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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
MAIKON OSMAR DA SILVA
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO:
um remédio jurídico para a prisão ilegal
Tijucas
2010
2
MAIKON OSMAR DA SILVA
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO:
um remédio jurídico para a prisão ilegal
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas.
Orientador: Esp. Adilor Antonio Borges
Tijucas
2010
3
MAIKON OSMAR DA SILVA
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO:
um remédio jurídico para a prisão ilegal
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito
e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de
Tijucas.
Direito Público/Direito Penal
Tijucas, 23 de junho de 2010.
Prof. Esp. Adilor Antônio Borges
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
4
Esta é a satisfação de realizar um sonho, resultado da
compreensão, carinho e força de meu eterno e amado irmão Eduardo
(in memorian), e minha amada esposa Ednéia. A vocês, dedico este
trabalho.
5
A Deus, fonte suprema de todo saber.
À minha família, pelo carinho apoio e confiança que depositaram em mim.
Ao Professor orientador, Adilor Antonio Borges, norte seguro na orientação deste
trabalho.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campi de
Tijucas, que muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências
trocadas.
A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
6
“Eis o que diz o senhor: respeitai o direito e praticai a justiça, porque
minha salvação não tarda a chegar e minha justiça a revelar-se. Feliz
do homem que assim se comporta, e o filho do homem que se atém a
isso, que observa o sábado sem profaná-lo, e abstém-se de toda má
ação”.
Isaías 56
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí -
UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas, 23 de junho de 2010.
Maikon Osmar da Silva
Graduando
8
RESUMO
O presente trabalho trata do Habeas Corpus liberatório como remédio jurídico para a prisão ilegal. No primeiro capítulo são apresentados o conceito e os tipos de crimes. O segundo capítulo traz a conceituação e as espécies de prisão, com foco na prisão ilegal que é base fundamental para o próximo capítulo. No terceiro e último capítulo apresenta-se a evolução histórica e os tipos de habeas corpus, em específico o Habeas Corpus liberatório, que garante o direito à liberdade de locomoção, ou seja, direito de ir, vir e permanecer, das pessoas que perderam esse direito, ou seja, se encontram presos ilegalmente. Desta forma o Habeas Corpus é considerado um remédio jurídico para a prisão ilegal, um instituto que visa resguardar o direito à liberdade, elencado pela Constituição Federal no art. 5º, dentre os direitos e garantias fundamentais.
Palavras-chave: Crime. Habeas Corpus. Prisão.
9
ABSTRACT
This work deals with Habeas Corpus as a remedy for discharging an illegal arrest. In the first chapter presents the concept and the types of crimes. The second chapter covers the concepts and the species' imprisonment, with a focus on illegal arrest which is the fundamental basis for the next chapter. In the third and final chapter presents the historical development and the types of habeas corpus, in particular Habeas Corpus discharging, which guarantees the right to freedom of movement, ie the right to go, come and stay, the people who lost that law, or are illegally detained. Thus, Habeas Corpus is considered a legal remedy for the illegal arrest, an institute which aims to protect the right to freedom, part listed by the federal constitution in the art. 5, among the fundamental rights and guarantees. Key-words: Crime. Habeas Corpus. Prison
10
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
art. Artigo
apud Citado por
arts. Artigos
atual. Atualizado
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CP. Código Penal
CPC Código de Processo Civil
CPP. Código de Processo Penal
CF. Constituição Federal
ed. Edição
etc. Et cetera/e as demais coisas
ex. Exemplo
HC Habeas Corpus
in verbis Nestas Palavras
n. Número
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
p. Página
rev. Revisão
STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
STM Superior Tribunal Militar
TJ Tribunal de Justiça
TRF Tribunal Regional Federal
v. Volume
§ Parágrafo
11
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Crime
“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente3”.
Coação
“No sentido mais propriamente de constrangimento, de violência ou ação de violentar, quer exprimir a ação conduzida por uma pessoa contra outra, no sentido de fazer diminuir a sua vontade ou obstar a que se manifeste livremente, a fim de que o agente da coação logre realizar o ato jurídico, de quem participa a outra pessoa, consentindo esta com constrangimento ou pela violência4”.
Culpa
“A todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros5”.
Dolo
“É o elemento psicológico da conduta [...], é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta6”
1 Denomina-se ‘categoria’ a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 10. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2007. p. 31. 2 Denomina-se ‘Conceito Operacional’ a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 43. 3 Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.914 de 09 de dezembro de 1941. Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3914.htm>. Acesso em 15 mar. 2010. 4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi filho e Gláucia Carvalho – Rio de janeiro: Forense, 2005. p. 399. 5 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. v. 1. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 162. 6 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 200.
12
Habeas Corpus
“Remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder7”.
Habeas Corpus Preventivo
“É aquele que previne, isto é, cabe quando o paciente se acha na iminência de sofrer coerção8”.
Habeas Corpus Liberatório ou Repressivo
“É aquele destinado a tirar o constrangimento ilegal de quem perdeu o direito de locomoção, visto que não há mais motivo para continuar privada do direito à liberdade, ou seja, aplica-se a quem se encontra preso9”.
Prisão
“É a privação da liberdade de locomoção, determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito10”.
Flagrante
“O termo “flagrante” provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo11”
7 CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 253. 8 AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. 13 ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2006. p. 427. 9 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 710. 10 CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105 11 CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 111.
13
SUMÁRIO
RESUMO.................................................................................................................................08 ABSTRACT ............................................................................................................................09 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ...........................................................................10 LISTA DE CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS.....................11 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................15 2 O CRIME .............................................................................................................................19 2.1 CONCEITO DE CRIME....................................................................................................19 2.1.1 Conceito formal ...............................................................................................................20 2.1.2 Conceito material.............................................................................................................21 2.1.3 Conceito analítico ............................................................................................................22 2.1.4 O crime na teoria geral do direito....................................................................................22 2.2 SUJEITOS DO CRIME......................................................................................................23 2.2.1 Sujeito ativo.....................................................................................................................23 2.2.2 Sujeito passivo.................................................................................................................24 2.3 OBJETO DO CRIME.........................................................................................................24 2.3.1 Objeto jurídico.................................................................................................................24 2.3.2 Objeto material ................................................................................................................25 2.4 TIPOS DE CRIMES...........................................................................................................25 2.4.1 Crime doloso ...................................................................................................................25 2.4.2 Crime culposo..................................................................................................................27 2.4.2.1 Imprudência..................................................................................................................27
2.4.2.2 Negligência ...................................................................................................................28
2.4.2.3 Imperícia.......................................................................................................................28
2.4.3 Crime preterdoloso ..........................................................................................................28 2.4.4 Crime consumado............................................................................................................29 2.4.5 Crime tentado ..................................................................................................................31 2.4.6 Crime impossível.............................................................................................................31 2.4.7 Crime putativo .................................................................................................................31 2.4.8 Crime de dano..................................................................................................................32 2.4.9 Crime de mera conduta....................................................................................................32 2.4.10 Crime permanente..........................................................................................................33 2.4.11 Crime complexo ............................................................................................................33 2.4.12 Crime progressivo .........................................................................................................33 2.4.13 Crime habitual ...............................................................................................................34 2.4.14 Crime profissional .........................................................................................................34 2.4.15 Crime exaurido ..............................................................................................................35 2.4.16 Crime vago ....................................................................................................................35 2.4.17 Crime funcional .............................................................................................................36 2.5 FATO TÍPICO....................................................................................................................36 2.5.1 Elementos ........................................................................................................................36 2.5.2 Conduta por ação ou omissão..........................................................................................37
14
2.5.3 Resultado .........................................................................................................................38 2.5.4 A relação de causalidade .................................................................................................39 2.5.5 A tipicidade .....................................................................................................................40
3 PRISÃO ................................................................................................................................42 3.1. CONCEITOS DE PRISÃO ...............................................................................................42 3.2 ESPÉCIES DE PRISÃO.....................................................................................................43 3.2.1 Prisão-pena ou prisão penal.............................................................................................43 3.2.2 Prisão sem pena ou prisão processual .............................................................................44 3.2.3 Prisão civil .......................................................................................................................46 3.2.4 Prisão administrativa .......................................................................................................46 3.3 TIPOS DE PRISÃO ...........................................................................................................47 3.3.1 Prisão em flagrante ..........................................................................................................48 3.3.1.1 Flagrante próprio .........................................................................................................48
3.3.1.2 Flagrante impróprio .....................................................................................................49
3.3.1.3 Flagrante presumido ....................................................................................................50
3.3.1.4 Flagrante compulsório ou obrigatório.........................................................................51
3.3.1.5 Flagrante preparado ou provocado .............................................................................51
3.3.1.6 Flagrante esperado ......................................................................................................52
3.3.1.7 Flagrante prorrogado ou retardado ............................................................................52
3.3.1.8 Flagrante forjado .........................................................................................................53
3.3.1.9 Flagrante facultativo ....................................................................................................53
3.3.2 Prisão preventiva .............................................................................................................54 3.3.3 Prisão temporária.............................................................................................................55 3.3.4 Prisão por sentença condenatória recorrível ....................................................................55 3.3.5 Prisão por pronúncia........................................................................................................56 3.3.6 Prisão especial .................................................................................................................57 3.3.7 Prisão ilegal .....................................................................................................................57
4 HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO................................................................................60 4.1 A ORIGEM DO HABEAS CORPUS ................................................................................60 4.1.1 A origem do Habeas Corpus no Brasil ............................................................................61 4.2 CONCEITO DE HABEAS CORPUS ................................................................................63 4.3 NATUREZA JURÍDICA ...................................................................................................64 4.4 LEGITIMIDADE ...............................................................................................................64 4.4.1 Legitimidade ativa ...........................................................................................................65 4.4.2 Legitimidade passiva .......................................................................................................66 4.5 ADMISSIBILIDADE.........................................................................................................67 4.6 Habeas Corpus na Esfera Trabalhista, Civil, Militar e Eleitoral ........................................67 4.7. CONDIÇÕES DA AÇÃO .................................................................................................69 4.8 REQUISITOS DA AÇÃO..................................................................................................69 4.9 COMPETÊNCIA................................................................................................................70 4.10 Produção de Provas no Habeas Corpus ............................................................................72 4.11 LIMINAR EM HABEAS CORPUS ................................................................................73 4.12 ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS ................................................................................74 4.12.1 Preventivo......................................................................................................................75 4.12.2 Liberatório ou repressivo...............................................................................................76 4.13 EFEITOS ..........................................................................................................................79 4.14 RECURSOS CABÍVEIS ..................................................................................................80
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................83 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................85
15
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto12 o estudo da aplicabilidade do Habeas Corpus
como um remédio jurídico para a prisão ilegal.
A importância do estudo deste tema reside no direito de quem sofreu ou está prestes a
sofre um constrangimento ilegal por abuso de poder ou autoridade, com enfoque no Habeas
Corpus Liberatório que é o meio adequado para resguardar o direito ambulatorial, assim
tratado pelas doutrinas.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se calcado na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, Código Penal, Código de Processo Penal, também em Leis,
doutrinas e jurisprudências.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em expor sobre a força
que o Habeas Corpus Liberatório tem para resguardar o direito de locomoção, o direito a
liberdade de quem se encontra na iminência de perder esse direito, ou aquele que já perdeu. É
um recurso processual com garantia fundamental, pois está descrito no artigo 5º da
Constituição Federal, é conhecido como um remédio jurídico. Devido a importância social
deste instrumento pode ser feito por qualquer pessoa que se sinta lesada de seus direitos ou
em favor de outrem, uma vez que estando preso pode fazer de próprio punho, assim toda
pessoa pode se beneficiar deste instituto penal, pois é um direito público.É uma peça simples
encaminhada a uma autoridade superior aquela da qual a pessoa está condicionada a
ilegalidade, abuso de poder, ou constrangimento ilegal. Tem como objetivo instigar novas
12 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
16
contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,
especialmente no âmbito de atuação do Direito Penal.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho é
apresentar a importância e aplicabilidade do Habeas Corpus liberatório como remédio jurídico
para a prisão ilegal.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e
Sociais, Campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se apresentar a conceituação de crime, especificar
a ilegalidade da prisão e, por fim, abordar a eficácia do Habeas Corpus liberatório.
Não é o propósito deste trabalho apresentar todas as formas de prisão contidas no
direito brasileiro, mas sim enfocar no instituto da ilegalidade. Por certo não se estabelecerá
um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento
existente sobre o tema.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) A quem é ou deve ser concedido o Habeas Corpus?
b) A quem é endereçado o Habeas Corpus liberatório?
c) Qual o resultado quando é deferido o pedido de Habeas Corpus liberatório?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) Segundo o 5º da Constituição Federal, o Habeas Corpus é concedido a quem está na
iminência de perder a liberdade, ou já perdeu ilegalmente;
b) O Habeas Corpus é endereçado à autoridade superior àquela que tenha ou esteja
praticando a arbitrariedade, ilegalidade ou abuso de poder;
c) Com o deferimento do Habeas Corpus liberatório, o paciente readquire a sua
liberdade de locomoção, sem a ilegalidade ou abuso de poder imposto.
Possíveis variáveis encontradas que possam interferir na pesquisa, são algumas
alterações ou mudanças no texto da lei penal e constitucional.
17
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente ao crime; a
segunda, a prisão; e, por derradeiro, o Habeas Corpus liberatório.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o dedutivo que, segundo Pasold13, consiste em “[...] estabelecer uma formulação geral e, em
seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”, e, o relatório
dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva, já que se
parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os
sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses
elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, serão acionadas técnicas14 de pesquisa do referente15,
da categoria16, do conceito operacional17 e da pesquisa18 bibliográfica.
É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre,
com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de
Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
13 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do direito, p. 88. 14 “[...] é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 88. 15 “[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s) do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 62. 16 “[...] a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 31. 17 “Quando nos estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional [...]”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 45. 18 “[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção de informações que permita a ampliação da cultura geral ou específica de uma determinada área [...]”. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 77.
18
Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão
em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação
continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre remédio jurídico para a prisão ilegal.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: a abordagem da ilegalidade da prisão das pessoas que perdem o direito de ir, vir ou
permanecer.
19
2 CRIME
Neste capítulo busca-se investigar a origem do crime e o conceito atual de acordo com
vários doutrinadores. Para entender como surgiu e como foi tipificado. Assim, este capítulo é
a base sobre a qual será construído este trabalho monográfico, porque o crime é o ponto de
partida deste estudo, pois os próximos capítulos tratarão da prisão ilegal e do habeas corpus.
2.1 CONCEITO DE CRIME
“Derivado do latim Crimem (acusação, queixa, agravo, injuria), em acepção vulgar,
significa toda ação cometida com dolo, ou infração contraria aos costumes, à moral e a Lei,
que é igualmente punida, ou que é reprovada pela consciência”. Portanto, trata-se de ato ou
ação, que não se mostra abstração jurídica, mas ação ou omisso pessoal, tecnicamente, diz-se
o fato proibido por Lei, sob ameaça de uma pena, instituída em beneficio da coletividade e
segurança social do estado19.
O Código Penal não trás uma definição expressa do conceito de Crime, conclui-se que,
o conceito de Crime é puramente doutrinário, tendo, contudo surgido vários conceitos, sob
aspectos diferentes, ou seja, o conceito formal, material e analítico, que a seguir serão
analisados individualmente.
Encontra-se o conceito de crime apenas na Lei de Introdução ao Código Penal -
Decreto-Lei n. 3.914, de 09 de dezembro de 1941, que assim descreve em seu art. 1º:
Art. 1º - Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa [...]20.
19 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi filho e Gláucia Carvalho – Rio de janeiro: Forense, 2005. p. 399. 20 BRASIL. Decreto Lei n. 3.914 de 09 de dezembro de 1941. Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3914.htm>. Acesso em 15 mar. 2010.
20
No âmbito doutrinário encontram-se várias correntes, como se pode inferir do conceito
de crime descrito por Bastos Júnior, no qual traz um comparativo entre vários doutrinadores.
Do ponto de vista dos elementos que compõem, o crime é, para uns, um fato típico, antijurídico e culpável. Para outros, simplesmente um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto da pena. Outros, ainda, acrescentam à estrutura do crime a punibilidade, mas esta, para a maioria dos autores, é sua conseqüência, não elemento constitutivo [...]21.
Quantos aos elementos que compõem o crime há duas correntes divergentes, uma
delas defendida por Capez22, entende que são três os elementos: “formal, material e analítico”,
enquanto que a corrente adotada por Andreucci23 não menciona o aspecto analítico, portanto,
“entende que há apenas dois elementos”.
No tocante à conceituação de crime, Andreucci24 leciona que “o aspecto formal
considera a caracterização externa do crime, enquanto que o aspecto material considera o
conteúdo do fato punível”.
Ressalta Mirabete que:
Atendendo-se ao aspecto externo, puramente nominal do fato, obtém-se uma definição formal; observando-se o conteúdo do fato punível, consegue-se uma definição material ou substancial; e examinando-se as características ou aspectos do crime, chega-se a um conceito, também formal, mas analítico da infração penal25.
Neste trabalho monográfico adotou-se a primeira corrente que é defendida por Capez,
desta forma aborda-se a seguir cada um dos três elementos constitutivos do crime.
2.1.1 Conceito formal
Em seu conceito formal de crime, Capez26 menciona que “este conceito resulta da
mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo
21 BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003. p. 38. 22 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113. 23 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. v. 1. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 25. 24 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 25. 25 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. v. 1. 24. ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 81. 26 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.
21
que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo”.
O autor acima mencionado ressalta considerar a existência de um crime somente no
aspecto formal, ou seja, sem levar em conta suas particularidades, tais como o grau de
lesividade no caso concreto é uma ofensa ao princípio constitucional da dignidade humana.
Saliente Jesus27 que “formalmente, conceitua-se o crime sob o aspecto da técnica
jurídica, do ponto de vista da lei”.
Utilizando ainda como referência Jesus28, “sob o aspecto formal, crime é um fato
típico e antijurídico”.
Vale citar ainda Bitencourt29 que faz a seguinte afirmação, “crime é toda ação ou
omissão proibida por lei, sob ameaça de pena”.
2.1.2 Conceito material
Na busca de um conceito para a materialidade do crime, Andreucci30 menciona que é a
“violação de um bem jurídico penalmente protegido”.
Afirma Jesus31 que o conceito de crime sob o ângulo material, “visa apontar a razão
que motivou o legislador a definir uma conduta humana como crime, devido ao seu caráter
nocivo e aos danos resultantes”.
Neste sentido, Capez32 argumenta que o conceito material busca estabelecer a essência
do conceito de crime, ou seja “é aquele que fundamenta o porquê de determinado fato ser
considerado criminoso e outro não. neste contexto”.
Prossegue o autor33 definindo crime do ponto de vista material, da seguinte forma,
“[...] todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens
jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social”.
27 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 150. 28 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151. 29 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev., ampl. e atual. pelas leis 9.099/95, 9.268/96, 9.2712/96, 9455/97. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 77. 30 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 25. 31 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151. 32 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.. 33 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.
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Acrescenta Jesus34 que é correto afirmar “[...] sem uma descrição legal nenhum fato
pode ser considerado crime. Todavia, é importante estabelecer o critério que leva o legislador
a definir somente alguns fatos como criminosos”.
Prossegue o autor35 esclarecendo que os critérios estabelecidos são “o rumo a ser
seguido pelo legislador, pois sem nenhuma orientação, restaria ao legislador o livre-arbítrio
para instituir normas penais que definem uma conduta como criminosa, o que causaria sérios
danos ao direito de liberdade36 das pessoas”.
2.1.3 Conceito analítico
O conceito analítico de crime busca sob um ponto de vista jurídico, colocar os
elementos que estruturam o crime, cujo objetivo é apresentar uma definição certa e uma
decisão coerente sobre um ato infracionário penal e o seu agente causador, impulsionando o
julgador ou intérprete a raciocinar em fases o desenvolvimento da sua decisão37.
A cerca da matéria Capez acrescenta que:
[...] o crime é todo fato típico e ilícito, pois afirma que para que haja um juízo de reprovação é preciso que o fato seja típico e antijurídico, ou seja, primeiramente se analisa a tipicidade da conduta, somente se esta for positiva será observada se a mesma é ilícita. Assim, se o fato é típico e ilícito já surge a infração penal38.
Já no entender de Silva39 o “crime é conduta humana típica, antijurídica e culpável”,
desta forma o autor traz um conceito diferenciado ao acrescentar o pressuposto culpabilidade.
2.1.4 O Crime na Teoria Geral do Direito
Conforme entendimento de Jesus40 a Teoria Geral do Direito pesquisa os
acontecimentos jurídicos em suas linhas formais, “criando uma hierarquia de princípios de
grande valor lógico, com método de classificação e abstração”.
34 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151. 35 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151. 36 Direito de liberdade: “Condições de uma pessoa poder dispor de si. Faculdade de praticar o que não é proibido por lei [...], condição de homem livre”. Cf. RIOS, Dermival Ribeiro. Mini Dicionário Escolar da Língua Portuguesa. São Paulo: DCL, 1999. p. 355. 37 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113. 38 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113. 39 SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Momento Atual, 2002. p. 74. 40 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 162.
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Prossegue o autor mencionando que há fatos que não interessam ao direito, ou seja:
Quando uma pessoa passeia por um jardim, está praticando um fato comum, que não sofre a incidência do Direito. Se a pessoa, porém, andar sobre um gramado proibido causando dano, o fato que era comum passará a interessar ao Direito, que lhe atribuirá conseqüências jurídicas. O direito, ao recair sobre um fato comum, faz com que ele ingresse no mundo jurídico, atribuindo-lhe efeitos de nascimento, conservação, a alteração, a transmissão e extinção de um ou mais direitos subjetivos. Transforma-o em fato jurídico41.
Afirma Mirabete que, o crime é “um ato antijurídico, pois a finalidade do agente é
obter conseqüências antijurídicas da ocorrência, uma conduta que surte um efeito jurídico
involuntário, ou seja, a aplicação de uma sanção penal decorrente da ação ilícita do agente42”.
2.2 SUJEITOS DO CRIME
2.2.1 Sujeito ativo
Sujeito ativo do Crime é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora;
só o homem possui a capacidade para delinqüir43.
Segundo Silva44 o sujeito ativo do crime “é propriamente o titular do direito subjetivo,
é o proprietário de direito, tem as vantagens dele e dele pode tirar os benefícios e proventos,
exercitando-o nos termos da Lei”.
No entendimento de Noronha45 o sujeito ativo do Crime “é quem pratica a figura típica
descrita na Lei. É o homem, é a criatura humana, isolada ou associada isto é, por autoria
singular ou co-autoria”.
Na lição de Jesus46 o sujeito ativo “é quem pratica o fato descrito na norma penal
incriminadora”. Só o homem possui capacidade para delinquir. São reminiscências as praticas
de processos contra animais ou coisas por cometimento de supostas infrações.
41 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 162. 42 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 86. 43 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114. 44 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1345. 45 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v. 1. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 114. 46 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 165.
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2.2.2 Sujeito passivo
Segundo Silva47, o sujeito passivo do crime “é a quele de quem se pode exigir o
cumprimento de uma obrigação, estando assim submetido ao dever jurídico de satisfazer o
objeto da obrigação, de que é um devedor”.
Para Bitencourt48considera-se sujeito passivo do Crime “o titular do bem jurídico
lesado ou ameaçado”.
Com relação ao sujeito passivo do Crime para Jesus49 “é o titular do interesse cuja ofensa
constitui a essência do Crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela
Lei penal incriminadora”.
Finalizando pode-se afirmar que o sujeito passivo do Crime é o titular do interesse
cuja ofensa constitui a essência do Crime.
2.3 OBJETO DO CRIME
Objeto do Crime é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui; para
que seja determinado, é necessário que se verifique o que o comportamento humano visa;
objeto jurídico do Crime e o bem ou interesse que a norma penal tutela; objeto material é a
pessoa ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo50.
Daí pode-se afirmar que o objeto do Crime pode ser jurídico e material.
2.3.1 Objeto jurídico
Para Jesus51 o objeto jurídico “é o bem ou interesse que a norma penal tutela”, ou seja,
é o bem jurídico, que se constitui em tudo o que é capaz de satisfazer às necessidades do
homem, como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio, etc.
Segundo Noronha52 “bem é o que satisfaz a uma necessidade do homem seja de
natureza material ou imaterial, assim como a vida, a honra, etc, sua valorização”.
47 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1345. 48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev., ampl. e atual. pelas leis 9.099/95, 9.268/96, 9.2712/96, 9455/97. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 79. 49 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 171. 50 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114. 51 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 179.
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Objeto jurídico do Crime é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma
penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no
furto; a honra, na injuria; os costumes e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a
administração publica no peculato etc53.
2.3.2 Objeto Material
Objeto material do Crime é o indivíduo ou coisa em que recai a conduta do sujeito
ativo, como a pessoa viva no homicídio, a coisa no furto, o documento na falsificação54.
Noronha55 afirma que “quase sempre a objetividade jurídica de um Crime se
corporifica no individuo ou numa coisa. São eles que suportam a ação do delinqüente. Objeto
material do delito é, pois, o homem ou a coisa sobre que incide a conduta do sujeito ativo”.
O objeto material do delito é a pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta do
agente. É o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com objeto jurídico. Assim o objeto
material do homicídio é a pessoa sobre a qual recai a ação ou omissão e não a vida; no furto, é
a coisa alheia móvel sobre a qual incide a subtração o patrimônio; no estupro, a mulher e não
os costumes etc56.
2.4 TIPOS DE CRIMES
Quanto aos tipos de crime, do qual passa-se a discorrer neste tópico Jesus57 menciona
que “a lei e a doutrina distinguem diversas espécies de crimes, a saber”.
2.4.1 Crime doloso
Primeiramente, se faz necessário apresentar o conceito de crime doloso trazido pela lei
específica, qual seja o Código Penal58, que em seu art. 18, assim define: “I – doloso, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
52 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v. 1. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 114. 53 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114. 54 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 179. 55 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v. 1. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 114. 56 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114. 57 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 188. 58 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
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Entende Noronha59 que “age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de
agir no sentido ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da
antijuridicidade do fato”.
Saliente Capez60 que “dolo é o elemento psicológico da conduta. Conduta é um dos
elementos do fato típico. Logo, o dolo é um dos elementos do fato típico”. Saliente ainda que:
“é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais
amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta”.
Esclarece Noronha61 que “[...] não basta o agente querer praticar o fato típico, é
necessário também ter conhecimento de sua ilicitude [...]”.
Já para Andreucci62 dolo é “o elemento subjetivo do tipo; é a vontade de concretizar as
características objetivas do tipo”.
Quanto à definição de crime doloso Capez, apresenta três teorias:
1ª- Teoria da Vontade: define a conduta como dolosa quando o agente tem vontade de praticá-la e produzir o resultado.
2ª - Teoria da Representação: trata do conceito de crime doloso quando o agente tem a pretensão de praticar a conduta, mas não deseja obter o resultado, só que o autor prevê que o resultado possivelmente pode ocorrer, o que dá qualificação a conduta como dolosa por isso se chama teoria da representação.
3ª - A terceira e ultima teoria define que dolo é o consentimento do resultado, ou seja, o autor prevê o que vai acontecer e aceita os riscos de realizar a conduta, dando nome a esta de Teoria do Assentimento ou consentimento63.
O autor supracitado esclarece que apenas duas teorias são adotadas pelo Código Penal,
a Teoria da Vontade e a Teoria do Assentimento, em observância ao que dispõe o art. 1864,
inciso I, do Código Penal, a Teoria da Representação não foi adotada pelo Código Penal, pois
se confunde com culpa consciente.
59 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. p. 137. 60 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 200. 61 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. p. 136-137. 62 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 45. 63 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 202. 64 Art. 18 - [...]; I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
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2.4.2 Crime culposo
O crime culposo, encontra-se disciplinado no Código Penal em seu art. 1865, inciso II,
que o crime é culposo, “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia”.
Ressalta Capez66 que “a culpabilidade recebe este nome, pois precisa de um juízo de
valor prévio, sem este não se sabe se a culpa está presente ou não, a culpa é um componente
regulador da conduta”.
Neste sentido, prossegue o autor esclarecendo que “o legislador apenas prevê
genericamente a conduta, pois seria impossível prever todas as formas de prática culposa67”.
Destarte, a culpa decorre “[...] da comparação que se faz entre o comportamento
realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudência normal,
mediana, teria naquelas mesmas circunstâncias68”. Portanto, conduta normal é aquela ditada
pelo senso comum.
Salienta Jesus que:
quando se diz que a culpa é elemento do tipo, faz-se referência à inobservância do dever de diligência, ou seja “a todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros69.
Afirma Capez70 que a culpa pode ser de três modalidades, “por imprudência,
negligência ou imperícia”. Estas três modalidades serão tratadas a seguir.
2.4.2.1 Imprudência
É uma forma de culpabilidade que Capez71 define como sendo “aquela que surge
quando o agente descuidadosamente realiza uma ação”, ou seja, culpa daquele que age sem
tomar as devidas precauções. O autor exemplifica da seguinte maneira: “uma ultrapassagem
65 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010. 66 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208. 67 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208. 68 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208. 69 JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 297. 70 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210. 71 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210.
28
proibida, excesso de velocidade, trafegar na contramão, manejar arma carregada etc. Em
todos esses casos, a culpa ocorre no mesmo instante em que se desenvolve a ação”.
No entendimento de Silva72 a “imprudência é decorrente da ação precipitada do agente
que lhe deu causa, pois este não tomou as devidas precauções”.
2.4.2.2 Negligência
No parecer de Mirabete73 negligência é uma forma de culpa em que “o agente não teve
a cautela exigida pela situação, deixou de tomar o devido cuidado por indolência mental”.
Por sua vez, Capez74, menciona que “a negligência é uma modalidade de culpa em que
o agente deixa de tomar as precauções necessárias antes de iniciar uma ação”.
O autor traz a seguinte exemplificação: “deixar de reparar os pneus e verificar os
freios antes de viajar, não sinalizar devidamente perigoso cruzamento, deixar arma ou
substância tóxica ao alcance de criança etc”.
2.4.2.3 Imperícia
Esclarece Capez75 que “a imperícia consiste em demonstrar a falta de habilidade
pratica, no exercício de uma atividade ou profissão”, ou seja, não tem conhecimento técnico
suficiente para aplicar ao caso em questão. Exemplo: “médico vai curar uma ferida e amputa a
perna, atirador de elite que mata a vítima, em vez de acertar o criminoso etc”.
Para Mirabete76 “a imperícia é a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte
ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber”.
2.4.3 Crime preterdoloso
O crime preterdoloso no entendimento de Capez77 é “uma forma de crime que se
qualifica pelo resultado”.
72 SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 131. 73 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 140. 74 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210. 75 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210. 76 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 140. 77 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 216.
29
Prossegue ainda o autor salientando que:
num primeiro momento o crime acontece contendo todos os elementos, um acontecimento precedente, em um segundo momento produz o efeito agravador, acontecimento consequente, no primeiro momento à prática de dolo ou culpa, pois é perfeito e acabado, no segundo momento tipifica o crime mais grave realizado culposa ou dolosamente sendo o resultado agravador78.
Argumenta Jesus79 que “o crime preterdoloso ou a preterintenção é quando a ação
causa um efeito mais grave do que o agente esperava”.
Neste sentido entende Mirabete:
O crime preterdoloso é um crime misto, em que há uma conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e que é culposa pela causação de outro resultado que não era objeto do crime fundamental pela inobservância do cuidado objetivo. Não há aqui um terceiro elemento subjetivo, ou forma nova de dolo ou mesmo de culpa80.
Afirma Andreucci81, que “o crime preterdolo é assim denominado pois o agente que
lhe deu causa obtém um efeito mais grave que o esperado. Exemplo: lesão corporal seguida
de morte”.
Salienta Noronha82 que “existe delito preterdoloso quando o resultado vai além do
dolo do sujeito ativo”.
2.4.4 Crime consumado
A redação do art. 1483, inciso I do Código Penal, traz a definição de crime consumado,
assim dispondo: “consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal”.
Já no entendimento de Jesus84 a denominação apropriada ao crime consumado é
“crime perfeito”.
78 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208. 79 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 206. 80 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 145. 81 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 31. 82 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. p. 146. 83 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010. 84 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 203.
30
Menciona Capez ao tratar sobre crime consumado o seguinte:
Crime consumado é aquele em que foram realizados todos os elementos constantes de sua definição legal. Exemplo: o crime de furto se consuma no momento em que o agente subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, ou seja, no exato instante em que o bem sai da esfera de disponibilidade da vítima, que, então, precisará agora retomá-lo. Nesse caso, todas as elementares do tipo do furto foram inteiramente realizadas85.
Cada espécie de crime tem sua forma de consumação, das quais Capez elenca da
seguinte forma:
a) materiais: com a produção do resultado naturalístico; b) culposos: com a produção do resultado naturalístico; c) de mera conduta: com a ação ou omissão delituosa; d) formais: com a simples atividade, independente do resultado; e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo; f) omissivos próprios: com a abstenção do comportamento devido; g) omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico; h) qualificado pelo resultado: com a produção do resultado agravador; i) complexos: quando os crimes componentes estejam integralmente realizados; j) habituais: com a reintegração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal86.
Salienta ainda que a consumação não tem um momento certo, o que desconsidera a
prisão em flagrante nesses crimes por não saber quando a conduta passou a ser um hábito.
Para Mirabete87 “está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado,
ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal. Preenchidos
todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a consumação”, acrescenta que
se há concurso de pessoas basta que um deles subtraia para si a coisa alheia móvel para que
haja a consumação do furto ou roubo.
Ressalta Andreucci88 que “consuma-se o delito quando existe a realização integral do
tipo”.
Já Noronha89 afirma que “o momento da consumação varia conforme a natureza do
delito”.
85 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 240. 86 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 240-241. 87 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 147. 88 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 39. 89 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. p. 126.
31
2.4.5 Crime tentado
O crime tentado encontra-se inserido no art. 1490, inciso II do código Penal e assevera
que “quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente”.
Ao discorrer sobre este assunto Capez91 afirma que “o crime tentado por circunstância
diversa da vontade do agente teve inicio a execução, mas não foi consumado o crime”.
Já para Andreucci92 há duas teorias que tratam da matéria sobre crime tentado. A
primeira é a Teoria Objetiva, “segundo a qual existe tentativa com o inicio dos atos de
execução”; a segunda que é a Teoria Subjetiva, “segundo a qual basta, para configurar a
tentativa, a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios”.
2.4.6 Crime impossível
Dispõe o Código Penal em seu art. 17 sobre o crime impossível que “não se pune a
tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime93”.
No entendimento de Jesus94, o crime impossível “é também chamado quase-crime,
tentativa inadequada ou inidônea”.
Na visão doutrinária de Capez95, “é aquele que, pela ineficácia total do meio
empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de se consumar”.
2.4.7 Crime putativo
Entende Capez96, que “este tipo de crime ocorre quando o agente imagina que praticou
um ato criminoso, quando realizou apenas uma conduta irrelevante para o direito penal, ou
90 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010. 91 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 243. 92 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 40. 93 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010. 94 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 203. 95 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 256. 96 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 264.
32
seja, não houve crime por parte do agente”.
Este é um tipo de crime, que Jesus apresenta o seguinte conceito:
Ocorre delito putativo (ou imaginário, ou erroneamente suposto) quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando, na verdade, é um fato atípico. Só existe na imaginação do sujeito. Neste caso não há crime, pois o fato não infringe a norma penal. O delito putativo, na realidade, não é uma espécie de crime, mas uma maneira de expressão para designar esses casos de “não-crime97”.
Esclarece Bastos Júnior98 que: “crime putativo, ou imaginário, é o que existe na mente
do autor, que supõe criminosa a sua conduta, na realidade atípica. Difere, portanto, do crime
impossível, costumando-se dizer que nele ocorre um erro de proibição ao contrário”.
2.4.8 Crime de dano
Este tipo de crime é conceituado por Capez99, como sendo “essencial a lesividade ao
bem jurídico tutelado para que haja desta forma a consumação.
Segundo Greco, o crime de dano “são aqueles que, para a sua consumação, deve haver
a efetiva lesão ao bem juridicamente protegido pelo tipo”. A conduta do agente portanto, é
dirigida finalisticamente a produzir o resultado, acarretando dano ou lesão para o bem
protegido pelo tipo penal, [...]100”.
Assim defini Silva101 sobre o crime de dano, afirmando que “são os que só se
consumam com a efetiva lesão do bem jurídico tutelado: homicídio, lesões corporais, etc”.
2.4.9 Crime de mera conduta
Entende Capez102, que crime de mera conduta é um tipo de crime em que “o resultado
naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível”. É o caso do crime de desobediência
ou da violação de domicílio, em que não existe absolutamente nenhum resultado que
provoque modificação no mundo concreto.
97 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 199. 98 BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. p. 59. 99 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 263. 100 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. v. 2. 6. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 108. 101 SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 77. 102 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 264.
33
Apresenta Mirabete103 sua definição, afirmando que “crime de mera conduta (ou de
simples atividade) a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação
ou omissão do agente”. Não sendo relevante o resultado material, há uma ofensa (de dano ou
de perigo) presumida pela lei diante da prática da conduta.
2.4.10 Crime permanente
O crime permanente segundo Capez104 “é aquele que se prolonga no tempo e continua
agredindo o bem jurídico, cessando o ato ilícito somente pela vontade do agente causador, a
exemplo disto temos o crime de seqüestro”.
É conceituado por Silva, como crime “cuja consumação se prolonga no tempo,
dependendo da atividade, ação ou omissão, do sujeito ativo, como sucede no cárcere privado”.
2.4.11 Crime complexo
Afirma Capez105 que é uma forma de crime na qual “resulta da fusão entre dois ou
mais tipos penais (latrocínio = roubo + homicídio; estupro qualificado pelo resultado morte =
estupro + homicídio; extorsão mediante seqüestro = extorção + seqüestro)”, estes foram
alguns exemplos citados pelo autor.
O conceito de Mirabete traz o seguinte entendimento:
São complexos os crimes que encerram dois ou mais tipos em uma única descrição legal (crime complexo em sentido estrito) ou os que, em uma figura típica, abrangem um tipo simples, acrescido de fatos ou circunstâncias que, em si não são típicos (crime complexo em sentido amplo) 106.
O crime complexo é a ligação de dois atos ilícitos que juntos produzem um só resultado.
2.4.12 Crime progressivo
O crime progressivo para Capez107 “é o que para ser cometido necessariamente viola
outra norma penal menos grave. Assim, o agente, visando desde o início a produção de um
103 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 124. 104 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 264. 105 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 265. 106 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 124. 107 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 265.
34
resultado mais grave, pratica sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico”.
Na concepção de Greco:
para se chegar ao homicídio, ou seja, para que o agente consiga alcançar o resultado da morte, deverá produzir na vítima, numa relação de anterioridade, lesões corporais, razão pela qual o crime a ser absorvido é conhecido como delito de passagem108.
Entende Silva109 que esta modalidade de crime “se tem quando um tipo, abstratamente
considerado, contém outro, de modo que sua realização não se pode verificar, senão
passando-se pela realização do que ele contém”.
2.4.13 Crime habitual
Com relação ao crime habitual Capez110 esclarece que “é aquele formado por um
conjunto de atos relevantes ao modo vivencial do agente, a exemplo disto é o exercício ilegal
da medicina, arte dentária ou farmacêutica”.
No entendimento de Mirabete o crime habitual é aquele que “é normalmente,
constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes de per si, que constituem um
todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida”. Embora a prática
de um ato apenas não seja típica, o conjunto de vários, praticados com habitualidade,
configurará o crime111.
2.4.14 Crime profissional
O crime profissional é assim conceituado por Capez112 “é o habitual, quando cometido
com o intuito de lucro”.
Na visão doutrinária de Mirabete113, esta forma de crime “é praticada por um agente
que exerce uma determinada profissão e usa deste meio para realizar prática ilícita, fazendo
uso de sua atribuição profissional”.
108 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. p. 124. 109 SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 77. 110 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 267. 111 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 122. 112 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 267. 113 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 122.
35
2.4.15 Crime exaurido
Segundo Capez114, o crime exaurido é caracterizado da seguinte forma. “É aquela em
que o agente, mesmo após atingir o resultado consumativo continua a agredir o bem jurídico.”
Prossegue o autor afirmando que:
Não caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de uma conduta já consumada. Influencia na dosagem da pena, pois pode agravar as conseqüências do crime, funcionado como circunstância judicial desfavorável (CP, art. 59115, caput). Pode também atuar como causa de aumento, como no caso de corrupção passiva, em que o agente, após solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a retardar ou deixar de praticar ato de ofício (exaurimento)116.
Salienta Silva117 que “se diz um crime, quando após a consumação, é levado a outras
conseqüências lesivas. Assim, no delito do art. 159, quando, após seqüestrar a pessoa com fim
de resgatar, o delinqüente consegue este. A consecução do resgate não é o elemento do delito,
basta ser o fim do delinqüente”.
2.4.16 Crime vago
Este tipo de crime é conceituado por Capez118, como “aquele que tem por sujeito
passivo entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade em seu pudor. É o caso do
crime de ato obsceno (art. 233119)”.
Ao tratar desta matéria Mirabete traz o seguinte entendimento:
Crimes vagos são aqueles em que o sujeito passivo é uma coletividade destituída de personalidade jurídica, como a família, amigos, grupo, platéia etc. exemplos são encontrados no impedimento ou na perturbação de cerimônia funerária (art. 209), na violação de sepultura (art. 210), no
114 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 266. 115 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010. 116 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 266. 117 SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 78. 118 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 267. 119 Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
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vilipêndio a cadáver (art. 212), no aborto com consentimento da gestante (art. 126), na alteração da substância alimentícia ou medicinal (art. 273) etc.120
2.4.17 Crime funcional
Na concepção doutrinária de Capez121, o crime funcional “é aquele cuja prática é feita
por um funcionário público122”.
Na lição de Jesus123 “é um tipo de crime próprio que só pode ser praticado por uma
pessoa perante uma situação ou condição de forma particular”.
2.5 FATO TÍPICO
Segundo Andreucci124, “tem-se a conduta do sujeito seja ela positiva ou negativa,
provocando um resultado descrito na lei penal como uma infração, ou seja, se encaixa
adequadamente ao tipo penal os elementos nele contido”.
Afirma Capez125 que “é o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos
constantes do modelo previsto em lei penal”.
Vale ressaltar que o fato típico é desdobrado em elementos, conduta de ação ou
omissão, resultado, relação de causalidade, e a tipicidade, dos quais passa-se a discorrer sobre
cada um destes componentes.
2.5.1 Elementos
Para Andreucci126 são elementos do fato típico “conduta humana dolosa ou culposa;
120 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 125. 121 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 268. 122 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Parágrafo 1º - Equipar-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010. 123 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 217. 124 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 33. 125 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 115. 126 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 33.
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resultado; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; enquadramento do fato material
a uma norma penal incriminadora”.
Capez127 apresenta os quatro elementos do fato típico de forma mais objetiva: “são
quatro: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado (só nos crimes materiais); c) nexo causal
(só nos crimes materiais); d) tipicidade”.
Mirabete128 destaca que “deve estar descrito na legislação penal para se afirmar que o
fato concreto é típico”. Além disso, cada elemento é imprescindível para a composição do
fato típico, na falta de um desses elementos descaracteriza a idéia de crime, e faz com que este
passe a ser uma tentativa, pois não ocorreu o resultado.
2.5.2 Conduta por ação ou omissão
A conduta humana voltada para uma finalidade, é uma ação ou omissão da pessoa que
age com consciência e voluntariamente, a mente humana processa uma série de informações
que são transformadas em desejos, pois as pessoas são dotadas de vontade e razão129.
Enquanto o pensamento permanece preso somente na consciência não significa nada
para o direito penal, mas a partir do momento que a vontade vem à tona e a conduta se
exterioriza no fato concreto e se torna perceptível passar a ser um fato punível para o direito
penal, a ação como um comportamento positivo de fazer, ou omissão um comportamento
negativo, deixar de fazer o que era preciso130.
Andreucci define este instituto da seguinte forma:
a) ação, que é a atuação humana positiva voltada a uma finalidade; b) omissão, que é a ausência de comportamento, a inatividade. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado 131.
Entende Jesus132 que “é a ação manifestada por meio movimento humano que resulta
em uma determinada finalidade”.
127 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 115. 128 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 88. 129 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 116. 130 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 116. 131 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 35. 132 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 237.
38
2.5.3 Resultado
Neste sentido entende Jesus133 que “o resultado é transformação do mundo externo
causado pela conduta humana voluntária”.
Afirma Capez134 que “a mudança no mundo exterior realizada pela conduta do agente
traz como conseqüência da conduta o resultado”.
Prossegue Capez abordando em seu contexto o entendimento da teoria naturalística
que traz o seguinte entendimento:
Resultado é a modificação provocada no mundo exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a conjunção carnal no estupro, a morte no homicídio, a ofensa à integridade corporal nas lesões etc.). Há crimes que não possuem um resultado naturalístico, pois se tratam de infrações penais que não causam nenhum tipo de alteração no mundo natural,
O autor ainda define que de acordo com esse resultado, as infrações penais
classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta, ou seja:
Crime material é aquele cuja consumação só ocorre com a produção do resultado naturalístico, como no homicídio, que só se consuma com a morte. Crime formal é aquele em que o resultado naturalístico é até possível, mas irrelevante, uma vez que a consumação se opera antes e independentemente de sua produção135.
É o caso, por exemplo, da extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159), a qual se
consuma no momento em que a vítima é seqüestrada, sendo indiferente o recebimento ou não
do resgate. Os tipos que descrevem crimes formais são denominados “tipos incongruentes”,
uma vez neles há um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer receber o
resgate) e a exigência típica (o tipo se contenta com a mera realização do seqüestro com essa
finalidade). [...]. Crime de mera conduta é aquele que não admite em hipótese alguma
resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo
concreto, [...]136.
133 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 237. 134 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 155. 135 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 155. 136 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 155-156.
39
Já no entender de Andreucci137 define-se resultado como sendo “um elemento que está
dentro do fato típico”, e aponta a definição de duas teorias. A primeira é a teoria naturalística,
esta entende como sendo o comportamento humano voluntário que provoca mudanças no
mundo natural, pelo resultado de uma conduta juridicamente relevante do agente. A segunda é
a teoria jurídica ou normativa que apresenta o resultado como sendo uma ameaça ou prejuízo
de um interesse protegido pela norma penal.
2.5.4 A Relação de causalidade
A relação de causalidade é a ligação entre o ato praticado pelo agente e o resultado,
circunstância que permite dizer se a conduta deu causa ao resultado, ao qual se constata o
nexo causal, sua averiguação, mas especificamente atende às leis da física, ou seja, causa e
efeito, sua verificação não depende de nenhuma apreciação jurídica138.
“É o elo de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a
conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu
ou não causa a este139”.
O autor supracitado esclarece que:
Não se trata de questão opinativa, pois ou a conduta provocou o resultado ou não. Exemplo: um motorista, embora dirigindo seu automóvel com absoluta diligência, acaba por atropelar e matar uma criança que se desprendeu da mão de sua mãe e precipitou-se sob a roda do veículo. Mesmo sem atuar com dolo ou culpa, o motorista deu causa ao evento morte, pois foi o carro que conduzia que passou por sobre a cabeça da vítima. Assim, para se saber sobre a sua existência, basta aplicar um utilíssimo critério, conhecido como critério da eliminação hipotética [...] segundo o qual sempre que, excluído um fato, ainda assim ocorrer o resultado, é sinal de que aquele não foi causa deste140.
Andreucci141 entende que a relação de causalidade ou nexo causal “é a ligação entre a
conduta e o resultado, é a modificação causada no mundo exterior, é existente entre a ação ou
omissão do agente”. O nexo de causalidade integra o fato típico, ou seja, se foi o agente que
deu causa ao resultado criminoso.
137 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 39. 138 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 156. 139 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 156. 140 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 156. 141 ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-1998. p. 37.
40
Desta forma Bastos Júnior ressalta que:
A maioria dos crimes é de resultado naturalístico, ou seja, há uma modificação perceptível pelos sentidos no mundo exterior, decorrente da conduta do agente. Assim, para que este responda por essa conseqüência, faz-se mister que haja entre conduta e resultado uma relação de causa e efeito, de causalidade. Questão das mais simples, na maioria dos casos, em que o evento é resultante de uma única causa, torna-se, entretanto, espinhosa e complexa quando, para a produção do resultado, cooperam outras causas, sejam oriundas de conduta humana, condições da vítima ou outras circunstâncias que podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes à conduta do agente142.
No entendimento de Jesus a relação de causalidade é exemplificada e definida da
seguinte forma:
A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (atos de desferir facadas) e o resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; o segundo, o efeito. Entre um e outro há uma relação de causalidade, pois a vítima faleceu em conseqüência dos ferimentos produzidos pelos golpes de faca. Ao estabelecer-se esse liame o juiz não irá indagar se o sujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão de antijuridicidade ou culpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do agente, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade143.
Mirabete144 conceitua que é “a ligação que existe numa sucessão de acontecimentos
que pode ser entendida pelo homem”.
2.5.5 A tipicidade
A tipicidade é conceituada por Capez145 como sendo “aquela conduta praticada pelo
agente, descrita na lei penal como fato punível”, ou seja, “a conduta humana para ser
considerada criminosa tem que se enquadrar a um tipo legal, a tipicidade é relação entre a
conduta e a descrição da lei”.
Já na definição de Silva146, “como último elemento do fato típico tem-se a tipicidade,
que é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a
142 BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. p. 39. 143 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 237. 144 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 97-98. 145 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 188. 146 SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 102.
41
descrição contida na lei”.
Esclarece Capez147 que “de fato, não cabe à lei penal proibir genericamente os delitos,
senão descrevê-los de forma detalhada, delimitando, em termos precisos, o que o
ordenamento entende por fato criminoso”.
Segundo Jesus148 “aparece um ultimo elemento, a tipicidade, que é a adequação
daqueles requisitos na definição legal do crime”.
Ao tratar desta matéria Capez ressalta ainda que:
Na sua integralidade, o tipo é composto dos seguintes elementos: núcleo, designado por um verbo (matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referências a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ativo (funcionário público, mãe etc.); referências ao sujeito passivo (alguém, recém-nascido etc.); objeto material (coisa alheia móvel, documento etc.), que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito passivo (no homicídio, o elemento “alguém” é o objeto material e o sujeito passivo); referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente 149.
A seguir passa-se ao estudo da prisão, que é uma forma de punir uma conduta
tipificada como ilícita.
147 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 187. 148 JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 226. 149 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 188.
42
3 PRISÃO
Este capítulo embasa a prisão na visão doutrinária e legislação com enfoque na prisão
ilegal. Dando desta forma suporte para o objeto de estudo do terceiro capítulo que tratará do
Habeas Corpus liberatório.
3.1 CONCEITOS DE PRISÃO
O conceito de prisão na concepção de Capez e Colnago150, “é a privação da liberdade
de locomoção, determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de
flagrante delito”.
No conceito formulado por Silva “prisão, do latim prehensio, de prehendere (prender,
segurar, agarrar) tanto significa o ato de prender ou o ato de agarrar uma coisa ou pessoa;
assim, prender e agarrar são equivalentes a prisão, significando o estado de estar preso ou
encarcerado151”.
Entende Tourinho Filho152, que a prisão é “a privação, mais ou menos intensa, da
liberdade ambulatória”.
Afirma Mirabete153 que “a prisão, em sentido jurídico, é a privação da liberdade de
locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal”
Define Muccio, o instituto da prisão, nos seguintes termos:
Nada mais é do que a privação da liberdade pessoal, de regra, mediante clausura. Entre nós, contudo, há a prisão-albergue. Nesse tipo de prisão há uma privação parcial da liberdade de locomoção. Pode-se dizer, então, que a prisão suprime, no todo ou em parte, a liberdade de locomoção154.
150 CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105. 151 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1095. 152 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 590. 153 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 359. 154 MUCCIO, Hidejalma. Prisão e Liberdade Provisória: teoria e prática. São Paulo: HM, 2003. p. 19.
43
Prisão segundo Nucci “é a privação da liberdade, tolhe-se o direito de ir e vir, através
do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”. Não se distingue, nesse conceito, a prisão
provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de
cumprimento de pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação,
estabelecendo as suas espécies, forma de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o
Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a
vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória155.
Conforme Choukr156 existe uma inversão de valores no relacionamento liberdade-
prisão. “É comum encontrar na legislação infraconstitucional, concepções da prisão como
instrumento essencial no modelo persecutório, enquanto a liberdade vem sendo deixada num
plano de exceção”.
3.2 ESPÉCIES DE PRISÃO
Este item trata das espécies de prisão, quais sejam: a prisão-pena ou prisão penal,
prisão sem pena ou prisão processual, prisão civil e prisão administrativa. A seguir passa-se a
discorrer sobre cada uma delas individualmente.
3.2.1 Prisão-pena ou prisão penal
Entende Tourinho Filho157 que esta espécie de prisão é “decorrente de sentença penal
condenatória irrecorrível” esclarece ainda que “a prisão-pena é o sofrimento imposto pelo
Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal, como retribuição ao mal praticado, a
fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada”.
No entendimento de Capez e Colnago, esta espécie de prisão é conceituada da seguinte
forma:
É aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se
155 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 477. 156 CHOUKR, Fauze Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e críticas jurisprudenciais. 3.ed. rev., atual. e comentada com as leis 11.689/08, 11.719/08 e 11.690/08. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 467. 157 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 590.
44
determinou o cumprimento de pena privada de liberdade. Não tem finalidade acautelatória, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado 158.
Para Reis e Gonçalves159, prisão pena ou prisão penal, é “aquela que decorre de
sentença condenatória transitada em julgado”.
Nogueira160 apresenta o seguinte conceito: “prisão é a supressão da liberdade
individual, mediante recolhimento”.
Na visão doutrinária de Demerciam161 é uma forma de punir o autor de um fato
delituoso, a qual decorre de uma sentença penal que o condene, notadamente é uma forma do
Estado corresponder ao autor de um ilícito que feriu a ordem jurídica.
3.2.2 Prisão sem pena ou prisão processual
Esta espécie de prisão é de natureza puramente processual, imposta com finalidade
cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo
penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando
crimes162.
A prisão processual é definida por Reis e Gonçalves163, como sendo “aquela decretada
antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, nas hipóteses permitidas em lei”.
Menciona Demercian164 que esta modalidade de prisão “ocorre nos casos em que não
seja decorrente de uma sentença penal que o condene, todavia havendo uma sentença penal
condenatória passa a ser uma prisão penal vista no item anterior”.
Para Choukr165 “estes limites são ultrapassados principalmente em países de tradição
inquisitiva como o Brasil, onde a situação é ainda mais grave”.
Para Luigi Ferrajoli, apresenta uma construção teórica sobre as garantias dos cidadãos.
158 CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105. 159 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Processo penal: parte geral. 8. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 166. 160 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal. 11. ed. rev. Paulo Lúcio Nogueira Filho. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 83. 161 DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. São Paulo atlas, 1999. p. 152. 162 CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105-106. 163 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Processo penal: parte geral. p. 166. 164 DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. 152-153. 165 CHOUKR, Fauze Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e críticas jurisprudenciais. 3.ed. rev., atual. e comentada com as leis 11.689/08, 11.719/08 e 11.690/08. p. 478.
45
Para Ferrajoli166, que sugere até mesmo a abolição da prisão processual, o decreto de prisão
antes do trânsito em julgado, alegando que são ilegítimos e inadmissíveis.
Por outro lado, Gomes Filho, sobre o princípio da presunção de inocência, relata:
As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão mais radical do princípio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual167.
Como se pode perceber, a relação entre a prisão preventiva, que na sua essência possui
natureza processual e cautelar, e o princípio da presunção da inocência, que é uma das mais
importantes garantias constitucionais, é muito estreita. A pesquisa dogmática sobre o tema
revela que as medidas cautelares são odiosas e somente são admitidas em casos
excepcionalíssimos, tendo em vista a comissividade do princípio constitucional da presunção
da inocência168.
Sobre a real função deste princípio constitucional, Cunha e Baluta escrevem que:
Apesar de um primeiro momento, excogitarem-se interpretações equivocadas quanto ao alcance dos postulados do princípio – entendendo-se que se tratava de um aforisma com força de afastar qualquer limitação provisória da liberdade dos acusados, até que a presunção de sua inocência fosse destruída por uma sentença que reconhecesse a culpabilidade – um grupo de jurista da Comunidade Econômica Européia concluiu recentemente, que na verdade, o princípio constitucional não veio com a finalidade de impedir a prisão antecipada, mas sim, para reforçar-lhe o disciplinamento de sua decretação169.
Assim, a prisão processual só é legítima quando atende aos princípios básicos e
fundamentais de uma vida em sociedade, tais como a preservação da integridade física dos
indivíduos, a igualdade entre as pessoas, como meio para combater injustiças, etc.
166 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria del Garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. 4 ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 555-559. 167 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 65. 168 CHOUKR, Fauze Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e críticas jurisprudenciais. 3.ed. rev., atual. e comentada com as leis 11.689/08, 11.719/08 e 11.690/08. p. 477. 169 CUNHA, J. S. Fagundes; BALUTA, José Jairo. O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Juruá, 1997. p. 111.
46
3.2.3 Prisão civil
Considera-se Prisão Civil aquela decretada compulsoriamente pelo juízo cível, para
fins civis nos casos de devedor de alimentos e depositário infiel.
Sendo no caso de depositário infiel não cabe mais prisão por força da súmula
vinculante nº 25 editada pelo STF.
Para Silva, a prisão civil em oposição à prisão penal ou criminal, consequentemente de
condenação por Crime ou contravenção, diz-se prisão civil “é a que decreta contra certas
pessoas como sanção à falta de cumprimento de seu dever, fundada em norma ou regra
jurídica civil170”.
São as únicas permitidas pela Constituição da Republica Federativa do Brasil no seu
artigo 5º171, LXVII destaca: ”Não haverá prisão civil por divida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a o do depositário infiel”.
Destaca Mirabete que:
Por preceito constitucional, a prisão civil que, como visto, é uma das espécies de prisão administrativa em sentido amplo (prisão extra penal), só é possível nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável da pensão alimentícia ou do depositário infiel (art. 5º, LXVII, da CF)172.
Prossegue o autor lecionando que “a Prisão Civil é aquela realizada, por ordem do
juiz, pela autoridade policial, ficando o preso à disposição daquele173”.
3.2.4 Prisão administrativa
Prisão Administrativa é aquela decretada por autoridade administrativa para compelir
o devedor ao cumprimento de uma nova obrigação. Esta modalidade de prisão foi extinta pela
nova ordem constitucional. Com o efeito, o art. 319174 do Código de Processo Penal não foi
170 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1096. 171 Art. 5º [...]; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 172 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 396. 173 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 396. 174 Art. 319 - A prisão administrativa terá cabimento: I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam; II - contra estrangeiro desertor de
47
recepcionado pelo art. 5º, LXV175 e LXVII, da Constituição da República de 1988. (CAPEZ,
2007).
Quanto à prisão administrativa, Fuhrer e Fuhrer, apresentam a seguinte definição:
Prisão administrativa é a determinada por motivo de ordem administrativa e com a finalidade administrativa, independentemente de envolvimento em infração penal ou existência de inquérito policial ou processo judicial. Antes da CF de 1988, a medida podia ser decretada pela autoridade administrativa. Hoje, por força do art. 5º, LXI, da CF, a prisão administrativa somente pode ser determinada pelo juiz competente176.
Argumenta Mirabete177 “que a prisão administrativa é aquela podia ser decretada por
uma autoridade administrativa de forma mais ampla antes da vigência da CF de 1988, que
restringiu aos casos de prisão em flagrante e crimes militares”.
Esta modalidade de prisão para Tornaghi citado por Nogueira é entendida da seguinte
forma:
[...] chama-se prisão administrativa aquela que é decretada por autoridade administrativa (p. ex., o Ministro da Fazenda, o da Justiça), por motivos de ordem administrativa (v. g. a demora em prestar contas de dinheiros públicos, a existência de razões para a expulsão) e com finalidade administrativa (como sejam: compelir à prestação das contas, expelir do território nacional)178.
Com o advento da CF de 1988, a prisão administrativa foi restrita apenas a duas
exceções: os casos de prisão em flagrante e crimes militares. Pois foi estabelecido em seu art.
5º no inciso LXI, a regra de que a prisão de qualquer pessoa será feita pela autoridade
judiciária.
3.3 TIPOS DE PRISÃO
Uma vez apresentados os conceitos doutrinários sobre a prisão, passa-se ao estudo dos
navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III - nos demais casos previstos em lei. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 175 Art. 5º [...]; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 176 FÜHRER, Maximilianus Claudio Américo; FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. (Col. Resumos 5). p. 53-54. 177 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 397. 178 TORNAGHI apud NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal. p. 299.
48
tipos de prisão, dos quais se apresenta a seguir a definição de: prisão em flagrante, preventiva,
temporária, por sentença penal condenatória recorrível, por pronúncia, especial e ilegal.
3.3.1 Prisão em flagrante
Esclarece Capez179 que “esta modalidade de prisão consiste na restrição da liberdade
de alguém que é surpreendido praticando um ato ilícito ou acabou de praticar, esta prisão
independe de autorização judicial competente”.
Em sentido jurídico, flagrante180 é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo
cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu
autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime181.
Assim, a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de auto-
defesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a prática criminosa e a
perturbação da ordem jurídica, tendo também o sentido de salutar providência acautelatória da
prova da materialidade do fato e da respectiva autoria. (grifo do autor)182.
Já Demercian entende que:
No estado de flagrância, há manifesta evidência probatória quanto ao fato e sua autoria. Justifica-se, em razão disso, a prisão daquele que está acabando de cometer o crime e, também, no interesse público e para a garantia da ordem pública, em face da repercussão que o crime alcança no seio da população183.
A prisão em flagrante é subdividida pela doutrina em várias espécies, que são tratadas
detalhadamente a seguir.
3.3.1.1 Flagrante próprio
Esta modalidade de prisão segundo Capez184 “também chamado propriamente dito,
179 CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 251. 180 Flagrante: “Derivado do latim flagrans (ardente, abrasador), é empregado, figuradamente, para significar o que é claro, o que é evidente ou aparente. Ou para designar tudo o que é registrado ou anotado no próprio momento em que se dá a ação”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 625. 181 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 370. 182 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 370. 183 DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. p. 155-156. 184 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 252.
49
real ou verdadeiro”.
Tourinho Filho apresenta o seguinte entendimento:
Diz-se flagrante em sentido próprio quando o agente é surpreendido praticando a infração penal, isto é, surpreendido no instante mesmo da prática da infração, ou, então, quando acaba de cometê-la [...]185.
Prossegue o autor asseverando que:
Pouco importa esteja o agente em legítima defesa, estado de necessidade ou qualquer outra excludente de ilicitude; para a configuração do estado de flagrância em sentido próprio basta esteja ele praticando, ou tenha acabado de praticar, um fato típico. Não há necessidade de serem examinados, naquele instante, todos os elementos integralizadores da infração. Deverá apenas ser examinado se agente estava matando, se estava agredindo, se estava danificando186.
O Código de processo Penal em seu art. 302187, incisos I e II, traz a seguinte definição
“Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de
cometê-la”.
3.3.1.2 Flagrante impróprio
O flagrante impróprio é determinado pelo CPP no “art. 302188, inciso III que “é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração”.
Entende Avena189 que “o agente já concluiu os atos de execução do crime ou, então, é
interrompido pela intervenção de terceiros. Pondo-se em fuga, inicia-se ininterrupta
perseguição, até que vem ele ser preso”.
No entendimento de Capez:
[...] após a prática do ato ilícito, o agente é perseguido, em virtude das circunstâncias supõe-se que seja o autor do delito, este intervalo de tempo
185 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 453. 186 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 453. 187 BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 188 BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 189 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2009. p. 779.
50
por ser maior entre o momento do ato e prisão do agente decorrente da perseguição pode levar até vários dias, do qual a polícia necessita para chegar ao local e apurar todas as provas para esclarecer o caso desde que não ocorra nenhuma interrupção, e não apenas vinte quatro horas como fundamenta a regra popular, por isto pode ser chamado também de quase-flagrante ou flagrante irreal190.
Esta modalidade de flagrante pode ser tratada como quase flagrante pois neste caso
tem a figura do logo após o fato ocorrido, ou seja, são as circunstância que levam a acreditar
que seja esta determinada pessoa a autora dos fatos191.
3.3.1.3 Flagrante presumido
Ocorre essa modalidade de flagrante quando o agente é preso, logo depois da
ocorrência de uma infração penal, com instrumento, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele o autor do ilícito (art. 302192, IV do CPP).
Na concepção de Capez obtém-se a seguinte colocação:
Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito em situação suspeita. Essa espécie de flagrante usa a expressão “logo depois”, ao invés de “logo após” (somente empregada no flagrante impróprio). Embora ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o “logo depois”, do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que o “logo após”, do flagrante impróprio193.
Avena conceitua e exemplifica esta modalidade de flagrante, in verbis:
É aquele que se caracteriza logo depois da prática da infração, sendo encontrado o agente portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que indicam, presumidamente, ter sido ele o autor do crime. Aqui não se exige que tenha ocorrido perseguição, podendo ter sido meramente casual a localização do suspeito. Exemplo: ao ser abordado por uma blitz policial, realiza a polícia rodoviária consulta em relação à placa do veículo tripulado pelo suspeito, constatando que fora o mesmo recentemente furtado194.
190 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 252. 191 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 611-612. 192 BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 193 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 252. 194 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 780.
51
Assim para restar configurado o flagrante presumido não é necessária a
perseguição, mas seja encontrado o agente portando instrumentos que evidenciam a prática do
crime.
3.3.1.4 Flagrante compulsório ou obrigatório
Chama-se compulsório porque o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não
tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. Ocorre em qualquer das
hipóteses previstas no art. 302 (flagrante próprio, impróprio e presumido), e diz respeito à
autoridade policial e seus agentes, que tem o dever de efetuar a prisão em flagrante195.
A obrigatoriedade do flagrante assim definida por Avena196 “é aquele que deve ser
realizado pela autoridade policial e seus agentes, sob pena de sanção disciplinar e, conforme o
caso, responsabilidade penal”. A ação neste caso se dá em nome do estrito cumprimento do
dever legal.
3.3.1.5 Flagrante preparado ou provocado
Trata-se de modalidade de crime impossível, pois, embora o meio empregado e o
objeto sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam
totalmente a possibilidade da produção do resultado197.
Assim, pode-se dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente,
policial ou terceiro conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a
sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de
vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é
considerada atípica198.
Ao tratar desta matéria a Súmula 145199 do Supremo Tribunal Federal traz o seguinte
entendimento: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação”, são circunstâncias provocadas por uma outra pessoa afim de induzir o autor
195 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 253. 196 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 781. 197 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 253. 198 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 253. 199 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=145.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>.Acesso em: 12 abr. 2010.
52
a uma prática delituosa, para que o mesmo seja surpreendido no momento do ato.
Menciona Tourinho Filho200 “que há flagrante preparado quando são tomadas
providências para que a pessoa que vai praticar a infração não perceba que está sendo
vigiada”.
3.3.1.6 Flagrante esperado
O flagrante esperado é entendido por Capez201 como “a forma de flagrante em que a
autoridade policial ou uma pessoa espera a hora certa em que o agente comete o delito, sem
induzir ou instigar, não criando nenhuma situação falsa para não descaracterizar a tipicidade
da conduta, então no momento certo o agente é preso em flagrante”.
Nesta modalidade de flagrante a autoridade é comunicada que vai acontecer em um
determinado local no dia marcado que alguém irá cometer um delito, então a autoridade se
dirige para o local tomando todas as providências necessárias para que não ocorra o crime202.
3.3.1.7 Flagrante prorrogado ou retardado
Neste caso, portanto, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar
a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo
aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da
colheita de prova203.
Avena conceitua esta forma de flagrante da seguinte maneira:
Também chamado de flagrante diferido, consiste na faculdade conferida à policia no sentido de retardar a prisão em flagrante visando obter maiores informações a respeito da ação dos criminosos. É previsto, por exemplo, no art. 2º da Lei n. 9.034/95, quando faculta a ação controlada, que consiste em retardar a ação policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações204.
200 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 618. 201 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 254. 202 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 618. 203 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 254. 204 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 790.
53
Esta modalidade flagrante consiste na prerrogativa da autoridade competente em
aguardar o momento certo para abordar o agente efetivando assim uma maior quantidade de
provas para caracterizar o ato ilícito.
3.3.1.8 Flagrante forjado
Flagrante forjado (também chamado de fabricado, maquinado ou urdido): nesta
espécie, os policiais ou particulares criaram provas de um crime inexistente, colocando, por
exemplo, no interior de um veículo substância entorpecente205.
Neste caso, além de, obviamente, não existir crime, responderá o policial ou terceiro
por crime de abuso de autoridade206. (sem grifo no original).
Menciona Avena, que “a modalidade de prisão em flagrante forjado é um ato
articulado por um particular ou uma autoridade policial, com o intuito de incriminar alguém
que é totalmente inocente, criando um fato típico não praticado207”.
Caracteriza-se pela absoluta ilegalidade e sujeita o responsável a responder
penalmente por essa conduta “abuso de autoridade ou denunciação caluniosa, conforme se
trate ou não o responsável, pela simulação criminosa, de uma autoridade no exercício das
funções208”. (grifo do autor).
Tourinho Filho traz o seguinte entendimento exemplificando:
Infelizmente já se tornou lugar-comum o procedimento de certos policias que colocam substância entorpecente no bolso do cidadão, ou em seu veículo, ou, no caso de busca domiciliar, para que esta não resulte infrutífera, apreendem, em qualquer dos cômodos, certa quantidade de maconha ou cocaína, por eles ali colocadas, e dão voz de prisão ao infeliz...É o flagrante forjado. Daí porque devem os policiais, nesses caso, antes da busca, seja pessoal, seja domiciliar (e para evitar a suspeita dos seus depoimentos),convidar civis para assistirem à diligência209.
O flagrante forjado é caracterizado por um ato de autoridade ou particular em forjar
provas de um crime inexistente para incriminar o agente. Assim, não se está diante de um
crime, mas de um ato que pode ser considerado abuso de autoridade quando praticado por
205 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 254. 206 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 254. 207 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 789. 208 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 789. 209 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 619.
54
policiais e denunciação caluniosa quando tratar-se de particular.
3.3.1.9 Flagrante facultativo
O flagrante facultativo consiste na “faculdade de efetuar ou não o flagrante, de acordo
com critérios de conveniência e oportunidade”. Abrange todas as espécies de flagrante,
previstas no art. 302, do CPP, visto anteriormente e refere-se às pessoas comuns do povo210.
O flagrante facultativo encontra-se previsto no art. 301211, primeira parte, do CPP
“Qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”
É uma modalidade que abrange todas as demais, tendo como diferenciação
característica a autorização conferida a qualquer pessoa prender quem se encontra em
flagrante delito. Esta autorização prevista no art. 301212 do CPP, “qualquer do povo poderá e
as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito, se dá de forma facultativa, podendo a pessoa efetuar ou não o flagrante.
3.3.2 Prisão preventiva
Esta modalidade de prisão observando o primeiro requisito que a pessoa investigada
ou acusada tenha uma probabilidade de ter cometido um ilícito penal e o segundo requisito a
ser observado é que se a pessoa estando em liberdade possa causar algum tipo de prejuízo
para a investigação policial, e ainda a garantia que seja cumprida uma futura sentença penal
condenatória213.
É uma prisão processual cautelar decretada pelo juiz durante inquérito policial214 ou
processo criminal, diante do preenchimento de requisitos e da existência dos motivos legais
que a autorizam215.
210 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 253. 211 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 212 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 213 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 800. 214 Inquérito Policial: “É um procedimento administrativo e policial de natureza investigatória. Inquérito Policial cuja finalidade é a apuração de infração penal e respectiva autoria”. Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 148. 215 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 263.
55
Prossegue Capez216 asseverando que
[...] é uma espécie de prisão provisória, possuindo natureza tipicamente cautelar, pois visa garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, o qual poderá tornar-se inútil em algumas hipóteses, se o acusado permanecer em liberdade até que aja um pronunciamento jurisdicional definitivo. Tratando-se de prisão cautelar, reveste-se do caráter de excepcionalidade, na medida em que somente poderá ser decretada quando necessária, isto é, se ficar demonstrado o periculum in mora.
Para que ocorra esta forma de prisão tem que estar caracterizado o periculum in mora.
3.3.3 Prisão temporária
Esclarece Capez217 que prisão temporária é “prisão cautelar de natureza processual
destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito
policial”.
Vale ressaltar que Demercian, entende esta modalidade de prisão como aquela que:
Embora representando algum avanço no combate a criminalidade, máxime a organizada, à medida que assegura à Polícia Judiciária instrumento para, legalmente, custodiar suspeitos durante as investigações (evitando a execrada “prisão para averiguações” uma forma explícita de abuso de autoridade), o adoçamento do legislador, diante dos emergentes reclamos sociais então existentes, redundou numa lei que, no mínimo, peca pela ausência de técnica processual 218.
É uma forma encontrada pelo legislador para abolir a prisão para averiguação que
devido a sua ampla aplicabilidade causava muitas arbitrariedades. Assim a prisão temporária
tem intuito de investigação durante o inquérito policial só será feita nos casos mais graves.
3.3.4 Prisão por sentença condenatória recorrível
À luz da nova ordem constitucional, que consagra no Capítulo das garantias
individuais o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), Segundo Choukr219, “a
faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória é a 216 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 263. 217 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 272. 218 DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. p. 152. 219 CHOUKR, Fauze Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e críticas jurisprudenciais. 3.ed. rev., atual. e comentada com as leis 11.689/08, 11.719/08 e 11.690/08. p. 480.
56
regra, somente impondo-se o recolhimento provisório do réu à prisão nas hipóteses em que
enseja a prisão preventiva”, na forma inscrita no art. 312220, do CPP, in verbis:
Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Já o art. 393 do CPP enumera os efeitos da sentença penal condenatória, nestes termos:
Art. 393 - São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados221.
O referido inciso I atesta que advindo sentença condenatória, o réu será recolhido a
prisão ou mantido nela em virtude desse provimento jurisdicional como atribuição inerente à
condenação.
3.3.5 Prisão por pronúncia
Conforme Tourinho Filho222 “estando o pronunciado preso cumpre o Juiz recomendá-
lo na prisão em que se achar, e caso esteja solto, determinará, se for o caso, a expedição de
mandado visando à sua captura”.
A pronúncia somente autoriza a custódia do acusado, como garantia da ordem pública,
por conveniência do processo nas etapas que se lhe seguem até o julgamento ou para
assegurar a aplicação da lei penal, transformando essa prisão em espécie da preventiva que
não pode prescindir da pertinente fundamentação223.
À exceção do flagrante, toda e qualquer prisão deve ser fundamentada. Assim, sempre
que o Juiz proferir decisão de pronúncia, a prisão somente poderá ser decretada se
fundamentada, isto é, deverá o magistrado dar as razões da sua necessidade, pouco
220 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 221 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 222 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 28. 223 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. p. 28.
57
importando seja o réu primário ou reincidente, de bons ou maus antecedentes224.
E aqui também tem toda pertinência o quanto foi exposto sobre a prisão decorrente de
pronúncia e até com mais razão, uma vez que a própria Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
dispondo sobre crimes hediondos, aos quais foi dispensado tratamento rigoroso, determina
que o Juiz deva decidir fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
E é clara que essa motivação haverá de se embasar na ausência de motivos que
justifiquem a prisão preventiva e não mais na primariedade e nos bons antecedentes, apesar de
inúmeros julgados contrários.
3.3.6 Prisão especial
A prisão especial consiste em um beneficio concedido a determinadas pessoas, em
razão da função que desempenhem ou de uma condição especial que ostentem que lhes
permita o recolhimento a quartéis ou celas especiais, quando sujeitas à prisão provisória225.
Convém salientar que a prisão especial somente pode ser concedida durante o processo
ou inquérito policial, de maneira que após a condenação transitada em julgado cessa o
beneficio, devendo o sujeito ser recolhido a estabelecimento comum226.
Argumenta Mirabete que:
Sem ferir o preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei, esta prevê hipóteses em que a custódia do preso provisório pode ser efetuada em quartéis ou prisão especial, prerrogativa concedida a certas pessoas pelas funções que desempenham, por sua educação ou cultura, por serviços prestados etc., evitando que fiquem em promiscuidade com outros presos durante o processo condenatório227.
Fuhrer e Fuhrer228 esclarecem que “prisão especial é aquela em que algumas pessoas
tem direito e é valida só até a sentença condenatória que põe fim definitivamente a esse
privilégio”, enquadrando-se neste regime de prisão aqueles cargos ou funções especificados
no art. 295 do CPP.
224 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. p. 28. 225 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 250. 226 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 250. 227 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 368. 228 FÜHRER, Maximilianus Claudio Américo; FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. (Col. Resumos 5). p. 46.
58
3.3.7 Prisão ilegal
Atualmente, a prisão é objeto de regulamentação bastante pormenorizada na
Constituição Federal, que estabelece em seu art. 5º, LXI, “Ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei229”.
Como se vê, a regra continua sendo a liberdade, permitindo a Constituição, o
aprisionamento apenas diante de flagrância na prática de crime, ou mediante expedição da
competente ordem de prisão devidamente fundamentada e nos demais casos previstos em
lei230.
Visando proteger a liberdade dos cidadãos, a Constituição prevê em seus vários
incisos do art. 5º, uma série de garantias, quais sejam:
LXII- a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII- o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV- o preso tem direito a identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI- ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII- não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII- conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX- o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença231.
A ilegalidade da prisão ou coação ocorre quando se caracterizam algum dos itens
elencados no art. 648232 do CPP:
229 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 230 CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 250. 231 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 232 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
59
I- quando não houver justa causa233; II- quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III- quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV- quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V- quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI- quando o processo for manifestamente nulo; VII- quando extinta a punibilidade.
Encerrando o presente capítulo, o trabalho quer chamar a atenção para as formas
ilegais de prisão, cujo remédio para esta problemática é estabelecido pela CF, em seu art. 5º. e
inciso, LXVIII, e arts. 647 e seguintes do CPP, que autoriza a proposição do Habeas Corpus
Liberatório. Referido instituto é o assunto do próximo capítulo e assunto central do presente
trabalho monográfico.
233 Justa Causa: “Exprime, em sentido amplo, toda razão que possa ser avocada, para que se justifique qualquer coisa, mostrando-se sua legitimidade de sua procedência”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 810.
60
4 HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO
Neste terceiro e ultimo capítulo busca-se apresentar o remédio jurídico para a prisão
ilegal, o qual é denominado Habeas Corpus Liberatório. Para tanto abordar-se-á a origem do
instituto do Habeas Corpus no mundo e no Brasil, o conceito, a natureza jurídica, as espécies,
a legitimidade, a aplicabilidade, a admissibilidade, bem como a competência para processar e
julgar.
4.1 A ORIGEM DO HABEAS CORPUS
O Habeas Corpus tem sua origem remota no Direito Romano, onde todo cidadão podia
reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada,
conhecida por interdictum de libero homine exhibendo que significa ‘interdito para exibir
homem livre’234.
Parte da doutrina, porém, aponta sua origem no Capítulo XXIX da Magna Carta,
outorgada pelo Rei João Sem Terra em 15 (ou 19) de junho de 1215. O art. 48 daquele
diploma rezava que “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e
liberdade, senão em virtude de julgamento por seus pares, de acordo com as leis do país235”.
Feitoza apresenta a seguinte contextualização a cerca do tema:
O Habeas Corpus teria sua origem remota no Direito Romano, no interdictum de libero homine exhibendo. Entretanto, somente se delineou um instrumento que possa ser identificado como Habeas Corpus a partir da “Carta Magna”, no ano de 1215, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem-terra, especialmente com o writ of Habeas Corpus ad subjiciendum, daí evoluindo cada vez mais por meio do Habeas Corpus Act de 1679 e do Habeas Corpus Act de 1816. Do direito inglês foi levado para as colônias da América do Norte, sendo, posteriormente, incorporado na Constituição de 1787 dos Estados Unidos da América236.
234 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 706-707. 235 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 706-707. 236 FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. rev. ampl. e atual. com a “Reforma Processual Penal” (Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008) e Videoconferência (Lei 11.900/2009). Niterói: Impetus, 2009. p. 1125.
61
Vale ressaltar, que a corrente dotada pela pesquisa é a de Capez, incluindo
Constantino, Ferreira, Moraes, e outros, que são favoráveis a afirmação de que o Habeas
Corpus, ‘tem’ sua origem no Direito Romano; enquanto que a corrente adotada por Feitoza,
levanta a questão que o Habeas Corpus ‘poderia’ ter origem no Direito Romano.
4.1.1 A origem do Habeas Corpus no Brasil
Com respaldo na lição doutrinária de Feitoza237, a denominação que se tem quanto a
origem é que “no Brasil, o Habeas Corpus surgiu expressamente com o Código de Processo
Criminal de 1832 em seu art. 340”.
Do mesmo modo, leciona Capez afirmando que:
[...] este instituto entrou no ordenamento jurídico de maneira expressa, através do ‘Código de Processo Criminal, em 1832, cujo art. 340 dispunha: Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem o direito de pedir uma ordem de Habeas Corpus em seu favor238.
Segundo Tourinho Filho:
O Habeas Corpus entrou pela primeira vez na Constituição Republicana de 1891, causando grandes discussões, em virtude da amplitude que abrangeu este instituto, incluindo a figura do estrangeiro e a tutela preventiva para aqueles que se encontravam na iminência de perder o direito de locomoção. Com o passar dos anos foi ampliando seu espaço no ordenamento jurídico e nos tribunais brasileiros239.
Atualmente o Habeas Corpus tem fundamento no texto constitucional brasileiro
promulgado em 5 de outubro de 1988, no art. 5º240, inciso LXVIII, que traz a seguinte
redação: “conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de
poder”.
Assim, com o estudo da evolução histórica do Habeas Corpus no Brasil observa-se que
este é um instituto constitucionalmente assegurado, um instituto que foi ampliado cada vez
237 FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. p. 1125 238 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 708. 239 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 865. 240 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
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mais reconhecida sua relevância para tutelar a liberdade de locomoção, pois na constituição
vigente apresenta-se como garantia fundamental.
4.2 CONCEITO DE HABEAS CORPUS
A palavra Habeas Corpus na concepção de Capez241, quer dizer “que tomes o corpo e
o apresentes, a ordem concedida pelo Tribunal era do seguinte teor, tomai o corpo desse
detido e vinde submeter ao tribunal o homem e o caso”.
Segundo Silva “é a locução composta do verbo latim Habeas (ter, tomar, andar com),
e corpus, (corpo), de modo que se pode traduzir: ande com o corpo ou tenha o corpo. É
instituto jurídico que tem a precípua finalidade de proteger a liberdade de locomoção ou o
direito de andar com o corpo242”.
De acordo com a definição feita por Nucci243, ‘o termo latino Habeas Corpus significa
“tome o corpo”. Atualmente, pode-se conceituar o Habeas Corpus, como o remédio jurídico
previsto constitucionalmente, que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a
restrição da liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Este instituto penal é conceituado por Capez244, como um “remédio judicial que tem
por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção
decorrente de ilegalidade ou abuso de poder”.
Tomando por base a definição legal constante do art. 647245 do Código de Processo
Penal, in verbis:
Art. 647 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Pode-se conceituar Habeas Corpus como uma garantia constitucional ao direito
ambulatorial de ir, permanecer e vir de todo indivíduo, a ser utilizado sempre que mesmo
241 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710. 242 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 671. 243 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 494. 244 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 709. 245 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
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venha a sofrer ou se achar ameaçado de sofrer, violência ou coação na sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder246.
A definição apresentada por Aquaviva247:
Habeas Corpus é a garantia constitucional de um direito. Que direito? O direito de locomoção, o direito de ir, vir ou permanecer [...], é o remédio jurídico que visa tutelar a liberdade de locomoção do indivíduo contra a violência ou coação ilegal da autoridade.
4.3 NATUREZA JURÍDICA
Quanto à natureza jurídica apresenta-se inicialmente o entendimento de Constantino248
“deve-se compreender que o Habeas Corpus se trata de um direito público subjetivo
constitucional, pois protege bem do próprio individuo e de interesse social”.
Para uma maior compreensão vale citar o entendimento de Capez249 que apresenta a
matéria de forma mais detalhada, elucidando que de acordo com as peculiaridades de cada
caso, o Habeas Corpus pode ter natureza cautelar declaratória ou constitutiva, in verbis:
Ação penal popular com assento constitucional, voltada à tutela da liberdade ambulatória, sempre que ocorrer qualquer dos casos elencados no art. 648 do Código de Processo Penal. Nas hipóteses previstas nos incisos II, III, IV e V, assume a função de verdadeira ação penal cautelar. Nos incisos VI e VII, funciona como ação rescisória (constitutiva negativa), se a sentença já tiver transitado em julgado, ou como ação declaratória, se o processo estiver e andamento. No inciso I, poderemos ter ação cautelar, declaratória ou constitutiva, dependendo do caso.
Faz-se necessário ainda esclarecer se o Habeas Corpus é uma ação ou um recurso, o
que analisa-se com respaldo no entendimento de Bonfim:
Com efeito, apesar de por vezes o Habeas Corpus atuar como verdadeiro recurso, não se pode reduzi-lo a essa categoria, pois restringiria sua aplicabilidade e, por conseqüência, enfraqueceria sua utilidade como ferramenta de proteção da liberdade. Destarte, o remédio heróico não se confina a processos já constituídos, passíveis a serem reexaminados na mesma relação processual. Pelo contrário, é muito amplo. Sua viabilidade
246 LIMA, Roberto Gomes. Teoria e prática da execução penal: doutrina, formulários, jurisprudência, legislação. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 43. 247 AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 427. 248 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 30. 249 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710.
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atinge, até mesmo, processos já findos e alcançados pela coisa julgada, dada a importância do direito tutelado. Igualmente é cabível quando inexistente qualquer procedimento judicial precedente, bastando a presença da constrição ilegal da liberdade de ir e vir ou ficar, seja ela real ou potencial250.
E por fim, o Habeas Corpus é verdadeiramente uma ação, pois tem um procedimento
próprio, é de modo penal, pois a própria Constituição Federal define como uma ação
constitucional gratuita com redação no “art. 5º, LXXVII – são gratuitas as ações de Habeas
Corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania251”.
4.4 LEGITIMIDADE
Quanto a legitimidade há duas formas, a legitimidade ativa e a legitimidade passiva,
das quais passa-se a discorrer a seguir.
4.4.1 Legitimidade ativa
Inicialmente vale citar a visão doutrinária de Tourinho Filho252, sobre a legitimidade
ativa: O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio
beneficiário, tenha ou não capacidade postulatória. Se o paciente for analfabeto, alguém
poderá assinar o pedido a seu rogo.
Se o impetrante253 for advogado, ou mesmo outra pessoa sem capacidade
postulacional, não haverá necessidade de o paciente lhe outorgar procuração. Até mesmo o
órgão do Ministério Público, que normalmente deduz em juízo pretensão punitiva, pode
deduzir uma pretensão liberatória (CPP, art. 654), mostrando-se, desse modo, o nível em que
o Estado colocou o respeito à liberdade individual254.
A descrição sobre a legitimidade ativa para impetrar o Habeas Corpus, é apresentada
por Capez255 de forma mais clara, elucidando que não precisa de nenhuma habilitação legal,
250 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 791. 251 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 252 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 575. 253 Impetrante: “significa o requerente, o solicitante ou a pessoa que, perante uma autoridade pede ou requer o que seja em seu proveito ou a bem de seu direito”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 708. 254 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 575. 255 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710.
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não precisa ser representado por um advogado, pode ser impetrado por qualquer pessoa ou
alguém a seu rogo.
Moraes descreve que “a legitimidade ativa para ajuizamento do Habeas Corpus é um
atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade
postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular256”.
Prossegue o autor:
Assim, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política, profissional, de idade, sexo, profissão, estado mental, pode fazer uso do Habeas Corpus, em beneficio próprio ou alheio (Habeas Corpus alheio). Não há impedimento para que dele se utilize pessoa de menor idade, insana mental, mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, também, desde que alguém assine a petição a rogo, poderá ajuizar a ação de Habeas Corpus257.
Vale ressaltar que para Constantino258 há uma distinção entre paciente e
impetrante, uma vez que “o paciente é quem sofre o constrangimento da liberdade, ou o
beneficio concessão da ordem, enquanto que o impetrante é quem faz o pedido de concessão
de ordem, ou seja, faz o pedido de Habeas Corpus”.
Está descrito também no Estatuto da OAB259, Lei n. 8.906, de 04 de 1994 no
art. 1ª, “parágrafo 1º - Não se inclui na atividade privativa da advocacia a impetração de
Habeas Corpus em qualquer instância ou tribunal”, através deste dispositivo confirma-se a
hipótese de que o Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, sem que este
necessite de um advogado.
4.4.2 Legitimidade passiva
Para Avena260 “quem tem a legitimidade passiva é a figura coatora, definida como
aquele que tem poder para determinar que o constrangimento ilegal seja aplicado ou quem
exerce a ilegalidade constrangedora”.
Constantino261 afirma que “o legitimado passivo no Habeas Corpus chama-se coator”.
256 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 117. 257 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 117. 258 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 45. 259 OAB- Ordem dos Advogados de Santa Catarina. Estatuto da Advocacia e da OAB. 6 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 10. 260 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1138.
66
Prossegue o autor afirmando que:
O coator é o responsável pelo constrangimento ao direito de ir, vir ou ficar do paciente. Entrementes, há distinção entre coator e detentor, inobstante seja possível essas duas figuras confundirem- se na mesma pessoa. Detentor é quem executa fisicamente o ato [...]. Outro argumento é que o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal aduz como coator, outrossim, aquele que abusa do poder. A Lei nº 4.989/65, alterada pela Lei 6.657/79 (referente ao abuso de autoridade), sujeita a autoridade à responsabilidade civil, administrativa e penal [...].262
No entendimento de Bonfim263 “figurará no pólo passivo do Habeas Corpus a pessoa
apontada como coatora, seja ela autoridade ou não [...] somente pode abusar do poder aquele
que o detém, sendo, portanto, autoridade coatora; já a ilegalidade pode ser cometida por
qualquer pessoa”.
4.5 ADMISSIBILIDADE
O texto constitucional apresenta claramente a admissibilidade do Habeas Corpus, no
Titulo II dos Direito e Garantias Fundamentais, Capítulo I dos Direitos e Deveres individuais
e coletivos, que traz a seguinte redação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. [...] LXVIII – conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.264
Vale ressaltar que Bonfim em seu contexto doutrinário esclarece que :
A admissibilidade do remédio constitucional depende da necessidade e adequação em relação ao caso concreto. A necessidade se faz presente quando a pessoa efetivamente teve, ou está prestes a ter, subtraída a liberdade de locomoção por ato ilegal decorrente de autoridade ou de particular. A adequação por sua vez, é a caracterização do Habeas Corpus
261 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 49. 262 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 49. 263 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. p. 795, 796. 264 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
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como instrumento hábil a garantir, pura e simplesmente, a liberdade de ir, vir ou ficar [...]265.
Da mesma forma, seria inadequado o mandado de segurança266 para fazer cessar
constrição ilegal ao status libertatis, uma vez que o Habeas Corpus é a ação específica para tal
fim267.
Quanto a matéria de admissibilidade o Superior Tribunal Federal apresenta este
entendimento:
CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TURMA RECURSAL. RECURSO ORDINÁRIO. CABIMENTO. TRANSAÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ILEGALIDADE DA APREENSÃO E VENDA DO CARVÃO IRREGULARMENTE TRANSPORTADO. CABIMENTO. CF, arts. 5º, LXVIII, e 102, II, a. I. - Recurso ordinário de decisão proferida por Turma Recursal conhecido como H.C. originário. II. - O Habeas Corpus visa a proteger a liberdade de locomoção - liberdade de ir, vir e ficar - por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros. C.F., art. 5º, LXVIII. III. - H.C. não conhecido268. (grifou-se)269.
Desta forma verifica-se que Habeas Corpus é a ação adequada quando ocorre algum
constrangimento no direito de locomoção, e é admissível apenas no âmbito desse direito.
4.6 HABEAS CORPUS NA ESFERA TRABALHISTA, CIVIL, MILITAR E ELEITORAL
Confirmando o que preceitua a Constituição Federal em seu art. 5º, o Habeas Corpus
pode ser utilizado em diversas outras áreas do Direito, conforme a pesquisa e a descrição do
presente trabalho nas palavras dos doutrinadores.
265 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. p. 808. 266 Mandado de Segurança: “Ação mandamental especial para proteção contra ato de autoridade, ou de quem aja como tal, ofensivo a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5º, LXIX; LMS)”. Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. p. 173-174. 267 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. p. 808. 268 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HB 82880 Rel. Carlos Velloso. 23-04-2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC-AgR(82880%20.NUME.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 mar. 2010. 269 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHB 85215 Rel. Carlos Velloso. 17-05-2005. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765072/recurso-em-habeas-corpus-rhc-85215-mg-stf>. Acesso em: 20 mar. 2010.
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Nesse sentido, segundo Constantino270, na esfera trabalhista “o Habeas Corpus tem
aplicabilidade para resguardar o direito ambulatorial na única forma de prisão civil
determinada pelo juiz do trabalho que é o caso do depositário infiel”. Esta forma de prisão
está fundamentada no direito processual comum, que é fonte subsidiária do processo do
trabalho, conforme art. 769 da CLT271.
Para Constantino a prisão civil é aplicada apenas em duas situações:
[...] inadimplência do devedor de alimentos e do depositário infiel, que tem como finalidade fazer cumprir a obrigação, ou seja, para que o individuo preste os alimentos ou devolva o bem. Visto que diante da prisão civil ou ameaça de prisão civil, há a possibilidade de impetrar o Habeas Corpus com a finalidade de garantir a liberdade de locomoção272.
Cumpre ressalvar a inovação que reforça a aplicabilidade do Habeas Corpus trazida
com a edição da Súmula Vinculante n. 25273 do Superior Tribunal Federal, que assim dispõe:
“é ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade de depósito”.
Assim, a prisão do depositário infiel é ilícita e de sua determinação pelo juiz caberá Habeas
Corpus.
A possibilidade de aplicar o Habeas Corpus no Processo Militar quando houver
constrangimento. Vale ressaltar, que é preciso tomar cuidado para não confundir
constrangimento com punição disciplinar militar, sendo que a Justiça Militar possui
organização judiciária própria274.
Acrescenta Tourinho Filho que:
Na Justiça Militar, os pedidos de Habeas Corpus são sempre dirigidos aos órgãos de 2.º grau. Se estes os denegarem, oponível será o recurso ordinário-constitucional: se a denegação partir do Tribunal Militar Estadual, o recurso será dirigido ao STJ; se do STM, para o STF275.
270 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 137. 271 CLT. Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Cf. BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 14 mar. 2010. 272 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 129. 273 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME. E S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 22 abr. 2010. 274 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 139. 275 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 876.
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Apresenta-se ainda o Habeas Corpus na esfera eleitoral, cuja aplicabilidade é
mencionada por Constantino276 como “a impetração de Habeas Corpus para assegurar a
liberdade de locomoção quando ocorrer constrangimento ilegal em prisão decretada pelo juízo
eleitoral”.
4.7. CONDIÇÕES DA AÇÃO
Cumpre destacar que o Habeas Corpus como verdadeira ação, deve cumprir algumas
condições fundamentais, dentre elas, Demercian e Maluly277 destacam a “possibilidade
jurídica do pedido, o interesse de agir e legitimidade para a causa”.
Extrai-se a possibilidade jurídica do pedido na referencia à existência de um
constrangimento qualquer à liberdade de locomoção, direta ou indiretamente, pois o pleito
formulado há de ser a concessão de ordem para fazer cessar a coação ou a violência, ou para
que ela não se consume278.
No tocante ao interesse de agir, salienta Nucci que:
[...] deve o impetrante demonstrar o beneficio que a impetração pode gerar ao paciente – que pode ser o próprio impetrante ou terceira pessoa. Portanto, caso um processo já tenha sido anulado pelo juiz, ao reconhecer a ocorrência de uma nulidade absoluta, estando em pleno refazimento da instrução, não cabe o julgamento de Habeas Corpus que tenha por finalidade justamente isso. Não há, na hipótese, interesse de agir.279
Quanto a legitimidade não se faz necessário trazer aqui maior elucidação, pois este
assunto já foi tratado anteriormente.
4.8 REQUISITOS DA AÇÃO
Segundo Mirabete280, a petição do Habeas Corpus pode ser feita “por qualquer pessoa,
em seu favor ou de outrem, também pelo Ministério Público, deve conter os requisitos do
artigo 654, parágrafo 1º do Código de Processo Penal”.
276 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 141. 277 DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALUFY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Forense, 2005. p. 441. 278 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 2008. p. 963. 279 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 2008. p. 963. 280 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 756.
70
Como visto, a propositura da ação de Habeas Corpus, depende do conteúdo descrito
no art.654281, parágrafo 1º, do CPP, que traz a seguinte redação:
A petição de Habeas Corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda seu temor; c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
Ao tratar dos requisitos da ação Avena comenta que:
a pessoa que está sofrendo a coação ou sendo ameaçada, não necessariamente o nome é fundamental, uma vez que as características físicas, ou o lugar onde o paciente encontra-se recolhido, o nome de quem está praticando a ilegalidade, ou está prestes a praticar, pode ser feita a identificação por nome se o constrangimento partir de um particular, se for autoridade basta apenas descrever a função ou o cargo que a autoridade exerce282.
Deve-se fazer a petição demonstrando claramente a ilegalidade sofrida ou ameaçada,
expondo-se as razões de fato e de direito, para que a autoridade que vai apreciar a matéria
tenha o entendimento necessário para deferir o pedido de Habeas Corpus283.
Dentro do mesmo contexto Avena284 entende que “não se admite que a petição de
Habeas Corpus seja apócrifa, vale dizer, sem subscrição. Destarte, não sabendo ou não
podendo assinar o impetrante, alguém deverá subscrever a seu rogo, sob pena de
indeferimento ou não-conhecimento”.
4.9 COMPETÊNCIA
Com relação a competência para processar e julgar o Habeas Corpus, segundo
Feitoza285, deve-se inicialmente verificar como critério básico o lugar, ou seja, a”
territorialidade e o segundo critério a ser verificado é a competência em razão da instância, ou
seja, da hierarquia”.
281 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 282 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1140. 283 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1140. 284 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1142. 285 FEITOZA, Denílson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 131
71
Visto que o Supremo Tribunal Federal tem competência originária286 definida pelo art.
102287, I, a, i, da Constituição Federal. Já a competência do Superior Tribunal de Justiça está
delimitada no art. 105288, I, c, da Constituição Federal.
Quanto a matéria de competência, assim entende o Superior Tribunal de Justiça:
COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS. A competência para julgar Habeas Corpus é definida pela qualificação dos envolvidos. Se o ato apontado como ilegal emana de tribunal de justiça, cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a impetração289.
A competência do Tribunal Regional Federal, segundo Capez290 é “se a autoridade
coatora for juiz federal conforme dispõe o art. 108291, I, d da Constituição Federal.”.
Ao apresentar a definição da competência do Tribunal de Justiça, Feitoza ressalta que:
[...] o tribunal é competente para conhecer e julgar, originariamente, o processo de Habeas Corpus em que o paciente ou o coator for autoridade sujeita a ser julgada originariamente por prática de infração penal perante ele. Isto porque da decisão de Habeas Corpus pode resultar afirmação da prática de ilegalidade ou de abuso de poder pela autoridade, que originariamente é julgada criminalmente pelo respectivo tribunal. Bem como porque, se o paciente que tem prerrogativa de função ou é suspeito da prática
286 “Competência de um órgão judiciário para conhecer, antes de qualquer outro, de determinada lide, independentemente de distribuição”. Cf. AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 200. 287 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...]; i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 288 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...]; I - processar e julgar, originariamente: c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 289 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HB 88609 - Rel. Marcos Aurélio. 17-05-2007. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/topicos/306402/afastamento-do-obice-legal>. Acesso em: 20 mar. 2010. 290 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 714. 291 Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: [...]; I - processar e julgar, originariamente: [...]; d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
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de alguma infração penal, o respectivo tribunal é que é competente para decidir ou não originariamente sobre a manutenção ou não da coação292.
Ao tratar da competência de primeira instância recursal Capez traz o seguinte
entendimento acerca da matéria:
Do juiz de direito de primeira instância: para trancar inquérito policial (Súmula 103 das Mesas de Processo Penal da USP). Porém, se o inquérito tiver sido requisitado por autoridade judiciária, a competência será do tribunal de segundo grau competente, de acordo com a sua competência recursal (STF, 1ª T, RHC 49.630; RTJ, 87/832). O juiz não pode conceder a ordem sobre ato de autoridade judiciária do mesmo grau (RT, 582/314)293.
Tourinho Filho em matéria de competência leciona que:
Impetrada a ordem perante o Juiz singular, se houver denegação, poderá ser interposto o recurso previsto no art. 581294, X, do CPP. Todavia, como tramitação desse recurso é um tanto morosa, nada obsta possa o interessado (e comumente é assim que se procede), em vez de recorrer, impetrar outro pedido, já agora dirigido ao Tribunal295.
Vale ressaltar a competência da expedição do Habeas Corpus de ofício, prevista no art.
654296,, parágrafo 2º do Código de Processo Penal dispõe que “os juízes e os tribunais têm
competência para expedir de oficio ordem de Habeas Corpus, quando no curso do processo
verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”.
4.10 PRODUÇÃO DE PROVAS NO HABEAS CORPUS
Não se produz prova, segundo Nucci297 “como regra, no procedimento Habeas Corpus,
devendo o impetrante apresentar, com a inicial, toda a documentação necessária para instruir
o pedido”.
Porém, pode, porventura, o magistrado ou o tribunal, conforme o caso, requisitar da
autoridade coatora, além das informações, outros documentos imprescindíveis à formação do
292 FEITOZA, Denílson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1131-1132. 293 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 714 294 Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: [...] X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus [...] Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 295 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 871. 296 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 297 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. p. 969.
73
seu convencimento, cabendo, também, à autoridade coatora, de ofício, enviar as peças que
entender pertinentes para sustentar sua decisão. Entretanto, nada deve ultrapassar esse
procedimento, sendo incabível qualquer colheita de prova testemunhal ou pericial, desde que
a questão demande urgência, como ocorre no Habeas Corpus liberatório298.
Constantino salienta que:
O Habeas Corpus não possui fase própria de instrução probatória, basta ilustrar que seu procedimento é sumaríssimo. E não poderia ser diferente, pois sendo sua característica a simplicidade e a sumariedade, a produção de prova resultaria em um retardamento procedimental, vindo a afetar o dinamismo necessário para a tutela da liberdade de locomoção299.
Destarte, observa-se no entendimento doutrinário e jurisprudencial que a produção de
prova não é compatível com o Habeas Corpus, pois uma demora no procedimento iria atrasar
a tutela jurisdicional, justamente em relação à liberdade de locomoção que exige celeridade
procedimental.
4.11 LIMINAR EM HABEAS CORPUS
A liminar em Habeas Corpus segundo Moraes300 “é cabível tanto no preventivo301
quanto no liberatório ou repressivo, evitando assim um constrangimento ou abuso de poder no
direto de locomoção que possa ser irreparável”.
O entendimento doutrinário de Avena é que “para a concessão de liminar é preciso
estar caracterizado o fumus boni iuris e o periculum in mora”, ou seja:
A respeito de inexistir previsão legal de liminar em Habeas Corpus, a jurisprudência, assim como a doutrina são pacificadas no sentido da possibilidade de seu deferimento, desde que presentes, logicamente, os pressupostos atinentes a toda e qualquer cautelar fumus boni iuris
302 e
298 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. p. 969. 299 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 106. 300 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 120. 301 Preventivo: “Quando sua finalidade for afastar o constrangimento à liberdade antes mesmo de se consumar”. Cf. BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. p. 742. 302 Fumus boni iuris: Locução latina que significa indício, possibilidade da existência de um direito [...]. Da mesma forma que, vulgarmente dizemos “onde há fumaça há fogo”, também o jargão latino consagrou a “fumaça do bom direito”, advertindo aos juízes de que também o simples indício da existência de um direito deve ser cuidadosamente observado, afim de que não ocorram lesões irreparáveis a um interesse legitimo”. Cf. AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 414.
74
periculum in mora303
. Concedida a liminar, esta poderá, futuramente, por ocasião do julgamento do mérito do writ
304, tanto ser mantida como revogada, restabelecendo-se, nesse último caso, se não satisfativa a antecipação pleiteada, a situação anterior ao deferimento305.
Segundo Constantino306, “permitimo-nos entender diferente, acreditando haver, sim,
previsão legal para a concessão de liminar em Habeas Corpus. É que o art. 660307, parágrafo
2º, do Código de Processo Penal estabelece que “Se os documentos que instruírem a petição
evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou tribunal ordenará que cesse imediatamente o
constrangimento”.
Prossegue o autor, asseverando que:
Ora, salvo melhor juízo, aqui está expressamente a permissibilidade legal para o deferimento de liminar no Habeas Corpus [...]. Por fim, é importante gizar que o deferimento de uma liminar, em pedido de Habeas Corpus, não significa antecipação dos efeitos da sentença, e sequer pré-julgamento. Trata-se, apenas, de uma providência para acautelar o direito esboçado pelo impetrante [...]. Desta forma, é plenamente possível ser concedida a liminar e posteriormente, em julgamento do mérito do Habeas Corpus, a mesma vir a ser cassada e denegada a ordem308.
Assim, diferentemente dos demais autores que apenas se referem a fundamentação
doutrinária e jurisprudencial para o deferimento do habeas corpus, Constantino acredita haver
também fundamento legal para o deferimento, qual seja, o art. 660, parágrafo 2º do CPP.
Desta forma, denota-se que é plenamente possível o deferimento de liminar em habeas corpus,
pelo entendimento doutrinário e jurisprudencial pacificado, além da base legal indicada pelo
referido autor.
4.12 ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS
Pode-se identificar duas espécies: o Habeas Corpus liberatório ou repressivo e Habeas
Corpus preventivo. A seguir passa-se a estudar detalhadamente cada um desses institutos.
303 Periculum in mora: “Locução latina que designa uma situação de fato, caracterizada pela iminência de um dano, em face da demora de uma providência que o impeça. Trata-se, portanto, de um dano em potência, que ainda não se perfez. A expressão é bastante utilizada nos casos de medidas cautelares”. Cf. AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 634. 304 Writ: significa Garantia, mandado. Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. p. 279. 305 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1142. 306 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 113. 307 BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 308 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 113.
75
4.12.1 Preventivo
Esta espécie é denominada por Capez309, como sendo “aquela em que se destina a
evitar a ameaça de perda do direito de locomoção, neste caso é expedido um salvo-conduto
para assegurar o direito de locomoção, ou seja, aplica-se a quem está prestes a ser preso”.
Define Aquaviva310 que o Habeas Corpus preventivo é aquele que “previne, isto é,
cabe quando o paciente se acha na iminência de sofrer coerção”.
Constantino define o Habeas Corpus na forma preventiva, ilustrando com um
exemplo, como se pode observar a seguir:
Preventivo porque busca cessar, desde já, iminente violência ou a iminente coação. Na realidade, a violência ou a coação encontram-se no estágio da ameaça, da promessa do mal e não concretizaram o efetivo dano. Desta forma, serve o Habeas Corpus para prevenir a ocorrência do mal prometido. A concessão de Habeas Corpus preventivo determina a expedição de salvo-conduto. Um exemplo é a ordem de prisão ilegalmente expedida. O individuo ainda não foi preso, mas sofre ameaçada prisão. Desta forma, impetrará Habeas Corpus preventivo311.
Menciona Tourinho Filho312 que “após a concessão do Habeas Corpus preventivo é
expedido um salvo conduto313”.
No mesmo sentido é o entendimento de Espínola Filho citado por Demercian e
Maluly:
[...] uma comunicação escrita, onde se dá conhecimento geral, extensivo a qualquer autoridade policial ou judiciária, de ter sido, pelo juiz signatário, ou pelo Tribunal nele referido, concedida ao paciente, cujo nome e qualificação declinará, uma ordem de habeas-corpus contra ameaça de coação, por fato que mencionará, temida da parte de autoridade, também designada, afim de não poder efetivar-se o constrangimento314.
309 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710. 310 AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 427. 311 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 39. 312 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 877. 313 Salvo-Conduto: “trata-se de um documento, ou licença escrita, expedida por autoridade (judicial, civil, militar, marítima, ou consular), em favor de alguém, para que, com ela, possa livremente, ou sem risco algum, ter entrada e saída em certos lugares”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1253. 314 ESPÍNOLA FILHO apud DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALUFY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. p. 439.
76
Vale ressaltar que o Código de Processo Penal, art. 660315, parágrafo 4º, trata da
garantia do direito de locomoção, ou seja, “se a ordem de Habeas Corpus for concedida para
evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo
juiz.
4.12.2 Liberatório ou repressivo
Entende Capez316 que o Habeas Corpus liberatório ou repressivo “é aquele destinado a
tirar o constrangimento ilegal de quem perdeu o direito de locomoção, visto que não há mais
motivo para continuar privada do direito à liberdade, ou seja, aplica-se a quem encontra-se
preso”.
Neste caso, a violência ou coação à liberdade de locomoção ultrapassaram o estágio da
promessa, para efetivamente se concretizarem. Logo, serve o Habeas Corpus liberatório para
afastar o mal existente. A concessão desta ordem resultará na expedição de Alvará de
soltura317. Alguns doutrinadores referem-se ao Habeas Corpus liberatório com o nome de
repressivo. Um exemplo é a prisão ilegal do individuo, onde o mesmo restou recolhido ao
presídio. Por estar preso, impetrará pedido de Habeas Corpus liberatório318.
Esta espécie de Habeas Corpus é definida por Aquaviva319 como “liberativo é
invocado quando o paciente já está sofrendo coerção”. Como o próprio nome indica, o Habeas
Corpus liberatório é voltado a afastar constrangimento à liberdade já consumado, com vistas à
restituição do status libertatis de alguém
Ao conceder a ordem de Habeas Corpus, o órgão judicante determinará a expedição do
alvará de soltura, a fim de fazer cessar prontamente o constrangimento ilegal, dada a urgência
do bem tutelado, devendo o paciente ser libertado imediatamente pela entidade coatora, sob
pena de esta incidir no crime de desobediência (art. 330 do CP)320.
315 BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 316 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710. 317 “Alvará de soltura ordem judicial de imediata liberação de quem se acha preso ou de condenado com pena cumprida ou extinta”. Cf. AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 99. 318 CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 39, 40. 319 AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 427. 320 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. p. 792.
77
Destaca-se ainda que após a concessão expede-se o alvará de soltura para que o
paciente retome a liberdade de locomoção, por força do art. 660. parágrafo 1º do Código de
Processo Penal, que traz a seguinte redação:
Art. 660 - Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas. Parágrafo 1º -Se a decisão for favorável ao paciente, logo será posto em liberdade, salvo ser por outro motivo dever ser mantido na prisão321.
Assim, o paciente deve logo ser posto em liberdade para cessar o constrangimento,
sem prejuízo de ser apurada a responsabilidade quando houver abuso de poder da autoridade
coatora, como esclarece Tourinho Filho:
Concedida a ordem, resta indagar se houve ou não a má-fé ou indisfarçável abuso de poder por parte da autoridade que determinou a coação. Havendo-a, não só será ela condenada a pagar as custas respectivas, como também serão extraídas certidões das peças necessárias do Habeas Corpus (ou, se for o caso, até mesmo dos autos principais) e encaminhadas ao órgão do Ministério Público, para as providências que lhe pareçam acertadas322.
Neste caso, o órgão do Ministério Público terá suas vistas voltadas para os arts. 3º323 e
4º da Lei n. 4.898, de 9/12/65, que definem os crimes de abuso de autoridade:
Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra
321 BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 322 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 878. 323 BRASIL. Decreto Lei n. 4.898, de 09 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
78
despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.
A prática de um ato considerado ‘abuso de autoridade’ no entendimento de
Aquaviva324 “é aquele que se caracteriza da seguinte forma: “Prática de atos por órgãos
públicos, no exercício de suas atribuições, que transcende, injustamente, os limites destas, em
prejuízo de outrem”.
Prossegue Aquaviva325 asseverando que para a caracterização do abuso, exigem-se três
pressupostos: a) que o ato praticado seja ilícito; b) que tenha sido praticado por funcionário no
exercício de sua função; c) que não tenha ocorrido motivo que o legitime.
Vale ressaltar que está previsto no art. 350326 do Código Penal as punições para quem
comete um exercício arbitrário ou abuso de poder, in verbis:
Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano. Parágrafo único. Na mesma pena incorre o funcionário que; I – ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança; II – prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III – submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; IV – efetua, com abuso de poder, qualquer diligência
Para maiores esclarecimentos sobre abuso de autoridade e coação ilegal, se faz
necessário consultar a lei especifica que trata desta matéria, que é a Lei de Abuso de
autoridade.
Ressalta-se, que por força do art. 5º327, LXV da Constituição Federal328, “a prisão
ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
324 AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 21. 325 AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 21. 326 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010. 327 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
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Se porventura a prisão não for relaxada conforme determina a norma constitucional
anteriormente citada, impetra-se o Habeas Corpus liberatório para assegurar o direito de
liberdade da pessoa que se encontra presa, pois neste caso o juiz passa a ser autoridade
coatora, sendo o pólo passivo no eventual pleito. O juiz passa a ser omisso pelo fato de
verificar a cópia do auto de prisão em flagrante, constatar a ilegalidade da prisão, e por fim,
não apresentar a concessão de Habeas Corpus de oficio329.
4.13 EFEITOS
A concessão do Habeas Corpus não obstará o prosseguimento do processo, desde que
não seja hipótese de trancamento da ação penal, (art. 651330, CPP).
Se o Habeas Corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será
renovado (art. 652331, CPP).
Concedida a ordem, estando o paciente preso, será posto imediatamente em liberdade,
salvo se por outro motivo dever permanecer recolhido (art. 660332, parágrafo 1º, CPP).
Concedida a ordem em Habeas Corpus preventivo, dar-se-á ao paciente salvo-conduto
assinado pelo juiz (art. 660333, parágrafo 4º, CPP). [...]. “entendimento é plenamente aplicável
em razão da possibilidade de concessão da ordem de ofício pelos juízes ou tribunais334”.
328 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 329 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. p. 793. 330Art. 651 - A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 331 Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 332 Art. 660 – [...]; parágrafo 1o - Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 333 Art. 660 – [...]; parágrafo 4o - Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 334 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. p. 816.
80
No tocante aos efeitos do Habeas Corpus o Superior Tribunal Federal de que, quando
há concurso de agentes e o motivo não for pessoal, este instituto se estende aos demais, como
se extrai da seguinte decisão:
HABEAS CORPUS. Concurso de agentes. Ação proposta por um dos réus. Ordem concedida. Motivos de caráter não exclusivamente pessoal. Extensão aos demais réus. Aplicação do art. 580335 do CPP. A concessão de ordem de Habeas Corpus impetrado por um dos réus, em não se baseando em motivo de caráter exclusivamente pessoal, a todos aproveita336.
Destaca-se ainda que “o Habeas Corpus para trancamento da ação penal é cabível
quando há atipicidade manifesta do fato ou da presença de qualquer causa extintiva de
punibilidade337”.
4.14 RECURSOS CABÍVEIS
Diante do dispositivo do art. 581338, inciso X, do CPP, da decisão do juiz que conceder
ou negar a ordem de Habeas Corpus cabe recurso em sentido estrito, independentemente de
recurso de oficio no caso de concessão conforme disposto no art. 574339, I, CPP.
“Recurso em sentido estrito é aquele interponível das decisões elencadas no art. 581
ou, eventualmente, em outros casos expressos a Lei340”.
Para Capez341, recurso em sentido estrito “é o recurso mediante o qual se procede ao
reexame de uma decisão das matérias específicas em Lei, possibilitando ao próprio juiz
recorrido uma nova apreciação da questão, antes da remessa dos altos à segunda estância”.
335 Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 336 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HB 83301 Rel. Marcos Aurélio. 14-12-2004. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769241/habeas-corpus-hc-83301-rs-stfl>. Acesso em: 20 mar. 2010. 337 OLIVEIRA, Juliana Santiago de. Habeas Corpus. São Paulo 21 abr. 2007. Webartigos. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/1502/1/Habeas Corpus-E-Trancamento-Da-Ação-Penal/pagina1.html. Acessado em 03/04/2010>. Acesso em: 17 abr. 2010. 338 Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 339 Art. 574 - Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: [...]; I - da sentença que conceder habeas corpus. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010. 340 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 775.
81
Menciona Pacheco342 que “cabe recurso ordinário constitucional para o Supremo
Tribunal Federal no Habeas Corpus decidido em única instancia pelos Tribunais Superiores,
se denegatória a decisão, neste sentido dispõe o art. 102343, II, ‘a’, da Constituição Federal”.
Em concordância com o disposto acima Capez, afirma que:
Cabe recurso ordinário constitucional ao Superior Tribunal de Justiça da decisão denegatória de Habeas Corpus, proferida em única ou ultima instancia pelos Tribunais Regionais Federais, ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal (art. 105344, II, b, CF)345.
Silva346 declara que “o recurso criminal ordinário constitucional tem cabida nas
hipóteses legais do arts. 102, II, a e b 105, II, a da Constituição Federal”.
Tourinho Filho destaca que há três tipos de recurso ordinário-constitucional:
a) recurso ordinário-constitucional com fundamentos no art. 102, II, a, da CF, e dirigido ao STF; b) recurso ordinário-constitucional dirigido ao STJ, nas hipóteses previstas no art. 105, II, a e b, da Carta Magna; e finalmente, c) o recurso ordinário que passaremos a denominar recurso criminal ordinário-constitucional, nas hipóteses previstas no art. 102, II, b, da CF, e dirigido ao STF347.
No parecer de Mirabete348 “o recurso ordinário é privativo do impetrante, quando
denegatória a decisão, o prazo para sua interposição é de cinco dias (art. 30349 da Lei n.
8.038/90)”.
341 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 480. 342 PACHECO, Denílson Feitosa. Direito de Processo Penal: teoria critica e práxis. 4. ed. ver. e atual. com a emenda Constitucional da reforma do judiciário. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 917. 343 II - julgar, em recurso ordinário: [...] a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 344 II - julgar, em recurso ordinário: b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 345 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 531. 346 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1173. 347 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 858. 348 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 787. 349 Art. 30 - O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de Habeas Corpus, proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de cinco dias, com as razões do pedido de reforma. Cf. BRASIL. Lei n. 8.038 de 28 de maio de 1990. Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4898.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
82
Das decisões deferitórias cabe somente, em tese o recurso especial (art. 105350, III, a. e
c. da CF).
Segundo entendimento de Silva351 o recurso especial “é o remédio judicial destinado a
decidir questões de direito infraconstitucional, deverá ser interposto no prazo de quinze dias,
perante o presidente do tribunal recorrido”.
Assevera Pacheco352 que “se a decisão for concessiva, poderá o Ministério Público
interpor, dependendo do caso, recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal
(art.102, III, CF) ou recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça (art.105, III, CF)”.
Segundo Tourinho Filho353, “entende-se por recurso extraordinário aquele mediante o
qual se propicia ao STF manter o primado da Constituição”.
Prossegue o autor conceituando recurso especial:
[...] é aquele oponível em relação às causas decididas em única instancia ou ultima instancia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais Estaduais, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida (art. 105, III)354.
No presente capítulo foi tratado do remédio constitucional, seus conceitos, também foi
abordado sua natureza jurídica e por fim sua forma aplicação, que serve para garantir a
liberdade individual de locomoção das pessoas que sofrem ou estão por sofrer um
constrangimento ilegal ou abuso de poder.
350 Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...]; III- julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010. 351 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1172. 352 PACHECO, Denílson Feitosa. Direito de Processo Penal: teoria critica e práxis. 4. ed. ver. e atual. com a emenda Constitucional da reforma do judiciário. p. 917. 353 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 823. 354 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 823.
83
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A realização deste trabalho monográfico consistiu no estudo da aplicabilidade do
Habeas Corpus como uma garantia constitucional, tamanha é a sua importância que está
inserido nos Direitos e Garantias Fundamentais, denominado na doutrina como um remédio
jurídico para a prisão ilegal.
Para tanto se abordou no primeiro capítulo o estudo do crime, a origem histórica, os
tipos e o fato típico do crime. O foco deste capítulo foi a tipificação do crime, de forma a
identificar a conduta do agente, verificando se esta prática é ilícita ou não.
Estabelece a Constituição Federal, no art. 5º, XXXIX, que “não há crime sem lei
anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”. Desta forma para que um ato
seja considerado ilícito deve haver uma previsão legal.
É a partir da suposta prática de um ato tipificado como ilícito que gera motivos para
ser efetuada a prisão de um sujeito. Assim o estudo do crime é ponto de partida para o estudo
do instituto do Habeas Corpus.
No segundo capítulo tratou-se da prisão, que é uma forma de punir uma conduta
considerada ilícita. Dentre as várias espécies abordadas, pode-se destacar o item 3.3.7
referente à prisão ilegal, a qual está descrita no art. 648 do Código de Processo Penal, cuja
tipificação dá margem a impetração do Habeas Corpus liberatório.
No terceiro e último capitulo apresentou-se um estudo sobre o Habeas Corpus
liberatório que é um remédio jurídico para a prisão ilegal. Trata-se de uma forma de garantir o
direito de locomoção, ou seja, ir, vir e permanecer.
A concessão deste instituto resulta em um documento assinado pela autoridade
competente, chamado alvará de soltura que garante que o paciente seja imediatamente posto
em liberdade onde quer que se encontre preso ou detido.
O Habeas Corpus é tratado pela Constituição Federal como uma verdadeira ação, pois
o art. 5º com a redação no inciso LXXVII traz o entendimento que “são gratuitas as ações de
84
Habeas Corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da
cidadania”.
As hipóteses foram confirmadas uma vez que se constatou conforme o 5º da
Constituição Federal, o Habeas Corpus é concedido a quem está na iminência de perder a
liberdade, ou já perdeu ilegalmente. O Habeas Corpus é endereçado à autoridade superior
àquela que tenha ou esteja praticando a arbitrariedade, ilegalidade ou abuso de poder. Bem
como, que o resultado obtido com o deferimento do Habeas Corpus liberatório é a reaquisição
da liberdade de locomoção do paciente, sem a ilegalidade ou abuso de poder imposto.
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