UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO

A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

BRAZ PEDRO TEODORO JUNIOR

Itajaí (SC), Junho de 2008.

ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS.

CURSO DE DIREITO

REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

BRAZ PEDRO TEODORO JUNIOR

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Rodrigo José Leal

Itajaí (SC), Junho de 2008.

iii

AGRADECIMENTO

Aos familiares por questões óbvias e fundamentais que

os tornam as pessoas mais importantes da minha vida,

destacando-se minha mãe Dalva, por sempre estar a

meu lado e querer a minha felicidade incondicionalmente,

a minha tia Julieta por me ajudar a tornar este sonho uma

realidade e querer mais que qualquer pessoa que esta

etapa seja superada e por muitas vezes tomarem o papel

de meus pais e me quererem tão bem como se deles

fosse.

Minha colega Josiane Spoltti que muito me ajudou no

decorrer do curso

A meu pai Braz e mãe Dalva e meus irmãos Hugo e

Suzana pessoa com quem divido as minhas alegrias e

tristezas e que com muito amor e carinho me ajudou

nessa reta final, ao meu amigo e orientador professor

Rodrigo Jose Leal sem o qual o presente trabalho não

teria sido realizado, a todos os amigos operadores de

Direito por terem auxiliado na minha trajetória acadêmica,

assim como pelos conhecimentos que pacientemente me

transmitiram, durante o período que com eles estagiei e

finalmente a todos pela ajuda e força nos momentos

difíceis.

iv

DEDICATÓRIA

A minha tia Julieta que contribui dia após dia

para a minha vida de forma excepcional sendo a

fonte de toda a minha força, motivo de orgulho

maior e que esta presente em meu coração, hoje

e sempre.

“Nós também queremos viver,

Nós também amamos a vida

Para vocês escola - para nós pedir esmola.

Para vocês academia - para nós delegacia.

Para vocês forró - para nós mocó.

Para vocês coca-cola - para nós cheirar cola.

Para vocês avião - para nós camburão.

Para vocês vida bela - para nós morar na favela.

Para vocês televisão - para nós valentões.

Para vocês piscina - para nós chacina.

Para vocês emoção - para nós catar papelão.

Para vocês conhecer a lua - para nós morar na rua.

Para vocês, está bom, felicidade - mas, para nós igualdade.

Nós também queremos viver,

Nós também amamos a vida.”

(Poema mostra a realidade de adolescentes de baixa renda - 02/12/2004).

Composto por adolescentes da comunidade Profeta Elias ou Chácara dos Meninos de 4

v

Pinheiros, poema expressa a angústia pela exclusão social )

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí de JUNHO de 2008.

Braz Pedro Teodoro Junior

Graduando

vi

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando BRAZ PEDRO TEODORO

JUNIOR , sob o título REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL, foi submetida em

[Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos

Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí de JUNHO de 2008.

Msc. Rodrigo José Leal

Orientador e Presidente da Banca

Maxiliano Losso Bunn

Coordenação da Monografia

vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

PERIODO IMPERIAL

No período imperial a independência do Brasil e a primeira Carta

Constitucional, jurada por D. Pedro Conceito da Categoria Na área do menor,

esse instituto inovou na previsão da circunstância atenuante da menoridade no

seu art. 18. A pressa com que foi concluído o Código Imperial, prejudicou-o, e

nele a crítica pôde assinalar, fundadamente, graves defeitos. Não tardou a

impor-se a idéia de sua reforma, e menos de três anos depois de sua entrada

em vigor, já aparecia o primeiro projeto de Código para substituí-lo.

PERÍODO REPUBLICANO

Com o novo código pode ser feito muita reforma Ao contrário do Código de

1830, não haveria exceção para os inimputáveis Assim, substituindo o termo

“irresponsável” por “inimputáveis”, sendo bastante o menor não ter completado

18 anos para não estar sujeito ao Código Penal. Do mesmo modo, o art. 48,

inciso I, daquele Código, foi mantido em essência na reforma, pelo art. 65, são

circunstâncias que sempre atenuam a pena ser o agente menor de 21 anos, na

data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença.

viii

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................ X

INTRODUÇÃO ....................................................................................1

CAPÍTULO 1 .......................................................................................3

BREVES ANOTAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O TRATAMENTO PUNITIVO PREVISTO AOS MENORES INFRATORES NAS LEGISLAÇÕES DO BRASIL COLONIAL, IMPERIAL E REPUBLICANO. .................................................................................3 1.1 PERÍODO COLONIAL......................................................................................... 3

ANEXO1 .........................................................................................114

RESUMO................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ABSTRACT............................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

INTRODUÇÃO .......................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

CAPÍTULO 2 ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

[TÍTULO DO CAPÍTULO].......... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 2.1 [SUBTÍTULO 1.1] ....................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 2.1.1 [SUBTÍTULO 1.1.1]..............................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 2.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1] ....................................... Erro! Indicador não definido. 2.1.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1.1] .............................. Erro! Indicador não definido.

CAPÍTULO 3 ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

[TÍTULO DO CAPÍTULO].......... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 3.1 [SUBTÍTULO 1.1] ....................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 3.1.1 [SUBTÍTULO 1.1.1]..............................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 3.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1] ....................................... Erro! Indicador não definido. 3.1.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1.1] .............................. Erro! Indicador não definido.

ix

CAPÍTULO 4 ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

[TÍTULO DO CAPÍTULO].......... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 4.1 [SUBTÍTULO 1.1] ....................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 4.1.1 [SUBTÍTULO 1.1.1]..............................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 4.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1] ....................................... Erro! Indicador não definido. 4.1.1.1.1 [SubTítulo 1.1.1.1.1] .............................. Erro! Indicador não definido.

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADASERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ANEXOS ................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

x

RESUMO

O presente trabalho tem como finalidade analisar a

redução da maioridade penal no Brasil. Objetiva-se buscar uma resposta se é

eficaz ou não punir um menor de dezoito anos para fins de reduzir a

criminalidade no país. Pesquisas indicam que a criminalidade é uns fenômenos

sociais, decorrentes das diferenças entre as classes sociais (somos o quarto

país que pior distribui renda no mundo, com alto índice de analfabetos, mortes

por desnutrição e um dos mais corruptos do globo). Para alguns doutrinadores

a redução da maioridade penal em nada ajudará para a prevenção e repressão

da criminalidade, haja vista o falido sistema prisional brasileiro atual. Outros

entendem que a redução da idade penal será a panacéia para as mazelas da

criminalidade brasileira. Esses contrapontos que pretendemos apresentar nesta

monografia.

1

INTRODUÇÃO

A motivação da escolha desse tema surgiu em virtude que

vez por outra a redução da maioridade penal volta à cena nas discussões da

sociedade brasileira, principalmente quando crimes bárbaros cometidos por

adolescentes acontecem.

O tema suscita discursos centrados em justificativas que

acreditam que a redução da idade penal seria a solução para a criminalidade.

Tramitam no Congresso Nacional propostas defendendo a redução da maioridade

penal, delimitando a responsabilidade aos 16(dezesseis) ou 14 (quatorze) anos

de idade. Argumentam-se nestes projetos que os atos praticados pelos

adolescentes por mais repugnantes que sejam ficam impunes diante das brandas

punições estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente (lei nº 8.069/90).

Todavia, reduzir a criminalidade no Brasil não depende de uma solução tão

simplista como a edição e publicação de uma lei que reduz da idade penal.

Dividiu-se a monografia em três capítulos.

No primeiro capítulo realizou-se o estudo histórico do

tratamento jurídico do menor nas legislações do Brasil desde a época colonial até

se chegar na atual Constituição cidadã de 1988.

No segundo, destacou-se a responsabilidade do adolescente

infrator à luz do ECA, conceituando ato infracional, medidas sócio-educativas e

outros institutos previstos nesta importante lei brasileira.

No terceiro capítulo apresentam-se sugestões de alteração

da idade penal no Brasil que tramitam no Congresso Nacional.

Como hipóteses foram levantadas as seguintes:

a) Houve evolução na legislação brasileira que disciplina

sobre as crianças e os adolescentes infratores.

2

b) O adolescente infrator não fica impune ao cometer um

ato infracional.

c) Há várias propostas de alteração da idade penal

tramitando no Congresso Nacional brasileiro.

3

CAPÍTULO 1

BREVES ANOTAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O TRATAMENTO PUNITIVO PREVISTO AOS MENORES INFRATORES NAS

LEGISLAÇÕES DO BRASIL COLONIAL, IMPERIAL E REPUBLICANO.

1.1 PERÍODO COLONIAL

No período colonial, segundo Colpani1, as crianças filhas de

índios e escravos não possuíam nenhum tipo de proteção legal e não podiam

dispor nem sequer de um documento de identidade, o que demonstra que não

tinham nenhum direito assegurado legalmente.

Durante um período, a legislação infanto-juvenil brasileira

visava somente punir, refletindo uma historicidade em que a injustiça jurídica e a

falta de compreensão em relação à situação dos menores era uma constante.

Com isso, o direito da criança e do adolescente “caminhou”

lentamente através da história com a preocupação de reeducar o menor infrator e

trazê-lo ao convívio moral e social através de duras punições cujo objetivo não

atingiu seu fim. Somente em 1990, surgira uma nova concepção doutrinária, a

qual abolia a estigmatizarão de outras doutrinas anteriores.

1 COLPANI, Carla Fornari. A responsabilização penal do adolescente infrator e a ilusão de impunidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 162, 15 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4600>.

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4

Leciona Garcia-Méndez2 que a evolução histórica das

concepções do “menor”, autor de infração penal, pode se dividir em três

momentos distintos:

a) Doutrina do Direito Penal do Menor;

b) Doutrina Jurídica do Menor em Situação Irregular;

c) Doutrina jurídica da proteção integral.

Até a criação da primeira legislação penal brasileira,

vigoravam no Brasil as Ordenações do Reino, o mesmo ordenamento jurídico que

regiam os portugueses, a saber: as Ordenações Afonsinas (período da

descoberta), Manoelinas (até 1603) e as Ordenações Filipinas que em seu Livro V

se encontrava o Código Penal da época. Em relação ao trato com os menores, as

Ordenações Filipinas, em seu Título CXXXV, manifestava-se da seguinte

maneira, conforme explica Pierangelli3 :

Quando os menores eram punidos, por delitos que fizerem.

Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos

cometer qualquer delito, dar-se-lhe-á a pena total, que lhe

seria dada, se de vinte e cinco anos passasse.

E se for de idade de dezessete anos até vinte, ficará ao

arbítrio dos julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha.

E neste caso olhará o julgador o modo, com que o delito foi

cometido, e as circunstâncias dele, e a pessoa do menor; e

se achar em tanta malícia, que lhe pareça que merece pena

total, dar-lhe-á, porto que seja de morte natural.

2 GARCIA-MÉNDEZ, Emílio. Notas para uma história da privação de liberdade. p. 11 a 15. 3 PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil – evolução histórica. p. 132-133.

5

E parecendo-lhe que não a merece, poder-lhe-á diminuir,

segundo a qualidade, ou simpleza, com que achar, que o

delito foi cometido.

E quando o delinqüente for menor de dezessete anos

cumpridos, posto que o delito mereça morte natural, em

nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbítrio do

julgador dar-lhe outra menor pena.

E não sendo o delito tal, em que caiba pena de morte natural,

se guardará a disposição do Direito comum.

Assim, constava que o infrator, com idade entre 17 e 20

anos, teria redução da pena ao critério e arbítrio do juiz, que observaria o modo,

as circunstâncias e a pessoa do menor; mas a pena de morte, ou seja, a pena

capital, seria aplicada apenas às pessoas acima de 17 anos, porém não previa

uma faixa etária para a imputabilidade, assim qualquer pessoa sofreria uma

punição com o delito cometido.

Segundo Pachi4, “para os portugueses, o fim básico da pena

estava na retribuição do mal”, frente à exorbitância das penas aplicadas aos

menores na época.

Mantiveram-se, as Ordenações, após a promulgação da

independência, por determinação da Assembléia Constituinte, em 27/09/1823,

enquanto não organizado um código.

1.2 PERIODO IMPERIAL

4 PACHI, Carlos Eduardo. Prática de infrações penais por menores de dezoito anos. p. 177

6

Lembra Fernandes5 que, mediante a independência do

Brasil e a primeira Carta Constitucional, jurada por D. Pedro I, em 25/03/1824,

“tornou-se necessário substituir a legislação do Reino de Portugal”.

Desta forma, em 16 de dezembro de 1830, seis anos após a

primeira Constituição, vigora no país o “Código Criminal do Império do Brasil”

onde revogaram-se vários dispositivos das Ordenações Filipinas. Esta instituição

penal foi o primeiro Código Penal da América Latina.

Na área do menor, esse instituto inovou na previsão da

circunstância atenuante da menoridade no seu art. 18, desconhecida até então,

da legislação francesa, italiana e que foi adotada muito tempo depois por estes

países. Declarou a imputabilidade no art. 10, 13 e 18. Como explica Campos6,

distinguiu os menores infratores em quatro classes:

Os menores com 14 anos seriam presumidamente

irresponsáveis, salvo se ficasse provado que tivesses agido

com discernimento;

Os menores com menos de 14 anos que tivessem agido com

discernimento seriam recolhidos à casa de correção pelo

tempo que o juiz parecesse conveniente. O recolhimento,

entretanto, não poderia exceder os 17 anos de idade do

menor;

Os menores com mais de 14 anos e menos de 17 ficariam

sujeitos à pena de cumplicidade (dois terços do que caberia

ao adulto), se ao juiz parecesse justo;

5 FERNANDES. Vera Maria Mathe. O adolescente infrator e a Liberdade Assistida. p. 19 6 CAMPOS, Nuno de. Menores infratores. p. 92

7

Os menores com mais de 17 anos e menos de 21 anos

teriam sua pena diminuída pela atenuante da menoridade.

Tal código, inspirado no Código Penal Francês, adotou o

sistema de discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos

14 anos, sendo que, os abaixo desta idade poderiam ser considerados

penalmente responsáveis se agissem com discernimento. Se obrassem com

discernimento, poderiam ser submetidas a quaisquer espécies de pena, inclusive

as prisões perpétuas.

O Código de 1830 admitia o cumprimento da pena de Galés,

ou seja, a pena com trabalhos forçados, porém a faixa etária da imputabilidade

penal para receber tal punição era aos 21 anos, conforme demonstrado no art. 45,

in verbis:

Art. 45. A pena de Gales nunca será imposta:

§2º Aos menores de vinte e um anos e maiores de sessenta,

aos quais se substituirá esta pena pela prisão com trabalho

pelo mesmo tempo.

A pressa com que foi concluído o Código Imperial,

prejudicou-o, e nele a crítica pôde assinalar, fundadamente, graves defeitos. Não

tardou a impor-se a idéia de sua reforma, e menos de três anos depois de sua

entrada em vigor, já aparecia o primeiro projeto de Código para substituí-lo.

1.3 PERÍODO REPUBLICANO

8

Com a Proclamação da República, em 11 de outubro de

1890, foi promulgado o “Código Penal dos Estados Unidos do Brasil”, através do

Decreto nº 847, com 412 artigos.

Esse diploma legal manteve a teoria do discernimento,

estabelecendo-a, desta vez, para a faixa etária de 9 a 14 anos para punição de

infratores.

Ao contrário do Código de 1830, não haveria exceção para

os inimputáveis abaixo de nove anos. Porém manteve a atenuante da

menoridade.

Verifica-se que o Código Penal Republicano alterou os

dispositivos no Código Criminal do Império, como elucida Campos7:

- irresponsabilizando totalmente os menores com menos de 9

anos;

- determinando o recolhimento a estabelecimento disciplinar

industrial, pelo tempo que o juiz parecesse necessário, desde

que não excedesse aos 17 anos, dos menores com mais de 9

anos e menos de 14 anos, que tivessem agido com

discernimento;

- obrigando a imposição das penas de cumplicidade ao menor

com mais de 14 e menos de 17 anos;

- mantendo a atenuante da menoridade para os infratores

com mais de 17 e menos de 21 anos.

Veronense8 lembra que o Código de 1890 “(...) introduziu

uma nova categoria para menores: os ‘vadios de capoeiras’ de quatorze anos (art.

7 CAMPOS, Nuno de. Menores infratores. p. 91 a 92.

9

399, § 3º ao 404), determinando que seu recolhimento estaria a cargo dos

institutos disciplinares”.

É notável a indisposição jurídica da época em defender os

interesses infanto-juvenis. Isso se constata ao verificar os estabelecimentos que

eram encaminhados os “menores transgressores da lei”.

Aduz Pereira9 que “na falta tanto da ‘Casa de Correção’

quanto da ‘Instituição Disciplinar Industrial’, previstas nos dois diplomas legais, os

‘menores’ eram lançados nas prisões dos adultos em deplorável promiscuidade”.

Assim comprova-se, nas primeiras leis do país, a confusão

do tratamento desumano dos adultos criminosos e da infanto-adolescência,

prevalecendo à visão punitiva, em vez da ressocializadora.

Em 1921 o discernimento foi abolido do Brasil, com o

advento da Lei nº 4.242, fixando a inimputabilidade em 18 anos.

Esse fato autorizou o Governo a organizar a assistência e

proteção à infância abandonada e delinqüente e determinou a construção de

abrigos para recolhimento provisório dos menores de ambos os sexos, além de

nomear o juiz de direito privativo de menores.

Os seguintes trechos da obra de Pierangelli10 são de grande

valia para elucidar os problemas decorrentes dessa época:

Verifica-se, então, nesse período, que o termo menor (...)

entra para o vocábulo corrente e se torna categoria

classificatória da infância pobre marcando-a e diferenciando-a 8 VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. p. 19. 9 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. p. 15 a 16. 10 PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. p. 113.

10

da infância dos demais seguimentos sociais. A distinção entre

infância dos vários seguimentos passa a ser legalizada: a

justiça passa a ter a Vara de Família para a solução de

conflitos relacionados à criança “normal”, e o Juizado de

Menores atende a infância pobre (abandonados, pivetes,

trombadinhas, infratores, delinqüentes).

Muito embora a Lei nº 4.242/21 exigisse a construção de

prédios para os abrigos provisórios, isso não ocorria. Então, em 1922, surge o

Decreto nº 4.547, que autorizou o Estado, caso não os construísse, a instalar, em

prédio já existente, esses abrigos aos quais ficariam os menores infratores e os

que se encontrassem abandonados.

Dessa forma, a visão penalista prevaleceu, no sentido de

exigir a contraprestação da infração cometida, através de restrição e da privação

da liberdade.

O Decreto nº 16.272, de 20/12/1923, voltou-se para a

infância e juventude e veio aprovar o Regulamento da assistência e proteção aos

menores abandonados e delinqüentes, nos termos do art. 3º, n.1, da Lei 4.242/21

e do Decreto nº 4.547/22.

Pela primeira vez na história do Brasil, ficou estabelecido um

sistema de proteção aos menores.

Com relação aos menores delinqüentes, preceitua

Fernandes11:

(...) O Capítulo V da Parte geral, trata de forma exclusiva dos

menores delinqüentes (art. 24 ao art. 36). No contexto da

responsabilidade penal, o Decreto reproduziu a essência da

11 FERNANDES, Vera Maria Mathe. O adolescente infrator e a Liberdade Assistida. p. 23 a 24.

11

Lei anterior (4.242/21), como mostram os artigos abaixo

registrados:

“Art. 24. O menor de 14 anos, indigitado autor ou cúmplice de

fato qualificado crime ou contravenção, não será submetido a

processo penal de espécie alguma...”

“Art. 25. O menor indigitado autor ou cúmplice de facto

qualificado crime ou contravenção, que contar mais de 14

anos e menos de 18, será submetido a processo especial...”.

O Decreto também legislou aos chamados “menores

perigosos”, no art. 28, § 5º onde dizia que se for imputado crime grave pelas

circunstâncias do fato e condições pessoais do agente, aquele que contar com

mais de 16 anos e menos de 18 ao tempo do fato e restar provado que o

indivíduo é perigoso será remetido para um estabelecimento para condenado

menor de idade, mas na falta deste local, irá para prisão comum com separação

dos adultos que ficará até sua regeneração.

Neste contexto, pelo menos, visualiza-se uma mudança de

concepção sobre a pena que passa a ser educativa, mas ainda bastante rigorosa.

Conclui Fernandes12 que “em face do Decreto 16.272/23 um

grande passo foi dado em direção à legislação infanto-juvenil, haja vista que no

campo do Direito nada havia de específico, existindo apenas referências esparsas

nos Códigos Civil e Penal e em outras leis”.

Somente em 1924 é criado o primeiro Juizado de Menores

do Brasil, no Rio de Janeiro, à época Distrito Federal, sendo o primeiro do gênero

12 FERNANDES. Vera Maria Mathe. O adolescente infrator e a Liberdade Assistida. p. 25.

12

na América Latina. “Mello Mattos foi o primeiro juiz de menores (...), proferindo o

primeiro despacho em um processo no dia 6 de março de 1924”.13

Com o decreto e o Juizado de Menores, nasce um novo

período onde há um pensamento sobre ação social em favor dos menores, cujo

objetivo do juiz seria observar a condição jurídica da criança quando fosse

abandonada ou não, delinqüente ou não e o amparo que deveria ser remetido à

essa criança.14

Dentre a competência do Juízo de Menores pode-se

salientar a promoção, solicitação, acompanhamento, fiscalização e orientação em

todas as ações judiciais que envolvessem interesses de menores, sobretudo aos

que se encontravam internados nos institutos do Governo Federal e nos

particulares subvencionados pelo Estado. O juiz de menores tinha o encargo,

determinado por lei, de educar todas as espécies de menores: órfãos,

abandonados, pervertidos, viciados, delinqüentes morais e materialmente.15

Houve, contudo, uma sobrecarga desse juizado, visto que o

poder Judiciário não tinha como substituir o Estado no encargo dos deveres

sociais de garantir aos menores o que estabelecia a lei.

Na opinião de Cavallieri 16:

A reconhecida sensibilidade dos magistrados levou-os, no

passado – e há lamentáveis recaídas no presente – a

exagerar sua própria competência legal, atirando-se à

solução de problemas para os quais não dispunham de

13 CAVALLIERI, Alyrio. Direito do menor. p. 14. 14 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. p. 21. 15 VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. p. 24. 16 CAVALLIERI, Alyrio. Direito do menor. p. 14.

13

recursos. Formou-se, paralelamente, junto ao consenso

público, fomentado, pelos meios de comunicação, uma idéia

errônea de que os juizados de menores substituiriam

qualquer atividade estatal no campo de assistência.

Em 1921, Mello Mattos apresentou seu projeto do Código de

Menores. Uma das lutas que precisou enfrentar foi a mentalidade despótica e

conservadora herdada do pátrio poder. Segundo essa categoria jurídica, oriunda

do antigo Direito de Roma, o filho era totalmente submisso à autoridade do pai, o

que permitia ao último o direito de vida ou de morte sobre o primeiro17.

O Decreto nº 5.083, de 1º de dezembro de 1926, aprovou o

projeto de Mello Mattos, estabeleceu que o Governo deveria consolidar as leis de

assistência e proteção a infanto-adolescência, adotando medidas necessárias aos

abandonados ou delinqüentes.

Terminado o projeto e submetido à Comissão de Avaliação,

foi aprovado e convertido no Decreto nº 17.943 – A, de 12 de outubro de 1927,

chamado de Primeiro Código de Menores da América Latina, ou o Código de

Mello Mattos.

Para Carvalho18, as mais significativas mudanças foram:

- instituição de um juízo privativo de menores;

- (...) idade da irresponsabilidade penal do menor para 14

anos;

17 VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. p. 25. 18 CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Direito do menor. p. 33.

14

- instituição de processo especial para os menores infratores

de idade entre 14 e 18 anos;

- extensão da competência do juiz de menores em questões

que envolvessem menores abandonados ou anormais, bem

como sua intervenção para suspender, inibir ou restringir o

pátrio poder, com imposição de normas e condições aos

tutores;

- (...) criação de um esboço de Polícia Especial de Menores

dentro da competência dos comissários de vigilância;

- proposta de criação de um corpo de assistentes sociais que

seriam designados delegados de assistência e proteção, com

possibilidade de participação popular como comissários ou

como membros do Conselho de Assistência e Proteção aos

Menores;

- estruturou racionalmente os internatos dos juizados de

menores.

Assim, havia a impossibilidade de recolhimento à prisão do

menor de 18 anos que houvesse praticado algum delito. O menor de 14 anos,

conforme sua condição de abandono ou perversão ou estivesse em perigo de ser,

seria abrigado em casa de educação ou preservação pelo período de um a cinco

anos (art. 69 §2º), mas se estivesse em uma situação inversa, a internação em

reformatório seria de três a sete anos. Poderia, também, ser confiado à guarda de

pessoa idônea até a idade de 21 anos ou ficar sob custódia dos pais, tutor ou

outro responsável se sua periculosidade não fosse acentuada (a chamada

liberdade vigiada elencada no art. 92).

15

Muito importante é o ensinamento de Veronense19 sobre as

denominações referentes às crianças protegidas pelo Código de Menores de

1927, onde os “expostos” (eram os menores de 7 anos), “abandonados” (os

menores de 18 anos), “vadios” (os atuais meninos de rua), “mendigos” (os que

pedem esmolas ou vendem coisas na rua) e “libertinos” (que freqüentam

prostíbulos).

Em 07 de dezembro de 1940, através do Decreto-Lei nº

2.848, foi sancionado os novos Códigos Penais, entrando em vigor no dia 1º de

janeiro de 1942, o qual a imputabilidade se dava até os 18 anos, sujeitando o

menor à legislação especial.

O Decreto-Lei explicita Pachi20, dividia os menores em dois

grupos:

Menores de quatorze anos;

Menores entre quatorze e dezoito anos (perigosos e não

perigosos).

Aos últimos tidos como não perigosos, poderia o juiz deixá-

los com o pai ou responsável; confiá-los a tutor ou dá-los em

guarda; interná-los em estabelecimento para reeducação ou

profissional.

Aos perigosos, poderia ocorrer a internação em

estabelecimento adequado até cessação da periculosidade

ou mesmo em seção especial de estabelecimento destinado

a maiores. Completados os vinte e um anos e não cessada a

19 VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. p. 30. 20 PACHI, Carlos Eduardo. Prática de infrações penais por menores de dezoito anos. p. 179 a 180.

16

periculosidade, iriam a estabelecimento agrícola ou instituto

de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional. Ficava,

então, à disposição do Juiz Criminal e sujeito às normas do

Código Penal.

Constata-se, neste dispositivo penal, que o juiz de menores

é o que detinha poderes de estabelecer o fim da periculosidade e poderia sujeitar

o menor à legislação penal, caso atingisse a maioridade.

Em 10 de abril de 1967, foi instituída a Lei nº 5.258, com 19

artigos, dispôs sobre medidas aplicáveis aos menores de 18 anos pela prática de

fatos definidos como infrações penais e deu outras providências.

Ensina Paranaguá21 que esta Lei “... caracterizou-se por

uma volta aos velhos tempos do Código do Império numa demonstração

eloqüente de falta de conhecimento do assunto de seus elaboradores. E ela se

constituiu em tal aberração, algum mês depois, era alterado...”.

Tal retrocesso se concretizou, no momento em que dispôs

que o menor de 14 anos estava sujeito às suas medidas; bem como sujeitou o

adolescente, maior de 14 anos e menor de 18 às penas equivalentes, até dois

terços da pena máxima do disposto do Código Penal.

Dentre as determinações, pelo art. 2º, b, § 1º, um menor com

mais de 14 e menos de 18 anos, sentenciado à pena de

reclusão, seria internado em estabelecimento apropriado à

sua reeducação, por tempo não inferior a dois terços do

mínimo e nem superior a dois terços do máximo da pena

privativa de liberdade previsto no Código Penal.22

21 PARANAGUÁ, Maurevert Lustosa da. O menor infrator. p. 55. 22 FERNANDES. Vera Maria Mathe. O adolescente infrator e a Liberdade Assistida. p. 35 a 36.

17

Em 22 de maio de 1969, adveio a Lei 5.439, que substituiu a

anterior, devolvendo ao juiz o direito de aplicar a medida em função do

discernimento e não da infração praticada.

A respeito do Código Penal de 1969, declara Fernandes23:

“(...) não entrou em vigor, intencional restabelecer o critério do discernimento para

imputação da responsabilidade penal, a partir dos 16 anos de idade, critério

banido no Brasil em 1921 pela Lei nº 4.242”.

Não obstante, naquele ano, é decretado no país o Código

Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001/69, o qual estabelece a inimputabilidade a

partir dos 18 anos, salvo suficiente desenvolvimento psíquico do menor; bem

como se equiparando aos maiores de 18 anos, os militares, os convocados, os

dispensados que deixam de se apresentar no prazo de licenciamento e os alunos,

maiores de 16 anos, dos estabelecimentos de ensino, sob direção e disciplina

militares. Assim diz o art. 50 do Código Penal Militar, in verbis:

Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já

tendo completado dezesseis anos, revela suficiente

desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do

fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste

caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade.

Em 10 de outubro de 1979, foi aprovado o novo Código de

Menores, sob a Lei nº 6.697, que entrou em vigor em 120 dias.

23 FERNANDES. Vera Maria Mathe. O adolescente infrator e a Liberdade Assistida. p. 36.

18

O mesmo adotou a Doutrina Jurídica de Proteção ao Menor

em Situação Irregular, orientando o Direito em relação à população infanto-juvenil.

No entendimento se Veronense24:

A doutrina da Situação Irregular, que substituiu a Doutrina do

Direito do Menor, ao ser aprovado o Código de Menores de

1979, é uma construção doutrinária oriunda do Instituto

Interamericano Del Niño, órgão da OEA, do qual o Brasil

participa, juntamente com os Estados Unidos, Canadá e os

demais países da América.

A Associação Brasileira de Juízes de Menores incorporou tal

conceito a partir do seu XIV Congresso, realizado no Chile

em 1973, sob a justificativa de que se adequava à tradição

legislativa, de só tomar conhecimento da problemática da

criança a partir do momento em que se configurasse estar ela

em “situação irregular” junto à família. De fato, as alterações

promovidas no Código de 1927 ao longo dos anos, foram

todas no sentido de especificar a natureza do tratamento

necessário ao “menor infrator”, distinguindo-o do órfão e do

abandonado, ainda que todos fossem caracterizados como

em “situação irregular”.

O referido Código normalizou as possíveis conseqüências

da exclusão social. Estigmatizava as crianças e adolescentes, como seres

humanos que merecem o cuidado do Judiciário, a fim de prevenir a

marginalização infanto-juvenil.

Pereira25 explica as seis situações de “irregularidade”,

elencadas no art. 2º, os quais autorizavam a atuação do Juiz de Menores e

aplicação do Código:

24 VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. p. 35 a 36.

19

a) Menor privado de condições essenciais de

subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que

eventualmente em razão de falta, ação ou omissão dos pais

ou responsáveis e manifesta impossibilidade de os mesmos

provê-las;

b) Menor vítima de maus-tratos ou castigos imoderados

impostos pelos pais ou responsáveis;

c) Menor privado de representação ou assistência legal,

pela falta eventual dos pais ou responsável;

d) Menor com desvio de conduta, em virtude de grave

inadaptação familiar e comunitária;

e) Menor autor de infração penal.

Para Nogueira26, o que caracterizava essa irregularidade

eram “as situações de perigo que poderão levar o menor a uma marginalização

mais ampla, pois o abandono material ou moral é um passo para a criminalidade.

(...) A situação irregular do menor é, em regra, conseqüência da situação irregular

da família, principalmente com a sua desagregação”.

Acerca das medidas aplicadas pelo juiz aos menores em

situação irregular, esclarece Pachi27, sobre o art. 14 do Código de Menores de

1979, que as medidas aplicáveis iam desde a advertência, até a internação,

passando pela colocação em lar substituto, liberdade assistida e entrega aos pais

25 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. p. 21. 26 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários ao Código de Menores. p. 13 a 14. 27 PACHI, Carlos Eduardo. Prática de infrações penais por menores de dezoito anos. p. 180.

20

ou responsáveis. Alheio às garantias constitucionais, o Código de Menores dava

ao juiz enorme poder no início e condução do processo, sem garantias

processuais aos menores, que não foram divididos em faixa etários. Sob a égide

de tal lei, muitos abusos foram cometidos.

O art. 41 do Código previa:

Art. 41. O menor com desvio de conduta ou autor de infração

penal poderá ser internado em estabelecimento adequado,

até que a autoridade judiciária, em despacho fundamentado,

determine o desligamento, podendo, conforme a natureza do

caso, requisitar parecer técnico do serviço competente e ouvir

o Ministério Público.

§1º O menor sujeito à medida referida neste artigo será

reexaminado periodicamente, com o intervalo máximo de dois

anos, para verificação da necessidade de manutenção da

medida.

§2º Na falta de estabelecimento adequado, a internação do

menor poderá ser feita, excepcionalmente, em seção de

estabelecimento destinado a maiores, desde que isolada

destes e com instalações apropriadas, de modo a garantir

absoluta incomunicabilidade.

§3º Se o menor completar vinte e um anos sem que tenha

sido declarada a cessação da medida, passará à jurisdição

do Juízo incumbido das Execuções Penais.

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, o menor será removido

para estabelecimento adequado, até que o Juízo incumbido

das Execuções Penais julgue extinto o motivo que se

21

fundamenta a medida, na forma estabelecida na legislação

penal.

O referido Código trouxe muitas imperfeições, ao não

abranger todas as crianças e adolescentes, normalizando, apenas, aqueles com

“situação irregular”.

Em 1984, surge uma nova lei, a qual altera dispositivo do

Código Penal vigente.

Manifestam-se Fernandes28, que a lei nº 7.209, de 11 de

julho de 1984, alterou dispositivos do Código Penal vigente no país (Decreto-Lei

nº 2.848, de 07 de setembro de 1940). No que respeita à imputabilidade penal, diz

o art. 27 que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando

sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Assim, reproduziu em

seu art. 27 o art. 23 do Código de 1940, substituindo o termo “irresponsável” por

“inimputáveis”, sendo bastante o menor não ter completado 18 anos para não

estar sujeito ao Código Penal. Do mesmo modo, o art. 48, inciso I, daquele

Código, foi mantido em essência na reforma, pelo art. 65, são circunstâncias que

sempre atenuam a pena ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou

maior de 70 anos, na data da sentença.

1.4 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A legislação brasileira a respeito de menores teria surgido no

Brasil com a Carta Régia de 1693, que determinava ao Governador da Capitania

do Rio de Janeiro que ficasse com as crianças enjeitadas ou ao desamparo, aos

cuidados da Câmara e dos bens do Conselho.

28 FERNANDES. Vera Maria Mathe. O adolescente infrator e a Liberdade Assistida. p. 43 a 44.

22

Quanto aos menores que houvessem praticado um ato anti-social, o Código

Criminal do Império Brasileiro (1830) distinguia os infratores em quatro classes:

A. os menores com menos de 14 anos seriam

presuraidamente irresponsáveis, salvo se ficasse provado

que tivessem agido com discernimento;

B. os menores com menos de 14 anos que tivessem agido

com discernimento seriam recolhidos a casas de correção

pelo tempo que ao Juiz parecesse conveniente.O

recolhimento, entretanto,

não podia exceder os 17 anos de idade do menor;

C. os menores com mais de 14 anos e menos de 17 fica

riam sujeitos ã pena de cumplicidade (dois terços da que

caberia ao adulto), se ao Juiz parecesse justo;

D. os menores cora mais de 17 e menos de 21 anos

teriam

sua pena diminuída pela atenuante da menoridade.

O sistema preconizava que o menor com menos de 14 anos

não seria submetido a penas criminais, mas a medidas de

correção, até atingir os 17 anos. Ha prática, entretanto, a

ausência de estabelecimentos correcionais, fazia com que

os menores fossem recolhidos ã prisão comum.

O Código Penal Republicano (1890) introduziu modificações

no sistema:

1 - Irresponsabilizando totalmente os menores com menos

de 9 anos;

23

2 - Determinando o recolhimento a estabelecimento

disciplinar industrial, pelo tempo que ao juiz parecesse

necessário, desde que não excedesse os 17 anos, dos

menores com mais de 9 e menos de 14 anos, que

tivessem agido com discernimento;

3 - Obrigando a imposição das penas de cumplicidade ao

menor com mais de 14 e menos de 17 anos;

4 - Mantendo a atenuante da menoridade para os infratores

com mais de 17 e menos de 21 anos.

O Código Penal de 1890 manteve, assim, a teoria do

discernimento, apesar de juristas do porte de Tobias Barreto terem se

manifestado contra este sistema: "E, porém, para lastimar que, aproveitando-se

da doutrina do art. 66 e seguintes do CODE PENAL, O nosso legislador tivesse

no art. 13. Consagrado a singular teoria do DISCERNIMENTO, que pôde abrir

caminho a muito abuso e dar lugar a mais de um espetáculo doloroso”.

A Lei Orçamentária n' 4.242, de 5 de janeiro de

1921,curiosamente, em seu art. 3, normalizou a organização do serviço de

assistência e proteção á infância abandonada e delinqüente. Introduziu

substanciosas mudanças no referente aos menores autores' de crimes e

contravenções ao considerar o menor com menos de 14 anos, totalmente

irresponsável e improcessável (S16, do art. 3') e, ainda, eliminar o critério do

discernimento como maneira de se aferir a responsabilidade do autor de um ato

delituoso. E bom notar que o dispositivo mais empregado deve ter sido o que

dispunha os S 37, do citado art. 3 : "Em falta de estabelecimento adequado á

execução do regime criado por esta lei, os menores condenados serio recolhidos,

para o cumprimento da pena, a prisões independentes das dos condenados

maiores”.Considerado culpado, o menor deveria ser recolhido a uma escola de

reformas, pelo prazo de um a cinco anos. Embora a legislação nova tenha

introduzido vários melhoramentos ainda se falava em recolhimento por prazo

24

determinado, o que equivale a uma pena e, também, em livramento condicional.

Em contrapartida o processo deveria ser especial.

Em 1923, através do Decreto n “16.272, foi aprovado o

regulamento que dizia respeito ã assistência e proteção aos menores

abandonados e delinqüentes, introduzindo uma importante modificação, ou seja, o

livramento condicional foi substituído pela liberdade vigiada que consistia em ficar

o menor em companhia e Sob a responsabilidade dos pais. Tutor ou aos cuidados

de um patronato, e sob a vigilância do Juiz, sob condições”.

Foi somente em 1926 que, através do Decreto

Legislativo, n' 5.083 de 1-12-1926, foi instituído o Código de Menores, que seria

consolidado em 1927, o qual veio disciplinar a incidência da lei penal com

referência aos menores:

Menos de 14 anos - improcessável, com internamento,

porém, se tratar de menor pervertido ou doente;

Mais de 14 anos e menos de 18 anos - processo especial;

Mais de 16 e menos de 18 anos, evidenciando

periculosidade, internação em estabelecimento especial;

Mais de 18 e menos de 21 anos, atenuante da menoridade.

Os Códigos Penais, que entrou em vigor em 1942, fixou a

responsabilidade em 18 anos e manteve a atenuante para a

faixa etária de 18 a 21 anos.

Como decorrência da entrada em vigor do Código Penal de

1940, editou-se o Decreto Lei n* 6.026 em 1943, o qual

introduziu algumas modificações na legislação então

vigente:

25

Menor com menos de 14 anos, improcessável, embora

sujeito à imposição de medidas de assistência e proteção,

se for o caso;

Menor coro mais de 14 e menos de 18 anos - internamento

em estabelecimento de reeducação ou profissional.

Este sistema vigiu até 1967, com o advento da

famigerada Lei 5.258. Segundo ela, se um menor com mais de 14 anos e menos

de 18 praticasse um crime a que fosse cominada pena de reclusão, o juiz seria

obrigado a mandá-lo internar em estabelecimento apropriado para a sua

reeducação por prazo que não seria inferior a dois terços do mínimo, nem

superior a dois terços do máximo da pena privativa de liberdade prevista pelo

Código Penal.

Como se tratava de um retrocesso muito grande e, em

virtude da grande celeuma levantada, esta Lei teve pouca duração e foi

substituída, em 1968, pela de n' 5.439 que restabeleceu, basicamente, o critério

do Decreto Lei n 6.026, de 1942.

O novo Código Penal de 1969 pretendeu restabelecer o

critério do discernimento, a partir dos 16 anos.

Graves críticas se fizeram ao art. 33 do novo Estatuto Penal

que, finalmente foi modificado, através a Lei n» 6.016, de 31 de dezembro de

1973, para a seguinte redação: "O menor de 18 anos é inimputável”.

POSTURA HUMANISTA

Até meados do século XIX, os códigos penais não

diferenciavam o delinqüente adulto do menor de conduta anti-social, pois, na

hipótese do juiz ou o tribunal reconhecer que o menor possuía um

26

desenvolvimento mental capaz de compreender a significância de seus atos, sua

responsabilidade penal era admitida.

A evolução do direito do menor e sua progressiva

independência ou afastamento do direito penal foi sendo feita dentro de duas

correntes: Uma, de caráter repressivo, que não pode admitir uma impunidade

radical e incondicional, aceita, tão-somente, que o menor fique sujeito a um

"direito penal" mais brando, atenuado.Com penas mais leves; a outra corrente,

que podemos chamar de humanista ou progressista, retira o menor do direito

penal, preocupando-: se com a prevenção e se orienta para o estudo do sujeito

que cometeu o ato anti-social, a sua personalidade, as motivações que o levaram

à prática do ato e ao estudo do seu meio social. Para esta corrente, o ato anti-

social se constitui unicamente em um indicador que serve para uma melhor

compreensão de cada caso. Trata-se' de um direito cada vez mais individualizado.

Cada menor deve ser estudado individualmente e, como conseqüência lógica, do

estudo aprofundado de cada casa, as medidas que são impostas aos menores '

são de categorias diferentes para cada hipótese. Assim, se dois menores

cometem um homicídio, por exemplo, como foram estudados em profundidade

nos seus múltiplos aspectos bio-psico-sociais, as medidas de caráter educativo ou

reeducativo aplicáveis podem ser diferentes para um e outro caso, o que não

ocorre no sistema repressivo penaliza.

As posturas humanistas, que vem se impondo em todos os

países para a reeducação do menor de conduta anti-social, correspondem um

desenvolvimento doutrinário e, conseqüentemente, da legislação menoristas em

todo o inundo.

No Brasil, no que se refere à reeducação, em 1 de

dezembro de 1964 foi instituída uma Política Nacional de Bem Estar do Menor,

sendo o seu órgão formulador e executor a Fundação Nacional do Bem Estar do

Menor - FUNABEM.

27

As diretrizes preconizadas pelo órgão formulador da poli tica

a ser seguida para O desenvolvimento de uma Política Nacional de Bem-Estar

devem, assim, ser obedecidas por força legal.

Quais seriam as diretrizes operacionais preconizadas pela FUNABEM “no

referente aos menores de conduta anti-social?”.

Adotando uma postura humanista, a FUNABEM alinha

quatro grandes objetivos que devem ser buscados e que estão intimamente

relacionados:

O primeiro consiste em propiciar ao jovem de conduta anti-

social a busca de uma nova identidade, quer fazendo com

que o jovem identifique a sua inadaptação social, traduzida

pelo seu comportamento fora dos padrões éticos societários;

querem buscando a conscientização da necessidade da

reorganização de sua vida segundo esses mesmos padrões.

O segundo e o propiciar ao jovem a descoberta do

“outro','não a identificação do” outro “cora os problemas de

inadaptação”. Porém do "outro" como "indivíduo positivo",

capaz de ajudá-lo,

O terceiro objetivo consiste em ajudar o jovem de conduta

anti-social a conseguir uma verdadeira integração ao meio

ressocializante, com o objetivo de se conseguir uma

interação com o meio em que se encontra e do qual deva

participar.

Por último, o fornecimento de um instrumental traduzido pela

educação escolar e profissional que torne possível o seu

ingresso no mercado de trabalho e que lhe proporcione

possibilidades.De promoção humana e social.

28

Existe, nos tempos modernos, uma tendência a se adotar

uma posição humanista no direito penal comum. O Código Penal Brasileiro de

1969, por exemplo, em seu art. 37 preconiza: "A pena de reclusão e a de

detenção devem ser cumpridas, sempre que possível, em estabelecimentos

separados ou em seções especiais do mesmo esta. Belecimento, e devem ser

executadas de modo que exerça sobre o condenado uma individualizada ação

educativa, no sentido de sua cooperação social”.

Entretanto, como diz Augusto Thompson: “Oficialmente”.

Tem prevalência o alvo recuperação, mas não se autoriza seja obtido ã custa do

sacrifício da objetiva punição e intimidação.”“.

Arriscando um pouco de futurologia ousamos dizer que a

implantação, a nível nacional e até mesmo a nível internacional de sistemas de

reeducação de menores de conduta anti-social com uma postura humanista, fará

com que seja revisto todo o sistema penal repressivo. Realmente parece de todo

ilógico que um ser humano que tenha praticado um ato anti-social típico, depois

de comprovar a sua recuperação, continue apenado em conseqüência de um

sistema que ainda preconiza uma punição retributiva do real por ele causado.

Teremos chegado, então, a uma verdadeira maioridade do

direito do menor; uma inversão de posições. O direito do menor que tem como

principal origem o direito penal influenciando esse mesmo direito repressivo para

que se modifique em razão de uma verdadeira promoção humana que Vera

impondo

NOVAS TENDÊNCIAS

Qual será hoje o conceito do Direito do Menor? O Direito

do Menor diz respeito a todos os menores ou somente àqueles que se encontrem

em uma determinada situação? Que posição doutrinária chegaria mais perto de

um Direito do Menor aplicável ao nosso país, dentro de suas peculiaridades

próprias?

29

As perguntas não são fáceis de serem respondidas.

Os padrões jurídicos europeus e norte-americanos

que.Tradicionalmente, foram importados pelo Brasil, não têm, no assunto

específico do Direito do Menor, possibilidade de aplicação.

Realmente, os problemas relativos aos menores brasileiros

não encontram similar no resto do mundo, a não ser, talvez, em alguns países

mais novos, latino-americanos e africanos.

Entretanto, quando falamos de menor de conduta anti-

social, existe uma certa identidade de conceitos no mundo ocidental, apesar de

que, nos países chamados subdesenvolvidos, a miséria faz da delinqüência

juvenil um fenômeno intimamente associado às condições sócio-econômicas

deficientes.

Para o nosso país, precisamos trabalhar com um esquema

conceituai que inclua não somente o menor de conduta anti-social como sujeito

do Direito do Menor, mas, também, aqueles menores que a legislação brasileira

chama, hoje, de abandonados.

Esta nova matéria vem sendo chamada de Direito do

Menor, Direito Tutelar, Direito Professional e Legislação de Menores. Não há,

ainda, nem sequer um consenso internacional para se nomear está nova

disciplina.

Qualquer que seja o nome empregado é certo, e aqui não

ha divergências, que ela se refere à proteção do menor através do direito.

Para chegarmos a um conceito, há necessidade de ser respondida uma pergunta:

O Direito do Menor, o Direito Professional, o Direito Tutelar, a Legislação de

Menores ou qualquer outro nome que se queira dar refere-se ao menor em geral,

sem distinção, ou Aquele que se encontre em determinada situação?

30

Existem profundas divergências nesta questão.

Para o argentino Juan Landó, o Direito do Menor seria o

conjunto de disposições que tem por objeto regrar a atividade comunitária em

relação ao menor.

Para outro argentino, Daniel Hugo d' Antonio, ao conceituar

o Direito do Menor, diz que suas normas referem-se a tudo o que concerne ã

pessoa e aos interesses do menor.

Segundo o uruguaio José Pedro Achard, para só ficarmos

nos latino-americanos, este novo ramo do direito tem por objeto o estudo da

atividade comunitária era relação ao menor, especialmente naquilo em que a sua

situação se apresente irregular, tanto do ponto de vista social corôo do ponto de

vista familiar.

O Congresso da Associação Internacional de Juizes de

Menores, realizado em julho de 1978, no Canadá, concluiu, como recomendação,

que as jurisdições de menores e de família, nos países em que não existe

jurisdição unificada, devem procurar harmonizar as respectivas competências,

tendo em vista as freqüentes superposições entre elas.

As posições mais restritivas nos ensinam que as soluções legais se reduzem à

proteção do menor que se encontre em uma deter minada situação.

Nos casos brasileiros, atuais, segundo o Código de Mello

Mattos, e o menor abandonado e o menor infrator (autor de um ato anti-social

típico).

A posição doutrinária sustentada por Alyrio Cavallieri e que

esta contida no projeto do código de menores, ora em tramitação no Congresso

Nacional, é restritivas, isto ê, o Direito do Menor - e o Código de Menores como

seu instrumento - é restrito a situações peculiares em que se encontrem certas

31

crianças a exigirem f P (3) a prestação jurisdicional. O projeto propõe que tal

situação seja identificada pela expressão "situação irregular".

No Brasil, portanto, esta expressão "situação irregular"

deverá ser abrangente a todas as hipóteses em que o Estado pode e deve impor

uma medida destinada a proteger um seu habitante que está ainda em processo

de maturação bio-psico-social.

Que hipóteses ou situações tipificariam esta situação

irregular?

Segundo o Código de Menores vigente, esta situação

irregular é tipificada pelos menores que ele chama de abandonados e mais os

que hajam cometido um ato anti-social previsto na legislação penal como crime ou

contravenção.

No futuro Código de Menores do Brasil, seis seriara as

hipóteses de situação irregular.

Estariam em situação irregular e, portanto, a exigir para a

solução do seu problema uma sentença proferida em processo ré guiar, judicial,

fiscalizado pelo Ministério Público, os menores:

1- Privados de condições essenciais á sua subsistência,

saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente em

conseqüência de falta, ação ou omissão dos pais ou

responsáveis, ou manifesta impossibilidade destes para

provê-las;

2- Vítima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos

pelo pai ou responsáveis;

3- Em perigo moral ou por se encontrarem habitualmente

em ambientes contrários aos bons costumes, ou por serem

32

explorados por terceiros em atividades contrárias aos bons

costumes;

4- Privados de representação legal, pela falta eventual

de pais ou responsável;

5- Com desvio de conduta era conseqüência de grave

inadaptação familiar ou comunitária e, ainda,

6- Autores de infração penal.

Menoristas europeus, notadamente Luiz Mendizábal Oses

(professor de derecho de menores dei Instituto de Ia

Juventude, de Madrid), criticam esta posição doutrinaria

brasileira. De fato, dentro de uma ótica européia, onde

inexiste o problema do menor que no Brasil chamamos de

abandonado, não entendem os especialistas europeus como

se possam agrupar estas categorias diferentes de menores

sob a mesma denominação.

Mendizábal, ao comentar a posição brasileira, diz que o

menor autor de uma infração penal é o sujeito ativo de uma situação irregular, ao

passo que nas outras hipóteses o menor seria o sujeito passivo de uma situação

irregular que lhe veio imposta pela conduta irresponsável de um terceiro, que

tinha a obrigação de o guardar.

A primeira vista, parece um argumento irrespondível.

Entretanto esta posição merece ser mais cuidadosamente analisada.

Não existe unanimidade nas diversas legislações a respeito da definição jurídica

do menor de conduta anti-social.

Já dissemos que a legislação norte-americana define o

menor de conduta anti-social como o que pratica crimes, como o inadaptado

33

familiar e como o que transgride os regulamentos.Na Rússia, somente e

considerado infrator o menor que pratica crimes, excluindo-se as contravenções.

Na maioria do mundo ocidental, entretanto, incluindo-se o

Brasil, considera-se menor infrator o que transgride preceito previsto como

infração penal.

O Direito de Menores já não tem mais afinidade com o

Direito Penal. De fato, o juiz penal termina sua prestação jurisdicional com a

prolação da sentença, enquanto que o juiz de menores deve continuar sua ação

até “o término da medida imposta”.

No que diz respeito à prevenção, o juiz penal dela não toma

conhecimento, ao passo que para o juiz de menores a prevenção é primordial.

No Direito Penal, a medida é sempre repressiva. No Direito

do Menor, a medida e sempre reeducativas e tutelar. No primeiro, a pena tem

uma duração determinada; no segundo, a medida conserva-se indeterminada no

tempo e está condicionada ã recuperação do menor.

Não existe no Direito do Menor o princípio da proporcionalidade da medida

imposta ao ato anti-social praticado.

O Dr. Fernando Fernandes Blanco, Juiz de Menores da

Espanha, defendendo a autonomia desse novo direito, isolou os elementos que

concorrem para a existência de um Direito do Menor autônomo e que são:

1- a idade do destinatário da norma;

2- procedimento sem excessivo rigor processual;

3- magistratura especial (acrescentaríamos: [e Ministério

Público especial]);

34

4- jurisdição especial;

5- instituições auxiliares especializadas;

6- normas próprias diferentes do processo ordinário;

7- equipes especiais, auxiliares do Juiz;

8- medidas cautelares e definitivas diferentes das penas e,

por último,

9- decisão judicial com liberdade de critério na avaliação da

prova, sem sujeição a uma predeterminação.

Um outro jurista espanhol, Francisco Vive Villazamares

assinalou os seguintes princípios que são próprios do Direito do Menor:

1- Princípio do procedimento de ofício.

Não tem aplicação no Direito do Menor o princípio

dispositivo NE PROCEDAT JUDEX SINE OFFICIO, porque

todo o processo de menores é de ordem pública e, portanto,

pode ser impulsionado de ofício pelo juiz.

2- O princípio do fim público e da interatividade.

Não são admissíveis no processo de menores nem a

renúncia, nem a desistência, nem a transação e nem o

simples alheamento ao processo, em virtude da finalidade

pública que informa este tipo de procedimento.

3- Outro princípio que rege o direito processual comum o da

preclusão e o da perempção.

35

Ora, se todas as determinações e sentenças do Juiz de

Menores são revisáveis, reformáveis ou modificáveis em

qualquer momento do processo, pouco importará o momento

processual para decidir uma prova ou uma informação.

4- Princípio da adequação da sentença com a petição das

partes.

Não existe no direito do menor "ultra petita". O juiz possui

ampla faculdade para adotar medidas que entenda

procedente, mesmo que não tenham sido pedidas pelas

partes ou pelo Ministério Público - Curador de Menores.

5- Princípio da publicidade e do segredo.

O procedimento não deve ser publicístico e sim secreto e

reservado. Não devem interferir mais do que as partes que a

lei estabelece ou que admita o juiz ou o tribunal

6- Princípio da execução contínua.

O processo de menores ê permanente, contínuo, dinâmico,

e esta é a nota característica dos juizados de menores.

Um outro elemento que concorre para a autonomia é a regra

da prevalência do direito do menor. Esta norma está contida

no art. 5* do Projeto do Código de Menores Brasileiro, ora

em tramitação no Congresso Nacional: "Na aplicação desta

Lei, a proteção aos interesses do menor sobrelevará

qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado".

36

O Instituto Interamericano deu Nino apresenta um

argumento muito interessante para comprovar o afastamento do direito do menor

do direito penal repressivo, comum: Adotando-se o conceito jurídico de Beling e

Von Listz, o delito é uns atos típicos, antijurídicos, imputável e punível. Ora,

levando em consideração as peculiaridades do sujeito ativo do ato anti-social

verifica-se que ele não é imputável, culpável e muito menos sujeito á punição,

logo, já esta fora do direito penal repressivo, comum.

Ainda sobre o problema da autonomia dizemos que o Direi

to do Menor não se identifica mais com o Direito Civil.

A proteção do menor está intimamente ligada á idéia de

pátrio poder. O pátrio poder, tal como era concebido no direito romano "IUS

VITAE NECISQUE", esteve muitos séculos cristalizado. O Código Napoleônico

serviu de veículo para espalhar na Europa esta posição absoluta.

O pátrio poder era exercido pelo pai e, somente no case de

ausência ou falecimento deste, é que o pátrio poder passava pra a mãe.

Não foi fácil a mudança. Quando as idéias no domínio penal

passaram a evoluir, os direitos do pai perderam o rigor antigo e o direito absoluto

foi sendo limitado em diferentes planos e segundo país. Em casos muito

flagrantes de abuso de o pátrio poder, os pais passaram a ser passíveis de uma

sanção civil. Mais tarde, os menores considerados em perigo foram sendo

protegidos, através de umas intervenções judiciárias, que passou a limitar ou até

mesmo, em casos extremos, a suspender ou inibir o pátrio poder. Estas medidas

tinham o caráter Professional e não de sanções contra os pais.

Hoje já falamos em pátrio dever, expressão que está

substituindo o pátrio poder.

É por este motivo que Sclachmuylder nos diz que: a antiga

distinção entre o menor "vítima" e o menor "culpado" foi aboli da em favor de um

37

sistema tutelar que se estende a todos os menores, incluindo-se os menores de

conduta anti-social.

O francês Phillipe Robert qualifica os estágios atuais,

atingidos pelo desenvolvimento histórico do Direito do Menor, come dualista, ou

seja, dentro de cada ramo principal do direito coexistem disposições relativas ao

direito comum e ao Direito do Menor.

Não concordamos com esta posição. Cremos que o

desenvolvimento do Direito do Menor já o tornou independente e, assim, não há

mais lugar para um Direito Penal de Menores, um Direito Civil de Menores, um

Direito Processual com normas aplicáveis ao direito comum e ao Direito do

Menor. A velha distinção entre Direito Civil e Direito Penal de Menores cedeu

lugar a um direito novo, um direito que Veillard-Cybulski, ex-presidente da

Associação Internacional de Juizes de Menores, diz constituir-se em um direito

especial, autônomo, psico-social que o aparenta á legislação social.

No Brasil as novas tendências doutrinárias deverão se

concretizar na Nova Lei de Menores, ora em tramitação no Congresso, e que

impõe as seguintes alterações principais:

Abandono das expressões tradicionais de menores

abandonados, expostos, infratores com o objetivo de retirar-se a conotação

pejorativa de tais expressões;

Adoção da expressão "menor em situação irregular" para

todos os casos e todas as situações que deve haver interferência da Justiça de

Menores;

Formação de equipes multidisciplinares para tratamento;

Inclusão dos menores com grave inadaptação familiar ou

comunitária entre os menores em "situação irregular";

38

Toda a medida devera ser dirigida para a reinserção sócio-

familiar do menor;

Inclusão da prevalência do Direito do Menor, quando existir

conflito de normas.

Resta apresentar as novas tendências relativas à medida

que devem ser impostas aos menores de conduta anti-social.

No tocante as medidas que não importam em internamento

do menor, a alteração mais importante e a substituição da liberdade vigiada pela

medida da liberdade assistida.

Existe hoje uma tendência para substituir-se o regime da

liberdade vigiada (probation) para um regime com características diferentes que

se propõe chamar de regime de liberdade assistida.

A expressão "liberdade assistida" tem uma origem

portuguesa. O art. 21, do Decreto Lei n' 44.288, de 1962, da legislação lusitana

refere, como medida de caráter preventivo que pode ser aplicada a menores

sujeitos ã jurisdição dos tribunais tutelares, a "Liberdade Assistida".

Em suas "Notas a Organização Tutelar de Menores" o português Américo de

Campos Costa explica o porque da nova denominação: “Prefere-se a designação

de LIBERDADE ASSISTIDA a expressão LIBERDADE VIGIADA, a fim de

distinguir a verdadeira finalidade reeducativas desta medida, em face dos casos

de verdadeira liberdade vigia da regulados na lei e era que avulta, mais talvez do

que a idéia de proteção da pessoa vigiada, uma preocupação de defesa social”.

Em abril de 1976, realizou-se no Chile um Simpósio sobre

Liberdade Vigiada, que concluiu pela reformulação do instituto, adotando-se uma

nova posição doutrinaria. Elimina-se o caráter policial do primitivo instituto para

adotar-se um posicionamento de ajuda ao menor.

39

Para Alyrio Cavallieri, a liberdade assistida é uma medida

mais adequada aos países em desenvolvimento, uma vez que o regime da

liberdade vigiada pressupõe a existência de um núcleo familiar capaz de auxiliar o

menor no processo reeducativo, o que raramente ocorre em países

subdesenvolvidos.

Adotando esta posição doutrinária o projeto do Código de

Menores, ora em tramitação no Congresso Nacional, prevê a criação do regime

da Liberdade Assistida com a finalidade de vigiar, auxiliar, tratar e orientar o

menor em situação irregular.

Os estabelecimentos de reeducação fechados, destinados a

receber menores em regime de internamento devem ser convenientemente

estudados em virtude de existir uma aparente contradição entre as idéias de

reeducação e de restrição de liberdade.

As duas idéias parecem totalmente incompatíveis.

A educação tem como objetivo tornar o indivíduo livre e

autônomo enquanto que a segurança busca a restrição e o controle dessa

liberdade em função de razões que não são de caráter educativo.

E certo que e sumamente importante à proteção da socieda de, em conseqüência

do aumento da periculosidade dos nossos menores, uma realidade incontestável,

e que, portanto, não pode ser negligenciada.

Entretanto, a segurança deve intervir como uma

contribuição para a criação de um meio propício à evolução desses menores de

conduta anti-social, uma vez que o objetivo é a ajuda para que esses menores se

tornem mais felizes, mais autônomos, mais evoluídos. A segurança deve servir,

assim, de instrumento capaz de tornar possível o processo de readaptação. A

nossa noção de segurança está intimamente associada a uma noção de

segurança dos meios de detenção. Quando a segurança deixa de ser um meio

40

para se tornar o objetivo prioritário - necessidade de evitarem-se fugas e os saltos

- a própria arquitetura e os equipamentos da obra transformam em prisão.

A noção de segurança, atualmente, se fundamenta em um

dos componentes do meio, um instrumento de trabalho adaptado às

necessidades do menor. A base desta concepção é a individualização das

medidas. As medidas de segurança devem ser individualizadas, da mesma

maneira que todas as outras medidas reeducativas e clínicas, evitando-se criar

uma cultura carcerária, estigmatizando o menor diante da sociedade e diante dele

mesmo.

Com essa nova concepção, a ação não se limita à proteção

da sociedade ou ã punição do menor e deverá levar o menor a uma readaptação

e, conseqüentemente, a sua reinserção social.

A readaptação é o conjunto de mudanças que o menor deve

efetuar em sua maneira de ser, ao passo que a reinserção social s£ rã a utilização

que o menor fará do seu equipamento social no contexto da vida em comum.

Todos o componentes do meio em que o menor está sendo reeducado devem

ajudá-lo a progredir, tanto no nível de sua readaptação, como no nível de sua

reinserção social.

Não havia um limite legal preciso para a determinação da

menoridade e, portanto, para a atenuação da pena a ser aplicada. Este critério foi

modificado por Justiniano que fixou em 14 anos a idade legal da puberdade para

os meninos. Para as meninas, entretanto, a nubilidade foi tradicionalmente fixada

em 12 anos.No tempo de Ulpiano o "admodum impubes" é considerado como

"doliincapax" o que lhe permite escapar ã responsabilidade penal.

Pouco a pouco o direito romano tende a diminuir a distinção

entre o "infans" e o "admodum impubes", para fundir os dois em uma única

categoria de impúberes. O "proximus pubertate” é considerado corôo "doli

capax" e, portanto, deve ser submetido às regras do direito repressivo.

41

O Baixo Império ou Dominado traz, sobre esta matéria, duas

posições: determinará objetivamente os limites da idade e será um fator de

regressão com a generalidade da regra de direito "malitia supleta etatem".

Os Sabino defenderam, por uma época relativamente longa,

a concepção tradicional da individualização dos tetos de ida de. Os Proculiens, ao

contrário, eram defensores da idéia de se fixar em 14 anos o limite da

impuberdade legal.

A adoção de tetos de idade foi um importante progresso que

foi mantido nas legislações que se sucederam, até a idade contemporânea.

As legislações que adotaram o princípio "malitia supleta

etatero", por outro lado, sofreram uma regressão uma vez que permitiram a

adoção de sanções severas ao jovem infrator, iguais às aplicáveis aos adultos.

Ao tempo do direito romano, a tortura era excluída para os menores, desde que

os crimes não fossem considerados de lesa -majestade. A adoção desta exceção

dava ensejo a uma arbitrariedade total.

A regra geral, entretanto, era que, no direito romano, as

penas para o impúbere fossem atenuadas. Em Direito do Menor, essa época ficou

sendo conhecida como período de atenuação de penas. A Lei das XII Tábuas, por

exemplo, no caso de "furtum manjifestum" ensejava que o pretor arbitrasse uma

correção ou uma indenização em dobro para o impúbere, ao passo que o púbere

era condenado a morte. A pena de correção "verberatio" era, também.Aplicada ao

púbere, mas, para o impúbere, a sua quantidade devia ser arbitrada pelo pretor.

Com o continuar dos tempos a "verberatio" passou a ser a pena principal para os

impúberes, a não ser que a reparação pecuniária fosse considerada suficiente.

Em resumo, podemos dizer que o Direito Romano moderou

os rigores da lei para o impúbere e se reservou o direito de castigar de maneira

exemplar os crimes que ameaçassem a segurança do Estado, quando ficasse

42

constatada uma particular malignidade do sujeito. O "infans" ficou isento de toda a

responsabilidade penal.

Quando o Império Romano do Ocidente foi invadido, foram

introduzidos os costumes e os direitos bárbaros que eram totalmente diferentes

do direito romano. O processo quer civil quer penal, ê do tipo eminentemente

acusatório. Aquele que praticou uni delito deve a vítima ou a sua família, uma

indenização pecuniária, o "fredus" ou resgate da vingança. Preciso, também,

quitar a coletividade. O "fredus" origina a multa. Conforme as leis bárbaras, é

considerado menor aquele que não está em condições de empunhar armas. O

menor, evidentemente, este dispensado de quitar a coletividade. Entretanto, o seu

grupo familiar deverá ressarcir a vítima.

Este sistema repousa na idéia da solidariedade familiar que

vai explicar a assistênciados pais ou tutores ao lado do menor, durante o

processo, com a finalidade de ser salvaguardada a igualdade, fundamento do

processo acusatório. Os direitos bárbaros vão sendo pouco a pouco influenciados

pelo direito romano com o qual entrarão era contato e, aos poucos, vão adotando

limites objetivos para o estabelecimento damenoridade: 12 anos para os Francos

Sálios e os Saxões, 14 anos para os Sábios, 13 'para os Francos Ripários e

Visigodos. A prova da menoridade e sempre difícil, em razão da ausência de

documentos escritos rigorosos. Re corre-se freqüentemente ã prova testemunhal

e ao juramento

Circunferência da Cabeça

Criminosos Normais De 10 a 13 anos 0,514 52,9 De 13 a 16 anos 0,528 54,5 De 16 a 18 anos 0,533 55,4 19 anos... 0,549 55,9

43

Altura

Criminosos Normais De 10 a 13 anos 1,31 1,304 De 13 a 16 anos 1,41 1,41 De 16 a 18 anos 1,52 1,51 19 anéis... 1,63 1,56 f (19 a 40 anos)

Criminosos Normais De 10 a 13 anos 27,3 26,4 De 13 a 16 anos 34,7 34,7 De 16 a 18 anos 49,6 43,1 19 anos... 54,9 46,7

O diâmetro frontal mínimo de 12 criminosos de 12 a 14 anos

foi de 107-108, inferior ao de 12 menores honestos em que importou cm 111

(Ricardo)-.

Quanto ao ângulo facial, Ricardo, em 21 indivíduos,

encontrou:

Sobre âng de 65° 69° Sobre âng de 70° Sobre âng de 71° Sobre âng de 72° Sobre âng de 73° Sobre âng de 75° Sobre âng de 70" 74°

Quanto aos índices cefálicos, eles variam segundo as

regiões.

A grande envergadura estudada por Ricardo em 20

mulheres criminosas foi encontrada igual à altura em 5 (20%); em 15, era superior

(80%); a diferença foi de 3 a 6 centímetros, enquanto que, entre os homens

normais, não excede jamais 2,3 cm.

ADULTOS - ALTURA E PESO

44

A altura entre os delinqüentes adultos (homicidas, bandidos)

reproduz quase sempre o tipo regional. Muito elevada no Vêneto e no

departamento de Luca, decresce ligeiramente em Nápoles, na Sicília e,

sobretudo, na Sardenha.

Peso

Podem-se acompanhar perfeitamente as diferençai cm cada

departamento, em comparando as médias parciais, região por região, com

aquelas tomadas por ocasião do serviço militar nos homens sãos. Temos:

Soldados sãos Delinqüentes

sãos (lombruso)

Delinqüentes

doentes (Virgílo) Lombardía 1,64 1,66 - Calábria 1,62 1,63 1,61 Sicília 1,60 1,62 1,67 Venci" 1,65 1,69 1,69 Úrnbria 1,63 1,66 - Emíha 1,64 1,63 1,58 Marches 1,62 1,62 1,62 Sardenha 1,60 1,50 1,56 Piemonte 1,63 1,63 Nápoles 1,62 1,62 1,61 Ligúria 1,64 l;60 - Luca i ,66 1,71 -

Quanto á altura média do criminoso - 1,63 — esta c igual à

média dos soldados em quase todas as regiões da Itália. Ao contrário, a altura

dos grandes criminosos ê freqüentemente superior à média.

---------------------------------------------

RICARDI note antropologiche intorno alcuni corrigindo, etc.

Lista superioridade, em contradição com as cifras

encontradas por Thompson e Wilson, mas de acordo com as pesquisas de

45

Biliakow sobre 100 homicidas, parece ser própria dos ladrões de estradas e dos

homicidas, que oferecem a menor quantidade.

Criminosos Normais De 10 a 13 0,514 52,0 De 13 a 16 0,528 54,5 De 16 a 18 0,533 55,4 19 anos... 0,549 55,9 Altura

Criminoso Normais De 10 a 13 1,31 1,304 De 13 a 16 1,41 1,41 De 16 a 18 1,52 1,51 19 anos... 1,63 1,56 (19 a 40 anos)

Criminoso Normais De 10 a 13 27,3 26,4 De 13 a 16 34,7 34,7 De 16a 18 49,6 43,1 19 anos... 54,9 46,7

O diâmetro frontal menor ao de 12 menores Ir

Menor os de 12 a 14 anos foi mportouem 111 (Riccardi)

Quanto ao angulo facial, Riccardi.

Quanto aos índices cefálicos, fies variam segundo as

regiões.A grande envergadura estudada por Riccardi em 20 mulheres criminosas

foi centrada igual à altura em 5 (20%); em 15, era superior (80%); a diferença foi

de 3 a Quanto à altura média do criminoso — 1,63 — esta igual ã média dos

Soldados cm quase todas as regiões da Itália. Ao contrário, a altura dos grandes.

Criminoso é finquei ente mente superior à média.e Wilson, mas de acordo com as

pesquisas de Biliakow sobre 100 homicidas, parece De 149 era 55 ingleses

(Psychol. Qf Critiquem., 1870). Em 100 homicidas russos. Biliakow encontrou:

baixa estaura. 9%; media. 57*; alta. 34%.

46

Delinqüentes adultos (homicidas, bandidos) reproduzem

cujo. Muito elevada no Vêncto e no departamento Je Lu Nápoles, na Sicília e,

sobretudo, na Sardenha.

As médias parciais, região por regia militar nos homens sãos. Temos:

ADULTOS - ALTURA E PESO

Soldados Delinquente Delinquentes Lombardia 1,64 66. Calábria 1,62 ,63 ,01 Sicília 1,60 ,62 ,67 Vencto 1,65 .69 ,69 Umbria 1,63 ,66 Emflía 1,64 ,63 ,58 Marches 1,62 ,62 ,62 Sardenha 1,60 ,50 ,56 Piemonte 1,63 ,63 ,69 Nápoles 1,62 ,62 ,61 Ltgíaa 1,64 ;60 Luca 1,66 ,71

Sobre 4, l>5° a Sobre 5, 70° Sobre 4, 71° Sobre 4, 72" Sobre 2, 73° Sobre 2, 75° Sobre 2, 70° a

1.4.1 Crimes contra crianças e adolescentes

HABEAS CORPUS. - CORRUPÇÃO DE MENORES (ART.

218, CP) E SUBMETER ADOLESCENTE À EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 244-

A, ECA). - PRISÃO EM FLAGRANTE. - PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E

INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. - CUSTÓDIA QUE

-----------------------------------------------------

RICARDI, note antropologiche intorno alcuni corrigindo, etc

47

ATENDE A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA

INSTRUÇÃO CRIMINAL. - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS E

FUNDAMENTOS QUE ENSEJAM NA MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA

PROVISÓRIA. - PRIMARIEDADE INVOCADA. IRRELEVÂNCIA. - INEXISTÊNCIA

DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. - ORDEM DENEGADA.

I. Inexiste constrangimento ilegal, quando há, na

manutenção da prisão provisória, prova da existência

do crime e indícios suficientes da autoria, que se

fundamenta na conveniência da custódia, para

garantia da ordem pública e conveniência da

instrução criminal.

II. O preceito da ordem pública não serve apenas para a

prevenção da reiteração criminosa, mas também para

acalmar o meio social, que conforme o próprio

petitório inicial foi abalado ante os comentários da

população da Comarca e, ainda, à credibilidade da

Justiça em face da gravidade dos crimes, pois, em

tese, envolveram duas adolescentes que deixaram de

estudar e foram trazidas à vida sexual e de vícios em

bebidas alcoólicas e drogas.

III. A conveniência da instrução criminal se revela

necessária tendo em vista as declarações das vítimas

de que a paciente as obrigava a permanecer na Boate

mesmo quando aquela se ausentava, deixando-as

trancadas com cadeado. Ademais, há notícias de que

quando a menor Cláudia ligava para seus pais,

Lizabete acompanhava tudo de perto vigiando o que

aquela diria a seus genitores. Tais fatos demonstram

evidente coação por parte da paciente e o temor das

menores, o que, pode influir na colheita da prova e na

busca da verdade real.

48

Agravo de instrumento. Ação civil pública. Letra de música

que faz apologia à pedofilia e ao incesto. Antecipação de tutela. Possibilidade, em

termos. Inegável que a letra da música “E por que não?”, da banda “Bidê ou

Balde”, materializa apologia ao incesto e à pedofilia, sendo impossível, material e

constitucionalmente, a pura e simples extirpação do material do universo social, já

entranhada nos lares e à disposição em centenas de “sites” na Internet. Hipótese

de reconhecimento judicial da ofensa, com minimização de seus efeitos, com

aplicação de multa, por veiculação e decorrente de parcela dos lucros, em

benefício de órgão estadual de bem estar do menor. Recurso parcialmente

provido, por maioria.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. AFASTAMENTO DE PROFESSOR E DIRETOR DE ESCOLA

PÚBLICA. DENÚNCIAS DE COMETIMENTO DE ABUSO SEXUAL CONTRA

ALUNA MENOR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE NO CASO

CONCRETO. IMPORTÂNCIA DOS INTERESSES PROTEGIDOS. PRESENÇA

DE INTERESSE DIFUSO OU COLETIVO.

1) Ainda que a Lei nº 8.437/92 estabeleça a

inadmissibilidade da concessão de liminar que esgote o

objeto da ação, trata-se de regra que admite exceções,

devendo levar-se em consideração a peculiaridade do caso

concreto, sobretudo quando se trata de questão que envolve

o resguardo da integridade física e psíquica de crianças e de

adolescentes. Ademais, possível à antecipação dos efeitos

da tutela, em face da inexistência de perigo de

irreversibilidade.

2) Não há falar em ausência de interesse difuso ou coletivo

a ser defendido na espécie, porque o questionamento

extrapola o direito individual, tendo em vista a atitude

49

imputada ao recorrente possível ocorrência de abuso sexual

contra aluna de apenas 10 anos de idade na escola em que

é diretor alcança não só a noticiada ofendida, mas, também,

toda a coletividade. Outrossim, os arts. 127 e 129, IX, da CF

e o art. 201, V e VIII, do Estatuto da Criança e do

Adolescente atribuem ao Ministério Público a defesa dos

direitos individuais indisponíveis relacionados à Infância e

Juventude. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 70010170058, Oitava Câmara

Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataíde

Siqueira Trindade, Julgado em 24/11/2005).

CAPÍTULO 2

A RESPONSABILIDADE DO ADOLESCENTE INFRATOR NO DIREITO BRASILEIRO Á LUZ DA ECA

2.1 INTRODUÇÃO

O conceito de inimputabilidade penal do adolescente faz-se

imprescindível na compreensão do ECA, porque embora não sejam aplicadas as

sanções previstas no Código Penal, o adolescente em conflito com a lei é

responsabilizado através das medidas sócio-educativas.

A inimputabilidade não significa que ao adolescente serão

aplicadas medidas mais brandas do que aos maiores de 18 anos, uma vez que há

medidas sócio-educativas que têm a mesma correspondência das penas

alternativas, previstas no Código Penal, como a prestação de serviços

comunitários, por exemplo.

Além das medidas sócio-educativas, podem ser aplicadas

outras medidas específicas como o encaminhamento aos pais ou responsável,

mediante termo de responsabilidade; orientação e acompanhamento temporários;

matrícula e freqüência obrigatórias em escola pública de ensino fundamental,

inclusão em programas oficiais ou comunitários de auxílio à família e ao

adolescente e orientação e tratamento à alcoólatras e toxicômanos29.

2.2 CONCEITO DE ATO INFRACIONAL

29 VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. p. 84.

51

O ECA conceitua, o ato infracional em seu art. 103. Como

sendo a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Doutrinariamente, aduz Nogueira30 que não há diferença

entre crime e ato infracional, pois ambos constituem condutas opostas ao direito

positivo, já que se situam na categoria de ilícito jurídico.

Crianças e adolescentes podem ser sujeitos de atos

definidos como crimes ou contravenções, porém a eles serão adotadas medidas

sócio-educativas devido sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento e

a garantia Constitucional da inimputabilidade aos menores de 18 anos.

Nesse sentido, Amarante31 destaca com grande saber sobre

o tema:

Significa dizer que o fato atribuído à criança ou adolescente,

embora enquadrável como crime ou contravenção, só pela

circunstância de sua idade, não constitui crime ou

contravenção, mas, na linguagem do legislador, simples ato

infracional. O desajuste existe, mas, na acepção técnica-

jurídica, a conduta do seu agente não configura uma ou outra

daquelas modalidades de infração, por se tratar

simplesmente de uma realidade diversa.

Interessante, aliás, as observações de Pachi32 no que tange

à imputabilidade:

30 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. p. 149. 31 AMARANTE, Napoleão X. Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 302. 32 PACHI, Carlos Eduardo. Prática de infrações penais por menores de dezoito anos. p. 181 a 182.

52

Imputabilidade é a capacidade de culpa, constituindo

pressuposto e não elemento de culpabilidade. É a condição

pessoal da maturidade e sanidade mental que confere ao

agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou

de se determinar segundo esse entendimento. É a

capacidade genérica de entender e querer, ou seja, de

entendimento da antijuridicidade de seu comportamento.

Há imputabilidade quando o agente é capaz de compreender

a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse

entendimento. Só é reprovável a conduta se o agente tem

certo grau de capacidade psíquica que lhe permitia

compreender a antijuridicidade do fato e também a de

adequar a essa conduta sua consciência. Inexistindo tal

capacidade, considera-se o agente inimputável, eliminando-

se a culpabilidade.

O ato infracional é a conduta descrita como crime ou

contravenção penal, para que se configure um ou outro, é necessário que a

conduta seja típica, antijurídica e culpável, a conduta deve estar prevista no

Código Penal ou em legislação penal especial, e não se enquadrar em uma das

excludentes de ilicitude dispostas no art. 23 do Código Penal. Além disso, precisa

haver os elementos que integram a culpabilidade: exigibilidade de conduta

diversa, reprovabilidade da conduta e consciência da ilicitude, com exceção da

imputabilidade, que é a diferença do ato praticado por adolescente e do cometido

pelo adulto.33

Não haverá culpabilidade e, conseqüentemente incabível

qualquer aplicação das medidas sócio-educativas, segundo Mirabete34, quando:

33 SARAIVA, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil. p. 31. 34 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. p. 196.

53

(...) houver na conduta do adolescente erro inevitável sobre a

ilicitude do fato (art. 21 do CP), erro inevitável sobre a ilicitude

do fato que configuraria uma descriminante - descriminante

putativas (art. 20, § 1º, do CP) - obediência à ordem, não

manifestadamente ilegal, de superior hierárquico (art. 22, 2ª

parte, do CP) e ainda a inexigibilidade de conduta diversa na

coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, do CP).

O art. 2º do ECA expõe os conceitos de criança (as pessoas

até doze anos de idade incompletos) e adolescente (entre doze e dezoito

incompletos), que estarão sujeitos à lei estatutária.

As crianças que cometem algum delito são consideradas

vítimas, pois tiveram seus direitos violados e deverão receber medidas de

proteção para garantir a harmonia de seu desenvolvimento, portanto são isentas

de culpa ou pena.35

Na mesma linha interpretativa segue Amaral e Silva36:

A criança (menos de doze anos) fica isenta de

responsabilidade. É encaminhada ao Conselho Tutelar,

estando sujeita às medidas protetivas com intervenção

administrativa no seio da família, submetendo-se pais ou

responsáveis a restrições e penas impostas pela Justiça.

Quanto aos adolescentes (doze a dezoito anos) têm

responsabilidade penal juvenil.

35 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 53. 36 AMARAL e SILVA, Antônio Fernando. O mito da inimputabilidade penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 268 a 269.

54

Em se tratando de adolescente infrator, levar-se-á em

consideração somente o ilícito cometido ao se aplicar as

medidas sócio-educativas.

Ao definir ato infracional, em correspondência absoluta com a

Convenção Internacional dos Direitos da Criança, o ECA

considera o adolescente infrator como uma categoria

sociológica vaga implícita no antigo Código de Menores,

concepção que amparando-se numa falsa e eufemística

ideologia tutelar (doutrina da situação irregular), aceitava

reclusões despidas de todas as garantias que uma medida de

tal natureza deve necessariamente incluir e que implicava

uma verdadeira privação de liberdade.

Importa ressaltar que aos menores de 12 anos, portanto,

crianças, estão sujeitas apenas às medidas de proteção previstas nos arts. 98 e

101, do ECA, in verbis:

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente

são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei

forem ameaçados ou violados:

I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III – em razão de sua conduta.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no

artigo 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre

outras, as seguintes medidas:

55

I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante

termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento

oficial de ensino fundamental;

IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à

família, à criança e ao adolescente;

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou

psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio,

orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII – abrigo em entidade;

VIII – colocação em família substituta.

Parágrafo único. O abrigo é medidas provisórias e

excepcionais, utilizáveis como forma de transição para a

colocação em família substituta, não implicando privação de

liberdade.

Com todo o exposto, aos adolescentes infratores haverá a

responsabilização pelos atos inflacionais cometidos, submetendo-os às medidas

sócio-educativas, ás crianças infratoras receberão medidas de proteção.

2.3 MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

56

Antes de fazer um estudo de cada medida sócio-educativa,

convém esclarecer que elas não são penas. Na verdade, são providências

judiciais cuja meta principal é proteger o adolescente, promovendo seu

desenvolvimento pleno e sadio37.

Os objetivos das medidas sócio-educativas são: a) o pleno

reconhecimento dos direitos individuais do adolescente infrator, consagrados na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e destinados a todos os

cidadãos; b) privilegiar a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do

infrator; c) não admitir outra forma de apuração do ato infracional, que não seja a

do devido processo legal.38

O art. 112, do ECA, prevê as medidas sócio-educativas

aplicáveis ao adolescente, quando praticado ato infracional, in verbis:

Art. 112 – Verificada a prática de ato infracional, a autoridade

competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes

medidas:

I – advertência;

II – obrigação de reparar o dano;

III – prestação de serviços à comunidade;

IV – liberdade assistida;

V – inserção em regime de semiliberdade;

VI – internação em estabelecimento educacional;

37 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. p. 46. 38 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional. p. 118.

57

VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º - A medida aplicada ao adolescente levará em conta a

sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade

da infração.

§ 2º - Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será

admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º - Os adolescentes portadores de doença ou deficiência

mental receberão tratamento individual e especializado, em

local adequado às suas condições.

A respeito das medidas sócio-educativas, preleciona

Liberati39, que são aquelas atividades impostas aos adolescentes quando

considerados autores de ato infracional. Destinam-se à formação do tratamento

tutelar empreendido com o fim de reestruturar o adolescente para atingir a

normalidade da integração social. Os métodos para o tratamento e orientação

tutelares são pedagógicos, sociais, psicológicos e psiquiátricos, visando, à

integração da criança e do adolescente em sua própria família e na comunidade

local.

Esse rol de medidas elencadas no artigo citado é taxativo,

isto é, não será possível a aplicação de medidas diferentes das mencionadas.

Conforme adverte Volpi40:

A aplicação de medidas socioeducativas não pode acontecer

isolada do contexto social, político e econômico em que está

envolvido o adolescente. Antes de tudo é preciso que o

39 LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 92. 40 VOLPI, Mario. O Adolescente e o Ato Infracional. p. 42.

58

Estado organize políticas públicas infanto-juvenis. Somente

com os direitos à convivência familiar e comunitária, à saúde,

à educação, à cultura, esporte e lazer, e demais direitos

universalizados, será possível diminuir significativamente a

prática de atos inflacionais cometidos por adolescentes.

Quando um adolescente infrator, portador de doença ou

deficiência mental, comete uma conduta tipificada na lei penal, de acordo com o

art. 112, § 3º, do ECA, receberá atendimento individual e especializado em local

adequado às suas condições.

Ou seja, assim como no Código Penal, que prevê em seu

art. 26 que é isento de pena o agente que possui doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto, o ECA também estabeleceu um critério

diferenciado para o atendimento dos jovens que, se fossem adultos, seriam

considerados inimputáveis.

Essa é uma questão de grande importância, porque o

adolescente portador de doença mental não pode ficar internado com os demais,

em razão dos cuidados e atenção diferenciados que deve receber, afinal, como

definiu Tavolaro41, “(...) conhecer as peculiaridades da insanidade enclausurada é

tomar contato com uma realidade irreal que muitos preferem ignorar. Estão ali

pacientes que convivem com regras próprias num mundo que se misturam medo,

paixão e cólera”.

Nessa linha de raciocínio Saraiva42 aduz que não é possível

que se permaneça a tratar igualmente os desiguais, supondo que um adolescente

portador de sofrimento psíquico, incapaz de discernir e neste caso sem

responsabilidade juvenil, submeta-se a uma medida sócio-educativa. O autor

sugere que deve ser aplicada uma medida de proteção, como por exemplo, a

internação em hospital psiquiátrico. 41 TAVOLARO, Douglas. A Casa do Delírio. p. 17. 42 SARAIVA, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil. p. 80.

59

Desta forma, são necessárias medidas que priorizem

unidades especiais de atendimento, voltadas para o adolescente com deficiência

mental, a fim de assegurar a sua recuperação de forma eficaz e preservar a

recuperação dos outros adolescentes infratores.

É irrepreensível a assertiva de Pachi43 quando se manifesta

à cerca da aplicabilidade das medidas sócio-educativas:

(...) o menor de dezoito anos que pratica um crime ou

contravenção penal não está sujeito às penas que cada artigo

(dispositivo legal) estabelece.

Por exemplo: o adolescente que pratica um furto, não poderá

ser condenado às penas do artigo 155 do Código Penal, que

vão de um a quatro anos de reclusão, mais multa.

Isto não significa que, uma vez praticado o ato tido como

infracional (crime ou contravenção penal), o adolescente está

isento de conseqüências, como equivocadamente falam os

jornais, rádios e televisão.

É certo, está ele isento de pena privativa de liberdade

(prisão), não podendo, por isso, ser colocado numa cadeia

como outros criminosos maiores e penalmente responsáveis.

Todavia, a Lei 8.068/90, estabelece seu próprio procedimento

para apuração da prática de ato infracional e aplicação de

alguma das medidas nele previstas (artigos 171 e seguintes).

(...) Frisa-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente não

tem cunho punitivo, mas sim sócio-educativo, ou seja, as

43 PACHI, Carlos Eduardo. Prática de infrações penais por menores de dezoito anos. p. 182 a 184.

60

medidas têm que ser aplicadas com finalidade de evitar que o

adolescente volte a praticar outros atos inflacionais e se torne

um adulto criminoso.

Conclui, contudo, Amaral e Silva44 que diante das normas da

Lei Especial do ECA, respondem penalmente as crianças e adolescentes, “face

ao nítido caráter retributiva e sócio-educativo das respectivas medidas, o que se

apresenta altamente pedagógico, sob o ângulo dos direitos humanos de vítimas e

vitimizadores”.

Tece oportuno desabafo o autor Vidal45:

O argumento central são as medidas sócio-educativas, que,

dados os seus princípios inspiradores, revelam um caráter

não-penal, ou, noutras palavras, de índole promocional e

educativa. Um tolo pode crer nisso, e para tanto haverá de

fazer de conta: não existem FEBENs, não há mortandade na

execução de liberdade assistida e assim por diante.

Mas o operador do direito haverá de se questionar mais

fundo. Internação é privação de liberdade, liberdade assistida

não é diferente de regime aberto ou um livramento

condicional, prestação de serviços à comunidade é isso

mesmo, e assim por diante: todas as medidas sócio-

educativas são penas.

Portanto, essas medidas devem ser aplicadas de acordo

com as características da infração, circunstâncias familiares e a disponibilidade de

programas específicos para o atendimento do adolescente infrator, garantindo-se

a reeducação e a ressocialização, bem como, tendo-se por base que deve se dar

logo após a prática do ato infracional. 44 AMARAL e SILVA, Antônio Fernando. O mito da inimputabilidade penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 270. 45 VIDAL, Luís Fernando Camargo de Barros. Medidas sócio-educativas. p. 191.

61

2.3.1 Advertência

A advertência era regulamentada pelo art. 14 do revogado

Código de Menores como medida assistencial. Conforme o art. 115 do ECA, a

advertência consiste em uma admoestação verbal, que será reduzida a termo e

assinada. Para a sua aplicação, basta a prova da materialidade e indícios de

autoria.

De acordo com Volpi46, a advertência constitui umas

medidas admoestatórias, informativas, formativa e imediata, devendo ser

observado o princípio do contraditório na sua aplicação, como explica Nogueira47:

A advertência poderia dispensar perfeitamente o

procedimento contraditório, pois trata-se de admoestação

verbal, que deveria ser imposta de plano em face do boletim

de ocorrência ou relatório policial.

E sua imposição estender-se-ia aos pais ou responsáveis, o

que tornaria a medida mais abrangente e eficaz, sendo

apenas reduzida a termo. No entanto, dado o formalismo do

processo legal, que pressupõe contraditório e amplitude de

defesa, assim como apego às formalidades, também a

advertência como medida sócio-educativa não pode

prescindir do processo legal, como, aliás, têm reconhecido os

tribunais.

46 VOLPI, Mario. O Adolescente e o Ato Infracional. p. 23. 47 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. p. 170.

62

Essa medida sócio-educativa deve ser aplicada nos

casos de adolescentes que cometeram ato infracional pela primeira vez “ou aos

jovens que cometeram algum ato infracional caracterizado pelo excesso, próprio

dos impulsos da juventude”.48

Muito será exigido do juiz e do promotor de justiça, que

deverão avaliar com muito critério os casos apresentados, não ultrapassando os

limites do rigor nem, tampouco, sendo por demais tolerantes, sempre tendo em

vista as circunstâncias e conseqüências do fato, o contexto social, da

personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato

infracional49.

Em resumo, a advertência trata-se de medida aplicada pelo

juiz através de admoestação verbal em audiência, ao adolescente infrator,

perante seus pais ou responsável. Deverá ser consubstanciada em termo próprio,

em que constarão as orientações a serem cumpridas pelo jovem e as assinaturas

do juiz, promotor, do adolescente e de seus responsáveis.50

Posiciona-se, Mendez51, a respeito da advertência ser uma

coerção que “manifesta-se no seu caráter intimidatório, devendo envolver os

responsáveis num procedimento ritualístico”. Amaral e Silva· criticam esse

sistema, indagando: “se a simples advertência, materializada através da

repreensão, da ameaça de sanções mais graves, não tiver caráter penal, não

corresponder a uma punição, a que corresponderá?”.

O propósito da advertência é alertar o adolescente e seus

pais ou responsáveis para os riscos do envolvimento no ato infracional.

48 LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 58. 49 LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 89. 50 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 57. 51 MENDEZ, Emílio Garcia. Adolescente e responsabilidade penal. p. 10.

63

2.3.2 Obrigação de reparar o dano

A obrigação de reparar o dano caracteriza-se por ser

coercitiva e educativa, levando o adolescente a reconhecer o erro e repará-lo, o

art. 103 do Código de Menores de 1979, já dispunha, no capítulo referente à

“Apuração de Infração Penal”, que “sempre que possível e se for o caso, a

autoridade judiciária tentará, em audiência com a presença do menor, a

composição do dano por este causado”. No ECA está prevista no art. 116, que

estabelece três hipóteses de reparação: devolução da coisa, ressarcimento do

prejuízo e a compensação do prejuízo por qualquer meio, in verbis:

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos

patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso,

que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento

do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.

Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a

medida poderá ser substituída por outra adequada.

As três espécies de reparação são descritas por

Veronense52 da seguinte maneira:

1) Restituição da coisa. O que tiver sido roubado, furtado ou

apropriado indebitamente será devolvido ao seu legítimo

dono.

2) Ressarcimento. Havendo a destruição da coisa, ou tendo

sido alienada, seu valor pode ser reposto ao dono.

52 VERONESE, Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Célia Tamaso. Infância e adolescência, o conflito com a lei. p. 56 a 57.

64

3) Compensação. Pode ocorrer de o adolescente não

restituir a coisa nem promover o ressarcimento do dano, mas

compensá-lo de outra maneira, como por exemplo a

prestação de serviços como forma de compensação dos

prejuízos causados à vítima, só terá validade se o

adolescente concordar nos termos do § 2º do art. 112.

Quanto ao termo “reflexos patrimoniais”, disposto no art. 116

do ECA, abrange tanto os danos diretos quanto os indiretos causados pelo ato

infracional. Os primeiros atingem diretamente o patrimônio da vítima, como no

furto, roubo e na apropriação indébita, devendo o valor ser ressarcido. O

segundo, a conduta do adolescente impossibilita que o ofendido aufira vantagem

econômica a que está habituado, com a lesão corporal em que impossibilitado de

trabalhar por certo período, sendo este o montante a ser compensado.53

Nogueira54 explica que cabe à vítima entrar com o respectivo

pedido de reparação, ou executar a sentença penal condenatória, para obter o

ressarcimento do dano sofrido. No entanto, o autor questiona a

constitucionalidade da obrigação de reparar o dano, nos seguintes termos:

A medida de obrigação de reparar o dano, salvo melhor juízo,

parece-nos de duvidosa constitucionalidade, pois não pode o

Juiz de Menores impô-la como medida obrigatória, mas

apenas tentar a composição do dano como previa o Código

de Menores revogado (art. 103), já que nem mesmo ao adulto

condenado criminalmente pode ser imposta pelo juiz a

obrigação de reparar o dano causado, nem mesmo como

condição do sursis, embora a não-reparação do dano

53 VERONESE, Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Célia Tamaso. Infância e adolescência, o conflito com a lei. p. 54 a 57. 54 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. p. 180.

65

causado pelo condenado constitua causa obrigatória de

revogação desse benefício.

Apesar desse dissenso doutrinário, urge considerar que se

trata de uma medida com grande caráter pedagógico, pois ensina ao adolescente

o respeito por tudo que pertence às outras pessoas, proporcionando o

desenvolvimento, “do senso por responsabilidade daquilo que não é seu”.55

Deve ser aplicada, essa medida, em procedimento

contraditório, assegurando-se ao adolescente a ampla defesa, igualdade

processual, presunção de inocência e a assistência técnica de advogado56.

2.3.3 Prestação de serviços à comunidade

A prestação de serviços à comunidade que constitui, na

esfera penal, pena restritiva de direitos, está prevista no ECA, para propor a

ressocialização do adolescente infrator através de um conjunto de ações, como

alternativa à internação. Deve ser aplicada de acordo com a gravidade e os

efeitos do ato infracional cometido, a fim de mostrar ao adolescente os prejuízos

causados pelos seus atos, sendo necessária a colaboração da comunidade, na

fiscalização do cumprimento da medida. O art. 117, do ECA, regulamenta a

prestação de serviços à comunidade, in verbis:

Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na

realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período

não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais,

hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres,

bem como em programas comunitários ou governamentais.

55 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 90. 56 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 89.

66

Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as

aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante

jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados,

domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não

prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de

trabalho.

É importante considerar que as tarefas não podem

prejudicar o horário escolar, tendo como tempo de execução máximo um

semestre, devendo ser atribuídas conforme a aptidão do adolescente.

Em face do ponto de vista de Liberati57, para a efetiva

execução desta medida é necessária a participação da comunidade, que deverá

fiscalizar, em conjunto com os educadores sociais, proporcionando ao

adolescente infrator um modelo novo de tratamento tutelar em regime aberto.

Desta forma, a prestação de serviços à comunidade garante

ao adolescente infrator a possibilidade de ressocializar-se perante o ambiente em

que vive, mostrando-se útil, através da realização de tarefas não remuneradas.

2.3.4 Liberdade Assistida

Essa modalidade de medida sócio-educativa vem desde o

Código de Menores e era chamada de liberdade condicional (arts. 83 a 90). A

Liberdade Assistida consiste em acompanhar e orientar o adolescente,

objetivando a integração familiar e comunitária, através do apoio de assistentes

sociais e técnicos especializados, e está prevista nos arts. 118 e 119, do ECA, in

verbis:

57 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional. p. 86.

67

Art. 118 – A liberdade assistida será adotada sempre que se

afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar,

auxiliar e orientar o adolescente.

§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para

acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por

entidade ou programa de atendimento.

§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de 6

(seis) meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada,

revogada ou substituída por outra medida, ouvido o

orientador, o Ministério Público e o defensor.

Art. 119. Incumbe ao orientador, com apoio e supervisão da

autoridade competente, a realização dos seguintes encargos,

entre outros:

I - promover socialmente o adolescente e sua família,

fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em

programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência

social;

II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do

adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;

III - diligenciar no sentido da profissionalização do

adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;

IV - apresentar relatório de caso.

Constitui-se, portanto, numa medida coercitiva quando se

verifica a necessidade de acompanhamento da vida social do adolescente

(escola, trabalho e família). Sua intervenção educativa manifesta-se no

68

acompanhamento personalizado, garantindo-se os aspectos de: proteção,

inserção comunitária, cotidiano, manutenção de vínculos familiares, freqüência à

escola, e inserção no mercado de trabalho e/ou cursos profissionalizantes e

formativos58.

O programa de liberdade assistida exige uma equipe de

orientadores sociais, que são designados pelo juiz, sendo que “deverão os

técnicos ou as entidades desempenhar sua missão através de estudo de caso, de

métodos de abordagem, organização técnica da aplicação da medida e

designação de agente capaz”.59

Veronense60 discorre que após o devido acompanhamento,

o orientador deve apresentar um relatório das atividades e do comportamento do

indivíduo, para comprovar se este cumpriu com as obrigações que foram

estipuladas pelo juiz.

A liberdade assistida é, assim, uma medida aplicada aos

adolescentes que cometem atos inflacionais considerados de maior gravidade,

mas que ainda não comportam a privação total da liberdade, ainda há a

possibilidade de o adolescente infrator reconhecer a responsabilidade de seus

atos e repensar a sua conduta, vez que vai contar com o apoio psicológico e de

assistentes sociais, durante o processo do cumprimento da medida.

2.3.5 Semiliberdade

Essa medida já era prevista no art. 39 do revogado Código

de Menores, sob a denominação de “Colocação em Casa de semiliberdade”, hoje

58 VOLPI, Mario. O Adolescente e o Ato Infracional. p. 34. 59 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 93. 60 VERONESE, Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Célia Tamaso. Infância e adolescência, o conflito com a lei. p. 67 a 68.

69

é prevista no Código Penal, no art. 33, § 1º, ‘b’, e no ECA, a semiliberdade

encontra-se no art. 120, in verbis:

Art. 120. O regime de semiliberdade pode ser determinado

desde o início, ou como forma de transição para o meio

aberto, possibilitada a realização de atividades externas,

independentemente de autorização judicial.

§ 1º É obrigatória a escolarização e a profissionalização,

devendo, sempre quer possível, ser utilizados os recursos

existentes na comunidade.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado aplicando-se,

no que couber, a disposição relativa à internação.

Nessa linha de raciocínio Liberati61 assevera que existem

duas formas de semiliberdade, sendo a primeira a determinada pela autoridade

judiciária desde o início, após a prática do ato infracional, através do devido

processo legal, e a segunda, ocorre quando o adolescente internado é

beneficiado com a mudança de regime, de internamento para a semiliberdade.

No Brasil, a aplicação desse regime esbarra na falta de

unidades específicas para abrigar os adolescentes sós durante a noite, e aplicar

medidas pedagógicas durante o dia, como constatou Volpi62:

A falta de unidade nos critérios, por parte do judiciário na

aplicação da semiliberdade, bem como a falta de avaliações

das atuais propostas, têm impedido a potencialização dessa

abordagem. Por isso propõe-se que os programas de

semiliberdade sejam divididos em duas abordagens: uma 61 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 95. 62 VOLPI, Mario. O Adolescente e o Ato Infracional. p. 26.

70

destinada a adolescentes em transição da internação para a

liberdade e/ou regressão da medida; e a outra aplicada como

primeira medida sócio-educativa.

O objetivo desta medida é de punir o

adolescente infrator de forma retributiva ao ato praticado, sendo executada com

finalidade pedagógica.63

Contudo, a semiliberdade trata-se de um meio termo entre a

privação da liberdade, imposta pelo regime de recolhimento noturno, e a

convivência em meio aberto com a família e a comunidade.

2.3.6 Internação

A medida sócio-educativa de Internação consiste na

privação da liberdade do adolescente infrator, só em últimos casos será aplicada,

e está sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição

peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente, já era prevista no art. 40

do Código de Menores, agora essa previsão legal está no art. 121 do ECA, in

verbis:

Art. 121. A internação constitui medida privativa de liberdade,

sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e

respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a

critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa

determinação judicial em contrário.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua

manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada,

no máximo a cada seis meses.

63 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional. p. 112 a 114.

71

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação

excederá a três anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior; o

adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de

semiliberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de

idade.

§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de

autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

O tempo da internação poderá ser de no mínimo 6 meses e

não poderá exceder o prazo de três anos, sendo que o adolescente deve ser

liberado quando completar 21 anos de idade.

Deve ser proposta pelo representante do Ministério Público e

aplicada pelo juiz somente nos casos mais graves, que se fizer realmente

necessária, ou seja, nos casos de ato infracional cometido mediante grave

ameaça ou violência à pessoa, por reiteração no cometimento, por

descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, sendo

um rol taxativo, como se depreende do art. 122, da ECA, in verbis:

Art. 122 – A medida de internação só poderá ser aplicada

quando:

I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave

ameaça ou violência à pessoa;

II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

72

III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida

anteriormente imposta.

§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste

artigo não poderá ser superior a três meses.

§ 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação,

havendo outra medida adequada.

O adolescente privado de sua liberdade possui direitos, tanto

na ECA quanto na Constituição Federal, esses direitos estão elencadas no art.

124 da ECA, cujo rol não é taxativo e sim exemplificativo, in verbis:

Art. 124 – São direitos do adolescente privado de liberdade,

entre outros, os seguintes:

I – entrevistar-se pessoalmente com o representante do

Ministério Público;

II – peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III – avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV – ser informado de sua situação processual, sempre que o

solicitar;

V – ser tratado com respeito e dignidade;

VI – permanecer internado na mesma localidade ou naquela

mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

VII – receber visitas, ao menos semanalmente;

73

VIII – corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX – ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio

pessoal;

X – habitar alojamento em condições adequadas de higiene

e salubridade;

XI – receber escolarização e profissionalização;

XII – realizar atividades culturais, esportivas e de lazer;

XIII – ter acesso aos meios de comunicação social;

XIV – receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e

desde que assim o deseje;

XV – manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de

local seguro para guardá-los, recebendo comprovante

daqueles porventura depositados em poder da entidade;

XVI – receber, quando de sua desinternação, os documentos

pessoais indispensáveis à vida em sociedade.

A medida de internação é a mais severa das medidas sócio-

educativas estabelecidas no Estatuto. Priva o adolescente de sua liberdade física

- direito de ir e vir. O adolescente poderá trabalhar e estudar fora do

estabelecimento onde é recolhido, se não oferecer perigo à segurança pública ou

à sua própria incolumidade, segundo avaliação criteriosa da equipe

interprofissional que assessora a Justiça da Infância e da Juventude64.

64 TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 118.

74

A internação só será necessária nos casos em que a

natureza da infração e o tipo de condições psico-sociais do adolescente fazem

supor que, sem um afastamento temporário do convívio social que está

habituado, não será atingido por nenhuma medida terapêutica ou pedagógica e

poderá, além disso, representar riscos para outras pessoas65.

As garantias contidas na ECA para a eficácia da medida de

internação são nocivas para a formação psíquica do adolescente que os

documentos internacionais de proteção à infância e à juventude, o repudia

admitindo a sua aplicação em última hipótese, quando todas as alternativas forem

descartadas. Motivo pelo qual se cogita que o juiz, sempre que possível, permita

que o adolescente desenvolva atividades externas, conforme prevista no art. 121,

§ 1º, da ECA, como requisito para sua recuperação66.

65 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional. p. 65. 66 CURY, Munir; MARÇURA, Jurandir Norberto; PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. p. 340 a 341.

CAPÍTULO 3

SUGESTÕES DE ALTERAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

3.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Para as relações permanentes como trabalho, casamento e

comunidade política. Psicologicamente, se caracteriza o tempo da puberdade por

intermédio de uma alta instabilidade da posição psíquica, o conhecimento do seu

próprio corpo, o desejo de independência e de ser notado, a vontade de fazer

tudo ao mesmo tempo, a falta de reflexões nas ações e a ebulição hormonal do

instinto sexual.

O menor em seu íntimo fica independente. Permanece,

porém, socialmente dependente da casa de seus pais e da escola. À vontade do

jovem, já está formada e afirmada a ponto de ter a noção e saber dar o valor ou

desvalor social de suas ações.No entanto, o conteúdo da culpabilidade de suas

ações é menor do que a de um adulto pela própria situação social e psíquica

especial do tempo da puberdade, o menor ainda necessita da educação e este é

o momento mais propicio para ela.

Em sentido oposto ao do ECA, existem varias propostas

para a redução da maioridade penal. Se úteis ou não à

redução da violência em nosso país, é o que veremos neste

capítulo.

76

3.2 MAIORIDADE PENAL AOS 18 ANOS

Os defensores da maioridade penal aos 18 anos acreditam

que o adolescente é imaturo em formação mental e moral. Concordam que o

adolescente pode ter consciência de estar cometendo uns atos ilícitos, devidos

facilidade de se obter informações com o continuo avanço tecnológico.Claro, que

não se levar em consideração os avanços tecnológicos como fator preponderante

para o amadurecimento psicológico e emocional dos adolescentes.Destaca-se

parte do artigo das promotoras de justiça Cleonice Maria de Resende e Helena

Rodrigues Duarte:

Os adolescentes não podem ser misturados em uma prisão

com presos adultos, à inadequação do sistema prisional que não oferece

recuperação, isso sem falar em sua complexão física inferior.

A redução da maioridade penal não resolvera a

criminalidade ou a superlotação dos presídios. Poderá contribuir para agravar

ainda mais nossos problemas, estimulando o crime organizado a recrutar jovens

cada vez mais novos de uma faixa etária cada vez menor.Dentre os doutrinadores

que defendem a redução da maioridade, leciona Cavallieri:

O deve proteger o menor, cuidar para que adolescente não

tenha no futuro marcas de um passado criminoso na ficha criminal na

adolescência dificultara a sua entrada no mercado de trabalho, levando, talvez,

volta ao mundo do crime por falta de condições financeiras.

A maioridade penal é um assunto muito importante e não

pode ser discutido baseado na comoção ou emoção em meio a um crime bárbaro

ou levando-se em conta fatos recentes. Tal decisão deve ser tomada com base

em estudos definitivos e comprobatórios e não em opiniões sem o menor

embasamento cientifico.

77

Os defensores da permanência da maioridade penal aos 18

(dezoito) anos afirmam que o aumento dos crimes na adolescência esta

intimamente ligada aos graves problemas sociais existentes no país. Desta forma,

a criminalidade juvenil decorre da miséria da maioria das famílias brasileiras, as

quais submetem os seus filhos a exploração e violência falta aos jovens menos

favorecidos educação, alimentação, transporte, emprego, saúde. Condições

mínimas para que possa ter uma vida digna entrada na sociedade pela porta da

frente e não pela porta dos fundos como vem acontecendo.

Não é necessário reduzir a maioridade penal para resolver

os problemas derivados da criminalidade juvenil.

Necessário, sim, reduzir e então, suprimir, de vez - as

condições socialmente degradantes e economicamente

opressivas que expõe enormes contingentes de crianças e

adolescentes, em nosso país, a situação de injusta

marginalidade social. (...) o problema da criminalidade

juvenil deve impor ao poder publico, a identificação dos

fatores sociais que geram o estado.67

3.2.1 Maioridade penal aos 18 anos com aumento da pena máxima para

infratores

O tema redução da maioridade penal gera sempre

discussões acaloradas e opiniões contraditórias. Além da redução da maioridade,

há movimentos que pedem o aumento da pena máxima de internação, que hoje é

de três anos. Há propostas para que ela passe para 27 anos, que é a média da

67 MELO, Celso de. Criminalidade Juvenil e Redução da Idade da responsabilidade Penal. P. 109.

78

soma das penas mínimas e máximas previstas nos casos de crimes hediondos,

24 e 30 anos, respectivamente.68

Alguns defensores da manutenção da maioridade penal aos

18 anos sugerem essas posições intermediárias, sendo a favor do aumento da

pena máxima aos infratores adolescentes. As sugestões de ampliação da pena

máxima podem variar entre 5, 8 ou 10 Anos e já dito 27 anos. Entretanto em

comparação com a pena máxima de um adulto ficaria muito distante bem menor a

punição, pois o adulto pode ser condenado no Brasil a 30 (trinta) anos.

Os defensores desta proposta entendem que se, de um

lado, adolescentes devem ser tratados de forma diferente por estarem em

formação e não dispor de sua total capacidade emocional, de outro lado não

devem ficar impunes, pelo menos, aproximarem a sua punição a do adulto em

casos de crimes e condutas inadequadas que forem tipificadas da mesma

maneira.

O presidente da Câmara, Arlindo Chinaglia, recebeu o

presidente da Associação Brasileira dos Magistrados da Infância e da Juventude,

Guaracy Vianna, e o advogado criminalista Ari Berger. Eles trouxeram à Câmara

um anteprojeto de lei que prevê o aumento da medida sócio educativa de

internação de crianças e adolescentes. A proposta também prevê que jovens

infratores possam cumprir medidas sócias educativas (internação, semiliberdade

ou liberdade assistida) até os 24 anos.69

68 TERRA. O Brasil deve reduzir a maioridade penal? São Paulo, 2004.Disponível em: http://www.terra.com.br/jovem/falaserio/2004/08/16/000.htm. Acesso em: 11 outubro 2007. 69 CÃMARA DOS DEPUTADOS. Câmara analisará elevação do tempo de internação do menor. Brasília, 2007. Disponível em: http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias.html?pk=98465. Acesso em 11 outubro 2007.

79

3.2.2 Redução da maioridade penal

Os defensores da redução da maioridade penal, em linhas

gerais, consideram que Nossos Códigos Penais Brasileiro, aprovados em 1940,

reflete o momento e o entendimento do adolescente daquela época, e hoje,

passados 60 anos, a sociedade mudou substancialmente, seja em termos de

comportamento, atitudes, criminalidade juvenil, vida sexual, o uso de drogas, no

constante avanço tecnológico pelos meios de comunicação modernos (como

Internet, celular, televisão, jornais, etc.). Isto não quer dizer que os jovens de hoje

são mais bem informados que os do passado quantidade de informações infinitas

não reflete qualidade e não garante que elas estejam sendo bem absorvidas pela

população.

Defensores da redução acreditam que para o jovem de hoje

a partir de certa idade proposta como 16 anos, tem plena consciência de seus

atos. Não são poucos os doutrinadores que fazem uma comparação direta com a

capacidade para o voto a partir dos 16 anos, instituída pela Constituição de 1988.

O argumento da votação aos 16 anos é bastante discutível, já que nesta idade o

adolescente por outro lado não podem candidatar-se cargos Portanto,afirma -se

que ele ainda não é considerado um cidadão formado.

Grande parte da população defende a aplicação de um

tratamento mais severo aos jovens. para Paulo Lucio Nogueira70, a redução da

maioridade penal para 16 anos se faz necessária por diversos motivos, mas

assevera principalmente a necessidade de se ajustar a lei a realidade social,

sobre acredita que a redução não atingira somente os infratores e o problema da

criminalidade juvenil, mas resolveria os problemas relacionados aos menores.

Asseverando que a redução da idade penal seria a possibilidade de dar ao

70 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários ao Código de Menores. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1988. p. 94.

80

adolescente consciência de sua participação social e, ainda, a importância do

cumprimento da lei.

Maioridade penal aos 18 anos passa, a idéia e a sensação

de impunidade entre os adolescentes, estimulando ao comportamento criminoso e

inconseqüente, já que não serão penalmente responsabilizados por seus atos.

Porem, apenas 15% dos crimes são cometidos por jovens até 21 anos.

Os defensores da redução da maioridade acreditam que a

justificativa do pensamento que a diminuição não resolver os problemas sociais é

um raciocínio meramente utilitarista, e que a lei deve ser construída de forma

justa, a fim de responsabilizar os culpados e inocentar os realmente inocentes.

Ainda, o posicionamento de Péricles:

Os adolescentes de dezesseis anos que praticam ações

qualificadas como delituosas na lei penal tem pleno

discernimento, tal qual um adulto, devendo por essa razão

estar sujeito ao julgamento e ao apenamento.71

Sobre o tema em discussão, Liberati trás o seu

entendimento:

Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa

da criminalidade crescente, que o cada dia recruta maior

número de menores, não consideram a circunstância de que

o menor, por ser ainda incompleto, é naturalmente anti-

social à medida que não é socializado ou instruído. O

reajustamento do processo de formação do caráter deve ser

cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a

71 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários ao Código de Menores. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1988. p. 95.

81

legislação de menor recentemente editada, dispõe o Estado

dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem

delinqüente, menor de 18 anos, do convívio social, sem sua

necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto,

expondo-o à contaminação carcerária.72

Na leitura da proposta da emenda constitucional n. 171, de

1993, o deputado Benedito Domingos que a maioria dos crimes de assalto, roubo,

estupro assassinato são praticados por maiores de 18 (dezoito) anos, que a

criminalidade esta aumentando entre os adolescentes, continuam não sendo

reeducados e ressocializados, voltando a delinqüir.

Assim, é o entendimento de Eduardo Roberto Alcântara:

Dentre as medidas possíveis, a mais simples e necessária é

a imediata redução da idade penal. Se não ao patamar

pretendido inicialmente pelo deputado Alberto Fraga (PMDB

– DF),parecer sobre as modificações no setor de segurança

publica sugeriu o limite de 11(onze) anos,ao menos para os

16 (dezesseis) anos,sendo 14 (quatorze) anos a redução

ideal.73

De nossa parte, entendemos que se dirigindo a legislação

penal à correção e a punição dos indivíduos, encara a atual

realidade brasileira, necessária era a modificação, que em

boa hora se estabelece, de forma adequada e científica,

72 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 72.

73 DEL – CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. A Necessária e Urgente Redução da Idade Penal. ??????. p.98.

82

possibilitando a prevenção e a redução de pequenos

grandes criminosos.74

3.2.3 Redução para 16 anos

A discussão em torno da redução da maioridade penal no

que tange a opinião pública fixou sobre a idade de 16 anos, considerada razoável

pela maioria da população, as pessoas que se manifestaram foram entrevistadas

por diversos meios de comunicação, imprensa falada, escrita televisiva. Vale

lembrar que as pessoas que defendem essa redução são, maioria, pessoas, que

sempre tiveram acesso à saúde, educação e uma qualidade de vida boa. Sendo

assim, falam em opiniões de uma realidade pessoal e ignoram completamente a

verdade do Brasil, não demonstrando a menor preocupação com a situação do

próximo menos favorecido, emitem opiniões estudos que demonstram que a

redução seria apenas uma medida paliativa, sem qualquer fundamento.

Dentre as principais propostas que tramitam, estão as

Propostas de Emenda a Constituição (PEC) n. 03, 18, 20 e 26 de que alteram o

artigo 228 da Constituição Federal para reduzir a maioridade penal, e todas falam

em uma maioridade penal aos 16 (dezesseis) anos.

A PEC nº 18, de 1999, prevê que nos casos de crimes

contra a vida ou o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça à

pessoa, são imputáveis os infratores com dezesseis anos ou mais de idade.

74 NOGUEIRA, Paulo Lucio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado.São Paulo: Saraiva, 1991.p.99.

83

A PEC nº 20, de 1999, torna imputáveis, para quaisquer

infrações penais, os infratores com dezesseis anos ou mais de idade, com a

condição de que, se menor de dezoito anos, seja constatado seu amadurecimento

intelectual e emocional.

A PEC nº 3, de 2001, também torna imputáveis, para

quaisquer infrações penais, os infratores com dezesseis anos ou mais de idade,

com a condição de que, se menor de dezoito anos, seja constatado seu

amadurecimento intelectual e emocional e o agente seja reincidente.

A PEC nº 26, de 2002, estabelece que os maiores de

dezesseis e os menores de dezoito anos de idade são imputáveis, em caso de

crime hediondo ou qualquer crime contra a vida, se ficar constatado, por laudo

técnico elaborado por junta nomeada pelo juiz competente, a capacidade do

agente de entender o caráter ilícito de seu ato.

Quase um consenso que no caso concreto de redução da

responsabilidade penal a idade será a de 16(dezesseis) anos, a maioria dos

debates giram em torno dessa idade.

A proposta que parece mais viável aos olhos dos senadores

e que segue na (CCJ) é a PEC de nº 20, de 1999, onde o senado aprovou o

substitutivo do senador Demóstenes que reduz a maioridade penal para 16

(dezesseis) anos nos casos de crime hediondo, crimes de terrorismo, e tortura,

que são equiparados. A redução somente será aplicada mediante um laudo

técnico elaborado por uma junta para testar se o menor tem o discernimento total

do seu ato ilícito.

Proposta será submetida ao plenário, por ser uma (PEC),

deve seguir em votação dois turnos. Apos a aprovação, a proposta segue para

uma segunda aprovação, novamente em dois turnos, agora no Plenário da

Câmara. A medida, por sua vez, ainda propõe que a pena seja cumprida em lugar

84

distinto dos maiores de 18 (dezoito) anos.Portanto o substitutivo. Dê-se ao art 228

da Constituição Federal:

Art 228. São penalmente inimputáveis os menores

dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Parágrafo único. Os menores de dezoito e maiores de

dezesseis anos:

I - tinham plena capacidade de entender o caráter ilícito do

fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento,

atestada por laudo técnico, elaborado por junta nomeada

pelo juiz;

II – cumprirão pena em local distinto dos presos maiores de

dezoito anos;

III – terão a pena substituída por uma das medidas

Para o senador Demóstenes Torres75, No Rio de Janeiro e

em São Paulo, estima-se que mais de 1% da população trabalha para o tráfico de

drogas, o qual ocupa, majoritariamente, mão-de-obra jovem ou adolescente. Nos

últimos cinco anos, o dinamismo do comércio ilegal de drogas e o

rejuvenescimento dos seus quadros têm impressionado a polícia. É um fator que

se soma ao fenômeno do rejuvenescimento das vítimas de homicídios, observado

nas últimas duas décadas, e com tendência preocupante nos últimos anos. Na

década de 1980, a maior incidência de vítimas concentrava-se na faixa entre 22 e

29 anos. Nos anos 90, entre 18 e 24 anos.

Esses números demonstram claramente que os jovens são

o grupo populacional que mais se envolve com o crime, e o direito penal

constitucional não pode permanecer inerte e suspenso diante dessa realidade. 75 TORRES, Demóstenes. ?????? p. 5.

85

As justificações das PECs sob exame trazem, de uma forma

geral, o argumento de que o desenvolvimento mental dos jovens é muito superior

aos de seis décadas atrás, principalmente em virtude da revolução tecnológica

nos meios de informação, e sublinham o aumento exponencial da criminalidade.

É oportuno mencionar que Tobias Barreto, o maior penalista

do Império brasileiro, em sua obra “Menores e Loucos em Direito Criminal”,

escrita em 1884, e reeditada em 2003 pelo Senado Federal, já clamava por um

direito penal que estabelecesse uma relação direta entre a maioridade penal e o

discernimento do agente. Tobias Barreto já elogiava, nessa época, os Códigos

Penais francês, que trazia a maioridade penal aos dezesseis anos, senador

Demóstenes Torres.76

3.2.4 Redução para 14 anos

Existem grupos de pessoas, como alguns deputados

estaduais do Estado de São Paulo, que defendem a redução da maioridade penal

para 14 anos, utilizando, além dos argumentos convencionais para a redução da

maioridade penal, ainda outros, por exemplo, A prisão de Guantánamo, onde

existe um total desrespeito aos presos políticos.

Deputados querem fazer uma comparação direta com a

maioridade penal fixada em outros países, em especial em países desenvolvidos

como os EUA (Estados Unidos da América), Inglaterra e outros. Esses países

desrespeitam os direitos humanos, deixando tais direitos em segundo plano, da

pena de morte, que vigora em alguns estados americanos.

76 TORRES, Demóstenes. ?????. p.4.

86

A redução da maioridade penal para 14 (quatorze) anos

tem o apoio do "Movimento de Resistência ao Crime", sediado em São Paulo, que

se posiciona da seguinte maneira77:

É preferível prevenir os delitos a precisá-los; e todo

legislador sábio deve, antes de qualquer coisa procurar

impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não

é mais do que a arte de propiciar aos homens a maior soma

de bem estar social possível e livrá-los de todos os pesares

que lhe possam causar. Adultos, adolescentes e crianças,

sendo pessoas desiguais, não podem ser tratados

igualmente. A legislação fixa a responsabilidade juvenil a

partir dos 12 anos; assim o menor de 12 fica isento de

culpabilidade (Art. 2º - Estatuto da Criança e do

Adolescente-ECA). É notório que o Estatuto da Criança e do

Adolescente demonstrou toda a sua incoerência, eis que se

há responsabilidade penal, há discernimento, além, é claro,

de servir como manto salvador para proteger os menores de

sanções verdadeiras.

Esse manifesta ainda se prolonga usando de tais

argumentos:

O art. 121 do ECA, em seus parágrafos 3º e 4º:

3º - "Em nenhuma hipótese o período máximo de internação

excederá a 3 anos".

4º - “Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o

77 Maioridade penal aos 14 anos, alteração do art. 228 da CF. Movimento de Resistência ao Crime. São Paulo. Disponível:http://www.atequando.com.br/solucao.html. Acesso em: 11 outubro 2007.

87

adolescente deverá ser liberado colocado fim regime de

semiliberdade ou liberdade assistida”.

Vejamos: o menor que desferiu o tiro fatal no estudante de

Engenharia, recentemente assassinado no Morumbi, quando do crime tinha 17

anos, 11 meses e 27 dias de idade. Foi preso algum dia depois, Quando já tinha

18 anos.

Ocorre, que cometeu o crime aos 17 e foi preso aos 18.

Resultado: Não irá para a cadeia, pois o crime foi cometido quando era menor, irá

para Febem ficando internado por no máximo 3 anos, portanto inimputável. E o

que aconteceu?

O art. 127 do ECA prevê:

A remissão não implica necessariamente o reconhecimento

ou comprovação da responsabilidade nem prevalece para

efeito de antecedentes.

Isto quer dizer que todos os menores infratores ao

cumprirem, no máximo, 3 anos de privação de liberdade, sairão sem

antecedentes criminais, ou seja,ficha limpa.

Devemos frisar que a adoção via Constitucional da

maioridade criminal ao 14 anos deverá ser acompanhada da seguinte

salvaguarda: “Que os menores de 18 e maiores de 14 anos, quando custodiados

provisoriamente, deverão permanecer em prisão especial, ou seja, em cela ou

sala, em separado daquelas onde se encontram os presos adultos, até

completarem 18 anos, a exemplo dos sistemas italiano, inglês e português”.

O atual critério adotado pelo legislador foi o etário, o qual

estabelece uma idade como marco a dividir a compreensão das coisas, ou seja,

do crime. É pacífico entre os juristas que a redução da maioridade penal baseada

88

neste critério não traria benefícios poderia se questionar, se o menor de 13 anos,

11 meses e 29 dias não entenderia sua conduta, ao passo que completando 14,

compreenderia o caráter criminoso de suas ação.

Porém, as estatísticas mostram que entre os internos da

FEBEM, com infrações julgadas pela Justiça, estão 86 % dos jovens na faixa do

14 aos 18 anos. Destes, 71,8 % com crimes contra o patrimônio (roubo a mão

armada) e 11,6 % com crimes contra a vida (homicídio e latrocínio-roubo seguido

de morte).

Em razão das estatísticas, a argumentação sustentada pelos

juristas perde seu sentido.

Importante salientar que atualmente a grande maioria dos

jovens na faixa entre os 14 e 17 anos de idade possuem um inegável

discernimento sobre o que é lícito e o que é crime.

Efetivamente, existem países como a Inglaterra, onde a

maioridade penal é de 12 anos e a pena pode chegar a 40 anos de prisão, desde

que seja averiguada sua capacidade de discernimento.

A redução exige o voto de 3/5 dos parlamentares. Depois de

aprovada na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Terá de ser votada em 2

turnos das duas Casas (Câmara dos Deputados e Senado Federal).

Na Câmara são necessários 308 votos dos 513 Deputados e no Senado, 49

dentre os 81 Senadores.78

Esses movimentos geralmente são formados por familiares

vítimas da violência, que organiza manifestos abaixo-assinados. Encabeçados por

78 MAIORIDADE penal aos 14 anos, alteração do art. 228 da CF. Movimento de Resistência ao Crime. São Paulo. Disponível:http://www.atequando.com.br/solucao.html. Acesso em: 11 outubro 2007.

89

pessoas que estão descontes com a atual situação da segurança No entanto,

esses movimentos não apresentam dados concretos e nem estudos que esta

redução favoreceria a população.

3.2.5 Estadualização da legislação penal

Alguns governantes defendem que os estados tenham

autonomia para legislar sobre matéria penal, argumentando que as legislações

devem variar de acordo com a realidade de cada Estado.

Atualmente, a União tem competência exclusiva para

legislar sobre Direito penal. O Governador do Rio de janeiro, Sérgio Cabral, alega

que somente assim os Estados terão leis adequadas ao combate dos crimes mais

comuns em seu território. 79

Entretanto, podemos encontrar uma solução na própria

constituição, que nos apresenta o remédio em seu artigo 22, parágrafo único. Tal

artigo permite que mediante lei complementar, se possa conceder tal autorização

aos estados, poderia ser adotar medidas mais rígidas, de acordo com outros

princípios consagrados na constituição.

O Deputado e ex-promotor de justiça Fernando Capez

propõem delegação da competência e estadualização da Legislação Penal e

Processual Penal. A delegação é a autorização do Congresso Nacional para que

os Estados legislem sobre determinadas matérias; já a estadualização é

79 GOVERNO CID expõe um cenário de mais cortes orçamentários. Blog do Eliomar de Lima. Brasília, 24 fev. 2007. Disponível em: http://eliomardelima.zip.net/arch2007-02-18_2007-02-24.html. Acesso em: 11 outubro 2007.

90

atribuição de competência aos Estados para legislarem de forma autônoma sobre

matéria penal e processual penal.80

Para Leonardo de Andrade Barbosa81, essa sugestão de

estadualização, foi principalmente levantada pelo governador do Rio de Janeiro,

sendo uma espécie de resposta ao bárbaro crime cometido contra o menino João

Hélio, de seis anos, no começo de fevereiro no estado do Rio de Janeiro. Para o

governador, cada estado tem que encontrar sua identidade cultural e sua

realidade criminal, e lugares como o Rio de Janeiro precisam de uma legislação

mais rígida.

O debate acerca da atribuição de competência aos estados

para legislar sobre Direito Penal promete, entretanto, ser mais um episódio

publicitário do que uma discussão sobre política criminal. O primeiro problema é a

primariedade da proposta, que confia na adoção de medidas legislativas como

meio eficaz de repressão e prevenção do crime. Nessa lógica, a multiplicação das

leis ganha peso.

Outro problema é que a proposta ignora as concepções

consagradas no plano nacional de segurança pública, em especial no que se

refere à integração em um sistema único das ações de combate ao crime

desenvolvido pelas diversas esferas federativas. A união das polícias, por

exemplo, se tornará mais difícil, pois as diversas forças estaduais trabalharão com

base em legislações diferentes.

Em tese, a proposta de Cabral poderia ser materializada de

duas formas – por meio de uma emenda constitucional que deslocasse a

competência para legislar sobre Direito Penal para a esfera dos estados, ou por 80 DEPUTADO Capez apresenta suas propostas políticas. Fernando Capez. Brasília, 11 abr. 2007. Disponível em: http://www.fernandocapez.com.br/vs2/index.php?action=60&id=142. Acesso em: 11 outubro 2007. 81 BARBOSA, Leonardo de Andrade. Competência Penal é da União.Brasília, 13 mar. 2007. Disponível em: http://www.secom.unb.br/artigos/at0307-03.htm. Acesso em: 11 outubro 2007.

91

meio de uma lei complementar que transferisse a eles a atribuição para regular

questões específicas relativas à matéria penal. Qualquer uma das saídas é

problemática e passa por um território pouco explorado no Direito Constitucional

Brasileiro.

Outras esferas seria uma medida inédita. A Constituição de

1988 nunca foi reformada com o propósito de transferir uma responsabilidade

privativa da União para os estados. O ministro Marco Aurélio82, do Supremo

Tribunal Federal, em recentes declarações à imprensa, sugeriu que a

possibilidade de cada unidade estabelecer disciplina penal própria não pode

sequer ser objeto de emenda constitucional, pois atenta contra o princípio

federativo.

A afirmação do ministro reconhece que os cidadãos

brasileiros merecem tratamentos iguais, independentes de em qual estado

estejam, em relação ao Direito Penal.

O ato de transferir a responsabilidade de legislar sobre

questões específicas está fadado a gerar conflitos federativos e confusão entre os

órgãos judiciais. Há dúvidas sobre a “quantidade” de competência que pode ser

delegada, e essas incertezas podem causar uma série de controvérsias sobre a

validade da legislação estadual e da própria transferência de atribuição. Há,

ainda, a possibilidade da União retomar a qualquer tempo o que delegou aos

estados. 83

Outro aspecto observado sobre a questão da reforma da

idade penal é a discussão sobre a inimputabilidade penal absoluta ou relativa, se

os julgamentos devem ser individualizados ou não. Em alguns países, como na

França a legislação prevê uma faixa etária onde o menor, pode ou não ser

responsabilizado por seus atos, dependendo da avaliação do magistrado, levando 83 BARBOSA, Leonardo de Andrade. Competência Penal é da União.Brasília, 13 mar. 2007. Disponível em: http://www.secom.unb.br/artigos/at0307-03.htm. Acesso em: 11 outubro 2007.

92

em conta a capacidade de cada acusado, as suas agravantes e atenuantes, a

capacidade emocional e sua consciência dos seus atos.

Tramita no Senado a PEC (Proposta de Emenda

Constitucional) nº 26/2002 onde o seu autor, o senador Íris Rezende, esta

propondo exatamente a individualização da responsabilidade penal, no entanto,

apenas em relação à faixa etária dos 16 aos 18 anos.

3.2.6 Emancipação penal por via judicial e suas conseqüências

A emancipação penal do adolescente infrator por via judicial

aconteceria nos casos em que o menor cometesse um ato infracional grave,

sendo assim o MP (Ministério Público) poderia pedir ao magistrado a

emancipação do menor. Nesses casos, a emancipação se processaria mediante

um pedido de exame, onde psicólogos e assistentes sociais certificariam sua

capacidade de entendimento e dircenimento dos seus atos.

Em janeiro de 2003 foi aprovado e passou a vigorar no Brasil

o novo Código Civil, que reduz, de 21 (vinte e um) para 18 (dezoito) anos, a

capacidade civil absoluta e, de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos, a

capacidade relativa. De acordo o novo código civil, o menor pode tornar-se capaz

aos 16 anos, para isso apenas necessário se fazer valer do instituto da

emancipação, onde os pais darão por concessão, Nesses casos não existe a

necessidades de homologação judicial.

Assim dispõe a nova norma do Código Civil:

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos,

quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos

da vida civil.

93

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do

outro, mediante instrumento público, independentemente de

homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor,

se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela

existência de relação de emprego, desde que, em função

deles, o menor com dezesseis anos completos tenha

economia própria.

Com a redução da maioridade civil poderá ocorrer reflexo em diversas

áreas do direito, como por exemplo, no ECA -Conforme o parágrafo único do art.

2º da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do

Adolescente:

Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente

este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de

idade.

.

No caso em questão levanta-se a hipótese da possibilidade

da colocação de medida de internação e obrigatoriedade de os menores estarem

assistidos conforme rege o (art. 142, do ECA).

O “Novo Código Civil” que estabelece em seu art. 3º, I,

serem absolutamente incapazes os menores de 16 anos e o art. 4º, I, serem

relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos, o art. 142 do

ECA terá que ser alterado, vindo a exigir representação dos primeiros e

assistência dos segundos, esquecendo os maiores de 18 anos, sem maiores

interpelações. O motivo pelo qual a utilização do estatuto vem de forma

94

excepcional quanto a aplicação até 21 anos é, com certeza, respaldado no

argumento da imaturidade mental e moral do ser humano, ainda em condição

especial de pessoa em desenvolvimento, mercê, portanto, de influência de

terceiros, alterando-lhe o entendimento do que é certo e errado.

Entendemos mereça ser o aludido parágrafo único

repensado, porquanto não mais se poderá deixar de exigir

maturidade do ser humano maior de 18 anos, pois passará a

ser plenamente capaz para o exercício e prática dos atos da

vida civil. Como, então, deixar de considerá-lo maduro e

desenvolvido? Assim, diante dessa nova visão, a redução da

maioridade civil para 18 anos virá reforçar e solidificar a tese

esposada por parte da doutrina e jurisprudência (à qual me

filio) de ser impossível a aplicação do Estatuto ao maior de

18 anos, mesmo que se considere a data da prática do ato

infracional e se revista este de gravidade. 84

O direito penal, os reflexos do Novo Código Civil, mais

precisamente a maioridade civil, que, por idade era alcançada aos 21(vinte e um)

anos, foi rebaixada para 18 (dezoito) anos de idade.

O art. 194 do Código de Processo Penal, o acusado menor

de 21 (vinte e um) anos, seu interrogatório dever ser realizado na presença de

curador, art. 10 da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003:

Revoga-se o art. 194 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de

outubro de 1941.

84 FELICÍSSIMO Fernando Fulgência. A redução da maioridade civil e seus reflexos no sistema jurídico penal. São Paulo: IBCC, 2002.

95

Superada a discussão, já não subsiste a necessidade de

nomeação de curador ao réu menor de 21(vinte e um)

anos85

Com o Novo Código Civil, os dispositivos do Código Penal e

do Código de Ritos devem merecer novo tratamento em vários artigos que

dispõem sobre o assunto:

Artigo 65 do Código Penal - são circunstâncias que sempre

atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de

70 anos, na data da sentença.

Artigo 115 do Código Penal - É reduzido de metade os

prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do

crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de

70 anos.

Artigo 15 do Código de Processo Penal - Se o indiciado for

menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.

Artigo 34 do Código de Processo Penal - Se o ofendido for

menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá

ser exercido por ele ou por seu representante legal.

Artigo 50 do Código de Processo Penal - A expressa

constara de declaração assinada pelo ofendido, por seu

representante legal ou procurador com poderes especiais.

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor

que houver completado 18 anos não privará este do direito 85 MARCÃO, Flávio Renato. Interrogando: primeiras impressões sobre as novas regras ditadas pela Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Artigos. São Paulo, jan. 2004. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/artigos/art 179.htm. Acesso em: 5 outubro 2007.

96

de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do

primeiro.

Artigo 52 do Código de Processo Penal - Se o querelante for

menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá

ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o

perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não

produzirá efeito.

Artigo 54 do Código de Processo Penal - Se o querelado for

menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do

perdão, o disposto no artigo 52.

Artigo 194 do Código de Processo Penal - Se o acusado for

menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença do

curador.

Artigo 262 do Código de Processo Penal: Ao acusado menor

dar-se-á curador.

Artigo 449 do Código de Processo Penal - Apregoado o réu,

e comparecendo, perguntar-lhe-á o Juiz o nome, a idade e

se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e

não o tiver, e defensor, se maior. Em tal hipótese, o

julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido.

Artigo 564 do Código de Processo Penal - A nulidade

ocorrerá nos seguintes casos:

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

d) A nomeação de defensor ao réu presente, que o não

tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos ““.

97

Na análise de todos os dispositivos legais que acabam de

ser mencionado foram afetados pelo novo Código Civil Todos têm por base a

capacidade do ser humano para praticar atos civis, e, por conseguinte,

processuais.

Com lei, todos artigos acima foram revogados. Portanto,

com 18 anos, tanto o acusado, como a vítima, pode praticar todos os atos

processuais necessários, sem a nomeação de curador, por exemplo.

Para Felicíssimo cabe ressaltar que:

Dessa forma, diante da redução da maioridade civil

entendemos não ser mais possível aceitar o argumento De

imaturidade como critério cronológico para a atenuante da

menoridade de 21 anos. A partir da vigência do “Novo

Código Civil” não mais se reputará o maior de 18 anos como

parcialmente incapaz para gerir sua vida civil, assumindo,

por completo, todos os atos de gestão de sua pessoa e

bens. Partindo-se dessa premissa, sustentaremos não mais

se poder acatar a redução pela metade do prazo

prescricional para o agente menor de 21 anos (art. 115 do

Código Penal), bem como conceder o tratamento

diferenciado se houve a equiparação da maioridade civil à

penal. Não mais cogitaremos o argumento de falta de

Amadurecimento.86

No Direito Processual Penal, Não poderia ser diferente, os

artigos 15, 194 e 262 do Código de Processo Penal obrigam em diversas fazes

nomear curador ao indiciado ou denunciado, respectivamente, em função de não

se haver atingido a maioridade civil.

86 FELICÍSSIMO, Fernando Fulgêncio. A redução da maioridade civil e seus reflexos no sistema jurídico penal. São Paulo: IBCC, 2002.

98

Essa exigência legal é decorrente da falta de discernimento

que o menor de 21 anos apresenta necessitando de orientação e

acompanhamento a fim de ter um respaldo de adulto tomar conta de seus

interesses.

Outro exemplo é o perdão concedido pelo ofendido,

desistindo do prosseguimento da ação penal privada (art. 52 do CPP), bem como

sua aceitação pelo querelado (art. 54 do CPP), as manifestações de vontade, ser

Ofertadas pessoalmente, aos 18 anos completos, independentemente da

manifestação de vontade de representante ou de curador.

Muitos dispositivos que consideravam o menor entre 18 e 21

anos relativamente incapaz perderam o sentido. Representante legal para quem

já completou 18 (dezoito) anos faz, uma vez ser considerado plenamente capaz.

3.2.7 A questão de ser cláusula pétrea

Segundo o nosso sistema jurídico, a maioridade penal se dá

aos 18 anos de idade. Essa norma encontra-se inscrita em três Diplomas Legais:

o Código Penal Estatuto da Criança e do Adolescente e Constituição Federal

Doutrinadores e alguns especialistas em Direito, entendem

que a maioridade penal aos 18 anos é uma “cláusula pétrea” da Constituição

Federal de 1988, isto é, não pode ser mudada nem por meio de Emenda

constitucional,

A Constituição Federal manifesta-se desta maneira:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante

proposta:

99

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos

Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das

unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,

pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência

de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de

sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se

aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos

respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas

Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,

com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - os votos direto, secretos, universais e periódicos;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

100

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada

ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova

proposta na mesma sessão legislativa.

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de

dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Alguns especialistas ainda defendem que ser elevada a

Condição desde o artigo 226 até o artigo 230 da CF, como exemplo do artigo 227

que traz o seguinte:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta

prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade

e opressão.

§ 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral

à saúde da criança e do adolescente, admitida a

participação de entidades não governamentais e

obedecendo aos seguintes preceitos:

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados

à saúde na assistência materno-infantil;

II - portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem

como de integração social do adolescente portador de

deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a

convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços

101

coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos

arquitetônicos.

§ 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos

logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação

de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso

adequado às pessoas portadoras de deficiência.

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes

aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao

trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição

de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa

técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a

legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade,

excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa

em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer

medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência

jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao

acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou

adolescente órfão ou abandonado;

102

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à

criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e

drogas afins.

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a

exploração sexual da criança e do adolescente.

§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma

da lei, que estabelecerá casos e condições de sua

efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou

por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à

filiação.

§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do

adolescente levar-se-á em consideração o disposto no art.

204.

Esses artigos devem ser entendidos como uma relação de

direitos e garantias individuais, portanto cláusulas pétreas, que somente poderia

ser alterada por nova Assembléia Nacional Constituinte, outros doutrinadores

discordam, considerando que cabe ao Supremo Tribunal Federal rever a regra,

dando nova interpretação ao texto legal por meio das decisões judiciais.

Quis o legislador deixar claros os limites da idade penal, da

mesma forma como tratou de várias questões penais, já no artigo 5º, quando trata

dos direitos e garantias individuais.

É preciso fazer uma analise de quais seriam os direitos e

garantias individuais, do ponto de vista constitucional.

103

O artigo 5º da Constituição Federal, que fala de direitos e

garantias individuais da pessoa humana, amplamente amparada pelo parágrafo 4º

do artigo 60 este expressamente definido na carta.

Contudo, o parágrafo 2º do artigo 5° diz que são direitas e

garantias individuais as normas dispersas pelo texto constitucional, não apenas

as descritas no dispositivo mencionado.

Diz o parágrafo 2o do artigo 5º:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,

ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do

Brasil seja parte.

Ainda no inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60,

entendemos refere-se à dispositiva não retirada de qualquer direito ou garantia

individual presentes na Constituição, previstos no artigo 5º.

Uma vez de posse dessa informação, parece-nos incabível que qualquer direito e

garantia individual elencados no corpo da Constituição Federal de 1988 é

insusceptível de emenda tendente.

Assim se posiciona Ives Gandra Martins:

Os direitos e garantias individuais conformam uma norma

pétrea. Não são eles apenas os que estão no art. 5º, mas,

como determina o parágrafo 2º do mesmo artigo, incluem

outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros

que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto,

104

de um elenco cuja extensão não se encontra em Textos

Constitucionais anteriores.87

Siro Juiz da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro, tem

o seguinte entendimento:

Nossa Constituição assegura absoluta prioridade política

que asseguram os direitos fundamentais de cidadãos em

processo de desenvolvimento. Eles necessitam de proteção

integral e estímulos positivos capazes de manter a salvo de

qualquer tratamento desumano, violento aterrorizante,

vexatório ou constrangedor.

Fica claro que existem outros direitos e garantias individuais

em diversas partes texto Constitucional de 1988, resta-nos a comprovação, de

que a inimputabilidade penal encerra disposição pétrea, por ser garantia da

pessoa com menos de 18 anos.

O constituinte deixou a inimputabilidade penal para o capítulo

que trata da criança e do adolescente, já que duas emendas populares foram

apresentadas por grupos de defesa dos direitos da criança.Essas emendas

utilizaram a doutrina de proteção integral ao menor compilados nas normas da

ONU - organizações das nações unidas

Sendo assim elencados tais direitos, colocando-os em artigo

próprio, em total destaque e prioridade, por questão de coerência jurídico-

constitucional não iria deixar ao desabrigo do artigo 60, § 4º, IV, os direitos e

garantias individuais de crianças e adolescentes, quando, foi justamente o

contrário que desejou fazer e o fez. Qualquer emenda que queira abolir do texto

constitucional a fixação da idade penal em 18 (dezoito) anos ou que pretenda

87 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS,Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 4.v. São Paulo: Saraiva,1995. p. 115.

105

reduzir a responsabilização penal, será inconstitucional, proibida expressamente

pelo artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por este estudo, puderam-se observar os posicionamentos

diversos sobre a questão da redução da maioridade penal. Para alguns

doutrinadores, políticos e formadores de opinião a idade penal deve ser reduzida;

na sua grande maioria entendem que a idade ideal seria a de 16(dezesseis) anos.

Há propostas para uma redução de 14 (quatorze) anos ou até mesmo 11 anos de

idade. Contudo, a grande maioria dos autores entende que não há que se alterar

a idade estabelecida no Código Penal, na Constituição Federal, assim como no

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sabemos que o critério utilizado no Brasil para a fixação da

idade penal é o critério biológico, admitindo a presunção absoluta de

inimputabilidade para os menores de 18(dezoito) anos, onde não se leva em

conta a capacidade de entendimento do fato e sim, a possibilidade do menor

desfrutar de um processo pedagógico a sua condição de pessoa em

desenvolvimento.

Entretanto, se faz necessário destacar que o consenso que

paira na mente da maioria da população é que o menor infrator não é

responsabilizado pelos seus atos, na diferença entre responsabilidade o menor

não é responsabilizado penalmente, ou seja, não as sanções previstas no Código

Penal terão sua responsabilização a luz do Estatuto da Criança.

Quando um ato infracional é cometido por um menor é

preciso ir encontro os fatores que provocaram tal ato, analisando as suas

situações familiares, econômicas, pessoal e social, a fim de que lhe seja aplicada

a melhor e mais adequada medida sócia educativa.

A realidade é que o sistema carcerário apresenta inúmeros

problemas que inviabilizam a do condenado, assim como a sua reintegração na

107

sociedade.do caos que vivenciamos hoje, se aprovada a redução da maioridade

penal, jogaremos mais de 10 (dez) mil adolescentes no sistema

prisional,consideravelmente e seus propósitos sociais jamais seriam alcançados.

Mudar a lei, pura e simplesmente, como solução da

criminalidade infanto juvenil é ilusão,porque o problema da violência não é

leis,falta de seriedade dos nossos políticos,em educação, saúde, moradia, e,

principalmente, emprego com salários dignos esperar outro resultado dos nossos

jovens, que são empurrados para a marginalidade, onde o trabalho de menores

de 16 anos é utilizado larga escala,o serviço militar entrada no mercado de

trabalho os empregadores não antes dos 18 anos o sistema penitenciário

continua sendo mero depósito de seres humanos,universidade de marginal,

central de tráfico de drogas, etc.

Enquanto o Brasil for comandado pelo tráfico de drogas que

substitui o Estado e faz política social nas favelas e morros, dando "amparo",

construindo creches; quanto Brasília for o palco da vergonha nacional, da

corrupção escancarada e deslavada, fica redução da maioridade penal.

Acredito que devem elevar as penas de adultos que usam

crianças e adolescente em práticas criminosas, fazer valer o Estatuto da Criança

e do Adolescente, com algumas ressalvas e melhoramentos; aumentar o tempo

de internação de menores infratores em instituições que respeitem as condições e

normas impostas pelo estatuto - ECA. Acredito os pais devam impor limites aos

seus filhos. Aprender a dizer não aos filhos é uma prova de amor e faz parte da

permanente construção do caráter.

108

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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3.2.7.6 BRASIL. Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo

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3.2.7.7 BRASIL. Lei nº 8069, de 13 e julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da

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3.2.7.8 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

Vade Mecun. 4. ed. São Paulo: Rideel, 2007.

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da “representação legal” no Processo Penal em face do novo Código Civil. São

Paulo: Saraiva, 2003. Disponível em:

<www.saraivajur.com.br/index.cfm?biblioteca/doutrina/doutrina.cfm?doutrina=313

> Acesso em: 05 outubro 2007.

VERONESE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do Adolescente. São

Paulo: LTr, 1999.

______; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Célia Tamaso. Infância e

adolescência, o conflito com a lei: algumas discussões. Florianópolis: Fundação

Boiteux, 2001.

VIDAL, Luís Fernando Camargo de Barros. Medidas sócio-educativas. Revista

Brasileira das Ciências Criminais. n. 37. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

VIVEIROS DIAS, Marcus Vinicius de. Nova maioridade reflete também no âmbito

penal. São Paulo: Revista Consultor Jurídico, 2003. Disponível em:

<http:// www.conjur.uol.com.br/view.cfm>. Acesso em: 05 outubro 2007.

VOLPI, Mario. O Adolescente e o Ato Infracional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 1999.

114

ANEXO1

Parecer sobre as Propostas de emenda constitucional de 2007

Relator: senador DEMÓSTENES TORRES

SSEENNAADDOO FFEEDDEERRAALL

GGaabbiinneettee ddoo SSeennaaddoorr DDEEMMÓÓSSTTEENNEESS TTOORRRREESS

PARECER Nº , DE 2007

Da COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO,

JUSTIÇA E CIDADANIA, sobre as Propostas

de Emenda à Constituição nºs 18 e 20, de

1999, 3, de 2001, 26, de 2002, 90, de 2003, e

9, de 2004, que alteram o art. 228 da

Constituição Federal para reduzir a

maioridade penal.

RELATOR: Senador DEMÓSTENES TORRES

I – RELATÓRIO

Vem a esta Comissão para exame as Propostas de Emenda

à Constituição (PEC) nºs 18 e 20, de 1999; 3, de 2001; 26, de 2002; 90, de 2003;

e 9, de 2004, que alteram o art. 228 da Constituição Federal para reduzir a

maioridade penal.

A PEC nº 18, de 1999, prevê que nos casos de crimes

contra a vida ou o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça à

pessoa, são imputáveis os infratores com dezesseis anos ou mais de idade.

116

A PEC nº 20, de 1999, torna imputáveis, para quaisquer

infrações penais, os infratores com dezesseis anos ou mais de idade, com a

condição de que, se menor de dezoito anos, seja constatado seu amadurecimento

intelectual e emocional.

A PEC nº 3, de 2001, também torna imputáveis, para

quaisquer infrações penais, os infratores com dezesseis anos ou mais de idade,

com a condição de que, se menor de dezoito anos, seja constatado seu

amadurecimento intelectual e emocional e o agente seja reincidente.

A PEC nº 26, de 2002, estabelece que os maiores de

dezesseis e os menores de dezoito anos de idade são imputáveis, em caso de

crime hediondo ou qualquer crime contra a vida, se ficar constatado, por laudo

técnico elaborado por junta nomeada pelo juiz competente, a capacidade do

agente de entender o caráter ilícito de seu ato.

A PEC nº 90, de 2003, torna imputáveis os maiores de treze

anos em caso de prática de crime hediondo.

Por fim, a PEC nº 9, de 2004, prevê a imputabilidade para

qualquer menor de dezoito anos, desde que tenha praticado crime hediondo ou

de lesão corporal grave e seja constatado que possui idade psicológica igual ou

superior a dezoito anos, com capacidade para entender o ato ilícito cometido e

determinar-se de acordo com esse entendimento.

As seis PECs referidas passaram a tramitar em conjunto em

razão da aprovação do Requerimento nº 743 , de 2004, fundamentado no art. 258

do Regimento Interno do Senado Federal (RISF).

O Senador Amir Lando, em parecer as PECs nºs 18 e 20, de

1999, e 3, de 2001, que tramitam em conjunto por força dos Requerimentos nºs

117

284, de 1999, e 125, de 2001, concluiu pela rejeição das PECs nºs 18, de 1999, e

3, de 2001, e pela aprovação da PEC nº 20, de 1999.

A matéria foi retirada de pauta a requerimento do próprio

Senador Amir Lando para reexame dos relatórios. Em virtude de seu afastamento

para exercer o cargo de Ministro de Estado da Previdência Social em 23 de

janeiro de 2004, as referidas PECs foram a mim redistribuídas.

Após lido o novo Relatório, foram apresentadas 4 emendas.

A emenda nº 1, de autoria do Senador Tasso Jereissati,

propõe que lei infraconstitucional poderá, excepcionalmente, desconsiderar a

imputabilidade penal aos dezoito anos, e definirá as condições e circunstâncias

para tanto.

A emenda nº 2, de autoria do Senador Antonio Carlos

Valadares, propõe que a maioridade penal aos dezesseis anos seja confirmada

ou não pela sociedade por meio de referendo. A emenda foi retirada em 28 de

fevereiro de 2007.

A emenda nº 3, de autoria do Senador Almeida Lima,

propõe a redução da imputabilidade até os doze anos de idade, a ser aferida pelo

juiz no caso concreto e após a realização de exame criminológico.

A Emenda nº 4, de autoria do Senador Magno Malta

pretende criar um parágrafo único ao art. 228 prevendo que “os menores de

dezoito anos que cometerem crimes hediondos são penalmente imputáveis”.

II – ANÁLISE

118

Esta Comissão nos termos do art. 356 do Regimento

Interno do Senado Federal, é competente para apreciar a matéria.

As PECs não ofendem cláusulas pétreas (art. 60, § 4º) e

observam a exigência constitucional quanto à iniciativa (art. 60, I). Não se

identificam óbices relativos à constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade.

Quanto ao mérito, alguns apontamentos mostram-se

necessários. O Código Penal brasileiro, que data de 1940, adotou um critério

puramente biológico e naturalístico ao estabelecer que “os menores de dezoito

anos são penalmente irresponsáveis” (art. 23), o que foi mantido na reforma do

Código de 1984, que alterou a redação para “os menores de dezoito anos são

penalmente inimputáveis” (art. 27), critério que foi recepcionado pelo legislador

constituinte de 1988, ao redigir o art. 228 da Constituição Federal, objeto das

PECs em comento.

Com efeito, a idade acima dos dezoito anos é condição necessária e sine qua non

para a imputabilidade penal. O que significa dizer que um menor de dezoito anos

não é dotado, por força de lei, de capacidade de culpabilidade, ou seja, não pode

responder por seus atos, e contra isso não se admite prova em contrário,

tratando-se, portanto, de presunção absoluta, juris et de jure. Observa-se que

estamos diante de uma ficção jurídica, uma construção abstrata e apriorística da

lei, sem ligação necessária com a realidade concreta, e que desconsidera se o

agente era ou não capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se

de acordo com tal entendimento – que são os dois requisitos biopsicológicos

adotados pela nossa lei e doutrina penal para as outras hipóteses de definição da

inimputabilidade, como deficiência mental, embriaguez completa e dependência

química.

119

A PEC nº 18, de 1999, prevê maioridade penal aos

dezesseis anos apenas nos casos de crimes contra a vida ou contra o patrimônio

cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Tal estratégica legislativa

desconsidera os dois elementos supracitados que devem ser considerados para a

imputabilidade penal: o entendimento da ilicitude do fato e a autodeterminação de

acordo com tal entendimento. Não faz sentido presumir essa dupla capacidade,

que é do agente, olhando-se para a natureza do crime.

A PEC nº 26, de 2002, incorre no mesmo erro. Desta vez,

escolhendo os crimes hediondos e os crimes contra a vida. Além disso, esquece

de incluir, em sua parte final, que o laudo técnico examine também a capacidade

de autodeterminação do agente, e não apenas de entendimento.

As PECs nº 90, de 2003, e nº 9, de 2004, também vinculam

a presunção biopsicológica do discernimento à natureza do crime: na primeira,

crime hediondo; na segunda, crime hediondo e de lesão corporal grave.

As outras duas PECs trazem melhor redação. PEC nº 20,

de 1999, estabelece a imputabilidade aos dezesseis anos, para quaisquer

infrações penais, com a condição de que seja constatado o amadurecimento

intelectual e emocional. A PEC nº 3, de 2001, segue o mesmo exemplo, apenas

acrescentando novo requisito: que o agente seja reincidente. Não se percebe a

utilidade prática dessa adição, pois condiciona a produção de efeitos jurídicos

penais da constatação técnica do discernimento a um dado objetivo, a repetição

delituosa. Ora, não há qualquer relação necessária entre ambos, e punir o

reincidente e livrar o primário, tendo ambos discernimento necessário para

entender e auto determinar-se, seria uma ofensa ao princípio da igualdade, que

ensina que todos devem ser formalmente iguais perante a lei.

As justificações das PECs sob exame trazem, de uma forma

geral, o argumento de que o desenvolvimento mental dos jovens dos dias de hoje

é muito superior aos de seis décadas atrás, principalmente em virtude da

120

revolução tecnológica nos meios de informação, e sublinham o aumento

exponencial da criminalidade.

É oportuno mencionar que Tobias Barreto, o maior penalista

do Império brasileiro, em sua obra “Menores e Loucos em Direito Criminal”,

escrita em 1884, e reeditada em 2003 pelo Senado Federal, já clamava por um

direito penal que estabelecesse uma relação direta entre a maioridade penal e o

discernimento do agente. Tobias Barreto já elogiava, nessa época, os Códigos

Penais francês, que trazia a maioridade penal aos dezesseis anos.

Passado praticamente cem anos até a Constituição Federal de

1988, hoje vige no Brasil uma maioridade penal de 18 anos. Ou seja, decidiu-se

ignorar o desenvolvimento cultural e intelectual do povo de um século. Na

verdade, ignorou-se o progresso social de quase um século e meio, já que o

Código Criminal do Império previa maioridade penal aos quatorze anos (art. 10, §

1º), maioridade esta que foi mantida pelo Código Penal da República, de 1890

(art. 27, § 2º).

O legislador constituinte de 1988 decidiu simplesmente

suspender a História, e um dos resultados é o aumento da criminalidade em meio

aos jovens e o uso crescente de menores por parte de quadrilhas organizadas,

que apenas procuram formar um escudo protetor contra o Poder Judiciário,

beneficiando-se da lei.

No Rio de Janeiro e em São Paulo, estima-se que mais de 1%

da população trabalha para o tráfico de drogas, o qual ocupa, majoritariamente,

mão-de-obra jovem ou adolescente. Nos últimos cinco anos, o dinamismo do

comércio ilegal de drogas e o rejuvenescimento dos seus quadros têm

impressionado a polícia. É um fator que se soma ao fenômeno do

rejuvenescimento das vítimas de homicídios, observado nas últimas duas

décadas, e com tendência preocupante nos últimos anos. Na década de 1980, a

121

maior incidência de vítimas concentrava-se na faixa entre 22 e 29 anos. Nos anos

90, entre 18 e 24 anos.

Esses números demonstram claramente que os jovens são o

grupo populacional que mais se envolve com o crime nos dias de hoje, e o direito

penal constitucional não pode permanecer inerte e suspenso diante dessa

realidade.

Urge, portanto, atualizar a maioridade penal no Brasil.

Todas as PECs aqui analisadas inspiram um sistema de

imputabilidade no seguinte sentido: a previsão abstrata de uma idade que

represente a maioridade penal e a possibilidade de, no caso concreto, tornar o

agente inimputável caso constatado que ainda não possui o necessário

discernimento.

A emenda nº 1 traz solução intermediária inteligente: a de

deixar que lei infraconstitucional estabeleça condições para excepcionalizar a

maioridade penal aos dezoito anos. Todavia, julgo que a matéria deve ser

conformada pelo próprio texto constitucional, para se evitar alterações posteriores

mais fáceis e tornar a maioridade penal instrumento banalizado de política

criminal.

Em consulta ao ilustre Senador Tasso Jereissati, foi possível

construir entendimento no sentido de que a maioridade entre os 16 e 18 anos de

idade somente deve ser reconhecida após a realização de exame por equipe

multidisciplinar para averiguação da plena capacidade biopsicológica do agente.

Incorporo, portanto, tal providência através de emenda.

A emenda nº 3 propõe que a maioridade seja decidida no caso

concreto, pelo Poder Judiciário. Essa medida, apesar de meritória, acarretaria

uma maior lentidão aos processos criminais, pois está criando um novo incidente

122

processual. Acredito que agravar o problema da morosidade do Judiciário não

seria o melhor caminho.

A emenda nº 4, também meritória já está contemplada, de

forma mais ampla, na emenda que apresento.

Entendo que a melhor saída, diante das propostas analisadas,

e do grave quadro de insegurança hoje vivido, e para não incorrer nos vícios

anteriormente citados, é a redução da maioridade penal para os dezesseis anos,

prevendo-se, contudo, aplicação de pena com rigor penitenciário apenas aos

maiores de dezesseis anos que cometerem crimes eivados de hediondez.

O legislador constituinte de 1987/1988 fez constar em nossa

Lei Maior, no inciso XLIII do art. 5º, no Capítulo dos direitos e deveres individuais

e coletivos, que a lei “considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia

a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e

os definidos como crimes hediondos”. Esse dispositivo constitucional indica um

norte valorativo para o tratamento da questão, e nele busquei a solução que ora

apresento.

III – VOTO

Diante do exposto, voto pela rejeição das Propostas de

Emenda à Constituição nºs 18, de 1999; 3, de 2001; 26, de 2002; 90, de 2003; 9,

de 2004, assim como das emendas nºs 1, 3 e 4, e pela aprovação da PEC nº 20,

de 1999, com a seguinte emenda:

123

EMENDA Nº – CCJ

Dê-se ao art. 228 da Constituição Federal, de que trata o

art. 1º da Proposta de Emenda à Constituição nº 20, de 1999, a seguinte redação:

Art 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos,

sujeitos às normas da legislação especial.

Parágrafo único. Os menores de dezoito e maiores de dezesseis anos:

I - somente serão penalmente imputáveis quando, ao tempo da ação ou

omissão, tinham plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de

determinar-se de acordo com esse entendimento, atestada por laudo técnico,

elaborado por junta nomeada pelo juiz;

II – cumprirão pena em local distinto dos presos maiores de dezoito anos;

III – terão a pena substituída por uma das medidas socioeducativas,

previstas em lei, desde que não estejam incursos em nenhum dos crimes

referidos no inciso XLIII, do art. 5º, desta Constituição.

Sala da Comissão

Presidente

Relato