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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
OS DIREITOS SOCIAIS: A PROPORCIONALIDADE COMO UM LIMITE À
RESERVA DO POSSÍVEL
FERNANDO LAÉLIO COELHO
Orientador: Prof. Dr. Marcos Leite Garcia.
Itajaí [SC], Junho de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
OS DIREITOS SOCIAIS: A PROPORCIONALIDADE COMO UM LIMITE À RESERVA DO POSSÍVEL
FERNANDO LAÉLIO COELHO
Dissertação submetida à
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI,
como requisito parcial à obtenção do grau de
Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Marcos Leite Garcia.
Itajaí [SC], junho de 2008.
2
“O fim do direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta.
Enquanto o direito estiver sujeito às ameaças da injustiça – e isso perdurará
enquanto o mundo for mundo -, ele não poderá prescindir da luta. A vida do direito
é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos.”
(Rudof Von Ihering – A luta pelo direito)
3
Agradecimentos:
Agradeço a Deus;
A minha esposa, Carla Andréa Auth Coelho, pelo amor e
carinho dedicados;
A minha mãe, Maria da Graça Alves, um exemplo de
integridade;
A CAPES, por ter me proporcionado a possibilidade de
cursar o Mestrado em Ciência Jurídica;
Ao Coordenador do Curso de Mestrado Paulo Márcio Cruz;
Ao Orientador Marcos Leite Garcia;
Aos professores do Programa de Mestrado, em especial,
Profs.(as): Alexandre Moraes da Rosa, Claudia Roesler, Daniela Cadermatori,
Joana Stelzer, Luiz Henrique Cadermatori, Maria da Graça dos Santos Dias,
Moacyr Motta da Silva, Osvaldo Ferreira de Mello, Paulo Tarso Brandão, Zenildo
Bodnar
Aos membros da secretaria do curso, Jaqueline, Lucilaine,
Naidi, Bruna, em especial ao amigo Alexandre Zarske Mello, com quem
concretizei o lançamento da Revista Eletrônica Direito e Política;
As colegas de estudo, Ana Selma Moreira, Bárbara Brasil,
Emanuela Lacerda Andrade, Felipe Gobbo, Grazielle Xavier, Jefferson Augusto
de Paula, Mauro Ferrandin, Rogério Sadi Bege, pela convivência e experiências
compartilhadas;
4
Dedicatória:
Dedico a Deus,
A minha esposa Carla Andréa Auth, companheira de todas as horas,
apenas você tem o dom de mudar meu destino, é só me tocar com seus olhos
pareço um menino, deitado em seu colo o mundo não me supreende sou homem
maduro, mas na sua frente, não sou mais que um menino; você tem a luz que
ilumina o nosso caminho, depois de você descobri que não sou mais sozinho,
você é o amor que a vida me deu de presente...
A minha mãe Maria da Graça Alves
Mãe é mãe, não se explica, não se justifica, mãe é compromisso, é fidelidade, é
amor incondicional, mãe é o ser mais puro do universo, a quem devemos todo o
respeito e admiração, você sempre fará parte de minhas dedicatórias...
5
Esta Dissertação foi julgada APTA para a obtenção do título de Mestre em
Ciência Jurídica e aprovada, em sua forma final, pela Coordenação do Curso de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica – CPCJ/UNIVALI.
Professor Doutor MARCOS LEITE GARCIA
Orientador
Professor Doutor PAULO MÁRCIO CRUZ
Coordenador Geral/CPCJ
Apresentada perante a Banca Examinadora Composta pelos
Professores:
Dr. Marcos Leite Garcia (UNIVALI) - Presidente
Dr. Luiz Henrique Cadermatori (UNIVALI) - Membro
Dr. Luiz Alberto Davi Araújo (Instituição Toledo de Ensino) –
Membro
Itajaí [SC], 30 de julho de 2008.
8
SUMÁRIO
RESUMO ..............................................................................................................13
INTRODUÇÃO......................................................................................................13
CAPÍTULO 1.........................................................................................................16
CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS SOCIAIS .....................................16
1.1 LINHAS EVOLUTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...........................17
1.1.1 Do processo de positivação......................................................................17
1.1.2 Do processo de generalização..................................................................20
1.1.3 Do processo de internacionalização ........................................................24
1.1.4 Do processo de especificação..................................................................29
1.2 CONSOLIDAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO PLANO INTERNACIONAL
..............................................................................................................................31
1.3 OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL DE 1988 ...........................................................................................38
CAPÍTULO 2.........................................................................................................44
A CONSTRUÇÃO TEÓRICA DOS DIREITOS SOCIAIS .....................................44
2.1 Direitos fundamentais no Estado Democrático e Social de Direito..........44
2.2 A fundamentabilidade formal e material dos Direitos Sociais ..................47
2.3 As perspectivas subjetiva e objetiva dos Direitos Fundamentais............50
2.4 A Multifuncionalidade dos Direitos Sociais: direitos de defesa ou ações
negativas e direitos de prestação ou ações positivas.....................................56
2.4.1 Os Direitos Sociais como direitos de defesa...........................................59
2.4.2 Os Direitos Sociais como direitos à prestação .......................................60
2.4.2.1 Os direitos sociais a prestações em sentido amplo e estrito .............61
2.5 Os Direitos Sociais na estrutura de regras e princípios............................62
2.5.1 Diferenciação entre Princípios e Regras..................................................63
9
2.5.2 O caráter prima facie de regras e princípios ...........................................68
2.5.3 Os modelos de normas em Robert Alexy ................................................69
2.5.3.1 A ponderação ..........................................................................................72
2.6 A dignidade humana na dimensão dos Direitos Sociais ...........................75
2.7 Delimitação conceitual dos Direitos Sociais Prestacionais ......................81
CAPÍTULO 3.........................................................................................................85
RESTRIÇÃO E PROTEÇÃO AOS DIREITOS SOCIAIS, A (IN)APLICAÇÃO DA
RESERVA DO POSSÍVEL....................................................................................85
3.1 Teorias da restrição ......................................................................................85
3.1.1 Da teoria interna.........................................................................................85
3.1.2 Da teoria externa ........................................................................................87
3.2 A garantia do núcleo essencial....................................................................88
3.2.1 O critério objetivo do núcleo essencial....................................................92
3.2.2 O núcleo essencial como um direito subjetivo .......................................93
3.2.3 A Teoria absoluta .......................................................................................94
3.2.4 A Teoria relativa .........................................................................................96
3.3 Restrições aos Direitos Sociais.................................................................101
3.3.1 Direitos Sociais com reservas expressas na CRFB/88.........................103
3.3.2 Direitos Sociais sem reservas expressas na CRFB/88.........................105
3.4 A Reserva do Possível como restrição dos Direitos Sociais ..................107
3.4.1 A “onda neoliberal” no desenvolvimento da Reserva do Possível .....111
3.4.2 A escassez de recursos...........................................................................115
3.4.3 O Orçamento público na distribuição de recursos ...............................120
3.4.4 O mínimo existencial e a Reserva do Possivel......................................127
3.4.5 A Reserva do Possível na jurisprudência pátria ...................................133
3.4.5.1 O reconhecimento dos Direitos Sociais frente à Reserva do Possível
............................................................................................................................134
3.4.5.2 A prevalência da Reserva do Possível sobre os Direitos Sociais ....142
10
CAPÍTULO 4.......................................................................................................148
A PROPORCIONALIDADE COMO LIMITE À RESERVA DO POSSÍVEL ........148
4.1 Considerações preliminares ......................................................................146
4.2 O Desenvolvimento da Proporcionalidade ...............................................149
4.2.1 A Proporcionalidade na história .............................................................149
4.2.2 A natureza da Proporcionalidade: Princípio, regra ou dever?.............156
4.2.3 Proporcionalidade e/ou Razoabilidade? ................................................159
4.3 O Judiciário e a Proporcionalidade ...........................................................163
4.3.1 Procedimentalistas e substancialistas na atuação do Judiciário........164
4.3.2 O Judiciário nas colisões entre Direitos Sociais e Reserva do Possível
............................................................................................................................168
4.4 A Proporcionalidade como limite à Reserva do Possível........................176
4.4.1. Proporcionalidade como proibição de excesso e proibição de
insuficiência ......................................................................................................177
4.4.2 As sub-regras da Proporcionalidade......................................................180
4.4.2.1 Adequação ou idoneidade como proibição de insuficiência ............181
4.4.2.2 Necessidade ou exigibilidade como proibição de insuficiência.......184
4.4.2.3 Proporcionalidade em sentido estrito como proibição de insuficiência
............................................................................................................................186
4.5 Proporcionalidade como proibição de insuficiência: limite à Reserva do
Possível .............................................................................................................190
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................199
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................205
11
RESUMO
Esta dissertação tem por objeto a discussão acerca da
Proporcionalidade como um limite da Reserva do Possível, na restrição dos
Direitos Sociais de prestação material. Para encetar a pesquisa trata-se, no
primeiro Capítulo, de apresentar a construção histórica dos Direitos Fundamentais
e a inserção dos Direitos Sociais na Constituição da República Federativa do
Brasil de 19881. Dedica-se o segundo Capítulo a abordar acerca dos fundamentos
teóricos dos Direitos Sociais. Caracterizados, e verificada a importância
constitucional desse direito, aborda-se a possibilidade de restrição dos Direitos
Fundamentais, destacando-se a Reserva do Possível como um dos modos de
fazê-lo. Enfatiza-se os fundamentos que possibilitam tal situação, sendo, no
terceiro Capítulo, abordadas as discussões que permeiam essa teoria. Este
capítulo aborda, também, temas relacionados à questão da influência do
neoliberalismo na teoria da Reserva do Possível, e escassez de recursos
públicos, a questão do orçamento, sua relação com o mínimo existencial e seu
debate na jurisprudência pátria. No quarto e último Capítulo, faz-se o
desenvolvimento do tema da Proporcionalidade, apresentando seus caracteres
para, ao final demonstrar o entendimento defendido na pesquisa. As
Considerações Finais trazem em seu bojo as respostas às hipóteses levantadas,
posto verificar-se que a Reserva do Possível tem restringido a eficácia dos
Direitos Sociais Prestacionais materiais, e, para evitar os abusos do poder
público, cumpre ao Judiciário, através da Proporcionalidade limitar este campo de
restrição.
Palavras-chaves: Direitos Sociais, Direitos Sociais
Prestacionais, Reserva do Possível, Proporcionalidade
1 A partir dessa citação, para referência à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
utilizar-se-á a abreviação CRFB/88.
12
ABSTRACT
This dissertation has for object the discussion about the
Proportionality as a limit of the Reserve of the Possible one, in the restriction of the
Social Rights of positive installment. To begin the research it is treated, in the first
Chapter, to present the historical construction of the Basic Rights and the insertion
of the Social Rights in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of
1988. The second Chapter is dedicated as to approach concerning the theoretical
basis of the Social Rights. Characterized, and verified the constitutional
importance of this right, it is approached the possibility of restriction of the Basic
Rights, being distinguished it Reserve of the Possible one as one in the ways to
make it. One emphasizes the basis that make possible such situation, being, in the
third Chapter, boarded the discussion that permeate this theory. This chapter
approaches, also, subjects related to the question of influence of the
neoliberalismo in the Reserve of the Possible one, and scarcity of public
resources, the question of the budget, its relation with the existencial minimum and
its debate in the native jurisprudence. In the fourth and last Chapter, the
development of the subject of the Proportionality becomes, presenting its
characters for, to the end to demonstrate the agreement defended in the research.
The Final Considerations brings in its bulge the answers to the raised hypotheses,
rank to verify that the Reserve of the Possible one has restricted the effectiveness
of the Installment Social Rights and, to prevent the abuses of the public power,
fulfils to the Judiciary one, using of the Proportionality, to limit this field of
restriction.
Keys-words: Social Rights, Installment Social Rights,
Reserve of the Possible one, Proportionality
13
INTRODUÇÃO
A presente dissertação tem como objeto2 analisar a
formação histórica e consolidação teórica dos Direitos Sociais no plano
internacional e sua inserção na CRFB/88, a verificação da Reserva do Possível
como uma restrição aos direitos de cunho prestacional e a Proporcionalidade
como um instrumento utilizado pelo Judiciário para limitar o campo de restrição da
Reserva do Possível.
O objetivo institucional é a obtenção do Título de Mestre em
Ciência Jurídica pelo Programa de Mestrado em Ciência Jurídica do Curso de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica- CPCJ/UNIVALI.
O objetivo geral é o estudo dos Direitos Sociais, da Reserva
do Possível e da regra de Proporcionalidade como um limite as restrições aos
Direitos Sociais de cunho prestacional.
Os objetivos específicos serão distribuídos da seguinte
forma: no primeiro capítulo apresentar-se-á as linhas de evolução dos Direitos
Fundamentais, adotando a classificação em positivação, generalização,
internacionalização e especificação, seguindo o estudo com a consolidação
histórica dos Direitos Sociais no plano internacional e a sua inserção na CRFB/88;
No segundo capítulo: apresentar-se-á os fundamentos
teóricos que atribuem fundamentabilidade aos Direitos Sociais, bem como a sua
classificação em perspectivas objetiva e subjetiva e em diretos de defesa e
prestação;
No terceiro capítulo: demonstrar-se-á que a Reserva do
Possível trata-se efetivamente de uma restrição aos Direitos Sociais de prestação;
No quarto capítulo: apresentar-se-á a possibilidade da
2 Nesta introdução, cumpre-se as orientações metodológicas previstas em PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8º ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 170.
14
Proporcionalidade ser um limite da Reserva do Possível e conseqüente modo de
proteção aos Direitos Sociais.
O tema surge da preocupação acerca da restrição dos
Direitos Sociais, principalmente os prestacionais, que garantem a possibilidade do
indivíduo pleitear prestações materiais do Estado em casos de necessidade.
Diante de uma sociedade com tantas desigualdades sociais,
a Reserva do Possível restringe e acaba ofuscando a possibilidade de se garantir
a prestação material, e cumpre ao Judiciário, através da proporcionalidade,
racionalizar as colisões existentes entre os Direitos Sociais e a Reserva do
Possível.
O presente trabalho tem como fundamento aprofundar os
conhecimentos sobre os Direitos Sociais, sua restrição através da Reserva do
Possivel e a Proporcionalidade como um limite à restrição dos Direitos Sociais.
Assim, diante dos objetivos traçados, foram levantadas as
seguintes hipóteses:
a) Os Direitos Sociais surgiram de uma carência das classes
sociais, principalmente as trabalhadoras, que sofreram na Idade Moderna com a
exploração de sua mão-de-obra, deixando boa parte da sociedade em condições
de miserabilidade.
b) Com a promulgação da CRFB/88, os Direitos Sociais
passaram a ter proteção constitucional, atribuindo-se-lhes fundamentabilidade
formal e material;
c) Os Direitos Sociais possuem um caráter prima facie tanto
de regras como princípios.
d) Dentro das teorias de restrição dos Direitos
Fundamentais, pode-se caracterizar a Reserva do Possível como uma restrição
aos Direitos Sociais de Prestação material.
e) Através do Judiciário, com a aplicação da regra de
Proporcionalidade, tratará as colisões entre a Reserva do Possível e os Direitos
Sociais com maior racionalidade, buscando a decisão menos gravosa as partes e
15
aos princípios basilares da CRFB/88, principalmente a dignidade da pessoa
humana.
g) O presente estudo se encerrará com as Considerações
Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos
da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os Direitos
Sociais, a Reserva do Possível e a Proporcionalidade.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase
de Investigação, utilizar-se-á o método indutivo3, na fase de tratamento de dados
o método cartesiano; e o relatório dos resultados, expresso na presente
dissertação, é composto na base lógica indutiva4. Nas diversas fases da pesquisa,
foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e
da pesquisa bibliográfica.
Ademais, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica - CPCJ/UNIVALI, no presente
trabalho, as categorias fundamentais são grafadas, sempre, com a letra inicial
maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em nota de rodapé, após
o mapeamento das categorias primárias5, além da indicação das principais
abreviaturas utilizadas, daí optar-se por não elaborar o rol de categorias.
3 Forma de “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter
uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. p. 87.
4 Sobre os Métodos e Técnicas nas diversas Fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. p. 86-106.
5 Explicitadas em nota de rodapé quando de sua primeira ocorrência no trabalho, a fim de facilitar a compreensão.
207
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BRASIL - Processo nº42.530.5/4, julgado em 11/11/1997, Tribunal de Justiça de São Paulo.
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BRASIL - REsp 736524 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2005/0044941-4 - Relator(a)Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 21/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 03.04.2006 p. 256
BRASIL - REsp 811608 / RS - RECURSO ESPECIAL - 2006/0012352-8 - Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento: 15/05/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 04.06.2007 p. 314
BRASIL - STF, Pleno, j. 1/07/1993, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.
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BRASIL - Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Recurso Especial 837591-RS, Rel. Ministro José Delgado, DJ: 11.09.2006, p. 233.
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BRASIL - Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma, REsp 750409-RS, Rel. Ministro Humberto Martins, DJ: 11.12.2006, p. 339.
BRASIL - Supremo Tribunal Federal - Agravo de Instrumento nº604949/RS Relator Min. Eros Roberto Grau, Julgamento: 24/11/2006 -Segunda Turma. Publicação – DJ 22/11/2005.
BRASIL - Supremo Tribunal Federal - Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº410715/SP Relator Min. Celso de Mello, Julgamento: 22/11/2005 - Segunda Turma - Publicação - DJ 03-02-2006.
BRASIL - Supremo Tribunal Federal - Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº410715/SP Relator Min. Celso de Mello, Julgamento: 22/11/2005 - Segunda Turma - Publicação - DJ 03-02-2006.
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