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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
INSTITUTO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS NÚCLEO INTERINSTITUCIONAL DE ESTUDOS DA VIOLÊNCIA E CIDADANIA
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA
AS FINALIDADES DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
JOÃO HENRIQUE DE BRITO SANTOS
Cuiabá – MT 2014
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
INSTITUTO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS NÚCLEO INTERINSTITUCIONAL DE ESTUDOS DA VIOLÊNCIA E CIDADANIA
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA
AS FINALIDADES DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Monografia apresentada como requisito obrigatório para obtenção do título de Especialista em Gestão de Segurança Pública, pela UFMT – ICHS, sob orientação do Professor Ney Alves de Arruda.
JOÃO HENRIQUE DE BRITO SANTOS
Cuiabá-MT
2014
JOÃO HENRIQUE DE BRITO SANTOS
AS FINALIDADES DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Monografia submetida à Banca Examinadora e julgada adequada
para a concessão do Grau de ESPECIALISTA EM GESTÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA.
Nota obtida): ______________
__________________________________
Mestre e Doutor Ney Alves de Arruda
Professor Orientador e Presidente da Banca
__________________________________
Professor Examinador
___________________________________
Professor Examinador
Dedico este trabalho a minha família, que sempre
me apoiou e incentivou ao longo desses anos.
Especialmente, a minha linda filha Maitê. Amo
vocês!
AGRADECIMENTOS
A São Judas Tadeu que ilumina meus pensamentos. A toda minha
família, pelo apoio, incentivo e confiança irrestritos. Aos mestres, pela contribuição
inestimável à ciência criminal.
Aos amigos que de alguma forma me auxiliaram na consecução deste
trabalho. Com a esperança de ter dado uma singela contribuição para a construção
de um mundo melhor.
5
RESUMO
Este trabalho teve como objeto de estudo os fins da pena no ordenamento jurídico pátrio, que tem grande relevância social, visto que o Direito Penal tem entendido que a sua imposição deve conter a criminalidade, os índices de reincidência e resolver as graves distorções que envolvem a segurança pública. Diante da considerável utilidade da pena, este estudo destinou-se a compreender quais são as suas finalidades, por intermédio do seu necessário desenvolvimento histórico e filosófico através dos tempos, desde os primórdios até os dias atuais, trazendo à baila suas várias fases (vingança privada, vingança divina, vingança pública, período humanitário e período criminológico), que demonstram a permanência, desde seu surgimento, do seu caráter vingativo e expiatório. Após, discorreu-se sobre sua conceituação, através do entendimento de alguns ilustres doutrinadores, como, por exemplo, Damásio de Jesus. Logo, foi feito um estudo aprofundado das teorias sobre as finalidades da pena, principalmente no ordenamento jurídico brasileiro (art. 59 do Código Penal e art. 1º da Lei n.º 7.210/84), quais sejam, a retributiva, a preventiva (geral ou especial, que pode ser positiva ou negativa) e a mista (retribuição, prevenção geral e especial), sem, é claro, desprender-se dos motivos que os doutrinadores consideraram para defenderem esses fins da pena. Enfim, para a melhor compreensão do tema, discorreu-se sobre as espécies de pena existentes no nosso ordenamento pátrio, que são privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa, conforme o art. 32 do Código Penal Brasileiro, bem como sobre a medida de segurança, que ao lado da pena, também se trata de sanção penal, prevista nos arts. 96 a 99 do CP. Dessa forma, o trabalho foi realizado no intuito de se compreender quais as finalidades da pena, que se trata de tema de vasta relevância para a sociedade que, atualmente, vive aterrorizada em virtude dos altos índices de criminalidade.
Palavras-chave: Código Penal. Penas. Finalidades.
ABSTRACT
This work had as study object the ends of the penalty in the native legal system, that has great social relevance, since the Criminal law has understood that its imposition must contain crime, the indices of relapse and decide the serious distortions that involve the public security. Ahead of the considerable utility of the penalty, this study was destined to understand it which is its purposes, for intermediary of its necessary historical and philosophical development through the times, since the primaries until the current days, bringing to bailer its some phases (private revenge, divine revenge, public revenge, humanitarian period and criminological period), that they demonstrate the permanence, since its sprouting, of its vindictive and expiatory character. After, it was discoursed on its conceptualization, through the agreement of some illustrious scholars, as, for example, Damásio de Jesus. Soon, a deepened study of the theories on the purposes of the penalty was made, mainly in the Brazilian legal system (art. 59 of Criminal the Code and art. 1º of the Law n.º 7.210/84), which are, the retributiva, the preventive (general or special, that can be positive or negative) and the mixing (repayment, general and special prevention), without, it is clearly, to get loose itself of the reasons that the scolars had considered to defend these ends of the penalty. At last, for the best understanding of the subject, art was discoursed on the existing species of penalty in our native order, that are privative of fine and right freedom, restrictive, as. 32 of the Brazilian Criminal Code, as well as on the measure of security, that to the side of the penalty, also is about penalties, foreseen in arts. 96 the 99 of the CP. Of this form, the work was carried through in the intention of if to understand which the purposes of the penalty, that if deals with subject of vast relevance for the society that, currently, lives frightened in virtue of the high indices of crime. Keywords: Criminal code. Penalty. Purposes.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................... 08
CAPÍTULO I
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO E FILOSÓFICO DA PENA ATRAVÉS DOS TEMPOS...................................................................................................
11
CAPÍTULO II
FINS DA PENA..................................................................................................
26
CAPÍTULO III
ESPÉCIES DE PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO.................
38
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. 46
REFERÊNCIAS................................................................................................. 49
8
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objeto de estudo os fins da pena no ordenamento
jurídico pátrio.
Francesco Carrara, citado por José Miguel Feu Rosa, assim se manifesta:
Três fatos constituem a essência de nossa ciência: o homem, que viola a lei; a lei,
que exige que seja castigado esse homem; o juiz, que comprova a violação e dá o
castigo. Crime, pena e juízo.
O instituto da pena, portanto, tem grande relevância social, visto que o
Direito Penal tem entendido e proclamado que a sua imposição deve conter a
criminalidade, os índices de reincidência e resolver as graves distorções que
envolvem a segurança pública.
Entre as funções primordiais atribuídas ao Estado encontra-se a proteção
dos bens jurídicos de maior relevância para o homem e para a sociedade. Para
realização dessa função, o Estado cria um Direito Penal objetivo definido como o
conjunto de normas jurídicas que descrevem delitos e estabelecem sanções com o
fim de proteger subsidiariamente os bens jurídico-penais.
No instante que o indivíduo transgride essa norma, através de uma
conduta delituosa, surge para o Estado a obrigação de aplicar, dentro dos limites da
lei, a sanção, ou seja, o jus puniendi, o direito-dever de punir aquele que infringiu a
norma penal.
Para fundamentar e legitimar a repressão da delinqüência mediante ação
do Estado, através da imposição da sanção penal, várias teorias foram elaboradas
no intuito de explicar quais as finalidades da pena.
Para a exata compreensão dos fins da pena, promoveu-se uma análise
sobre o desenvolvimento histórico e filosófico da pena através dos tempos, o
conceito da pena, as teorias sobre os fins da pena e sobre as espécies de pena no
ordenamento pátrio, sem, é claro, a pretensão de exaurir o tema deste trabalho, que
foi realizado na perspectiva da abordagem qualitativa, no qual foi utilizado o
raciocínio dedutivo. Em relação às fontes, foram utilizadas fontes bibliográficas,
9
sendo que os dados foram coletados em leis, doutrinas, jurisprudência, livros,
revistas jurídicas, jornais e sites.
O trabalho foi estruturado em três Capítulos que abordaram os principais
aspectos sobre o instituto da pena, sem, por óbvio, distanciar-se do tema central do
estudo, isto é, da compreensão dos fins da pena.
No Capítulo I, realizou-se o necessário desenvolvimento histórico e
filosófico da pena através dos tempos, que surgiu devido à necessidade do próprio
homem em garantir a manutenção da paz e da tranqüilidade na convivência junto
aos demais seres humanos. É, por isso, um imperativo do próprio relacionamento
entre os indivíduos.
Para tanto, trouxemos à baila as várias fases da pena no tempo e no
espaço, desde os primórdios até os dias atuais, no âmbito de vários povos como os
romanos e germanos. Vimos que, em regra, os historiadores consideram a
existência de várias fases da pena: a vingança privada, a vingança divina, a
vingança pública, o período humanitário e o período criminológico, que demonstram
a permanência, desde seu surgimento, do caráter vingativo e expiatório da pena.
O período criminológico, que se iniciou no fim do século XVIII, culminou
no surgimento de várias escolas penais, que conceberam concepções contrapostas
sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das
sanções. São elas: a) Criminologia Tradicional, que se subdivide em Escola
Clássica, Escola Positiva, Escola Crítica, Escola Moderna Alemã, Escola Penal
Humanista e Escola Técnico-Jurídica; e, b) Criminologia Crítica, que se subdivide em
Criminologia Interacionista ou Labeling Approach, Criminologia da Etnometodologia,
Criminologia Radical, Criminologia Abolicionista, Criminologia do Minimalismo ou do
Direito Penal Mínimo e Criminologia Neo-Realista.
No Capítulo II, discorreu-se, inicialmente, sobre sua conceituação, através
do entendimento de alguns ilustres doutrinadores, como Damásio de Jesus que
define a pena como uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal,
ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na
diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos. Em seguida, foi feito
estudo das teorias sobre as finalidades da pena, principalmente no ordenamento
jurídico brasileiro (art. 59 do Código Penal e art. 1º da Lei nº. 7.210/84), quais sejam,
10
a retributiva, a preventiva (geral ou especial, que pode ser positiva ou negativa) e a
mista (retribuição, prevenção geral e especial), sem, é claro, desprender-se dos
motivos que os doutrinadores consideraram para defenderem esses fins da pena,
devendo ressaltar-se que salientam a relação de interdependência entre a forma do
Estado imperante e a sanção penal. Ademais, verifica-se que a origem vingativa da
pena a acompanha até os dias atuais.
No Capítulo III, discorreu-se sobre as espécies de pena existentes no
nosso ordenamento pátrio, que são privativas de liberdade, restritivas de direito e de
multa, conforme o art. 32 do Código Penal Brasileiro, bem como sobre a medida de
segurança, que ao lado da pena, também se trata de sanção penal, prevista nos
arts. 96 a 99 do CP – tarefa executada à luz das teorias existentes sobre as
finalidades da pena.
Vários doutrinadores colaboraram com seus ensinamentos e suas obras
sobre o tema em comento para o adequado desenvolvimento deste trabalho. Podem
ser citados alguns autores, dentre eles, Luiz Regis Prado, Luiz Flávio Gomes,
Fernando Capez, Damásio Evangelista de Jesus, Sérgio Salomão Shecaira e Alceu
Corrêa Júnior, que contribuíram consideravelmente para a inteligência das funções
da pena no ordenamento jurídico pátrio.
Dessa forma, o trabalho foi realizado no intuito de se compreender a
importância do instituto da pena frente as suas finalidades, visto que se trata de
tema de vasta relevância para a sociedade que, atualmente, vive aterrorizada em
virtude dos altos índices de criminalidade e credita à pena o condão de contenção
da violência.
11
CAPÍTULO I
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO E FILOSÓFICO DA PENA ATRAVÉS DOS TEMPOS
Francesco Carrara, citado por José Miguel Feu Rosa em seu livro, assim
se manifesta: Três fatos constituem a essência de nossa ciência: o homem, que
viola a lei; a lei, que exige que seja castigado esse homem; o juiz, que comprova a
violação e dá o castigo. Crime, pena e juízo. 1
A pena é um instituto muito antigo. Sua aplicação remonta aos primórdios
da civilização, já que em cada época da história, seu povo e cultura, sempre
enfrentaram a problemática do crime, da pena e das prisões.
Até mesmo a Bíblia, nos seus conjuntos mitológicos, ao apresentar o
primeiro homicídio do gênero humano, o de Abel, e o primeiro homicida, Caim,
entregou o encargo do conhecimento do fato criminoso, o julgamento do agente, a
aplicação da pena e a sua execução a Deus, que sumariamente promoveu um
julgamento, precedido de breve interrogatório do acusado, aplicando-lhe a pena de
banimento do convívio da única família existente: a sua. 2
Segundo Miguel Reale, em regra, os historiadores consideram a
existência de várias fases da pena: a vingança privada, a vingança divina, a
vingança pública e o período humanitário. Todavia, deve advertir-se que esses
períodos não se sucedem integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o
outro desaparece logo, ocorrendo então, a existência concomitante dos princípios
característicos de cada um: uma fase penetra a outra e, durante tempos, esta ainda
permanece ao seu lado. 3
A origem da pena é a vindita. Nos povos primitivos a idéia da pena
nasceu do sentimento de vingança, inicialmente na forma privada, e posteriormente
foi alçada à categoria de direito.
1ROSA, José Miguel Feu. Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 421- 422. 2ALMEIDA, João Ferreira de Almeida. A Bíblia Sagrada. 2 ed. Barueri: Sociedade Bíblica do Brasil,
1993, p. 5. 3REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 75.
12
René Ariel Dotti assenta que:
É generalizada a opinião de que a pena deita raízes no instinto de conservação individual movimentado pela vingança. Tal conclusão, porém, é contestada diante da afirmação segundo a qual tanto a vingança de sangue como a perda da paz não caracterizavam reações singulares, mas a revolta coletiva. 4
Oswaldo Henrique Duek Marques assinala que o homem primitivo:
Encontra-se muito ligado à sua comunidade, pois fora dela sentia-se desprotegido dos perigos imaginários. Essa ligação refletia-se na organização jurídica primitiva, baseada no chamado vínculo de sangue, representado pela recíproca tutela daqueles que possuíam uma descendência comum. Dele se originava a chamada vingança de sangue, definida por Erich Fromm como ‘um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto. 5
O talião (do latim talis: tal, parelho), adotado pelos romanos, foi a primeira
lei na conquista do terreno repressivo, que consiste na justa reciprocidade do crime
e da pena. O castigo estava limitado e, portanto, a vingança não seria mais arbitrária
e desproporcional. Segundo René Ariel Dotti, foi adotado no Código de Hamurábi
(Babilônia), no Êxodo (Povo Hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma) e
representou um grande avanço na história do Direito Penal, por reduzir a
abrangência da pena. Contudo, surgiu, então, para abrandar o rigorismo da pena
ainda existente, uma forma alternativa de repressão denominada composição,
sistema no qual o ofensor se livrava da punição com a compra de sua liberdade,
correspondendo à origem remota das formas modernas de indenização do Direito
Civil e da multa no Direito Penal. 6
Após o surgimento do Estado, com o aparecimento das religiões,
surgiram regras de Direito Penal com conotação de divindade. A punição se aplicava
em nome desta.
4DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 31, 32. 5MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000,
p. 2. 6DOTTI, René Ariel. Op. Cit., p. 31 – 32.
13
Os povos primitivos viam no crime uma desobediência à prática do culto.
Por isso, o período da vingança divina baseava-se no princípio de que todo crime
correspondia a uma ofensa à divindade e a sanção tinha por preocupação punir
quem ofendesse os deuses. O Direito era a religião. Cada preceito religioso aparecia
acompanhado de uma sanção jurídica, cada ditado jurídico era um mandato da
religião, e a justiça penal se exercitava em seu nome. Assim, este período ficou
assinalado pela crueldade.
Conforme ensinamentos de Henny Goulart, sendo o ato considerado
como atentado à divindade, a sanção tendia para a eliminação ou expulsão do
transgressor, sacrifício que se oferecia aos deuses. 7
A vingança perdurou até ser substituída pelas penas públicas.
René Ariel Dotti salienta que:
A ideia da pena como instituição de garantia foi obtendo disciplina através da evolução política da comunidade (grupo, cidade, Estado) e o reconhecimento da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de castigar em nome dos súditos. É a pena pública que, embora impregnada pela vingança, penetra nos costumes sociais e procura alcançar a proporcionalidade através das formas do talião e da composição. A expulsão da comunidade é substituída pela morte, mutilação, banimento temporário ou perdimento de bens. 8
Neste período o Estado tornou-se forte e chamou para si a aplicação da
pena, que perde seu cunho religioso, assumindo uma finalidade política. A meta era
promover a segurança do príncipe ou soberano, por meio da pena, também cruel e
severa. Anteviu-se a pena como meio de defesa social, pela intimidação, sob a
advertência de não delinqüir. Contudo, permaneceram ainda as formas anteriores da
vingança privada e da vingança divina.
Predominaram o arbítrio judicial, a desigualdade quanto à punição das
classes, a desumanidade das penas, o sigilo do processo, os meios inquisitórios,
tudo aliado a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, a favorecer o absolutismo
monárquico e seus protegidos, postergando os direitos dos indivíduos.
7GOULART, Henny. Penologia I. São Paulo: Editora Brasileira de Direito, 1975, p. 25. 8DOTTI, Op. Cit., p. 93.
14
Cumpre, também, em breves linhas, tecer algumas considerações sobre o
sistema penal romano, que, de acordo com Franz Von Liszt, bem cedo, e de forma
louvável, o positivismo romano dissociará o faz do jus, elidindo a confusão entre
religioso e o laico, o que vai possibilitar a afirmação do caráter público da pena. 9
Consoante Franz Von Liszt, o primeiro código romano escrito foi a Lei das
XII Tábuas (séc. V a.C.), que promoveu o início de um período de vivência legislativa
com a consequente limitação da vingança privada, por meio do Talião e da
composição. 10
Apregoa que delito, em Roma, divide-se em crimina pública (segurança
da cidade, parricidium), delicta privata (infrações consideradas menos graves,
reprimidas por particulares) e a previsão dos delicta extraordinária (27 a.C. até 284
d.C.), fundados nas ordenações imperiais, nas decisões do Senado ou na prática da
interpretação jurídica, que resulta na aplicação de uma pena individualizada pelo
arbítrio judicial à relevância do caso concreto. No tangente à função da pena,
considera que, apesar dos grandes aspectos que apresenta, prevalecem as
orientações retributivas e intimidativas.
Faltam informações seguras de fontes jurídicas sobre o Direito Punitivo
entre os gregos. Para José Miguel Feu Rosa, divide-se em três épocas sua justiça
punitiva: 1ª) o crime é atentado contra os deuses, e a pena tem como função aplacar
a cólera divina; 2ª) o crime é agressão de uma tribo contra a outra, sendo a pena a
vingança de sangue de tribo a tribo, e; 3ª) o crime é transgressão da ordem jurídica
estabelecida pelo poder do Estado, perfazendo a pena como reação do Estado
contra a vontade individual. 11
De acordo com as lições de Miguel Reale, nos primórdios, os germanos
resolviam o problema penal com a chamada vingança de sangue (Blutrache), no
qual o violador era colocado para fora do grupo familiar, podendo ser perseguido e
morto por qualquer indivíduo. 12
9VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal. Madrid: Réus, 1927, p. 79. 10Idem, p. 79. 11ROSA, José Miguel Feu. Op. Cit., p. 411. 12REALE, Miguel. Op. Cit., p. 78.
15
Mais tarde, a vingança de sangue foi, gradativamente, substituída pela
composição voluntária, depois obrigatória. A composição, determinada por um
processo histórico de mutação, deu origem à multa, que passou a integrar o sistema
de penas, e a indenização civil de caráter jurídico-privado.
Entre a época dos Direitos Romano, Germânico e Moderno, estendeu-se
o Direito Canônico, ou o Direito Penal da Igreja, com influência decisiva do
cristianismo na legislação penal; e, desde seu reconhecimento pelo Império Romano
em 325 d.C, a Igreja começou a exercer poderosa influência no Direito Penal, o que
foi de suma importância, porquanto contribuiu para a humanização do Direito Penal
com a civilização das práticas brutais germânicas, adaptando-as à vida pública,
conforme Julio Fabbrini Mirabete. 13
Segundo Julio Fabbrini Mirabete, a influência do cristianismo na
legislação penal foi extensa e importante. Proclamou a igualdade entre os homens;
acentuou o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal; tentou banir as
ordálias e os duelos judiciários (próprios do Direito Germânico); promoveu a
mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação, mas também
a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou,
paradoxalmente, aos excessos da Inquisição. A jurisdição penal eclesiástica,
entretanto, era infensa à pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil
para a execução. 14
Para Julio Fabbrini Mirabete, queda do Império Romano no ano de 476 é
vista como o início de uma nova era histórica. Esperava-se que a Idade Média (séc.
V à XV) trouxesse uma nova concepção punitiva, fazendo transparecer a nova
estrutura sócio-econômica e política que ia substituir aquela vivente entre os
romanos e os germânicos. Entretanto, esse período, caracterizou-se por ser de
intolerância, de crueldade, de guerras, ódios, perseguições e torturas, que sem
dúvidas repercutiram no campo jurídico. 15
O período medieval é a fusão do Direito Penal Romano, do Germânico e
do Canônico. O Direito Penal, pródigo na cominação da pena de morte, executada
13MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 42. 14Idem, p. 45. 15MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 46.
16
pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc.),
visava especificamente à intimidação. As sanções penais eram desiguais,
dependendo da condição social e política do réu, sendo comum o confisco, a
mutilação, os açoites e as penas infamantes.
Diante dos excessos da fase anterior, suscitava na consciência comum à
necessidade de modificações e reformas no direito repressivo. É no decorrer do
Iluminismo que se inicia o chamado Período Humanitário do Direito Penal,
movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim
do século XVIII, de acordo com Damásio Evangelista de Jesus. 16
O movimento visava, sobretudo, o respeito à personalidade humana,
fundado em sentimentos de piedade e compaixão pela sorte dos que eram
submetidos ao terrível processo penal e ao regime carcerário então existentes.
O século XIX marca o surgimento de inúmeras correntes de pensamentos
estruturadas de foram sistemática, conforme determinados princípios fundamentais.
São as escolas penais, que são definidas por Luiz Jiménez de Ásua como o corpo
orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre
a natureza do delito e sobre o fim das sanções. 17
A Escola Clássica (séculos XVIII e XIX) possui como defensores Cesare
Bonessana18 e Francesco Carrara19, que consideravam o crime não como uma
entidade de fato, mas de direito. Apregoavam que a responsabilidade penal do
criminoso se baseia em sua responsabilidade moral, já que a conduta criminosa é
uma escolha racional, uma opção do criminoso baseada no seu livre-arbítrio. Para
os defensores dessa escola o fato é o que importa e não a análise da pessoa do
criminoso.
A pena (castigo) é necessária e suficiente para dizimar a criminalidade,
sendo determinada segundo a utilidade para manter ou não o pacto-social (bem-
16JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 450. 17ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Filosofio y Ley Penal. Buenos Aires:
Editorial Losada. S. A, 1950, p. 31. 18BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 54. 19CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Parte general. Bogotá: Temis, 1974, p.
62.
17
estar de todos). Para os defensores dessa escola o fato é o que importa e não a
análise da pessoa do criminoso.
Mais exatamente, na definição de Carrara, a pena é um mal que, de
conformidade com a lei do Estado, infligem os juizes aos que são tidos culpados de
um delito, havendo-se observado as devidas formalidades. Verbis:
A pena não é simples necessidade de justiça que exija a expiação do mal moral, pois só Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiação devida, tampouco é uma mera defesa que procura o interesse dos homens as expensas dos demais; nem é fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranqüilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena não é senão a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, que sempre procede com observância às normas de Justiça, e sempre responde ao sentimento da consciência universal. 20
Reagindo à quase totalidade das ideias penais dos Clássicos, a Escola
Positiva (séculos XIX e XX) surgiu da sistematização dos novos conhecimentos
apresentados, sobretudo, por Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo, no
entendimento de Luiz Flávio Gomes apregoava que o delito era um fato natural e
social, inadmitindo o livre arbítrio, e considerava que o crime era um resultado
previsível determinado de múltiplos fatores que interferem na personalidade do
sujeito. 21
A Escola Positiva, ao negar o livre arbítrio, assentou outro conceito de
responsabilidade: o de responsabilidade social. Para se punir alguém, é preciso que
se possa lhe imputar o crime, é preciso que haja imputabilidade. A pena (castigo) é
inútil, pois a conduta criminosa é sintoma de uma doença e como tal deve ser
tratada em nome da defesa da sociedade.
Os defensores da Escola Positiva criaram algumas teorias que buscam
explicar o crime. Luiz Flávio Gomes cita as seguintes:
Teorias bioantropológicas: O criminoso é um ser
organicamente diferente do cidadão normal;
20CARRARA, Francesco. Op. Cit., p. 62. 21GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.
18
Teorias psicodinâmicas: O criminoso decorre de falhas no
processo de aprendizado e socialização, uma vez que o
homem é, por natureza, um ser anti-social (homo lupus
hominis);
Teorias psico-sociológicas: Predomínio dos elementos
sociais e situacionais sobre a personalidade. 22
Em meio aos extremos bem definidos das Escolas Clássica e Positiva,
surgiram ao longo dos tempos várias escolas penais. Com supedâneo nos
ensinamentos de João Farias Júnior, destacamos as seguintes Escolas:
a) Escola crítica (Manuel Carnevale, Bernardino Alimena): a
responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livre-arbítrio,
que é substituído pelo determinismo psicológico, e a pena tem uma função defensiva
ou preservadora da sociedade;
b) Escola moderna alemã (Fran Von Liszt): o ponto de partida é a
neutralidade entre o livre-arbítrio e determinismo, com a proposta de imposição de
pena, com caráter intimidativo, para os delinqüentes normais e de medida de
segurança, para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta última com a
finalidade de assegurar a ordem social, como fim único da justiça;
c) Escola penal humanista (Vicente Lanza): para essa doutrina o crime
vem a ser uma lesão do sentimentol moral. E o imoral antecede o ilícito penal. As
idéias e a razão são substituídas pelos sentimentos. A scuola penale umanista
concebe a pena como medida educativa;
d) Escola técnico-jurídica (Arturo Rocco, Manzini): a responsabilidade
penal é moral e o delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social. A
pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime (tutela jurídica), como
função preventiva geral e especial, aplicável aos imputáveis, já a medida de
segurança é preventiva, aplicada aos inimputáveis. 23
A Criminologia Crítica ou Nova Criminologia – no entendimento de
Edmundo Oliveira é um movimento criminológico que surgiu na segunda metade do
22GOMES, Luiz Flávio. Op. Cit., p. 32. 23FARIAS JÚNIOR. Manual de criminologia. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 162.
19
século XX, tem seu marco inicial no movimento estudantil de 1968 nos Estados
Unidos, em face da revolta dos universitários aos interesses e preconceitos do
neocapitalismo. 24
Dentre os vários estudiosos que promoveram o debate criminológico
frente aos conflitos e aos novos modos de comportamento registrados no mundo,
como as campanhas dos direitos cívicos, a revolta estudantil contra as mazelas do
ensino, a proliferação do uso de drogas, a guerra do Vietnã e o movimento hippie,
podemos citar Nagel, Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young. 25
A obra The New Criminology: For a Social Theory of Deviance, publicada
em primeira edição na Inglaterra, em 1973, por Ian Taylor, Paul Walton e Jock
Young, simboliza a inauguração do movimento crítico no campo criminológico, visto
que estimulou a discussão em torno do processo de criminalização e sobre a
legitimação e funcionamento da Justiça Penal, como sistema dinâmico do controle
social. 26
De acordo com Edmundo Oliveira, a partir do advento desse novo
movimento criminológico - Nova Criminologia – que trouxe questionamentos sobre a
ordem social produtora do fenômeno do crime e a indicação de novas propostas
para a solução da criminalidade, consolidaram-se seis correntes, quais sejam, a
Criminologia Interacionista ou Labeling Approach, a Criminologia da
Etnometodologia, a Criminologia Radical, a Criminologia Abolicionista, a
Criminologia do Minimalismo ou do Direito Penal Mínimo e a Criminologia do Neo-
Realista. 27
A Criminologia Interacionista, também denominada Teoria da Rotulação,
Teoria da Reação Social ou Labeling Approach, surgiu na década de 60, tendo como
expositores estudiosos como Becker, Goffman, Strauss e Lemert, segundo Alceu
Corrêa Júnior aduz que - para a Criminologia da Rotulação - o sistema penal é um
24OLIVEIRA, Edmundo. As Vertentes da criminologia crítica. Cadernos da Pós-Graduação.
TAYLOR, Ian; WALTON, Paul e YOUNG, Jock. Direito da UFPA, Belém, v. 1, n. 3, p. 1-5, abr./jun. 1997.
25TAYLOR, Ian; WALTON, Paul e YOUNG, Jock. Critical criminology. London: Routledge and Kegan Paul Ltd., 1975, pp. 16-17.
26TAYLOR, Ian; WALTON, Paul e YOUNG, Jock. The new criminology: For a social theory of deviance. London: Routledge., 1973, p. 10.
27OLIVEIRA, Edmundo. Op. Cit., p. 6.
20
instrumento usado para legitimar os privilégios de uma classe dominante sobre uma
classe subalterna. 28
Revela a existência de uma sociedade injusta que privilegia determinado
grupo, que, por sua vez, produz a norma, idealiza um modelo de sociedade,
determina os valores através dos seus aparelhos ideológicos e os mantém através
dos aparelhos repressivos, etiquetando os agentes que reagem a este estado de
coisas, criminalizando-os. Diante dessa realidade, eles centralizaram seus estudos
não na figura do crime e do criminoso, mas no sistema de controle adotado pelo
Estado no campo preventivo, no campo normativo e na seleção dos meios de
reação à criminalidade.
A Criminologia da Etnometodologia surgiu, também, na década de 60,
tendo como seus seguidores N. Denzin, J. Douglas e A. Cicourel, segundo
Gianpaolo Poggio Smanio, que, sustenta que Etnometodologia Criminal confere
ampla importância ao conhecimento sociológico do comportamento do criminoso,
defendendo que as agências ou organizações de controle (Legislador, Polícia,
Ministério Público, Juízes e Órgãos de Execução Penal) devem estar atentos ao
cotidiano dos indivíduos da sociedade para que possam satisfazer as exigências
suscitadas pela comunhão social. 29
A Criminologia Radical ou Criminologia Marxista surgiu na década de 70,
simultaneamente nos Estados Unidos (Escola Criminológica da Universidade de
Berkeley) e na Inglaterra. A Criminologia Radical considera a criminalidade insolúvel
em uma sociedade capitalista, sendo necessário, então, a transformação da própria
sociedade. Baseia-se nos fundamentos da doutrina marxista, afirma Juarez Cirino
dos Santos. 30
A Criminologia Abolicionista é um movimento criminológico que propõe
abolir as prisões e o próprio Direito Penal, substituindo-o por intervenções
comunitárias e institucionais de caráter alternativo. 28CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros
estudos de ciência criminal / Alceu Corrêa Júnior, Sérgio Salomão Shecaira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 190.
29SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e juizado especial criminal: modernização do processo penal, controle social. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 19.
30SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris/ICPC, 2006, p. 15.
21
Para Scheerer o nascimento do abolicionismo, tal como hoje se conhece
na criminologia, se deu no outono de 1966, junto com as revoltas estudantis e
juvenis em protesto contra interesses e preconceitos do neocapitalismo.
O Movimento Abolicionista dividiu-se em três subcorrentes que buscam o
mesmo objetivo, porém, por fundamentos diversos.
A primeira é liderada por Louk Hulsman, denominada, também, de
Anarquismo Penal, uma vez que fundamenta o abolicionismo nos primitivos valores
da sociedade, não admitindo a intervenção do Estado na solução dos conflitos.
Sustenta que a impunidade é a solução habitual da sociedade,
justificando-se acerca da cifra negra da criminalidade, que indica que a grande
maioria dos crimes ocorridos na sociedade que não chegam sequer ao
conhecimento da polícia, e dentre os que são conhecidos, apenas um número
diminuto culmina em resultado condenatório. Desta forma, a impunidade é a regra e
nem por isso existe no mundo uma grande comoção social. 31
A segunda subcorrente, defendida por Thomas Mathiesen, decorre de
uma concepção materialista da sociedade cingindo-se em fundamentos políticos,
segundo o qual, a abolição do Sistema Penal não passa da conseqüência das ações
políticas no âmbito das classes sociais mais débeis, de acordo com Nilo Batista. 32
A terceira subcorrente – conforme Paulo de Souza Queiróz - traz Nils
Christie como seu expoente, fundamenta suas idéias em rígidas regras morais,
apregoando que infligir sofrimentos ao indivíduo é comportamento insuportável,
mesmo que esse sofrimento decorra da imposição de uma pena, e, por isso,
defendem a extinção de toda e qualquer sanção penal que infligir dor ao indivíduo. 33
Para Raúl Eugenio Zaffaroni, a Criminologia Abolicionista afirma que
numa sociedade repleta de desigualdades nas relações de poder, o sistema penal
destina-se, tão somente, a reforçar essas diferenças e acometer os indivíduos de
injustificado sofrimento. O Abolicionismo nega legitimidade ao Direito Penal e 31HULSMAN, Louk; BERNART DE CELIS, Jacqueline. Penas perdidas. O Sistema penal em
questão. Rio de Janeiro: Luam, 1993, p. 33. 32BATISTA, Nilo. Introdução Critica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Revan,
2007, p. 23. 33QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal: lineamento para um direito
pena mínimo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 33.
22
defende, portanto, como forma de contribuição para diminuição dessas
desigualdades, a criação de um sistema informal e comunitário de solução de
situações problemáticas e conflitivas. 34
A Criminologia Minimalista, também denominada Teoria do Direito Penal
Mínimo, tem como expositores a professora venezuelana Lola Aniyar de Castro35 e o
mestre italiano Alessandro Baratta. 36
Defendem a existência de um Direito Penal de conteúdo mínimo com o
objetivo de preservar os direitos humanos fundamentais, principalmente, no tangente
às liberdades individuais.
Reconhecem que o sistema penal é fragmentário e seletivo, devendo ser
aplicado somente em última hipótese, quando da agressão mais grave de bens de
suma importância, visto que a pena em suas manifestações mais drásticas é
violência institucional, ou seja, limitação de direitos e repressão de necessidades
fundamentais dos indivíduos mediante a ação legal ou ilegal de funcionários do
poder legítimo, ou do poder de fato de uma sociedade, devendo, portanto, ser
utilizada em situações extremas, nas quais os fins visados pela sanção criminal não
podem ser alcançados com medidas alternativas ao cárcere.
A Criminologia Neo-Realista tem como expoentes mais expressivos os
ingleses Jock Young e John Lea, que formalizam suas hipóteses em duas direções,
pontua Edmundo Oliveira. 37
Em primeiro lugar, essa corrente se intitula Realista em reação aos
Idealistas que nos anos oitenta lideraram a pregação da filosofia sustentada pela
Criminologia Crítica em oposição à Criminologia Tradicional.
Em segundo lugar, a Criminologia Neo-Realista foi denominada de Neo-
Realismo de Esquerda, liderada por alguns criminólogos críticos da Inglaterra e dos
34ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca de las penas perdidas. Bogotá: Editorial Temis, 1990, p.
71-73. 35ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia de la liberación. Maracaibo: Editorial de la Universidad
del Zulia, 1987, pp. 85. 36BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 6 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2011, p. 37. 37OLIVEIRA, Edmundo. Op. Cit., p. 12.
23
Estados Unidos, em repudio ao Realismo de Direita. Atuava através dos movimentos
denominados “Lei e Ordem”.
Alberto Silva Franco discorre que defendem que a desigualdade social,
causadora da baixa condição econômica dos pobres na sociedade capitalista, faz
com que a pobreza tenha seus reflexos na criminalidade. Mas, essa, não seria a
única causa da atitude criminosa, também gerada por fatores como expectativa
superdimencionada, individualismo exagerado, competitividade, agressividade,
ganância, anomalias sexuais, machismo etc. 38
Aduz que os Neo-Realistas sustentam que se deve dar atenção a todos
os aspectos do delito, centrando seus esforços na análise do criminoso, da vítima,
da reação social e sobre o próprio comportamento delitivo. Tudo dentro de uma
estratégia realista para situar o delito como ressonância de conflitos devido à falta de
solidariedade entre os membros das classes sociais.
Em crítica ao Movimento “Lei e Ordem”, liderado pelos Neo-Realistas de
Esquerda, constata Alberto Silva Franco que, por força disso, a tarefa penal passa a
figurar como indispensável para a solução de todos os conflitos sociais, isso, na
estrábica ótica dos legisladores. Para alguns contagiados pelo Movimento “Lei e
Ordem”, a sanção penal traduz-se no necessário remédio para todos os males. 39
Com essas contumazes deformações que são trazidas pelo Movimento
“Lei e Ordem”, leis são incessantemente editadas.
Ultrapassados os necessários apontamentos a respeito do
desenvolvimento histórico e filosófico da pena através dos tempos, no contexto
mundial, cumpre tecer algumas considerações sobre a história do Direito Penal
Brasileiro.
Segundo Pedro Henrique Luthold, os povos indígenas que habitavam o
Brasil antes da chegada dos europeus utilizavam como forma de punição o talião, a
vingança de sangue para as lesões cometidas nas tribos indígenas brasileiras,
38SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – Parte geral. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 8. 39Idem, p. 9.
24
ressaltando que predominavam a pena de morte (através de tacape) e as penas
corporais. 40
Após, tiveram vigência no país as Ordenações Afonsinas (1446) e
Manuelinas (1521), que estiveram em vigor até o aparecimento da Compilação de
Duarte Nunes de Leão (1569). E, a seguir, vieram as Ordenações Filipinas (1603),
na qual eram muitos os delitos e variadas as formas de suplício sobre o corpo do
condenado, por exemplo, a pena de morte natural, através do enforcamento no
pelourinho ou pelo fogo, que se constituíam em principais armas políticas do
soberano para o controle social, conforme explanou Maximilianus Cláudio Américo
Fuhrer. 41
Com a independência (07/09/1822) e o advento do Império, houve a
ratificação das Ordenações, vindo, somente em 1830, ser sancionado o Código
Criminal do Império do Brasil, primeiro código autônomo da América Latina, que, por
sua vez, reduziu o número de delitos punidos com a morte de 70 para 3, quais
sejam, a insurreição de escravos, o homicídio com agravante e o latrocínio,
consoante Heleno Cláudio Fragoso. 42
Com a proclamação da República, foi editado em 11 de outubro de 1890
o novo estatuto, agora denominado Código Penal. Com ele aboliu-se a pena de
morte, instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional. O Código Penal de
1890 foi alvo de diversas críticas face aos graves defeitos de técnica, mostrando-se
bastante atrasado em relação à ciência de seu tempo, conforme frisou José
Henrique Pierangeli. 43
Em 1937, Alcântara Machado apresentou um projeto de Código Criminal
brasileiro, que acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como Código Penal,
40LUTHOLD, Pedro Henrique. Uma breve história do direito penal positivo brasileiro e o PLS n.º
236/2012. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 114, jul 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12965&revista_caderno=3>. Acesso em: 06 nov. 2014.
41FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Penal (Parte Geral). 20 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 9.
42FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - Parte Geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 56.
43PIERANGELLI, José Henrique. (Coord.). Códigos penais do Brasil – Evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980, p. 16.
25
passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, tendo sido reformado em sua
parte geral pela Lei n.º 7.209/84, de acordo com Julio Fabbrini Mirabete. 44
René Ariel Dotti, ao analisar o Anteprojeto de revisão da Parte Geral do
Código Penal, ressalta cinco pontos fundamentais no que diz respeito ao sistema de
penas, o repúdio à pena de morte, a manutenção da prisão, a criação de novas
penas patrimoniais, a extinção das penas acessórias e a revisão das medidas de
segurança.
Após catorze anos da Reforma Penal de 1984, e uma década após a
promulgação da Constituição de 1988, a Lei n.º 9.714/98 inaugurou um novo sistema
de penas na legislação nacional. 45
Estabeleceu-se novo elenco de penas restritivas de direitos, são elas:
prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade
ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de
semana.
44MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 6. 45BRASIL, República Federativa do. Lei nº. 9.714 de 25 de novembro de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9714.htm. Acesso em: 05 nov. 2014.
26
CAPÍTULO II
FINS DA PENA
Antes de analisarmos as principais teorias existentes sobre as finalidades
da pena, reputamos ser necessária a demonstração do conceito de pena ou sanção
penal para a efetiva compreensão desse tema.
Para tanto, cumpre trazer à baila o conceito formulado pelos mais
respeitados estudiosos do Direito Penal.
Segundo Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior a pena criminal
deve ser entendida como conseqüência jurídica da infração penal, considerando-se
a dignidade humana como limite de sua aplicação. 1
Franz Von Liszt conceituou a pena segundo o Direito então vigente,
afirmando tratar-se de um mal imposto pelo juiz penal ao delinqüente, em virtude do
delito, para expressar a reprovação social em relação ao ato e ao autor. 2
Edmund Mezger afirma que a pena, também considerando a legislação
então vigente, é a imposição de um mal proporcionado ao fato, ou seja, uma
privação de bens jurídicos que alcança o autor como motivo e na medida do fato
punível, que em sua essência a pena é uma retribuição por um mal praticado, o que
não impede o reconhecimento de outras finalidades da pena, que não a exclusiva
retribuição (prevenção geral e especial). 3
Para Francesco Antolisei, a pena é definida como o sofrimento cominado
pela lei e imposto pela autoridade judicial mediante processo a quem viola um
preceito da mesma lei. 4
1CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Op. Cit., p. 181. 2VON LISZT, Franz. Tratado de derecho penal. 2 ed. Trad. Luiz Jiménez de Ásua. Madrid: Réus,
1929, p. 197. 3MEZGER, Edmund. Derecho penal: parte general. Trad. Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Editorial
Bibliográfica Argentina, 1958, p. 353. 4ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal: parte geral. Trad. Juan del Rosa e Angel Tório.
Buenos Aires: Uteha, 1960, p. 498.
27
Giuseppe Bettiol aduz que a idéia de retribuição é inerente ao conceito de
pena, o que leva o legislador a cominar necessariamente ao autor de um malefício
social, um mal proporcionado à gravidade objetiva e subjetiva do próprio malefício. 5
Aníbal Bruno tece as seguintes considerações sobre o conceito de pena:
Pena é a sanção, consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime. Na realidade, o Direito Penal moderno está fazendo da pena o meio juridicamente instituído pelo qual o Estado procura promover a defesa social contra a agressão a bens jurídicos fundamentais, definida na lei como crime, atuando psicologicamente sobre a coletividade ou pelos processos convenientes de ajustamento social sobre o criminoso. 6
De acordo com Frederico Marques7, Damásio de Jesus8 e Julio Fabbrini
Mirabete9 a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal,
ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na
diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos.
Da análise dos conceitos sobreditos, pode-se constatar, facilmente, que é
inerente à definição de pena o seu caráter expiatório, ou seja, de natureza
retributiva, de devolução ao infrator do mal que causou a outrem.
Ocorre que, com o desenvolvimento da civilização, a pena, além do
caráter vingativo passou a ter, também, a função de prevenção, isto é, de
intimidação de todos os membros da sociedade pela sua ameaça, bem como de
ressocialização do criminoso para seu adequado retorno à coletividade.
René Ariel Dotti inferiu que a pena é uma instituição social que reflete a
medida do estágio cultural de um povo e, ainda, o regime político a que está
submetido. 10
5BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São
Paulo: RT, 1976, p. 77. 6BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 22. 7MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 2 Campinas: Millennium, 2000, p. 136. 8JESUS, Damásio E. Op. Cit., p. 457. 9MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 246. 10DOTTI, René Ariel. Op. Cit., p. 259.
28
Atualmente, em respeito aos limites democráticos do novo sistema de
penas, não é admissível qualquer postura semelhante àquela do chamado “direito
penal do terror”, no qual o poder de punir era exercido sobre o corpo do condenado.
Existe, hoje, uma grande preocupação por parte das ciências penais em
se criar novas formas de punir o criminoso, que não seja por meio daquelas sanções
que dominam e controlam por completo a vida das pessoas em todos os momentos
de sua existência, como, por exemplo, o cárcere.
Várias foram as justificativas dadas no decorrer da história para
fundamentar e legitimar a repressão da delinquência mediante ação do Estado.
Nesse sentido esclarece Anabela Miranda Rodrigues:
As teorias da pena (retributiva e preventiva) surgiram, historicamente, para fundamentar a legitimação ou justificação da intervenção penal (pena), sendo que em ambos os casos é este o problema que está em causa, e não o da finalidade da pena. A atribuição de uma finalidade à pena foi utilizada pela teoria preventiva para justificar a intervenção penal, o que não é o caso da teoria retributiva, a qual encontrou suas respostas na “justiça” da punição. ‘Se quisermos continuar a usar a bipartição usual, devemos então fazê-lo – hoje, repete-se – com a consciência de que estamos a dar resposta a perguntas diferentes, como valor em planos diferentes. Em suma: de que ela constitui uma arrumação não para um, mas para dois problemas distintos. Se com as teorias preventivas se encontra (também) solução para a questão das finalidades da pena, já com a teoria retributiva estamos a lidar com o problema da justificação da pena. 11
Logo, estamos diante das principais teorias sobre os fins da pena, quais
sejam, teoria absoluta ou retributiva, teoria relativa ou preventiva e teoria mista ou
unificadora.
Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior destacam como
defensores da teoria absoluta ou retributiva, entre outros, Reale Jr., Dotti, Pitombo,
Andreucci e Paulo José no Brasil, Carrara, Petrocelli, Maggiore e Bettiol na Itália,
Binding, Maurach, Welzel e Mezger na Alemanha, mas, principalmente, Kant e
Hegel. Para Kant a fundamentação é de ordem ética, para Hegel é de ordem
jurídica. 12
11RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinação da medida da pena privativa de liberdade, os
critérios da culpa e da prevenção. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 153-156. 12CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Op. Cit., p. 200.
29
A teoria absoluta atribui à pena um caráter retributivo, isto é, a sanção
penal é retaliação e expiação, uma exigência absoluta de justiça, que restaura a
ordem atingida pelo delito. Trata-se de impor um mal àquele causou um mal a
outrem, na sua justa retribuição.
Na lição de Cezar Roberto Bitencourt, verbis:
Segundo o esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça. A pena tem como fim fazer Justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. 13
Para Ashton a aplicação da pena constituía-se em uma ordem categórica,
resumindo sua posição retribucionista da seguinte forma:
Se a sociedade civil resolver autodissolver-se, com a concordância de todos os seus cidadãos, mesmo assim, caso esta sociedade habitar uma ilha e resolver abandoná-la espalhando-se pelo mundo, o último assassino condenado e preso teria que ser executado, antes do abandono final da ilha pelo último membro do povo. Isto deverá assim acontecer para que cada um receba a punição equivalente aos seus atos e a dívida de sangue não permaneça vinculada ao povo. 14
Julio Fabbrini Mirabete esclarece que, segundo Hegel, a pena é a
negação da negação do Direito, e seu fundamento é jurídico, já que ela se destina a
restabelecer a vigência da vontade geral, que é a lei, negada que fora pela vontade
do delinquente. Desse modo, Hegel defende o caráter unicamente retributivo da
pena, tendo afirmado que serve somente ao propósito de recompensar o mal com o
mal. 15
Tal teoria é criticada por muitos autores, dentre eles se destaca Claus
Roxin com os seguintes apontamentos:
13BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 99. 14ASHTON, Peter Walter. As principais teorias de direito penal, seus proponentes e seu
desenvolvimento na Alemanha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 742. 15MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 96.
30
Pois se o seu significado assenta na compensação da culpa humana, não se pode com isso pretender que o Estado tenha de retribuir com a pena toda a culpa. Cada um de nós considera-se culpado perante o próximo de muitas maneiras, mas não somos por isso, puníveis. E, igualmente, a culpa jurídica acarreta conseqüências de tipos diversos, como por exemplo, um dever de indenização por danos, mas apenas em raras ocasiões a pena. A teoria da retribuição, portanto, não explica em absoluto quanto se tem de punir, mas apenas refere: ‘Se impuserdes - sejam quais forem os critérios - uma pena, com ela tereis de retribuir um crime’. O segundo, nos seguintes termos: A liberdade humana pressupõe a liberdade de vontade (o livre-arbítrio), e a sua existência, como os próprios partidários da idéia da retribuição concordam, é indemonstrável. Por fim, o terceiro argumento é no sentido de que, mesmo quando se considere que o alcance das penas estatais e a culpa humana se encontram suficientemente fundamentadas com a teoria da expiação, colocar-se-ia sempre uma terceira objeção, a saber: a própria idéia de retribuição compensadora só pode ser plausível mediante um ato de fé. Pois, considerando-o racionalmente, não se compreende como se pode pagar um mal cometido, acrescentando-lhe um segundo mal: sofrer a pena. É claro que tal procedimento corresponde ao arraigado impulso de vingança humana, do qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assunção da retribuição pelo Estado seja algo qualitativamente distinto da vingança, e que a retribuição tome a seu cargo ‘a culpa de sangue do povo’, expie o delinqüente etc., tudo isto é concebível apenas por um ato de fé, que, segundo a nossa Constituição, não pode ser imposto a ninguém, e não é válido para uma fundamentação, vinculante para todos, da pena estatal. A teoria da retribuição não nos serve, porque deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e porque, como profissão de fé irracional e além do mais contestável, não é vinculante. Nada se altera com a substituição, que amiúde se encontra em exposições recentes, da idéia de retribuição (que recorda em demasia o arcaico princípio de talião), pelo conceito dúbio de expiação, na medida em que, se com ele se alude apenas a uma compensação da culpa legitimada estatalmente, subsistem integralmente as objeções contra uma expiação deste tipo. Se, pelo contrário, se entende a expiação no sentido de uma purificação interior conseguida mediante o arrependimento do delinqüente, trata-se então de um resultado moral, que por meio da imposição de um mal mais facilmente se pode evitar, mas que, em qualquer caso, se não pode obter pela força. 16
Em síntese, de acordo com Claus Roxin, a teoria absoluta ou retributiva é
passível de críticas pelas seguintes razões: não explica o quanto se tem que punir; a
assunção da retribuição pelo Estado não é algo qualitativamente distinto da
vingança, não se compreendendo como se possa pagar um mal com um segundo
mal (pena); deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade; e, concebendo a
expiação como purificação interior conseguida pelo arrependimento, não se
compreende como possa ser conseguida pela força.
Todavia, importante ressaltar a contribuição deixada pela teoria da
retribuição, na medida em que propõe a idéia de mediação da pena, que atende ao 16ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986, p. 19 – 20.
31
princípio da proporcionalidade, dado informativo de qualquer legislação penal
moderna.
Em oposição à teoria absoluta ou retributiva surgiu a teoria relativa ou
preventiva, na qual a pena se explica por seus efeitos de prevenção geral e especial,
que atualmente são entendidos em dois sentidos, um negativo e outro positivo.
De acordo com a teoria da prevenção geral, em seu sentido negativo, a
pena deve produzir a intimidação de todos os membros da comunidade jurídica pela
ameaça de sua aplicação.
Esta teoria apresenta alguns defeitos, visto que tende a implantar um
clima de terror, quanto maior a pena, teoricamente seria mais eficaz a prevenção.
Ademais, seus fundamentos não têm conseguido justificar a aplicação da sanção
penal, pois se a finalidade em punir o delinquente é incutir o medo na sociedade, a
pena não está apoiada na culpabilidade, e tal idéia contraria o Estado Democrático
de Direito, que obriga o magistrado a observar a culpabilidade dos agentes na
fixação da sanção penal, ou seja, a culpabilidade deve limitar e condicionar a
aplicação da pena.
Claus Roxin, entretanto, contraria a teoria da prevenção geral nos
seguintes termos:
Em primeiro lugar, permanece em aberto a questão de saber face a que comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar. A doutrina de prevenção geral partilha com as doutrinas da retribuição e da correção esta debilidade, ou seja, permanece por esclarecer o âmbito do criminalmente punível. A ela se acrescenta uma ulterior objeção: assim como na concepção da prevenção especial não é delimitável a duração do tratamento terapêutico-social, podendo no caso concreto ultrapassar a medida do defensável numa ordem jurídico-liberal, o ponto de partida da prevenção geral possui normalmente uma tendência para o terror estatal. Quem pretender intimidar mediante a pena tenderá a reforçar esse efeito, castigando tão duramente quanto possível. Outro argumento reside no fato de que, em muitos grupos de crimes e de delinqüentes, não se conseguiu provar até agora o efeito de prevenção geral da pena. Por fim, uma última objeção: Como pode justificar-se que se castigue um indivíduo não em consideração a ele próprio, mas em consideração a outros? Mesmo quando seja eficaz a intimidação, é difícil compreender que possa ser justo que se imponha um mal a alguém para que outros omitam cometer um mal. E conclui: A teoria da prevenção geral encontra-se, assim, exposta a objeções de princípio semelhante às outras duas: não pode fundamentar o poder punitivo do Estado nos seus pressupostos, nem limitá-lo nas suas consequências; é político-criminalmente discutível e carece de legitimação
32
que esteja em consonância com os fundamentos do ordenamento jurídico. 17
Deve-se ressaltar o lado positivo da teoria da prevenção geral negativa no
sentido de que põe em ênfase o processo educativo da sociedade. Por outro lado, a
prevenção geral pode ser positiva ou de integração.
Diz respeito à eficaz atuação da justiça e à consciência que a sociedade
passará a ter sobre esta realidade. Trata-se de aplicação da norma, pelo Estado,
sempre que um indivíduo cometer uma infração penal, para que se atinja a proteção
da consciência social da norma.
Aplica-se a sanção penal com o fim de restaurar a confiança coletiva,
sobressaltada pelas transgressões, e, por conseguinte, renovar a fidelidade dos
cidadãos nas instituições.
Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior salientam:
Divergem os adeptos da teoria da prevenção geral positiva quanto à existência de outras finalidades da pena que não, simplesmente, a de confirmar a vigência da norma. Surge, então, uma subdivisão na teoria sob comento: uma denominada fundamentadora, defendida entre outros por Welzel e Jakobs, e outra limitadora, sustentada por Hassemer e Roxin. A prevenção geral positiva limitadora contrasta com a fundamentadora na medida em que define a finalidade da pena, acrescentando um sentido limitador ao poder punitivo do Estado. Enquanto para a teoria fundamentadora o fim pretendido com a imposição da pena é, unicamente, a confirmação da norma e dos valores nela contidos, para a teoria limitadora esta finalidade da pena deve ser restringida pelos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade etc. 18
Postulado da moderna política criminal, a teoria da prevenção geral
justifica a atuação da pena sobre o autor para que não volte a delinqüir.
Jeschek, citado por Cezar Roberto Bitencourt, informa que várias
correntes defendem uma postura preventivo-especial da pena. Na França, por
exemplo, pode-se destacar a Teoria da Nova Defesa Social, de Marc Ancel; na
Alemanha, a prevenção especial é conhecida desde os tempos de Von Liszt; e, na
Espanha, foi a Escola Correcionalista, de inspiração Krausista, a postulante da 17ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 20. 18CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Op. Cit., p. 181.
33
prevenção especial. 19
Na lição de Maurach, em seu conjunto, a prevenção especial está
orientada a desenvolver uma influência inibitória do delito no autor. A sua vez, esta
finalidade se subdivide em três fins da pena: intimidação (preventivo individual),
ressocialização (correção) e asseguramento. 20
Neste sentido, a intimidação e a ressocialização podem ser concebidas
como objetivos positivos, enquanto elas buscam reincorporar o autor à comunidade
jurídica, ou bem mantê-lo nela; busca assegurar a recuperação do autor para a
comunidade.
Atualmente, também se divide a prevenção especial em dois sentidos, ou
seja, um negativo (neutralização pela prisão) e outro positivo (reinserção social).
Claus Roxin, em crítica à teoria da prevenção especial, diz:
A teoria da prevenção especial tende mais que um Direito Penal da culpa retributivo, a deixar o particular ilimitadamente à mercê da intervenção estatal. Outra objeção consiste no fato de que, nos crimes mais graves, não teria de impor-se uma pena caso não existisse perigo de repetição, e esclarece: "O exemplo mais contundente é constituído, neste momento, pelos assassinos dos campos de concentração, alguns dos quais mataram cruelmente, por motivos sádicos, inúmeras pessoas inocentes. Tais assassinos vivem hoje, na sua maioria, discreta e socialmente integrados, não necessitando, portanto, de ressocialização alguma; nem tampouco existe da sua parte o perigo de uma reincidência ante o qual deveriam ser intimidados e protegidos. Deverão eles, então permanecer impunes?" E arremata afirmando: "A teoria da prevenção especial não é capaz de fornecer a necessária fundamentação da necessidade da pena para tais situações". Coloca a última objeção nos seguintes termos: "O que legitima a maioria da população a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe são gratos? De onde vem o direito de poder educar e submeter a tratamento contra a sua vontade pessoas adultas? Porque não hão de poder viver conforme desejam os que fazem à margem da sociedade. Será a circunstância de serem incômodos ou indesejáveis para muitos dos seus concidadãos causa suficiente para contra eles proceder com penas discriminatórias? Tais perguntas parecem levemente provocadoras". E conclui: Exprimindo numa só frase: a teoria da prevenção especial não é idônea para fundamentar o Direito Penal, porque não pode delimitar os seus pressupostos e conseqüências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de considerações. 21
19BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 112. 20MAURACH, Reinhart. Derecho penal - Parte general. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 761. 21ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 21.
34
Entre nós, Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Correa Junior entendem que
a prevenção especial pode representar uma ideia absolutista, arbitrária, ao querer
impor uma verdade única, uma determinada escala de valores e prescindir da
divergência, tão cara às modernas democracias. Suas qualidades, por outro lado,
são inescondíveis. 22
Esta teoria tem um caráter humanista, pois põe um acento no indivíduo,
considerando suas particularidades, permitindo uma melhor individualização do
remédio penal. Além disso, sua atuação específica permite o aperfeiçoamento do
trabalho de reinserção social.
Sem desprezar os principais aspectos das teorias absolutas e relativas,
as teorias mistas ou unificadoras buscam reunir em um conceito único os fins da
pena. A doutrina unificadora defende que a retribuição e a prevenção, geral e
especial, são distintos aspectos de um mesmo fenômeno que é a pena.
Em resumo, as teorias unificadoras acolhem a retribuição e o princípio da
culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena.
Segundo Luiz Regis Prado, até o ano de 1984, o legislador pátrio nunca
tinha previsto, explicitamente, quais eram as finalidades da pena. No âmbito teórico,
com certa tradição, quase sempre nossos doutrinadores mantiveram-se filiados às
teorias ecléticas (ou mistas ou de união ou unitárias), que unificam as idéias de
retribuição (ao mal do crime o mal da pena) e prevenção, tanto geral (ameaça a
todos para que não venham a delinqüir), como especial (evitar que o criminoso volte
a delinquir). 23
Esse posicionamento de adesão às teorias ecléticas, como não poderia
deixar de ocorrer, influenciou o Código Penal Brasileiro vigente, que tem um caráter
retribucionista na medida em que estabelece como critério punitivo reitor do sistema
a imposição da pena justa e merecida, isto é, da pena proporcionada à gravidade
objetiva do fato e à culpabilidade do seu autor, como, por exemplo, aplica pena mais
grave aos crimes dolosos do que aos crimes culposos.
22CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Op. Cit., p. 135. 23PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 256.
35
Ocorre que o ordenamento nacional não adotou, exclusivamente, a teoria
retributiva pura. De acordo com o artigo 59 do CP, o juiz conta com relativa
flexibilidade no momento da fixação da pena, bem como há a previsão de figuras
como a suspensão condicional da pena, o livramento condicional etc., que
contrariam os fundamentos da teoria absoluta.
O artigo 1º da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP) - A
execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão
criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado
e do internado – estabelece que na fase de execução da pena deve preponderar sua
finalidade reeducativa, que encontra fundamentos na teoria da prevenção especial. 24
Luiz Flávio Gomes, em seu texto Funções da pena e da culpabilidade no
direito penal brasileiro, salienta que:
A Constituição Brasileira de 1988 não se posicionou expressamente sobre o tema. Mas como contemplou as vigas mestras de um modelo de Estado que se caracteriza por ser Constitucional e Democrático de Direito, não há dúvida que dos seus princípios, regras e valores (justiça, liberdade, segurança, dignidade da pessoa etc.) podemos inferir importantes limites à intervenção penal. De modo algum, por exemplo, pode o autor de um crime ser tomado como "bode expiatório", como "paradigma" para a sociedade, como meio para se alcançar a finalidade de prevenção geral. Por razões de prevenção geral (para evitar que outras pessoas façam a mesma coisa) não pode o juiz impor mais pena que a necessária e justa, consoante o grau de culpabilidade do agente (e do fato). O homem, como já dizia Kant, não pode servir de "instrumento" do poder punitivo estatal, porque desse modo ele é reduzido a uma coisa (a um objeto). 25
Vejamos o que prescreve o caput, do art. 59 do CP, verbis:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:
24MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. Comentários à Lei de nº. 7.210, de 11-07- 1984. São
Paulo, Atlas, 2000, p. 10. 25GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano
11, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8334>. Acesso em: 10 nov. 2014.
36
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (...). 26
Pela simples leitura do dispositivo, resta claro que o ordenamento penal
assumiu expressamente um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção.
Portanto, no momento da sentença, como se vê, a pena deve ser aplicada
com o sentido retributivo e preventivo. No momento da execução, firmou-se a
orientação primordial da integração social (prevenção especial).
Resta claro que o Código Penal Brasileiro, em busca do equilíbrio, adotou
a teoria mista ou unificadora, emprestando à pena as finalidades de retribuição e
prevenção geral e especial.
Este, também, é o entendimento do nosso Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:
PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. - O princípio da individualização da pena, elevado à dignidade de garantia constitucional, recomenda especial cautela ao Juiz na fixação da pena-base, quando deverá efetuar precisa decantação das circunstâncias enumeradas no art. 59 do Código Penal, atentando, nesta operação, para a finalidade da sanção penal, que deve ser a necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito. - Fixada a pena em quantia exasperada sem a adequada motivação, impõe-se a nulidade do decisum para que outro seja proferido com a adequada individualização da pena. - Habeas-Corpus concedido. 27
Em que pese o caráter retributivo da pena, é importante ressaltar que o
Estado tem o dever de desenvolver todo o esforço possível para que o sentenciado
se ressocialize.
26BRASIL, República Federativa do. Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 12 nov. 2014. 27JUSBRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Hábeas Corpus: HC PE 2001/0038768-3. Disponível
em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7825467/habeas-corpus-hc-16358-pe-2001-0038768-3-stj. Acesso em: 08 nov. 2014.
37
Desenvolver uma política de ressocializaçâo do sentenciado constitui
obrigação do Estado. Essa política de ressocialização deve ser levada a efeito, quer
durante o tempo de prisão, quer depois da volta do sentenciado à vida social. O
"itinerário de volta”, ou seja, o reingresso na vida comum, após o cumprimento da
pena, é um duro caminho que o sentenciado só tem chance de trilhar com êxito se
tiver o amparo de instituições e pessoas que o ajudem nos seus esforços de
reinserção social.
Afinal, o recorte penal ocasiona de certa forma, a morte do individuo, que
foi retirado do contexto social a que estava agregado, para o não convívio em
sociedade, extraído do seu ser privado. Ao mesmo tempo, o mesmo individuo é
inserido no que se pode chamar de “coletividade da não-coletividade”, onde deverá
reaprender normas de convívio, geralmente avessas ao comum em sociedade, por
questões de sobrevivência. Na maioria das vezes, numa tentativa de protesto, veste-
se uma roupagem de marginalidade que absorve desde a forma de expressão
corporal e a linguagem, até a negação de valores morais pregados pela sociedade
anterior.
Passado algum tempo, o mesmo individuo é, novamente, recortado dessa
coletividade, sendo reintegrado na sociedade anterior, onde sua caracterização é
marcada pelo estigma de quem já foi, um dia, excluído por não cumprir uma função
para a sobrevivência da sociedade. Em síntese, o individuo, caso não seja
devidamente preparado para essa nova reinserção, volta à criminalidade, por não
mais se reconhecer dentro da sociedade. Logo, mostra-se de insofismável
importância o caráter ressocializador da pena.
38
CAPÍTULO III
ESPÉCIES DE PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Para a melhor compreensão do tema em comento – finalidades da pena -,
mister se faz esclarecer quais são as espécies de penas admitidas no nosso
ordenamento pátrio.
A priori, em observância ao princípio da hierarquia das leis, previsto no
art. 59 da Constituição Federal de 1988, cumpre transcrever o seu art. 5º, inc. XLVI,
que estabelece as seguintes sanções penais:
Art. 5º. (...): XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. 1
O dispositivo constitucional transcrito possui força programática, isto é,
funciona como princípio a ser seguido no processo legiferante da lei ordinária
criminal.
O Capítulo I do Título V da Parte Geral do Código Penal estabelece o
nomen juris “Das Espécies de Pena”, o rol de penas que serão aplicáveis às
infrações descritas na Parte Especial.
Reza o art. 32:
Art. 32 - As penas são:
I – privativas de liberdade;
II – restritivas de direitos;
1BRASIL, República Federativa do. Código Civil. Constituição Federal, Código Civil, Código de
Processo Civil, Código Comercial, Legislação Civil, Processual Civil e empresarial. 10 ed. Organização de texto por Youssef Said Cahali. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 12.
39
III – de multa. 2
A Seção I do Capítulo acima estabelece as regras sobre as penas
privativas de liberdade (arts. 33 a 42).
A pena privativa de liberdade pode ser dividida em três tipos ou espécies,
quais sejam a reclusão, a detenção e a prisão simples (contravenções penais).
O art. 33 prescreve que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a pena de detenção nos regimes
semiaberto ou aberto, com a ressalva de que, para esta última, se necessário,
poderá haver transferência ao regime fechado.
Cumpre colacionar o art. 33 do Código Penal, in verbis:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial
ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e
ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-
la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos
e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
2BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 30 set. 2014.
40
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano
que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos
legais. 3
À vista do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se a possibilidade de
progressão de regime no cumprimento das penas privativas de liberdade,
circunstância que revela influência marcante da teoria da prevenção especial em
sentido positivo (reintegração social) nessa fase da execução penal, porquanto a
referida progressão de regime teria o condão de permitir o contato e interação do
condenado com o mundo exterior (fora das grades), viabilizando o seu retorno para
o convívio social, sem perder de vista o aspecto retributivo da pena.
A Seção II, também do Capítulo I, prescreve as regras atinentes às penas
restritivas de direito (art. 43 a 48 do CP).
Segundo Fernando Capez, as penas alternativas constituem toda e
qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição
da pena privativa de liberdade. 4
Atualmente, o Código Penal Brasileiro contempla, em seu art. 43,
segundo a nova redação dada pela Lei n.º 9.714/98, as seguintes penas restritivas
de direito: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à
comunidade ou entidades públicas; interdição temporária de direitos; e limitação de
fim de semana.
Cumpre ressaltar que, conforme estabelece o art. 44 do CP, as penas
restritivas de direitos são autônomas e não acessórias, possuindo natureza de
penas substitutivas em relação à pena privativa de liberdade, portanto não podem
ser aplicadas de forma cumulativa com esta, mas apenas de forma substitutiva.
3BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Op. Cit., p. 35. 4CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 346.
41
Vejamos:
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as
privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que
seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente.
§ 1o (Vetado.)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a
pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente
recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do
mesmo crime. 5
É importante colacionar os artigos 46 a 48 do Código Penal, que
prevêem, respectivamente, a pena de prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, de interdição temporária de direitos e de limitação de fim de
semana, in verbis:
Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é
aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
5BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Op. Cit., p. 45.
42
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades
assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres,
em programas comunitários ou estatais.
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as
aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por
dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à
metade da pena privativa de liberdade fixada. 6
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como
de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam
de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
IV – proibição de freqüentar determinados lugares;
V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames
públicos. 7
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de
permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de
albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único - Durante a
permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou
atribuídas atividades educativas. 8
Convém observar que o caráter autônomo e substitutivo das penas
restritivas de direito em relação às penas privativas de liberdade não importa em
negar-lhes o caráter retributivo. Muito embora possibilitem mitigar o rigor no
6BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Op. Cit., p. 48. 7Idem, p. 49. 8Ibidem, p. 50.
43
cumprimento das penas privativas de liberdade ao evitarem o encarceramento, as
penas restritivas de direito sujeitam o condenado ao cumprimento de obrigações e
condições – como as vistas acima -, que além de terem compromisso com os
preceitos da teoria relativa ou preventiva (geral e especial), revelam o seu aspecto
expiatório.
A Seção III do Capítulo I estabelece a pena de multa, prevista nos arts.
5º, XLVI, c, da CF; e 49 do CP, e que tem origem na palavra latina mulcta
(reproduzir, multiplicar), devido, provavelmente, ao fato de que antigamente sua
quantia era fixada multiplicando-se o dano produzido pelo delito.
De acordo com o art. 49 do CP, a pena de multa “consiste no pagamento
ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias multa”.
O Código Penal adotou o sistema de cominação da multa penal
denominado dias-multa, ou seja, a pena de multa resulta na multiplicação do número
de dias multa (unidade artificial) – fixados segundo a gravidade da infração – pela
cifra que representa a taxa diária (importância em dinheiro), variável de acordo com
a situação econômica do condenado.
As regras atinentes à pena de multa estão previstas nos artigos 49 a 52
do CP, que tratam da fixação dos dias multa, da possibilidade de aumento da multa,
da aplicação da correção monetária, do procedimento do pagamento e da hipótese
de suspensão da execução da pena de multa.
O art. 49 do Código Penal, especificamente, reza:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário
da quantia fixada na sentença e calculada em dias multa. Será, no mínimo, de 10
(dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias multa.
§ 1º - O valor do dia multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a
um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos
índices de correção monetária. 9
9BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Op. Cit., p. 56.
44
Conforme preconiza Luiz Regis Prado, a multa, em matéria penal, é
rigorosamente pessoal, não se transmitindo aos herdeiros do réu ou a terceiros, pois
a ideia de pena, que acompanha também a multa, reproduz nela a condição de
personalidade. 10
Nessa esteira de raciocínio, a transmissão a qualquer pessoa da multa
imposta ao condenado corresponderia a uma hipótese de cumprimento de pena por
terceiros, constituindo séria afronta não somente aos aspectos retribucionistas e
preventivos da pena, mas, sobretudo, à própria ideia de pena.
Por fim, mister se faz tecer breve comentário sobre as medidas de
segurança, que são consequências jurídicas do delito, de caráter penal, orientadas
por razões de prevenção especial. Em que pese as controvérsias, é assente o seu
caráter especificamente penal, inserindo-se no gênero sanção penal, no qual figura
como espécie, ao lado das penas privativas de liberdade e restritivas de direito.
Aplicam-se aos inimputáveis e semi-imputáveis necessitados de especial
tratamento curativo, que cometeram um fato punível, tendo como fundamento a sua
periculosidade.
Suas regras estão previstas nos arts. 96 a 99 do CP, in verbis:
Art. 96 - As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta,
em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de
segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. 11
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação
(art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o
juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. 12
10PRADO, Luiz Regis. Op. Cit., p. 342. 11BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Op. Cit., p.
98. 12BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Op. Cit., p.
98.
45
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a
cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e
deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da
execução.
§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo
ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano,
pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.
§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz
determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins
curativos.
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e
necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de
liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo
prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos
§§ 1º a 4º. 13
Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de
características hospitalares e será submetido a tratamento. 14
Enfim, esses são os necessários apontamentos promovidos quanto às espécies de
pena, realizados à luz dos preceitos das teorias que buscam fundamentar e explicar
as finalidades da pena, quais sejam, a teoria absoluta ou retributiva, a teoria relativa
ou preventiva (prevenção geral e especial) e a teoria unitária (ou mista, unificadora
ou eclética).
13BRASIL, República Federativa do. Decreto lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Op. Cit., p.
99. 14Idem, p. 101.
46
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A compreensão das finalidades da pena tem grande relevância social,
uma vez que sua aplicação restringe importante direito do indivíduo, o da liberdade,
bem como cria, na sociedade, a expectativa de contenção da criminalidade.
Através da análise do desenvolvimento histórico e filosófico da pena,
desde os primórdios até os dias atuais, conclui-se que sua origem é a vindita, isto é,
nos povos primitivos a idéia da pena nasceu do sentimento de vingança.
Inicialmente uma vingança privada, que, ao longo dos séculos, com a
influência da Igreja, do período humanitário e criminológico, passou a ter outras
funções, como a preventiva geral e especial (ressocializadora).
Não obstante os esforços de vários movimentos com o objetivo de
minimizar, ou, até mesmo, abolir o aspecto cruel e expiatório da pena, ainda hoje, a
sanção penal é essencialmente retributiva.
Vimos que, para realização da proteção dos bens jurídicos relevantes
para a sociedade, o Estado criou o Direito Penal objetivo, definido como o conjunto
de normas jurídicas que descrevem delitos e estabelecem sanções com o fim de
proteger subsidiariamente os bens jurídico-penais.
Com o intuito de legitimar e justificar a sua existência e aplicação, foram
criadas várias teorias. São elas: a teoria absoluta ou retributiva, a teoria relativa ou
preventiva (geral ou especial, que pode ser positiva ou negativa) e a mista
(retribuição, prevenção geral e especial).
Segundo a teoria absoluta ou retributiva, a pena é retaliação, ou seja, a
culpa do autor do delito deve ser compensada com a imposição de um mal.
Já para a teoria relativa ou preventiva, a pena deve atuar social e
pedagogicamente sobre a sociedade (prevenção geral negativa - intimidação -, e
positiva – afirmação de vigência da norma) e deve protegê-la ante o condenado e
corrigir a este (prevenção especial positiva).
De acordo com a teoria mista, a pena deve acolher a função retributiva e
a preventiva geral e especial.
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Constatou-se que a análise da sanção penal encontra-se intimamente
ligada à observação do tipo de organização estatal à qual está submetido um povo.
Logo, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, não se pode atrelar à pena,
a função única de retribuição de um mal causado a outrem.
Assim, o Código Penal Brasileiro, influenciado também pelos nossos
doutrinadores, adotou a teoria mista, tendo em seu artigo 59 acolhido o caráter
retributivo e preventivo (positivo e negativo) da pena. Também, no artigo 1º da Lei
n.º 7.210/84 – Lei de Execução Penal, o legislador estabeleceu a função preventiva
especial positiva da pena, qual seja, a sua função ressocializadora.
Verificou-se que, diante da função primordial da pena de proteção aos
bens jurídicos de maior relevância para a sociedade, bem como do incessante
crescimento da violência, atrelar à pena somente um caráter retributivo conduz a
manutenção das altas taxas de criminalidade.
Afinal, o recorte penal ocasiona, de certa forma, a morte do individuo, que
foi retirado do contexto social a que estava agregado, para o não convívio em
sociedade, extraído do seu ser privado.
Dessa forma, pode-se concluir, facilmente, a importância do caráter
ressocializador da pena, uma vez que ingressando no meio carcerário, o condenado
se adapta, paulatinamente, aos padrões da prisão. Por isso, mister se faz
acompanhar esse indivíduo e o preparar para o retorno à sociedade, evitando,
assim, a sua reincidência.
Ademais, analisaram-se, ainda, as espécies de pena existentes no
ordenamento jurídico pátrio, que são privativas de liberdade, restritivas de direito e
de multa, conforme o art. 32 do Código Penal Brasileiro, bem como a medida de
segurança, que ao lado da pena, também se trata de sanção penal, prevista nos
arts. 96 a 99 do CP – tarefa realizada à luz dos preceitos das teorias existentes
acerca das finalidades da pena.
Muito embora o presente trabalho não tenha a pretensão de esgotar todo
o tema atinente aos fins da pena no ordenamento jurídico brasileiro, consideramos
terem sido examinados, com clareza e objetividade, os seus principais aspectos,
sem embargo de restarem muitos outros as serem pesquisados, dentre os quais,
citamos aqueles referentes à relação entre as funções da pena e as taxas de
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criminalidade, bem como o estudo de caminhos e propostas para a ressocialização
do delinquente.
Não poderíamos deixar de salientar que o conhecimento teórico e
abalizado sobre as finalidades da pena contribui para a melhor compreensão do
instituto da sanção penal e para a diminuição da sensação de medo e de
insegurança fomentada na sociedade pela mídia sensacionalista.
Os veículos de comunicação - notadamente, a televisão -, têm veiculado
programas que exploram a violência e a criminalidade. Abusam de imagens
chocantes e que impressionam a população com o escopo da atingir elevados
índices de audiência. Os apresentadores de televisão elaboram discursos e
vociferam frases de efeito sobre o combate à criminalidade, gerando e aumentado a
sensação de insegurança na população em geral.
Não raro, vários apresentadores pregam o recrudescimento das penas,
desprezam o dever do Estado de promover a ressocialização dos condenados e se
auto-intitulam defensores da sociedade como parte de uma estratégia de promoção
para conseguirem cargos públicos e/ou mandatos eletivos.
Desse modo, a mídia atua inspirada nas ideias do “Movimento Lei e
Ordem” (segundo o qual a sanção penal é remédio para todos os males), que –
diga-se de passagem -, correspondia à forma de atuação do Neo-Realismo de
Esquerda, exercendo poderosa influência sobre o Poder Legislativo, que acaba
elaborando inúmeras leis (penais) imperfeitas, ao sabor do casuísmo, e que nada
contribuem para a solução da criminalidade e dos problemas que envolvem a
segurança pública.
Nesse diapasão, reputamos acertada a adoção da teoria mista ou unitária
pelo nosso Código Penal. Entendemos que o legislador pátrio buscou o equilíbrio ao
atribuir as penas a finalidade de retribuição e de prevenção (geral e especial).
Acreditamos que desprezar a finalidade preventiva da pena e direcionar o seu foco
apenas no sentido da retribuição pouco contribuirá para a solução da criminalidade,
porquanto, a reintegração social corresponde a conditio sine qua non para a redução
da reincidência, além de ser um dever do Estado.
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