveis. Pelo contrário, tudo indica que sim, com o exame dos processos de benefícios, ouvidas de testemunhas, dos beneficiários e a submissão a novo exame pericial. A interceptação telefônica SÓ PODE SER DETERMINADA em último caso, quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis. (grifado)

Ressalta-se que, o entendimento firmado pelo Desembargador Tourinho

Neto na decisão supracitada, foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, no

julgamento do AgRg no REsp 1154376/MG, da relatoria do Ministro Sebastião Reis

Júnior, restando assim emendado:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. SUPOSTA FRAUDE PREVIDENCIÁRIA. APURAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO JUDICIAL QUE AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. [...]2. Desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, na forma pretendida pelo agravante - sob o fundamento de existência de provas documentais para a decretação da interceptação telefônica do agravado -, implica necessariamente incursão no conjunto probatório dos autos, revelando-se inadequada a análise da pretensão recursal, em função do óbice da Súmula 7/STJ. 3. A despeito da transcrição parcial da decisão que decretou a interceptação telefônica no acórdão recorrido, não consta dos autos o decisum objeto da controvérsia, a inviabilizar o exame adequado da pretensão recursal. 4. O sigilo das comunicações telefônicas é garantido no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, para que haja o seu afastamento, exige-se ordem judicial, que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada (art. 93, IX, da CF). 5. Não existe interceptação apenas para sondar, para pesquisar se há indícios de que a pessoa praticou o crime, para descobrir se um indivíduo está envolvido em algum delito. 6. O acórdão a quo concluiu que a decisão judicial - que decretou a interceptação telefônica do agravado - não foi fundamentada e determinou o desentranhamento das gravações e degravações dos autos, porque produzidas ilegalmente, sendo nulas então, por não obedecer o disposto no art. 2º, II e III, da Lei n. 9.296, de 24/7/1996. 7. Incidência da Súmula 83/STJ. 8. Agravo regimental improvido70. (grifado)

70 STJ - AgRg no REsp 1154376/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe

29/05/2013 Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200901691443&dt_publicacao=29/05/2013>

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Com o mesmo enfoque, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no

julgamento do ACR:32154/MG-2005.38.00.032154-7, da relatoria do desembargador

Tourinho Neto, restou de tal modo emendado o acórdão:

PROCESSO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MEIO PROBATÓRIO DRÁSTICO. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INTERVENÇÃO MÍNIMA. MEIO CÔMODO E FÁCIL DE INVESTIGAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO DE PROSPECÇÃO. 1. Não se pode admitir a interceptação telefônica quando a prova pode ser feita por outros meios disponíveis, outros meios legais processuais (Lei 9.296, de 24.07.1996, art. 2º, II). É necessário, pois, que a interceptação telefônica seja indispensável. Conditio sine qua non para a apuração do crime. Não pode haver, como diz ZAFFARORINI, generosidade nas autorizações de escuta telefônica. Para tentar localizar o indiciado, no caso sub judice, a autoridade policial pede a quebra do sigilo de 17 (dezessete) terminais telefônicos de diversas pessoas para quem o indiciado provavelmente telefonou! 2. E é bom frisar que a interceptação telefônica não pode ser determinada para apurar se o cidadão, contra o qual inexiste qualquer indício, só mera suspeita, está ou não cometendo algum crime. É vedada a interceptação de prospecção71.

Veja-se, parte da fundamentação da decisão mencionada:

[...] 1. O pedido para quebra de sigilo cadastral telefônico formulado pela autoridade policial, Delegado de Polícia Federal Sandro Alexander Ferreira, está assim posto (fls. 3): Trata-se de IPL instaurado para apurar a utilização de documentos ideologicamente falsos para prática de diversas fraudes, em detrimento, inclusive, à CEF. O protagonista das investigações MÁRIO VICTOR LEITE FIGUEIREDO, que doravante chamaremos somente de MÁRIO, já que se utiliza de pelo menos 04 (quatro) nomes distintos, além de sua ex-esposa, filho e filha, têm aplicado diversos golpes no mercado. MÁRIO teve uma vizinha/amante que emprestou-lhe um celular para que MÁRIO usasse. Seu nome é Heliana Ribeiro de Mello e as contas do aparelho estão nas fls. 125/139. Dessas contas extraímos alguns números para os quais MÁRIO ligou, números esses que podem apontar os sujeitos com os quais MÁRIO mantém contato, sobretudo no Rio de Janeiro. Os números do Rio de Janeiro merecem especial destaque pois MÁRIO e sua família valem-se de RG em regra expedidos pelo DETRAN e Instituto Félix Pacheco, ambos do Rio de Janeiro. Com os dados cadastrais acaso obtidos, podemos tomar novas diligências, no intuito de sabermos quem são os fornecedores dos documentos falsos. Assim, para que tenhamos maiores condições de elucidar os fatos, solicitamos que sejam afastados os sigilos cadastrais dos seguintes números. Não há qualquer fundamentação para determinar-se a quebra do sigilo telefônico, como se pode observar. Bem andou, portanto, o MM. Juiz a quo quando disse: “verifica-se que não se encontram presentes, nestes autos, elementos suficientes que possam embasar um pedido de quebra de sigilo

Acesso em: 16 out. 2014

71 TRF-1 - ACR: 32154 MG 2005.38.00.032154-7, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 13/02/2007, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 20/04/2007 DJ p.25 Disponível em <http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2214207/apelacao-criminal-acr-32154-mg-20053800032154-7>, Acesso: 27 de out. 2014

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telefônico e que indiquem ser, tal medida, a única possibilidade de se apurar a responsabilidade criminal do investigado” (fls. 10). Meras ilações, destituídas de qualquer evidencia material, não têm o condão de justificar a quebra do sigilo telefônico, garantia preconizada no artigo 5º, X e XII, da Constituição Federal. A quebra de sigilo telefônico é recurso extremo usado pela Justiça. Não se pode admitir a interceptação telefônica quando a prova pode ser feita por outros meios disponíveis, outros meios legais processuais (Lei 9.296, de 24.07.1996, art. 2º, II). É necessário, pois, que a interceptação telefônica seja indispensável. Conditio sine qua non para a apuração do crime. Não pode haver, como diz ZAFFARORINI, generosidade nas autorizações de escuta telefônica. Para tentar localizar o indiciado, a autoridade policial pede a quebra do sigilo de 17 (dezessete) terminais telefônicos de diversas pessoas para quem o indiciado provavelmente telefonou, para conhecer os fornecedores dos documentos. Eis a fundamentação, repita-se, do seu pedido (fls. 3): MÁRIO teve uma vizinha/amante que emprestou-lhe um celular para que MÁRIO usasse. Seu nome é Heliana Ribeiro de Mello e as contas do aparelho estão nas fls. 125/139. Dessas contas extraímos alguns números para os quais MÁRIO ligou, números esses que podem apontar os sujeitos com os quais MÁRIO mantém contato, sobretudo no Rio de Janeiro. Os números do Rio de Janeiro merecem especial destaque pois MÁRIO e sua família valem-se de RG em regra expedidos pelo DETRAN e Instituto Félix Pacheco, ambos do Rio de Janeiro. Com os dados cadastrais acaso obtidos, podemos tomar novas diligências, no intuito de sabermos quem são os fornecedores dos documentos falsos. E é bom frisar que a interceptação telefônica não pode ser determinada para apurar se o cidadão, contra o qual inexiste qualquer indício, só mera suspeita, está ou não cometendo algum crime. É vedada a interceptação de prospecção.

Conforme explanado no presente estudo a interceptação telefônica é

subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro

meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da

Lei n. 9.296/1996.

Referido entendimento foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal no

julgamento do HC 108147, da relatoria da Ministra Cármem Lúcia, veja-se o acórdão

exarado:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 3º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990 E NOS ARTS. 325 E 319 DO CÓDIGO PENAL. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NÃO REALIZADA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. 1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente. 2. A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se

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apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente. 3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida72. (grifado)

Extrai-se do corpo do acórdão:

[...] Ademais, a interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos da Lei n. 9.296/1996 (Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: (…) II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;). A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a “interceptação telefônica e perfeitamente viável sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstancias que envolverem os denunciados” (HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 4.3.2005). 7. No entanto, afirmo que não há falar na aplicação, à espécie, da teoria dos frutos da árvore envenenada. Primeiro porque este não é o pedido apresentado nesta impetração, que se restringe à nulidade da interceptação produzida apenas com base na denúncia anônima, e, em segundo lugar, não há elementos para que se conclua, neste momento, que a nulidade pontual dessa interceptação teria o condão de invalidar o processo ou mesmo o restante do conjunto probatório. A consequência do reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade, conforme estabelece o inciso LVI do art. 5º da Constituição da República. O Supremo Tribunal já decidiu que “reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, consequência imediata e o direito da parte, a qual possa essa prova prejudicar, a vê-la desentranhada”(Inq. n. 731-ED, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 7.6.1996) e que “a prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. (HC n. 75.497, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 9.5.2003). 8. Não se mostrando isolada a interceptação telefônica deferida com base na denúncia anônima, caberá ao juízo de origem apreciar se os demais elementos cognitivos dela derivaram e poderão, portanto, orientar a prestação jurisdicional. 9. Ressalto que não se discute na espécie o poder de investigação do Ministério Público, matéria pendente de conclusão de julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal, mas apenas a nulidade da interceptação telefônica determinada com base na denúncia anônima sem investigação preliminar, pelo menos formal.

72 STF-HC: 108147 PR , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/12/2012, Segunda Turma, Data de

Publicação: DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013 Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3320469>, Acesso: 27 de out. 2014

53

10. Quanto às alegações de que a interceptação teria sido mantida mesmo vencido o prazo dessa diligência e de que teria havido prorrogação de interceptações por período superior ao previsto na Lei n.9.296/1996 e sem fundamentação, destaco que a jurisprudência do Supremo Tribunal, vem admitindo prorrogações sucessivas, desde que os fatos sejam “complexos e graves” (Inq. 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 26.3.2010) e as decisões sejam “devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto a necessidade para o prosseguimento das investigações” (RHC 88.371, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 2.22007), como se tem na espécie. No mesmo sentido: RHC 85.575, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 16.3.2007; e HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 4.3.2005.[...] 11. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de conceder a ordem, nos termos do pedido, para se declarar a ilicitude das provas produzidas por essas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida. (grifado)

Conforme explanado nos capítulos anteriores, a demonstração do

preenchimento dos requisitos para a autorização da quebra do sigilo telefônico deve

ser demonstrada com clareza, tanto pelo juízo que defere a medida, como pela

autoridade solicitante, seja na esfera judicial ou extrajudicial.

Por outro turno, as solicitações e decisões que autorizam a quebra do

sigilo telefônico, notadamente nos delitos de tráfico de entorpecentes e formação de

quadrilha muitas vezes fundamentam a necessidade da interceptação sob outros

argumentos.

As aludidas solicitações e autorizações, não demonstram com clareza

que não havia outros meios para se obter a prova, usando como justificativa a

existência do crime e os indícios de autoria, natureza e gravidade do delito, o fato de

ser a interceptação telefônica o único meio possível para a produção das provas, e a

necessidade da medida cautelar, restando deferida a medida invasiva da garantia

constitucional de direito a intimidade, sem a devida demonstração dos requisitos

autorizadores da medida, vide HC 182168 / RS:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR ESCUTA TELEFÔNICA DEFERIDA POR JUIZ DE PLANTÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEFERIMENTO DA MEDIDA E PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. LEGALIDADE. INDISPENSABILIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA.

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ORDEM DENEGADA. Autorização de escuta deferida por Juiz de plantão no final do expediente normal. Providência tolerada por interpretação razoável com vista à efetividade e urgência da medida. Voto vencido do Relator que, nessa parte, concedia a ordem afirmando a incompetência do plantonista. II. Hipótese em que as decisões de deferimento de interceptação telefônica e de prorrogação da medida encontram-se adequadamente fundamentadas, porquanto calcadas na manifesta necessidade para a continuidade das investigações em curso voltadas para a apuração da prática de fatos com características de criminalidade organizada, envolvendo tráfico de entorpecentes e formação de bando ou quadrilha. III. Desde que devidamente fundamentada, a interceptação poderá ser renovada por indefinidos prazos de quinze dias. Precedentes. IV. A averiguação da indispensabilidade da medida como meio de prova não pode ser apreciada na via do habeas corpus, diante da necessidade de dilação probatória que se faria necessária. V. Ordem denegada.73 (grifado)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é farta no sentido que

esses elementos são suficientes a quebra da garantia constitucional de sigilo das

comunicações, conforme decisão do HC 133037/GO, da relatoria do Ministro Celso

Limongi, a seguir transcrita:

HABEAS CORPUS. NULIDADE DECORRENTE DE CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVA OBTIDA MEDIANTE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA E PELA DURAÇÃO DO MONITORAMENTO.1) A necessidade da medida está demonstrada pela complexidade das investigações, porque trata a espécie de organização destinada ao tráfico internacional de entorpecentes, com grande número de integrantes. 2) Autorização de monitoramento devidamente fundamentada na natureza e gravidade do delito, tráfico internacional de entorpecentes, bem como no fato de ser a interceptação telefônica o único meio possível para a produção das provas. 3) Nenhuma ilegalidade há no deferimento de pedidos de prorrogação do monitoramento telefônico, que deve perdurar enquanto for necessário às investigações. 4) Não determinou o legislador que a prorrogação da autorização de monitoramento telefônico previsto na Lei nº 9.296/96 pode ser feita uma única vez. 5) Coação ilegal não caracterizada. Ordem denegada.74 (grifado)

No mesmo sentido, obtém-se justificada a necessidade no julgamento do

HC 129.064/RJ, da relatoria do Ministro Felix Fischer, que restou ementado da

seguinte forma:

73 STJ-HC 182168/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012. 25 Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201001493395&dt_publicacao=29/08/2012> Acesso em: 16 out. 2014 74 STJ-HC 116375/PB, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado

em 16/12/2008; Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201001493395&dt_publicacao=29/08/2012> Acesso em: 16

out. 2014

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PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. EXCESSO DE PRAZO. DECRETAÇÃO POR JUIZ INCOMPETENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL COMO FISCAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECLUSÃO. I - Não se verifica a nulidade de interceptações telefônicas decretadas por Juízo Estadual, que posteriormente declinou a competência para o Juízo Federal, se, no início das investigações não havia elementos suficientes que permitissem concluir pela internacionalidade do tráfico de substâncias entorpecentes (precedentes). II - Não se verifica, in casu, a deficiência da fundamentação da decisão que decretou as interceptações telefônicas, pois esta atendeu à fundamentação da representação da autoridade policial, que expôs de forma suficiente a necessidade da medida cautelar. III - "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações" (STF, RHC 88371/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/07). IV - Encontra-se preclusa a questão referente à ausência de fiscalização pelo Ministério Público Federal das interceptações telefônicas, tendo em vista que a tese não foi suscitada em momento oportuno. Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.75 (grifado)

No momento do primeiro requerimento de monitoramento telefônico, a

fundamentação para a solicitação da quebra do sigilo no julgado supracitado,

apresentada pela autoridade policial, em momento algum demonstra os elementos

essenciais ensejadores à quebra do sigilo telefônico, veja-se:

“A investigação acima mencionada, tem por escopo apurar a procedência de informações acerca do possível envolvimento de um cidadão nominado por WASHINGTON DE TAL, com o tráfico ilícito de entorpecentes, informações estas que encontram respaldo, em tese, nos fatos e fundamentos a seguir elencados. É princípio basilar no seio do departamento de Polícia Federal a troca de informações entre as Unidades da Federação, única forma de reprimir-se a nível nacional o intercâmbio entre os idealizadores, financiadores, fornecedores, distribuidores e consumidores de substâncias estupefacientes. Considerando essa diretriz recebeu esta Unidade de polícia Especializada informe veiculando ser alvo de denúncia anônima o cidadão acima citado, usuário dos aparelhos de telefonia celular nº (021) 9982-5303 e residencial (021) 493-8467, o qual praticaria tráfico de drogas na Cidade onde reside, vinculando, inclusive, que este exerceria citada ação utilizando-se de depósitos na área de Santa Cruz/RJ, mencionando, inclusive, contatos deste com ADEMIR DE TAI, elemento que teria cumprido pena no estabelecimento prisional denominado Água Santa, Neste, por estar envolvido em roubo a banco, ocorrido em Salvador/BA, com liberdade, obtida em 29.08.91. [...]Estes terminais, possivelmente, promoveram ligações para prefixos instalados em rota hodiernamente muito utilizada para distribuição de material entorpecente, visualizando-se algumas para a

75 STJ-HC 129.064/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009; Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200900301633&dt_publicacao=15/06/2009 > Acesso em: 16 out. 2014

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região de Santa Cruz, onde presume-se, em face da localização geográfica de citado logradouro. existir depósito de material entorpecente. Destarte analisadas todas as circunstâncias fáticas em perlustração, para oferecer maior espeque ao conteúdo probatório passível de formar uma ipinio delicti robusta e desprovida de qualquer conta de injusta, solicito a V. Exa. seja autorizado o monitoramento telefônico alusivo as linhas de números de telefonia celular nº (021) 9982-5303 e residencial (021) 493-8467 , referidos no bojo de informação firmada por Agente de Polícia Federal, vinculados ao cidadão WASLHNGTON DE TAL, além das de nºs. (032) 987-0269, (021) 547-3306, (021) 542-7112, (021) 521-6245, (021) 9966-4065, (024) 643-2787, e (024) 623-2254, embasado nos ditames da Lei nº 9296, de 24 de julho de 1996, que, caso deferida, será objeto de ilustração a esse Juízo e ao parquet Federal, pari passu, das providências conseqüentes a autorização solicitada, acionando-se o setor de operações da TELERJ para a disponibilização dos prefixos aludidos, permitindo-se, por razoável, a degravação das interlocuções que digam respeito a investigação em pauta" (fls. 21/22).76

Observa-se, da aludida fundamentação da solicitação policial acima, que

em momento algum foi demonstrada a imprescindibilidade da quebra do sigilo por

não haver outro meio de se obter a prova, tendo a decisão do Habeas Corpus se

alicerçado na gravidade do delito de tráfico e na necessidade da medida cautelar

para apuração de provas.

No julgamento do HC 99.490/SP pelo Supremo Tribunal Federal, sendo

relator o Ministro Joaquim Barbosa, a quebra do sigilo sequer foi lastreada na

gravidade do delito, fazendo apenas menção a imprescindibilidade do

monitoramento eletrônico, veja-se o acordão proferido na ocasião:

HABEAS CORPUS. “DENÚNCIA ANÔNIMA” SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE “DENÚNCIA ANÔNIMA”. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial. A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada77.

76 STJ-HC 129.064/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009; 25 Ddisponível em <http://trf-

1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2214207/apelacao-criminal-acr-32154-mg-20053800032154-7>, Acesso: 27 de out. 2014 77 STF - HC 99490, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-02 PP-00459 Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618126 > Acesso em: 16 out. 2014

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Da fundamentação da decisão acima mencionada colhe-se:

[...] Também não se sustenta a alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996, que exigem, para o monitoramento telefônico, a existência de indícios razoáveis de autoria e a imprescindibilidade da interceptação. Isso porque, conforme destacou a magistrada de primeiro grau, "Analisando o pleito à luz do disposto nos artigos 1º e 4º da Lei n" 9.296/96, entendo plenamente cabível o deferimento da medida eis que da narração dos fatos ora investigados exsurgem indícios razoáveis de autoria ou participação nas infrações penais indicadas mediante sofisticado esquema de intermediação com vistas à liberação de mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos tributos devidos na importação ou com redução do valor devido, esquema esse que, dificilmente, será desvendado sem a utilização do meio que ora se requer”(fls. 128).

Destarte, as decisões que autorizam as interceptações fundadas na

gravidade do delito e na imprescindibilidade da prova, encontram-se totalmente em

discordância com o que dispõe o artigo 2° da lei 9.296/96, em especial ao que

dispõe o inciso II do aludido diploma, ou seja, que a prova não poderia ser obtida de

outra maneira.

Conforme verificado no presente estudo, o sigilo das comunicações,

embora seja uma garantia constitucional, não possui caráter absoluto, sendo

possível a interceptação telefônica, uma vez preenchidos os requisitos

infraconstitucionais elencados no artigo 2º da lei 9.296/96.

Todavia, os requisitos elencados na referida norma infraconstitucional que

autorizadores da medida invasiva, qual seja a quebra do sigilo telefônico, são

cumulativos e taxativos, devendo ser demonstrados em decisão devidamente

fundamentada seu preenchimento.

As decisões que não observam os preceitos constitucionais e

infraconstitucionais, notadamente as que deixam de demonstrar que “não havia

outros meios de se obter a prova” acabam eivadas pela ilicitude.

Assim sendo, tal decisão fere tanto a norma constitucional como a

infraconstitucional, acarretando a nulidade das interceptações telefônicas no caso

em comento, bem como as provas derivadas dela, por aplicação da teoria dos frutos

envenenados, diante da ilicitude de sua origem.

Denota-se, não haver um entendimento majoritário nos tribunais

superiores pátrios acerca da necessidade de demonstração efetiva da

impossibilidade de se obter a prova por outros meios para então, sopesados outros

58

princípios, violar a garantia individual de intimidade consagrada na Constituição

Federal.

A dissonância de entendimento acarreta além de violações recorrentes e

arbitrárias ao direito de intimidade, constitucionalmente garantidos e inquestionável

insegurança jurídica.

O presente estudo, por conseguinte, tem por objetivo demonstrar a

necessidade do preenchimento dos requisitos ensejadores da quebra do sigilo

telefônico, de acordo com a norma infraconstitucional que regulamentou a garantia

constitucional da intimidade, elencada no artigo 5º, inciso XII, da Carta Magna.

A inobservância dos requisitos constitucionais e infraconstitucionais na

quebra do sigilo telefônico, conforme parte do entendimento firmado pelos tribunais

superiores, caracteriza a nulidade das provas obtidas, bem como as delas

derivadas, ensejando em diversos casos a impunidade de possíveis culpados.

Por seu turno, quando admitida a interceptação telefônica em dissonância

com os ditames legais, acaba violando a garantia fundamental da intimidade de

maneira indevida e arbitrária.

Por evidente que é imprescindível uma análise muito mais aprofundada

do tema, notadamente na necessidade de demonstração por partes das autoridades

judiciais e nas fundamentações das decisões que autorizam a quebra do sigilo das

comunicações e correspondências na apuração de delitos.

A observância dos ditames elencados nas normas constitucionais e

infraconstitucionais permite que o Estado reprima de maneira eficaz a criminalidade,

protege a garantia constitucional de intimida de inocentes inviolada, bem como

reprime ações arbitrárias das autoridades policiais.

59

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Antes do advento da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, o sigilo das correspondências e das comunicações sempre foram tratados de

maneira aparentemente absolutos, a não ser na Carta de 1937 que, em seu artigo

122, VI, determinava “a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvo as

exceções expressas na lei”

Deste modo, somente em 1967 o direito fundamental de sigilo das

comunicações telegráficas e telefônicas fora incorporado ao ordenamento pátrio, nos

termos do artigo 150, § 9º da Constituição do Brasil promulgada naquele ano, sendo

mantido com a Emenda nº 1 de 1969 (artigo 153,§ 9º), possuindo divergência

doutrinária quanto à possibilidade de violação, por se tratar de uma garantia

constitucional.

Antes do advento da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, a interceptação telefônica, apesar de sua venal relevância, não possuía no

ordenamento jurídico brasileiro uma legislação própria e descritiva, capaz de

estabelecer de maneira inequívoca os casos em que aludida garantia constitucional

poderia ser violada.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 manteve o

sigilo telefônico, no artigo 5°, inciso XII, todavia, não o tratou como garantia absoluta,

prevendo a possibilidade de sua violação para investigação criminal e instrução

processual criminal na forma da lei.

Para sua violação, é indispensável que seja observado os requisitos

elencados na lei 9.296/1996, que regulamentou o artigo 5°, inciso XII da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988.

Por se tratar de garantias fundamentais, o diploma legal descreve com

clareza os casos em que não será admitida a quebra do sigilo das comunicações,

mesmo que para fins de investigação ou instrução criminal, ou seja, quando não

houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, quando a

60

prova puder ser feita por outros meios disponíveis, bem como quando o fato

investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção,

conforme dispõe o artigo 2º da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996.

Os requisitos elencados no artigo 2º, da lei 9.296/1996, são taxativos,

devendo ser preenchidos para que o magistrado defira a quebra do sigilo telefônico

para a investigação e instrução processual criminal, conforme posição doutrinária e

parte do entendimento jurisprudencial.

Assim, para a utilização da interceptação telefônica na investigação

criminal e instrução processual criminal, por ser medida excepcional, é necessário

que atenda dois pressupostos básicos, quais sejam, a demonstração do fumus boni

iuris (artigo 2º, I, da lei 9.296/96) e periculum in mora (artigo 2º, II, da lei 9.296/96).

Deste modo, a decisão que autoriza a medida invasiva da garantia

constitucional de intimidade, deve ser devidamente fundamentada, demonstrando o

magistrado, que no caso concreto, não havia outros meios de se obter a prova,

conforme determina o artigo 2º, inciso II, da lei 9.296/1996.

A prova é de venal relevância no processo penal, já que tem como

finalidade comprovar a autoria e materialidade de uma infração penal, permitindo a

repressão à criminalidade pelo Estado através da aplicação de uma sanção.

Desta feita, a prova é imprescindível para que o Estado possa exercer o

jus puniendi, que sejam observados os requisitos constitucionais e

infraconstitucionais no momento da produção da prova, sob pena de serem

declaradas ilícitas, e consequentemente, inutilizáveis no processo.

A inobservância do disposto no artigo 2º, inciso II, da lei 9.296/1996,

enseja na ilicitude da prova, bem como as provas delas derivadas, por força da

teoria dos “frutos da arvore envenenada”, sendo ambas, portanto, inutilizáveis como

elemento probatório no processo criminal.

Todavia, a doutrina e a jurisprudência admitem a possibilidade de

utilização da prova ilícita em favor do réu, para garantir-lhe o direito à liberdade,

61

sendo o princípio da proporcionalidade utilizado como meio de se coibir uma

injustiça, mantendo-se, no entanto, imprestável a prova ilícita produzida em relação

a terceiros.

Os delitos que necessitam da interceptação telefônica para apuração e

punição pelo Estado, através do processo criminal, na maioria das vezes são crimes

graves e de grande repercussão social, notadamente os delitos de tráfico de

entorpecentes e lavagem de dinheiro.

Diversas vezes, juízes autorizam a quebra do sigilo telefônico

fundamentando suas decisões na gravidade do delito ou na dificuldade das

investigações, sem sequer iniciar procedimentos investigatórios, deixando de

demonstrar de forma clara que não haviam outros meios para se obter a prova.

Este entendimento vai de encontro com a norma insculpida no texto

constitucional, assim como o entendimento de parte dos tribunais superiores

brasileiros, que defendem que para a violação a garantia de intimidade é imperioso

que sejam observados os requisitos constitucionais e infraconstitucionais.

A ausência de demonstração do 2º, inciso II, da lei 9.296/1996, além de

gerar a nulidade das provas e acarreta insegurança jurídica, pois viola a garantia

constitucional do sigilo das comunicações telefônicas.

Não bastasse, por vezes, acaba auxiliando os infratores, e prejudicando a

sociedade no todo, pois quando declaradas ilícitas pelos tribunais, acarretam a

nulidade das provas contidas no processo, determinando, na maioria dos casos, a

absolvição de possíveis culpados.

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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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ANEXOS