UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL

BACHARELADO EM DIREITO

INGRID CRISTINE WITTER

A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA E O ANIMAL DOMÉSTICO:

Uma reflexão acerca do status do animal no contexto familiar e os

efeitos dessa relação no Direito

São Caetano do Sul

2016

INGRID CRISTINE WITTER

A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA E O ANIMAL DOMÉSTICO:

Uma reflexão acerca do status do animal no contexto familiar e os

efeitos dessa relação no Direito

Monografia apresentada no curso

de graduação à Escola de Direito

da Universidade Municipal de São

Caetano do Sul para a conclusão

de bacharelado em Direito.

Orientador:

Prof. Ms. Orlando Antonio Bonfatti

São Caetano do Sul

2016

INGRID CRISTINE WITTER

A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA E O ANIMAL DOMÉSTICO:

Uma reflexão acerca do status do animal no contexto familiar e os

efeitos dessa relação no Direito

Monografia apresentada no curso

de graduação à Escola de Direito

da Universidade Municipal de São

Caetano do Sul para a conclusão

de bacharelado em Direito.

Área de Concentração:

Data da Defesa: __/__/____

Resultado: ________________________

Banca Examinadora:

Prof. Ms. Orlando Antonio Bonfatti ______________________________

Universidade Municipal de São Caetano do Sul

Examinador (a) :______________________________________________

Universidade Municipal de São Caetano do Sul

Examinador (b) :_____________________________________________

Universidade Municipal de São Caetano do Sul

REITOR DA UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL – USCS

Prof. Dr. Marcos Sidnei Bassi

PRÓ-REITOR DE GRADUAÇÃO

Prof. Ms. Marcos Antonio Biffi

GESTOR DO CURSO DA ESCOLA DE DIREITO

Prof. Dr. Robinson Henriques Alves

Agradecimentos

Ao meu orientador Prof. Ms. Orlando Antonio Bonfatti, pelo

empenho, paciência, credibilidade, por suas correções,

incentivos e ensinamentos.

Agradeço a todas as pessoas do meu convívio que acreditaram

e contribuíram, mesmo que indiretamente, para a conclusão

deste curso.

A minha mãe Cleonice Barbosa Witter, pelo amor incondicional

e pela paciência. Por ter feito o possível e o impossível para me

ajudar de todas as formas possíveis, acreditando e respeitando

minhas decisões e nunca deixando que as dificuldades

acabassem com os meus sonhos.

Ao meu marido Anderson Francisco Witter, por compreender a

importância dessa conquista e aceitar a minha ausência quando

necessário. E por entender que todo o meu cansaço era devido

ao objetivo de alcançar algo maior.

Aos amigos pela força e pela vibração em relação a esta jornada,

principalmente à Juliana Arouca por sua amizade e pela ajuda

diária nesse novo mundo de conhecimento.

Aos professores e colegas de Curso, pois juntos trilhamos uma

etapa importante de nossas vidas.

“Os animais do mundo existem para seus próprios propósitos. Não foram feitos

para os seres humanos, do mesmo modo que os negros não foram feitos para os

brancos, nem as mulheres para os homens. ”

(Alice Walker – escritora e ativista americana)

Resumo

O presente trabalho tem como objetivo fazer uma reflexão acerca do vínculo

afetivo entre o ser humano e seu animal de estimação no contexto familiar, analisando

a possível existência de uma nova configuração familiar, a chamada família

multiéspecie, na qual o animal de estimação é incluído como membro da família em

uma relação de afeto e convivência íntima. Esta relação já gera efeitos no judiciário,

como ações judiciais de danos morais, analisando a partir do status do animal para a

família, e não mais pelo seu valor econômico. E ações de disputa da guarda e visitas

do animal de estimação na dissolução do vínculo conjugal. Para o desenvolvimento

desse estudo foram utilizadas pesquisas bibliográficas, legislativas, jurisprudenciais,

bem como de artigos e notícias.

Palavras-chave: Família. Família multiespécie. Vínculo Afetivo. Ações Judiciais.

Abstract

This study aims to reflect about affective bond between humans and their pet in

the family context, analyzing the possible existence of a new family configuration,

known as multispecies family in which the pet is included as a family member in a

relationship of affection and intimate relationship. This relationship already generates

effects on the judiciary, as actions for moral damages, analyzing from the animal status

for the family, and not by their economic value. And lawsuits about pet custody and

visit in the dissolution of the marital bond. For the development of this study were used

bibliographical research, laws, case laws, as well as articles and news.

Key-words: Family. Multispecies Family. Affective Bond. Lawsuits.

Sumário

1 Introdução ......................................................................................................... 9

2 A FAMÍLIA.......................................................................................................... 11

2.1 Conceito............................................................................................................. 11

2.1 Evolução Histórica............................................................................................. 13

2.1 Princípios Constitucionais do Direito de Família............................................... 18

3 A AFETIVIDADE E A PLURALIDADE FAMILIAR........................................... 21

3.1 A afetividade na família..................................................................................... 21

3.2 Pluralidade familiar – entidades familiares........................................................ 22

4 FAMÍLIA MULTIESPÉCIE: UMA NOVA CONFIGURAÇÃO.............................. 31

4.1 Definição............................................................................................................ 31

4.2 Breve exposição histórica da relação homem- animal...................................... 32

4.3 Benefícios da interação homem-animal............................................................ 36

4.4 Incidência dos animais domésticos nos lares brasileiros.................................. 39

5 A TUTELA JURÍDICA DOS ANIMAIS.............................................................. 42

5.1 O Direito animal no Brasil.................................................................................. 42

5.2 O Direito animal no direito comparado.............................................................. 46

5.3 Leis e Tratados Internacionais........................................................................... 51

5.4 Estatuto dos animais (PLS 631/2015) ............................................................... 53

5.5 Projeto de Alteração do Código Civil (PLS 351/2015) ....................................... 54

6 A RELAÇÃO HUMANO-ANIMAL E SUAS IMPLICAÇÕES NO DIREITO....... 55

6.1 Afeto entre o ser humano e o animal de estimação.......................................... 55

6.2 Guarda, direito de visita e pensão alimentícia.................................................. 59

6.3 Indenização em caso de morte......................................................................... 65

6.4 Pedido de fornecimento de remédio de alto custo............................................ 66

7 Considerações finais...................................................................................... 68

Referências..................................................................................................... 70

9

1. Introdução

A relação afetiva entre homem e seu animal de estimação no contexto

familiar não encontra legislação especifica e doutrinas jurídicas que tratem do assunto.

Na Constituição Federal e em leis esparsas podemos encontrar somente

material relacionado à proteção animal em geral, como por exemplo, a vedação a

maus tratos. E a única forma de tratar a relação homem-animal atualmente está

relacionada ao direito do homem a propriedade/posse e ao valor econômico que o

animal possui.

A temática animal sobre a existência ou não de direitos não é recente. É

possível encontrar documentos importantes sobre o assunto, desde filósofos,

pensadores e doutrinadores. Até médicos, psicólogos e veterinários, já opinaram

sobre o tema, sem contar que é um assunto que também já é abordado no ramo da

ética, como a bioética.

Apesar de ser um assunto que por muitos é tratado com preconceito ou até

mesmo de importância ínfima, não se pode negar que está sendo discutido e já

chegou ao mundo do Direito.

Em muitos países, principalmente os da Europa, os animais em geral já

possuem direitos e tratamento diferentes do Brasil. Apesar de não ter um padrão de

legislação entre eles, é inegável que estejam ocorrendo mudanças e uma nova visão

nessa temática.

O mundo vive em constante evolução e o direito sempre está em processo de

reformulação para que possa atender as necessidades da sociedade e o ramo do

direito que mais tem mudanças é o da família, por estar mais perto das pessoas e de

suas necessidades.

Hoje é possível perceber um novo fenômeno nas famílias brasileiras e no

mundo, que é a relação mais afetiva e próxima das pessoas e seus animais de

estimação.

A relação homem-animal é antiga, porém esta relação já passou por muitas

mudanças, desde a exploração, quando o motivo da existência do animal era

unicamente para servir ao homem sem existir qualquer tipo de preocupação com seu

bem-estar e proteção, até uma relação mais próxima e afetiva, na qual é possível

10

perceber os benefícios que os animais proporcionam aos seres humanos e os seres

humanos proporcionam aos animais.

Assim o presente trabalho faz uma reflexão acerca dessa relação afetiva entre

o ser humano e seu animal de estimação no contexto familiar, também chamada de

família multiespécie, mostrando como as relações evoluem e dessa forma existe a

necessidade de uma nova avaliação do papel dos animais no direito para que possa

chegar mais próximo do que já está sendo vivido e encontrado na sociedade brasileira.

Inicialmente o trabalho faz um panorama histórico referente ao surgimento da

família buscando demonstrar sua constante evolução e que muitas das mudanças que

ocorreram foram muito criticadas no início, até conseguirem amparo legal.

Em um segundo momento busca demonstrar que o afeto é um dos

pressupostos para a existência da família, sendo protegido pelo princípio

constitucional da afetividade. Outro ponto importante é lembrar da existência da

pluralidade familiar, mostrando a existência de vários contornos familiares e quão

amplo é o conceito de família.

A partir da existência da pluralidade familiar, o trabalho busca também mostrar

que existe uma nova situação familiar na qual o animal de estimação é incluído como

membro de fato do núcleo familiar em uma relação de afeto, convivência íntima,

respeitosa e harmônica, sendo esta relação benéfica para ambos os lados e

demonstrando quão alta é incidência dos animais domésticos nos lares brasileiros.

Posteriormente é feito um levantamento da legislação brasileira e no direito

comparado, buscando mostrar leis, tratados, jurisprudência e projetos de leis que

fundamentam a busca da proteção animal e a mudança de sua natureza jurídica.

E por último são descritas algumas lides relacionadas à aproximação do

homem com seu animal de estimação, como essas lides geram efeitos no mundo

jurídico e como os magistrados estão decidindo, já que não existem leis especificas

para que eles possam fundamentar as suas decisões.

11

2 – A FAMÍLIA

Há uma constante evolução na humanidade e em todas as áreas de

conhecimento. Essa evolução influencia totalmente no direito, que a todo instante

precisa ser atualizado para que consiga acompanhar o grande número de mudanças

na vida em sociedade.

O direito deve seguir os anseios de um povo para que gere a justiça social

desejada. Um dos ramos do direito que é influenciado por essa evolução é o Direito

de Família, que sendo a primeira célula da organização social, ao longo da história da

humanidade passou por uma profunda transformação e por ser o ramo do Direito Civil

mais próximo da vida e dos sentimentos das pessoas está em constante construção.

O direito de família, segundo Carlos Roberto Gonçalves: “ É de todos os ramos do

direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as

pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculados durante

a sua existência”. (GONÇALVES, 2012, p. 17)

A família evolui, rompe com tradições e o legislador na maioria das vezes

não consegue normatizar a realidade familiar e nem contemplar todas as suas

inquietações, deixando assim lacunas, como por exemplo, no objeto de reflexão desse

trabalho que é a relação da família contemporânea com seu animal doméstico.

Para iniciar essa reflexão é necessário fazer um breve relato sobre o

conceito, evolução e princípios do direito da família.

2.1 - Conceito

Do ponto de vista etimológico, já é possível compreender a complexidade

e a recorrente alteração de seu significado. Assim DEFINIA o dicionário Houaiss:

“família s. f. (sXIII cf. FichIVPM) 1 grupo de pessoas vivendo sob o mesmo

teto (esp. O pai, a mãe e os filhos) 2 grupo de pessoas que têm uma

ancestralidade comum ou que provêm de um mesmo tronco 3 pessoas

ligadas entre si pelo casamento e pela filiação ou, excepcionalmente, pela

adoção 3.1 fig. grupo de pessoas unidas por mesmas convicções ou

interesses ou que provêm de um mesmo lugar (uma f. espiritual) (a f. mineira

• f. natural DIR. CIV família formada pelos pais, ou apenas um deles, e seus

descendentes • f. nuclear o grupo de família composto de pai, mãe e filhos

naturais ou adotados residentes na mesma casa, considerado como unidade

básica ou núcleo da sociedade • f. substituta DIR. CIV família estabelecida

por adoção, guarda ou tutela • f.) • ETIM lat. Família, ae ‘domésticos,

12

servidores, escravos, séquito, comitiva, cortejo, casa, família’; ver famili- •

SIN/VAR ver sinonímia de linhagem”

A partir de maio de 2016 o dicionário Houaiss redefiniu o conceito do verbete família formado por definições de iniciativa popular:

"Núcleo social de pessoas unidas por laços afetivos, que geralmente

compartilham o mesmo espaço e mantém entre si uma relação solidária".

De acordo com José Carlos Moreira Alves (ALVES, 1977, p.282) o termo

família é derivado do latim ‘famulus’, que significa ‘escravo doméstico’. Esse termo foi

criado na Roma Antiga para designar um novo grupo social que surgiu entre as tribos

latinas, ao serem introduzidas à agricultura e também à escravidão legalizada.

Porém a família não deve ser analisada somente pelo estudo etimológico,

porque com o tempo seu significado foi se modificando e se tornando mais amplo,

existindo inclusive uma diversificação entre as áreas do conhecimento como por

exemplo para a Psicologia, Sociologia, Antropologia ou Direito. Como se não bastasse

essa flutuação de conceito a compreensão varia até mesmo dentro dos ramos do

direito. Este conceito ainda pode variar de acordo com o contexto temporal, cultural,

político e econômico em que ela esteja inserida.

Independente da área que seja analisada é possível perceber claramente

que apesar de toda a revolução que vem ocorrendo na sociedade ao longo dos

tempos, a família ainda se apresenta como uma das bases de formação e

desenvolvimento do indivíduo. Para Paulo Silvino Ribeiro (RIBEIRO,2016, p.1) é na

família que se dá início ao processo de socialização, educação e formação para o

mundo.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a família:

“É o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo tempo,

é na sua ambiência em que vivenciamos as nossas maiores angústias, frustrações,

traumas e medos” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,2012, p. 35)

Ribeiro ainda explica sobre a família:

As famílias são consideradas grupos primários, nos quais as relações entre os indivíduos são pautadas na subjetividade dos sentimentos entre as pessoas, fato que justifica, muitas vezes, o amor existente entre pais e filhos adotivos, logo sem relação consanguínea. Assim, os laços que unem os indivíduos em família não se sustem pela lógica da troca, da conveniência do relacionamento a partir de um cálculo racional como que em um contrato no mundo dos negócios em que cada parte vê vantagem na relação existente,

13

constituindo um grupo formal. Ao contrário, a família é um grupo informal, no qual as pessoas estão ligadas por afeto e afinidade, e que por conta deste sentimento criam vínculos que garantem a convivência (em um mesmo local de residência, por exemplo), além da cooperação econômica. (RIBEIRO, 2016, p.1)

Embora a família esteja presente em todas as culturas, as regras e

convenções podem se manifestar de formas diferentes dependendo de um

determinado povo ou sociedade. Portanto há uma relação direta entre os padrões de

comportamento das famílias, códigos morais e as alterações que são construídas com

o passar do tempo. É importante salientar que até mesmo dentro de uma mesma

cultura a estrutura da organização familiar pode sofrer alterações, como no Brasil que

existe várias entidades familiares.

1.2. Evolução Histórica

O que consideramos como família hoje é diferente do que já foi vivenciado

no mundo ao longo da história. Seja pelo instinto de perpetuação da espécie ou pelo

medo da solidão o ser humano desde muito tempo já se organizava em estruturas

familiares. Para uma melhor análise da origem da família é indispensável conhecer os

princípios, fundamentos e regras das sociedades antigas.

Os historiadores (COULANGES,2005, p. 34) notaram que nem o afeto e

nem o parentesco eram fundamentos da família antiga, então julgaram ser no poder

do marido e do pai que ela se fundamentava, e somente conseguiram explicar a

origem da família, pela força superior do homem sobre a mulher e a do pai sobre os

filhos, porém Fustel de Coulanges pensava diferente, para ele o fundamento da família

não era a força, mas sim a religião:

“O que uniu os membros da família antiga foi algo mais poderoso que o

nascimento, o sentimento, ou a força física: na religião do fogo sagrado e dos

antepassados se encontra esse poder”. (COULANGES,2005, p. 34)

E mais:

“A família era, desta forma, um grupo de pessoas a quem a religião permitia invocar os mesmos manes e oferecer o banquete fúnebre aos mesmos antepassados”. (Ibidem, p. 34)

O casamento foi a primeira instituição estabelecida (Ibidem, p.36). Ele é tão

antigo quanto a própria religião doméstica que o instituiu, sendo assim impossível

conceber um sem o outro. A união conjugal não estava relacionada ao afeto, mas sim

a união do mesmo culto e das mesmas crenças.

14

A mulher era subordinada ao pai e participava desde a infância da religião

de sua família, após o casamento ela abandonava o lar paterno, tornava-se totalmente

subordinada ao chefe da família e a seu marido, além disso deveria mudar de religião

e esquecer todos os deuses que ela aprendera a adorar desde a sua infância e

começar a adorar os deuses de sua nova família.

O divórcio era permitido, como por exemplo em caso de esterilidade, mas

para acontecer era necessário ter outra cerimônia religiosa, porque somente a religião

poderia cancelar o casamento.

O grande interesse da vida humana era a continuação da descendência

para que o culto familiar fosse perpetuado, sendo assim, era permitida a adoção, a

substituição de algum parente nos casos de impotência ou morte prematura do

marido. O celibato era proibido, sendo considerado uma desgraça. Filho bastardo não

poderia ser o continuador do culto porque não era fruto de um casamento religioso. E

as uniões livres não eram consideradas como casamento.

Sobre o pater na família romana, leciona Caio Mário da Silva Pereira:

O pater, era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu maritari), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis demimutio pérpetua que se justificava propter sexus infirmitatem et ingnoratiam rerum forensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido. (PEREIRA, C., 2014, p. 43)

Com o crescimento territorial e populacional, as famílias chegavam a

possuir milhares de membros. Esses grupos familiares passaram a se unir, formando

as primeiras tribos, grupos sociais compostos de grupos de descendentes, dando

assim origem às primeiras sociedades humanas organizadas.

Com o passar do tempo, o direito romano passou por diversas

transformações, e a partir do século IV, com o imperador Constantino, a preocupação

da família era sobre a ordem moral. (GONCALVES, 2014, p.24)

Nesta nova concepção, os pressupostos para o casamento romano eram a

coabitação e o chamado affectio maritalis, este último consistia na vontade dos

nubentes de viverem como marido e mulher. Inexistindo qualquer um dos

pressupostos o casamento era extinto. Diferentemente do direito canônico que não

15

concordavam com a dissolução do vínculo por considerar o casamento um

sacramento. (GONCALVES, 2014, p.24)

O direito da cidade se sobrepôs ao doméstico e sacrificou em parte a

autoridade do pater sobre os demais membros da família, permitindo que a mulher e

os filhos tivessem um pouco de autonomia.

No século V, com as invasões bárbaras e o desaparecimento do império

romano no ocidente, houve inevitavelmente um choque entre o direito romano e os

direitos dos povos invasores. Guilherme Calmon Nogueira da Gama faz uma breve

análise sobre o Direito Bárbaro e Direito Germânico:

Já na Idade Média, em um contexto permeado pelo Direito Canônico e ainda com fortes influências do Direito Romano, surgiu o Direito Bárbaro, que era atrasado em relação ao Direito Romano. Pode-se dizer que o Direito Bárbaro adotou mais a linha ideológica do Direito Canônico, até mesmo porque os povos bárbaros adotaram o Cristianismo como religião. Dentre os povos bárbaros do período medieval, o Direito Germânico se destacou e influenciou em muitas relações familiares desta época. A família germânica baseava-se no Pátrio Poder, ou seja, no qual o pai exercia o poder, mas não chefiava sozinho a família, esta tarefa era dividida com a mãe. (GAMA, 2001, p. 28/30)

Com o passar do tempo o grupo familiar foi reduzido a pais e filhos. A igreja

católica adaptou a família natural, transformando o casamento em uma instituição

sacralizada, formada pela união entre duas pessoas de diferentes sexos, por meio de

um ato solene.

No direito canônico independentemente da existência ou não de afeto entre

os cônjuges o casamento era indissolúvel, não podendo se dissolver por vontade dos

cônjuges, a não ser pela morte, nos termos do Cânon:

Cânon 1056: As propriedades essenciais do matrimonio são a unidade e a

indissolubilidade que, no matrimônio cristão, recebem firmeza especial em virtude do

sacramento.

O casamento era o único reconhecido pelo direito canônico, sendo assim

condenava as uniões livres:

Cânon 1055, §1º: A aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher

constituem entre si uma comunhão da vida toda, é ordenada por sua índole natural ao

bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, entre os batizados, foi por cristo

senhor elevado à dignidade do sacramento.

Esse modelo de casamento ainda persiste, sendo reconhecida pela maioria

16

das legislações ocidentais vigentes, tanto como ato jurídico formal, quanto como

sacramento religioso como bem explicado por Orlando Gomes:

Na organização jurídica da família hodierna é mais decisiva a influência do direito canônico. Para o cristianismo, deve a família fundar-se no matrimônio, elevado a sacramento por seu fundador. A Igreja sempre se preocupou com a organização da família, disciplinando-a por sucessivas regras no curso dos dois mil anos de sua existência, que por largo período histórico vigoraram, entre os povos cristãos, como seu exclusivo estatuto matrimonial. Considerável, em consequência, é a influência do direito canônico na estruturação jurídica do grupo familiar. (GOMES, 1998. p. 40).

Pode-se dizer então que a família como conhecemos hoje sofreu

influências da família romana, canônica e germânica. Carlos Roberto Gonçalves

leciona:

É notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico, como consequência principalmente da colonização lusa. As Ordenações Filipinas foram a principal fonte e traziam forte influência do aludido direito, que atingiu o direito pátrio. (GONÇALVES, 2012, p. 34),

Sobre o casamento e as ordenações Filipinas:

A única entidade familiar reconhecida pelas Ordenações Filipinas era a formada pelo casamento, que poderia se dar de forma solene, realizado na Igreja e atrelado à conjunção carnal entre os nubentes, e o casamento decorrente do trato público e da fama, chamado de casamento com marido

conhecido, modalidade não reconhecida pelo direito canônico. (WALD, 2002.

p. 20)

Conforme explica Wald (Ibidem. p. 20) “O casamento como única entidade

familiar juridicamente reconhecida foi mantida pelas legislações imperiais, sendo, no

entanto, estendido também aos não católicos, reconhecendo-se em 1861 como

casamento civil as demais uniões religiosas”.

Os preceitos canônicos foram mantidos até 1890, quando o Decreto nº 181

passou a considerar como válido somente o casamento realizado pelas autoridades

civis. Este decreto relativizou a indissolubilidade do matrimônio, permitindo a

separação de corpos, e não atribuindo ao casamento religioso qualquer valor jurídico.

Este decreto vigorou até a promulgação do Código Civil de 1916. (Lei nº 3.071/16)

O Código Civil de 1916 manteve o patriarcalismo, na qual o homem é o

chefe da família, deixando a mulher no rol dos indivíduos relativamente incapazes.

Consagrou o casamento como único instituto jurídico formador de família, dificultando

assim a adoção.

Este mesmo código não admitia a dissolução do vínculo conjugal,

17

permitindo apenas o chamado desquite. Não foi reservado nenhum direito a uniões

que não fossem formadas por intermédio do casamento, como por exemplo o

concubinato e a união estável.

A Constituição Federal de 1934 foi a primeira no Brasil a dedicar um

capítulo à família, garantindo uma proteção especial, sendo repetido pelas

constituições posteriores. No entanto, as novas constituições pouco modificaram as

normas do código civil de 1916, sendo mantida a estrutura patriarcal, o casamento

como forma exclusiva de formação da família, o expresso tratamento discriminatório

dado aos filhos nascidos fora do casamento e adotados e mantendo a ausência de

referências relacionadas a união estável ou concubinato.

Estas regras só começaram a ser flexibilizadas a partir das leis da Adoção

(Lei nº 3.133/57), do Divórcio (Lei nº 6.515/77), bem como pelo Estatuto da Mulher

Casada (Lei nº 4.121/62), que devolveram a plena capacidade à mulher casada.

Mesmo com as diversas alterações constitucionais e legislativas desde a

promulgação do Código Civil de 1916, até a promulgação da Constituição Federal de

1988, a única instituição reconhecida como familiar era o casamento, adoção era

deixada para segundo plano e o afeto tinha pouca relevância jurídica nas relações

familiares.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a pluralidade familiar em um rol

exemplificativo, reservando um capítulo especial para este ramo do Direito, na qual

trouxe modificações que contrariaram o modelo autoritário e patriarcal do código de

1916.

O modelo de família a partir da Constituição de 1988 é fundado nos

princípios constitucionais como a igualdade, solidariedade e respeito à dignidade da

pessoa humana.

A Constituição Federal de 1988, também chamada de Constituição cidadã,

inovou ao reconhecer como família a união estável entre o homem e a mulher, ao

igualar o homem e a mulher na sociedade conjugal, e ao vedar a quaisquer diferenças

de direitos, de qualificação ou de tratamento entre os filhos havidos na constância do

casamento, fora dele, ou por adoção. Com isso a Constituição Federal de 1988

(WALD, 2002. p. 24-25) foi o primeiro dispositivo jurídico brasileiro a reconhecer e

igualar o afeto como formador da família, sem distinção aos laços decorrentes do

18

casamento ou de sangue.

As normas constitucionais que dispõem sobre a família só foram

regulamentadas pela legislação infraconstitucional com a promulgação da Lei nº

10.406, de 10/01/2002, o atual Código Civil.

O Código Civil de 2002, em concordância com os preceitos da Constituição

Federal de 1988, abrange várias modalidades de família, formadas por relações

consanguíneas, por atos jurídicos ou pelo afeto.

O afeto está presente na adoção e nas relações de convivência, como a

união estável, que não dependem de consanguinidade, ou solenidade.

Conforme leciona Maria Berenice Dias (DIAS, M., 2015, p. 33) o Código

Civil de 2002, é um projeto da década de 70 e sofreu inúmeras emendas e

modificações ao longo de quase trinta anos de trâmite, não apenas em razão da

Constituição de 1988, mas também das mudanças naturais que ocorreram pelo

decurso do tempo. Mesmo com tantas modificações o Código Civil não conseguiu

abranger todas as mudanças que se mostraram necessárias nos quase noventa anos

de vigência do Código anterior ou mesmo dos quase quinze anos de promulgação da

Constituição de 1988.

Em suas palavras, “Ou seja, o Código Civil já nasceu velho”. (DIAS, M.,

2015, p. 33)

2.3. Princípios Constitucionais do direito de família

A família recebeu um tratamento especial na constituição Federal de 1988,

sendo ela reconhecida como base da sociedade e sua importância na formação das

pessoas mereceu a proteção do Estado, por meio de normas e princípios. Portanto o

direito de família deve ser analisado sob o prisma da Constituição Federal que traz

uma nova concepção sobre essa disciplina.

Como já falado anteriormente a família é o ramo do direito que mais sofre

alterações por ser o mais próximo da vida das pessoas, e como o direito não consegue

acompanhar a sua evolução, os princípios constitucionais são métodos de integração

do direito que suprem lacunas e ampliam a proteção desse instituto.

Desta forma o legislador constituinte enumera alguns princípios que regem

esse ramo do direito.

19

Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana

Prevê o art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988 que o nosso Estado

Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, sendo

considerado o principal e mais amplo princípio constitucional, ele incide sobre uma

infinidade de situações e é a partir dele que se irradia outros princípios.

Na família, o princípio da dignidade da pessoa humana visa garantir o pleno

desenvolvimento de todos os seus membros para que possam realizar seus anseios

e interesses afetivos, tendo também como objetivo a felicidade de seus membros.

Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros

A Carta Magna de 1988 em seu art. 226, § 5º consagrou a igualdade entre

os cônjuges, equiparando os direitos e obrigações entre homens e mulheres.

Mulheres estas que por muito tempo foram discriminadas, tratadas como ser inferior

ou até mesmo relativamente incapaz.

Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos

Consagrado no art. 226, § 7º da Constituição, este princípio proíbe qualquer

distinção entre os filhos nascidos dentro ou fora do casamento, ou por adoção, tendo

todos os mesmos direitos e tratamento.

Princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar

A paternidade deve ser responsável, os pais têm a obrigação de prover

assistência moral, afetiva, intelectual e material aos filhos.

O planejamento está relacionado a decisões relacionadas a família, como

por exemplo, quantos filhos querem ter, intervalos entre gestações, utilização de

técnicas de procriação, entre outras decisões.

Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar

A liberdade é um princípio fundamental no Direito de Família. Hoje o

conceito de família está ligado ao fator social, portanto essa família não é somente a

família tradicional formada pelo homem e pela mulher, essa liberdade de constituição

da família é estendida aos homoafetivos, mães e pais solteiros entre outros.

Portanto esse princípio demonstra e existência de novos modelos de

famílias onde as pessoas exercem sua livre vontade de constituir família.

20

Assim leciona Maria Helena Diniz:

O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime patrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole. (DINIZ, 2007, p.27)

Princípio da solidariedade familiar

Dentro da família deve existir solidariedade entre os membros. Esta

solidariedade deve ser recíproca entre os cônjuges, companheiros, pais e filhos,

principalmente quanto a assistência moral e material

O lar é um lugar de colaboração, cooperação, assistência, cuidado, que

juntas se resumem em uma palavra: solidariedade.

No casamento o pacto é solidário e não mais autoritário. Em relação aos

filhos a solidariedade significa a exigência de os pais cuidarem dos filhos até que

atinjam a idade adulta, isto é o filho deve ser mantido, instruído e educado em sua

plena formação social. Assim como os pais tem o dever de cuidar dos filhos, os filhos

também têm o dever de cuidar dos pais na velhice.

Princípio da afetividade

O fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os

cônjuges ou conviventes. Este princípio liga as pessoas pela afeição, está implícito na

Constituição e no código civil (Art.1511) como um elemento inspirador da família.

Este princípio demonstra que as pessoas se unem por vontade, tendo afeto

recíprocos entre os membros da família. E o afeto familiar tanto em sua constituição

como em sua manutenção é capaz de gerar vínculos jurídicos entre os membros.

Princípio do pluralismo familiar

Este princípio constitucional protege a diversidade de hipóteses de

constituição de comunhão familiar, podendo ser constituídas pelo casamento, mas

também por maneiras diversas como por exemplo o reconhecimento da união estável,

das famílias monoparentais entre outras, na qual serão expostas com mais detalhes

no próximo capítulo.

21

3 - AFETIVIDADE E A PLURALIDADE FAMILIAR

A Afetividade e a pluralidade familiar são princípios constitucionais que

abrangem também ao direito da família e serão melhor detalhados a seguir.

3.1 – A afetividade na família

A todo momento ocorrem mudanças sociais, econômicas e políticas,

mudanças estas que produzem efeitos nas relações jurídico-familiares e ampliam o

conceito de família.

Em um primeiro momento a palavra família nos remete a ideia de

casamento entre homem e mulher com o dever de gerar filhos, mas apesar deste

modelo não ter sido extinto, está longe de ser o único a ser considerado como válido.

Este conceito se distanciou totalmente da realidade das pessoas, houve uma total

reformulação. Atualmente as regras para a ideia de família estão mais flexíveis, existe

maior igualdade entre os membros, solidariedade, afeto, liberdade e proteção da

dignidade humana.

Analisando a família por este prisma, é possível afirmar que a todo

momento nascem novas configurações familiares, novas formas de convivência, na

qual seus componentes se unem por interesses afetivos e não por uma regra imposta

pela sociedade ou cultura em que vivem.

Maria Berenice Dias leciona:

Nesse contexto de extrema mobilidade das configurações familiares, novas formas de convívio vêm sendo improvisadas em torno da necessidade – que não se alterou – de criar filhos, frutos de uniões amorosas temporárias que nenhuma lei, de Deus ou dos homens, consegue mais obrigar que se eternizem. (DIAS, M.,2015, p. 130)

O Princípio da afetividade apesar de não estar expresso na constituição

federal, pode ser identificado nos institutos da família, como por exemplo quando se

fala em igualdade entre os filhos, na adoção, na união estável, na família

monoparental, na família homoafetiva, na liberdade sobre o planejamento familiar, no

exercício da paternidade responsável fundada na assistência afetiva, moral,

intelectual e material da prole, na previsão de crimes contra a assistência familiar, no

dever dos filhos de amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, entre outros.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

22

“Família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo

socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus

integrantes” (STOLZE; PAMPLONA FILHO,2012, p. 44)

O direito não pode ignorar o afeto porque ele não é somente um laço que

une os indivíduos, ele é um sentimento que nutre as relações, é um componente das

relações humanas, principalmente da família que é a base da nossa sociedade.

O afeto é um sentimento, que envolve amor, amizade, paixão, simpatia,

benevolência, apego, ternura, fraternidade, compaixão, companheirismo. Por ser um

sentimento, ele pode mudar a qualquer momento. Mudando o sentimento, as relações

familiares mudam, como por exemplo nas relações conjugais que ao findar o afeto as

relações são dissolvidas.

Atualmente é impossível pensar em família sem pensar em afeto, portanto

ele não pode ser ignorado e deve ser levado em consideração em qualquer decisão

relacionada a família.

Novas configurações familiares foram surgindo desde que o afeto passou

a ser motivo de criação e manutenção das relações. Assim leciona Rodrigo da Cunha

Pereira:

“A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e

de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias

representações sociais para ela”. (PEREIRA, R., 2002, p. 226-227)

Algumas dessas configurações familiares podem ser encontradas em

nossa Constituição Federal, sendo este rol meramente exemplificativo. Os modelos

de família, tanto os expressos no artigo 226, quanto os que não estão mas existem de

fato serão demonstrados no item 2.2 deste capitulo.

3.2 – Pluralidade Familiar – Entidades Familiares

Nas legislações mais antigas somente o casamento merecia

reconhecimento e proteção. As uniões extramatrimoniais eram asseguradas pelo

direito obrigacional, conforme leciona Maria Berenice Dias:

“Como as uniões extramatrimoniais não eram consideradas de natureza

familiar encontravam abrigo somente no direito obrigacional, sendo tratados como

sociedades de fato”. (DIAS, M., 2015, p. 49)

23

A partir da promulgação da constituição Federal as entidades familiares

adquiriram novos contornos e o conceito se tornou mais amplo. Em seu artigo 226

foram identificadas configurações familiares diversificadas como a formada a partir do

casamento Civil, união estável entre homem e mulher e a família monoparental.

Porém este rol constitucional é meramente exemplificativo e mesmo que

não estejam todas as entidades familiares expressas a igualdade entre elas está

assegurada pelos princípios constitucionais de liberdade, igualdade e dignidade da

pessoa humana, conforme explica Paulo Lobo:

A segunda tese, da igualdade dos tipos de entidades, consultar melhor o conjunto das disposições Constitucionais. Além do princípio da igualdade das entidades, como decorrência natural do pluralismo reconhecido pela Constituição, há de ser ter presente o princípio da liberdade de escolha, como concretização do macroprincípio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. (LOBO, 2011, p. 81)

A Constituição Federal é a lei maior e nenhuma outra lei pode ser instituída

ou aplicada se não estiver em total consonância com Constituição, e deve ser

interpretada de acordo com o contexto do momento da interpretação para se ter

eficácia, conforme leciona Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia. (MORAES, 2014, p. 44)

Analisando por este prisma é possível perceber claramente que o rol

descrito no artigo 226 da Constituição Federal é exemplificativo porque somente as

entidades familiares descritas no artigo não alcançam a realidade atual do Brasil e

para chegar mais próximo a realidade é preciso identificar outras espécies de famílias

que completam o rol de entidades familiares.

Assim, seguem abaixo as espécies de família encontradas na sociedade:

Família Matrimonial

É a família constituída pelo casamento. É a forma mais antiga, mais

conhecida e a mais formal.

O casamento é um vínculo jurídico entre homem e mulher, que estejam

desimpedidos e devem seguir as formalidades legais. É um ato solene, na qual duas

24

pessoas se unem com a promessa de reciproca fidelidade, comunhão patrimonial e

afetiva.

O Código Civil Brasileiro em seu artigo 1514 explica que o casamento se

realiza no momento em que o casal manifeste perante o juiz a vontade de estabelecer

vínculo conjugal e deve seguir algumas formalidades, que se inexistentes invalidam o

ato, conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira:

Embora negado por muitos, o casamento é um contrato, na sua formação. Analisado etimologicamente, nele está presente o acordo de vontades que é essencial à celebração. Difere, contudo, dos demais contratos, pelas solenidades que o revestem, e que se desenvolvem em três momentos distintos: formalidades preliminares, com o processo de habilitação, que culminam em expedir o Oficial a certidão indispensável à celebração do ato. (PEREIRA, C., 2014, p.120)

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves o ato torna-se inexistente se as

solenidades não forem respeitadas, salvo nos casos excepcionais de dispensa.

Além das solenidades necessárias à celebração, existem deveres

estipulados aos cônjuges, conforme expresso no artigo 1566 do Código Civil, como

por exemplo, a fidelidade reciproca, vida em comum no domicilio conjugal, mútua

assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos.

Esta modalidade ainda é vista como a união que mais protege os indivíduos

e por isso muitos optam pelo casamento, mas ela não é a única, existem outras

possibilidades de uniões baseadas no afeto, que merecem a mesma proteção do

Estado.

Família informal

A família informal também, conhecida como união estável, não tinha

regulamentação, e foi ignorada por muito tempo pelo Direito.

A primeira vez que a união estável foi reconhecida foi pela Súmula nº 380

do STF (Supremo Tribunal Federal) em que diz: “Comprovada a existência de

sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a

partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. ”

Esta união sempre existiu, mas foi somente em 1988 com a promulgação

da Constituição Federal (art. 226, §3º) que a relação fora do casamento entre homem

e mulher foi considerada como forma legítima de constituição de família. A escolha do

25

nome união estável ao invés de concubinato foi importante já que esse termo sempre

teve um sentido negativo por ser associado ao adultério (CAVALCANTI, 2009, p. 1).

O termo concubinato durante muito tempo foi aplicado para as relações

entre pessoas impedidas para o casamento, posteriormente a doutrina e a

jurisprudência passaram a considerar concubinato como todo e qualquer

relacionamento que não tinha o vínculo matrimonial, desta forma incluía também as

relações de pessoas que não eram impedidas para o casamento.

De acordo com Washington de Barros Monteiro:

União estável é a relação lícita entre um homem e uma mulher, em constituição de família, chamados os partícipes desta relação de companheiros. Concubinato é relação que não merece a proteção do direito de família, por ter caráter adulterino, denominados concubinos os seus partícipes. (MONTEIRO, 2004, p.30)

O concubinato é uma matéria que ainda gera muitas discussões acerca dos

direitos da concubina, e se pode ou não ser considerada como entidade familiar.

Existem muitas opiniões no sentido negativo quando o assunto é concubinato. Para

estas questões o ideal é analisar o caso concreto já que mesmo no concubinato pode

existir uma convivência duradoura, pública e contínua com outra pessoa. Há decisões

favoráveis e desfavoráveis.

O Supremo Tribunal Federal em 03 de junho de 2008, decidiu por maioria

dos votos que a concubina não tem direito à divisão de pensão por morte. A decisão

foi tomada levando-se em conta o artigo 226 § 3º da Constituição Federal, entendendo

que a Constituição Federal não autoriza o reconhecimento de famílias paralelas e que

o conceito de união estável não engloba a situação de relacionamentos impedidos e

concomitantes. A ementa da decisão é a seguinte:

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”. (Recurso Especial n. 397762, Bahia - BA, Primeira Turma do STF, Relator: Min. Marco Aurélio, julgamento em 03/06/08, publicação em 12/09/08).

Em fevereiro de 2009, em outra decisão do STF o entendimento foi

mantido, a concubina não tem o direito de dividir a pensão do falecido com a viúva, e

em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 590779 interposto pela viúva contra

26

decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitória (ES), favorável

à concubina, novamente, o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, decidiu

que é impossível a configuração da união estável quando um dos seus componentes

é casado e vive maritalmente com o cônjuge.

Apesar das decisões do Supremo Tribunal Federal, existem vários julgados

dos Tribunais Regionais que reconhece a possibilidade de relação concomitante ao

casamento para fins de reconhecimento de vinculo familiar, como por exemplo a

decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais de dezembro de 2008 em

Apelação Civil n° 1.0017.05.016882-6/003, Relª. Des.ª Maria Elza de 10/12/2008 com

a seguinte ementa:

DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva - pública, contínua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina - palavra preconceituosa - mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo.

Já na união estável, modalidade tão comum no Brasil não existem mais

controvérsias acerca de seus direitos. Ela foi tratada pela lei 8.971/94 e

posteriormente, pela lei pela Lei 9.278/96 e pelo Código Civil de 2002 (artigos 1723 a

1727)

A Lei 8.971/94 determinou regras sobre alimentos e direito sucessório aos

companheiros, conceituando a união estável como a união de pessoas

solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas, que convivam por

mais de 5 anos ou que tenha filhos comuns. Mais tarde, a Lei 9.278/96 ao

conceituar a união estável, retirou o prazo de duração da relação, bem como o

27

estado civil das partes e indicou novos requisitos como: durabilidade;

publicidade do relacionamento e objetivo de constituir família. Portanto, a lei

atual não estabelece mais prazo de duração do relacionamento para ser

considerado como entidade familiar formada pela união estável. O Código Civil

atual praticamente reproduziu o que consta da lei de 1996, acrescentando,

entretanto, mais um requisito, qual seja, a não existência de impedimento

matrimonial, exceto no caso de pessoas separadas de fato ou judicialmente

(artigo 1723 do Código Civil). Como podemos verificar, a lei não diz claramente

o que é ou não uma união estável, mas fornece elementos para que o

magistrado possa formar um convencimento a respeito da constituição da

entidade familiar, dependendo do caso”. (CAVALCANTI,2009, p. 2)

A grande característica da união estável é a informalidade, mesmo

existindo a possibilidade de registro em cartório, caso queiram os conviventes. Ela

pode ser extinta de forma amigável ou litigiosa e por não ser formal e solene, os

conviventes podem extinguir a relação sem a necessidade de qualquer ato para

formalizar a decisão. A base desta relação é o afeto da mesma forma que ocorre com

o casamento.

Família Homoafetiva

A união homoafetiva é a união de duas pessoas do mesmo sexo, que tem

todas as características de um relacionamento, como por exemplo: um convívio

público e duradouro.

A convivência entre os indivíduos da união homoafetiva em nada se

diferencia da heterossexual, tendo ambos o afeto como vínculo, e pode ser

caracterizada como união estável entre pessoas do mesmo sexo.

A liberdade e a dignidade da pessoa humana são protegidas pela nossa

Constituição e conforme leciona Maria Berenice dias:

Ora, a nenhuma espécie de vinculo que tenha por base afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (l. º III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana. (DIAS, M., 2015, p. 137)

No mesmo sentido, temos a decisão do Ministro Ayres Britto (STF, 2011):

O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação

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tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da CF de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas apenas para especial proteção desta última. (...) A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu diferenciá-la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, (...). (...) Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenário, DJE de 14-10-2011.) No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 18-9-2012, Primeira Turma, DJE de 2-10-2012.” (2015, p. 137)

A união homoafetiva é uma realidade em nossa sociedade, seus direitos

estão sendo reconhecidos, os membros dessa relação podem optar por união estável,

contrato e até casamento. Também já lhes são garantidos os direitos de adoção,

comunhão parcial de bens, pensões do INSS, plano de Saúde entre outros. (LEÃO,

SIMAS, FARIELLO, 2011)

Família Monoparental

Modalidade prevista na Constituição Federal em seu artigo 226, é definida

como família formada por qualquer dos pais e seus descendentes’. Esta família pode

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surgir por diversos motivos como por exemplo separação dos cônjuges, pela viuvez,

produção independente ou até mesmo devido ao abandono, conforme explica José

Sebastião Oliveira:

Como primeiro fator responsável pelo fenômeno monoparental pode-se citar a liberdade com que podem as pessoas se unir e se desunir, seja através de formalidades cogentemente estabelecidas, como decorre do casamento, seja de maneira absolutamente informal, como acontece na união estável. (OLIVEIRA, J., 2002, p. 215)

Família Anaparental

É aquela que não abrange somente marido, esposa e filhos. O vínculo

afetivo pode surgir de pessoas que não sejam do núcleo parental ou sanguíneo.

Ela é constituída pela convivência entre pessoas dentro de um mesmo lar

e com objetivos comuns. Conforme exemplificam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho:

A situação em que, falecidos ambos os pais, continuam os filhos, alguns ou todos maiores, residindo na mesma casa, com pessoas outras que colaboraram com sua criação, uma tia ou um tio de consideração, um padrinho ou madrinha, por exemplo, e sentindo-se como membro de uma mesma família? Sentindo- se, não. Eles SÃO membros de uma mesma família. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 451-452)

Família Pluriparental ou mosaica

É a entidade familiar que surge com a criação de novos vínculos após o fim

vínculos familiares anteriores, como por exemplo após o divórcio, na qual os ex-

cônjuges se unem a outras pessoas e formam novas famílias, conforme explica Maria

Berenice Dias:

A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde uma ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, tem filhos em comum. É uma clássica expressão: os meus, os teus, os nossos. (DIAS, M., 2007, p.47)

Em uma versão mais recente de seu livro Maria Berenice Dias informa que

o nome família pluriparental deve ser alterada:

“É chegada a hora de se encontrar uma nova terminologia para as famílias

pluriparentais, chamadas por muitos de reconstituídas, recompostas ou reconstruídas.

” (Ibidem, p.115)

Este modelo, que é chamado também de família mosaico, não é recente

no cenário brasileiro. Anteriormente ele acontecia em muitas vezes em caso de

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viuvez, mas atualmente podemos perceber que ocorre também em caso de divórcio

entre outras situações.

Família Paralela

Também conhecida como família simultânea, é constituída por pessoas

que mantém, ao mesmo tempo, duas famílias.

Por entrar em conflito com a monogamia e a fidelidade esta espécie de

família sofre preconceitos e é repudiado por muitos. Assim leciona Maria Berenice

Dias:

Os relacionamentos paralelos, além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sua existência. (...) Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica. (...). (DIAS, B., 2015, p.48)

Apesar de ser pouco aceito, é inegável que ela faz parte da sociedade,

portanto negar a sua existência é fugir da realidade.

Família Eudemonista

É qualquer família que busque a felicidade individual ou coletiva de seus

membros. Maria Berenice Dias observa:

Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca do sujeito pela felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram. (Ibidem, p.52-53)

A palavra eudemonista (FERREIRA, 1988, p.592) vem da expressão grega

que se liga ao adjetivo ‘feliz’.

Pode-se dizer, portanto que as famílias citadas anteriormente também

podem ser chamadas de eudemonistas porque todas podem ter como base da relação

o afeto.

Tendo o afeto como um dos principais motivos da existência das uniões é

possível perceber um novo tipo de família, a família multiespécie na qual é incluído o

animal de estimação como membro da família.Esta nova modalidade é uma tendência

no Brasil e no mundo e será melhor detalhada no próximo capitulo.

31

4 - A FAMÍLIA MULTIESPECIE: UMA NOVA CONFIGURAÇÃO

A família multiespécie é uma tendência mundial, constituída por humanos

e animais de estimação. A primeira vez que este termo foi utilizado no Brasil, foi em

2008, pela Psicóloga e Veterinária Ceres Berger Faraco, juntamente com seu

orientador, na ocasião de seu mestrado.

4.1 – Definição

Este tipo de família contemporânea, inclui o animal de estimação como

membro do núcleo familiar em uma relação de afeto, convivência íntima, respeitosa e

harmônica.

Animal de estimação, também conhecido como ‘pet’, é o nome dado aos

animais que foram escolhidos para conviverem com os seres humanos, participando

de sua rotina e mantendo com seus tutores um vínculo afetivo.

Anteriormente os pets viviam no quintal, eram alimentados com restos de

comida e morriam de velhice. Atualmente eles estão ganhando cada vez mais espaço

no contexto familiar e na sociedade contemporânea. Participam das atividades do dia-

a-dia, tem alimentação regrada e são considerados parte da família. Existe também

uma preocupação com seu bem-estar e esta nova forma de relação traz benefícios

tanto para o animal quanto para o ser humano.

A relação humano-animal é definida assim pela Associação Americana de

Medicina Veterinária (AVMA):

Uma relação dinâmica e mutuamente benéfica entre pessoas e outros animais, influenciada pelos comportamentos essenciais para a saúde e bem-estar de ambos. Isso inclui as interações emocionais, psicológicas e físicas entre pessoas, demais animais e ambiente. (FARACO,2008, p. 32)

Um dos motivos para que exista um apego cada vez maior aos animais é a

correria dos grandes centros urbanos. Cada vez mais exige-se uma maior dedicação

ao trabalho e o tempo tornou-se cada vez menor para permanecer com familiares.

Outro motivo é a mudança da atitude da mulher na sociedade. Segundo o

censo 2010, 14% das mulheres brasileiras não querem engravidar, hoje elas já

exteriorizam esse desejo de não querer ter filhos, situação esta que ainda gera muito

preconceito, porque muitos acreditam que a mulher que não casar e não tiver filhos é

considerado um ser humano incompleto (RODRIGUES, M., 2016, p.2). Mesmo assim

32

muitas mulheres tomam a iniciativa de não seguir os padrões impostos pela sociedade

e muitas vezes decidem adotar um ‘pet’ e transferem o afeto a este animal.

Em sua dissertação de mestrado Samantha Brasil Calmon de Oliveira

(OLIVEIRA, S., 2006), afirma que devido à instabilidade dos casamentos e a

diminuição do número de nascimentos de crianças nas classes médias, o cão

apareceu como mediador entre os casais e a relação mais próxima com o animal de

estimação proporciona afetividade sem prejuízos ou riscos.

As famílias menores e o tempo escasso favorecem o apego aos animais

de estimação e nesta relação a questão da consanguinidade fica em segundo plano.

O afeto é a ligação dos integrantes dessa nova família, sejam humanos ou animais.

A convivência mais próxima, faz com que as pessoas reconheçam que seu

animal de estimação não é uma coisa, um objeto ou um bem. Ele tem a capacidade

de sofrer, sentir dor, prazer ou felicidade. É um ser senciente.

Esta nova configuração familiar apesar de não ser prevista em nosso

ordenamento jurídico, existe de fato e já gera implicações no mundo do direito, que

será melhor detalhado posteriormente.

4.2 – Breve exposição histórica da relação homem-animal

A ideia de animais de estimação serem parte da família é um fenômeno

recente, mas a interação homem-animal existe há muito tempo e acompanhou o

processo civilizatório humano trazendo-lhe inúmeros e variados benefícios.

Desde os primórdios o homem e o mundo animal tiveram uma relação

estreita. Relação esta que esteve ligada principalmente a subsistência e a

sobrevivência humana. (PEREIRA, S., 2014, p.1)

Conforme o homem evoluía, a relação entre ele e os animais se modificava,

alguns animais tornaram-se mais próximos do homem passando a coabitar com ele,

iniciando-se assim o processo de domesticação.

De acordo com vestígios arqueológicos o primeiro animal a ser

domesticado foi a ovelha devido a quantidade lã, couro, leite e carne. Posteriormente

os bovídeos (família dos bois, búfalos, bisonte), equídeos e caprinos por servirem para

trabalho, meio de transporte e fonte de matéria prima. (Ibidem, p. 2)

33

As aves e os gatos foram domesticados inicialmente no Egito. Os gatos

eram preferidos devido ao culto religioso e por manter os celeiros limpos de pragas,

já as aves pelo seu canto e estética (PEREIRA, S, 2014. p. 2).

Conforme documentos históricos da Idade Média e início da idade

moderna, a relação entre homens e animais era muito diferente do que vemos hoje.

Os animais já foram considerados seres bestiais, perigosos, agressivos,

ligados a feitiçaria e transmissores de doenças. De acordo com Norbert Elias (ELIAS,

1994) a mudança do status do animal para animal de estimação faz parte de um

processo histórico e civilizador da humanidade, que constitui um dos aspectos de

formação da sociedade moderna ocidental.

Por muito tempo o único motivo dessa aproximação, era devido a

necessidade de exploração e parte da tradição da exploração animal era atribuída as

religiões ocidentais, como o cristianismo e o judaísmo, que justificam a dominação

animal.

Como a Igreja e os ensinamentos bíblicos eram arraigados na vida da

sociedade da época, eles forneciam os alicerces para a utilização de animais para o

bem do ser humano, na qual esta utilização era tida como normal já que o livro de

Gênesis declara superioridade do homem em relação a natureza:

Capítulo 1:28: E Deus os abençoou, e Deus lhes disse: Frutificai e

multiplicais-vos, e enchei a terra, e sujeitai-a: e dominai os peixes do mar e sobre as

aves dos céus, e sobre todo o animal que se move sobre a terra.

Capítulo 9:09: Tudo o que vive e se move lhes servirá de alimento. Assim

como lhes dei os vegetais, agora lhes dou todas as coisas.

Desta forma os homens utilizavam os animais também para alimentação e

a partir destas passagens bíblicas o domínio do homem sobre os animais ganhou

força. Para Keith Thomas:

“Todo animal estava, pois, destinado a servir algum a propósito humano,

se não prático, pelo menos moral ou estético. ” (THOMAS, 1983, p. 24)

Nesta época a autoridade do homem sobre o animal era ilimitada, podendo

usá-lo para seu proveito e prazer, não havendo qualquer tipo de preocupação com o

seu bem-estar.

34

O historiador Lynn White Junior (WHITE JUNIOR, 1967) em seu artigo

culpou a igreja medieval pelos horrores da poluição moderna e descreveu o

cristianismo como a religião mais antropocêntrica do mundo:

O agir das pessoas em relação à ecologia está vinculado com o que elas pensam acerca da sua própria relação com o mundo que as rodeia. A ecologia humana é profundamente condicionada pelas crenças sobre nossa natureza e destino, quer dizer, pela religião. (WHITE JUNIOR, 1967, p.38)

Aristóteles acreditava que os animais tinham a função sensitiva, mas não

tinham racionalidade, sendo assim inferiores aos seres humanos. Porém ele também

acreditava que assim como os animais, as mulheres eram inferiores aos homens e

que alguns homens eram feitos para serem escravos porque nasceram com o espírito

servil, eram escravos por natureza. (CHUAHY, 2009, p. 12)

Agostinho de Hipona (Santo Agostinho) e Tomás de Aquino (Santo Tomás

de Aquino) acreditavam que não existia a possibilidade de cometer qualquer tipo de

pecado contra os animais pelo simples motivo de eles não terem alma. (Ibidem, p. 12)

O islamismo pregava e ainda prega que os homens são especiais e que os

animais foram criados para servi-los, porém existem algumas interpretações que

afirmam que os animais não devem ser maltratados.

Na idade antiga e das trevas por condenar a dissecação de cadáveres

humanos começaram a fazer seus estudos em animais.

Além da religião, a pressão do comércio internacional levou a caça

predatória de animais e destruição sem precedentes da vida selvagem.

Durante todo o processo civilizatório os recursos naturais eram utilizados

para o trabalho, alimento, vestuário e transporte.

Era inconcebível imaginar a Europa medieval sem a utilização de animais

principalmente como alimento, carga e tração.

Não existia qualquer tipo de preocupação com o bem-estar animal já que a

ideia predominante é que havia uma diferença muito grande de gênero entre a

humanidade e as outras espécies.

Os iluministas, como por exemplo René Descartes, concluíram que os

animais não tinham consciência, não sentiam dores e não pensavam, reforçando

assim a ideia do cristianismo de que os animais eram vazios, eram como máquinas.

(Ibidem, p. 12)

35

Outros filósofos como Imannuel Kant e John Locke acreditavam que os

animais eram capazes de sentir, mas não de raciocinar e por isso não tinham o que

era necessário para adquirirem direitos.

John Stuart Mill e Jeremy Benthan faziam parte de uma minoria que

pensava diferente. Eles acreditavam no princípio do utilitarismo, que significa que uma

ação é moralmente correta se promove felicidade a todos os afetados e condenável

se produz infelicidade ou felicidade a só uma das partes. (CHUAHY, 2009, p. 13)

François Marie Arouet, conhecido como Voltaire, outro filosofo que se

preocupava com a causa animal respondeu ao discurso de Descartes na qual concluía

que os animais eram apenas máquinas:

Que ingenuidade, que pobreza de espírito, dizer que os animais são máquinas privadas de conhecimento e sentimento, que procedem sempre da mesma maneira, que nada aprendem, nada aperfeiçoam! Será porque falo que julgas que tenho sentimento, memória, ideias? Pois bem, calo-me. Vês-me entrar em casa aflito, procurar um papel com inquietude, abrir a escrivaninha, onde me lembra tê-lo guardado, encontrá-lo, lê-lo com alegria. Percebes que experimentei os sentimentos de aflição e prazer, que tenho memória e conhecimento. Vê com os mesmos olhos esse cão que perdeu o amo e procura-o por toda a parte com ganidos dolorosos, entra em casa agitado, inquieto, desce e sobe e vai de aposento em aposento e enfim encontra no gabinete o ente amado, a quem manifesta sua alegria pela ternura dos ladridos, com saltos e carícias. Bárbaros agarram esse cão, que tão prodigiosamente vence o homem em amizade, pregam-no em cima de uma mesa e dissecam vivo para mostrarem-te suas veias mesentéricas. Descobres nele todos os mesmos orgãos de sentimentos de que te gabas. Responde-me maquinista, teria a natureza entrosado nesse animal todos os órgãos do sentimento sem objetivo algum? Terá nervos para ser insensível? (AROUET, 1764, p.128)

Pode-se dizer que a história ocidental foi marcada pelo antropocentrismo,

porém no oriente a relação homem-animal aconteceu de forma diferente, já que as

religiões orientais como o budismo, hinduísmo e o jainismo tem como princípio a

rejeição da violência e o respeito absoluto a toda forma de vida. Um dos motivos da

existência do respeito aos animais é a reencarnação, eles acreditam que podem voltar

a viver como animais e vice-versa, sendo assim ensinam a compaixão pelos animais

e muitos dos seguidores adotam uma dieta vegetariana. Atualmente 80% dos hindus

e 100% dos jainistas são vegetarianos. (CHUAHY, 2009, p. 14)

O budismo como regra geral incentiva o vegetarianismo e a compaixão aos

seres vivos, porém como toda religião existem diferentes interpretações de seus

preceitos, e no caso do budismo existem duas linhas, a primeira conhecida como

36

Mahayana na qual os seguidores são vegetarianos, e a segunda linha pertencente a

escola Theravada que comem carne. (CHUAHY, 2009, p. 15)

Cada época e cada cultura teve uma forma diferente de tratar os animais,

mas nem a religião, crenças, culturas e nem comércio incessante conseguiu inibir a

aproximação afetiva entre homens e animais. E a partir desta aproximação surgiu o

animal de estimação também chamado de animal de companhia ou ‘pet’.

4.3 – Benefícios da interação homem-animal

A relação entre seres humanos e animais em geral proporciona benefícios

para a saúde física e psicológica dos seres humanos. De acordo com estudos

realizados por pesquisadores do Departamento de Psicologia Experimental da

Universidade de São Paulo (USP), liderado pelo professor César Ades, esta relação

contribui também para a prevenção e tratamento de várias patologias. De acordo com

a pesquisa:

Os cientistas destacam, por exemplo, a melhora da imunidade de crianças e adultos, a redução dos níveis de estresse e da incidência de doenças comuns, como dor de cabeça ou resfriado. O objetivo do mapeamento, encomendado pela Comissão de Animais de Companhia (Comac), integrante do Sindicato Nacional da Indústria de Produtos para Saúde Animal (Sindan), era enfatizar informações relevantes e pouco conhecidas sobre os benefícios sociais, psicológicos e físicos na relação entre o homem e o animal.

(CONVÍVIO..., 2010, p. 1)

Ainda nesta pesquisa foi comprovado que os benefícios independem da

idade e destaca um trabalho que identificou os benefícios aos bebês que convivem

com cães:

Certas proteínas que desempenham um importante papel na regulação do sistema imunológico e das alergias aumentam significativamente em crianças de um ano quando expostas precocemente à presença de um cão. Segundo a pesquisadora Carine Savalli Redígolo, este trabalho mostra que o convívio possibilita aos bebês ficar menos suscetíveis às alergias e dermatites tópicas. Também foi observada a redução de rinites alérgicas por volta dos 4 anos e dos 6 aos 7, devido à redução da imunoglubina E, um anticorpo que quando em altas concentrações sugere um processo alérgico. De acordo com a pesquisa ainda há resistência de pessoas com filhos pequenos adquirirem um animal de estimação: 44% das residências que têm pelo menos um pet são de casais com filhos jovens ou adolescentes; este número cai para 16% quando se trata de famílias com crianças até 9 anos. Um gesto simples pode trazer importantes efeitos ao sistema imunológico de pessoas de qualquer idade. “Acariciar um cão pode elevar os níveis de imunoglobulina A, um anticorpo presente nas mucosas que evita a proliferação viral ou bacteriana, sendo importante na prevenção de várias patologias. Este resultado se deve, possivelmente, ao relaxamento que o contato com o animal proporciona.

(Ibidem, 2010, p. 1)

37

Nesta pesquisa também foram avaliadas as taxas de sobrevivência no ano

posterior de um infarto agudo do miocárdio entre pessoas que possuíam um animal

de estimação e pessoas que não possuíam. Segundo os pesquisadores, verificou-se

que a convivência com animal contribuiu significativamente para a sobrevivência dos

pacientes, pelo menos no ano seguinte ao incidente.

Nos casos de pacientes com hipertensão arterial a pesquisadora Maria

Mascarenhas Brandao afirma que os pacientes que começaram a conviver com

animais de estimação tiveram as taxas de pressão sanguínea diminuídas.

A psicóloga Natércia Tiba, especializada em crianças e adolescentes,

afirma que o convívio com animais de estimação auxilia no desenvolvimento da

criança, porque ajuda a exercitar o senso de responsabilidade, melhora a autoestima

e auxilia também a criança a lidar com sentimentos como a alegria, tristeza, frustração,

tolerância e compreensão. (ACONTECE, 2016, p.46)

O contato com os animais também faz bem aos idosos, principalmente para

os que possuem algum tipo de demência ou declínio cognitivo. De acordo com

pesquisas a presença do animal estimula a interação social, aumenta a disposição,

melhora o humor, previne doenças e aumenta a expectativa de vida do idoso.

Os animais de estimação possuem um efeito calmante nos idosos,

oferecem conforto baixando o nível de ansiedade, além aumentar os níveis de

dopamina e serotonina, substâncias que são responsáveis pelo sentimento de

felicidade e relaxamento das pessoas.

Os animais também são utilizados em tratamento de saúde, como nos

Estados Unidos onde existe um programa chamado PAT (Pet is a Terapy) que

consiste em levar animais para visitar pessoas doentes, desamparadas, crianças com

doenças crônicas e idosos. Porém não é só fora do Brasil que existe a utilização de

animais em benefício da saúde, conforme explica o Veterinário Rafael Pires de

Camargo:

Não é apenas em casa que os animais apresentam benefícios à saúde. Muitos hospitais e centros de saúde já utilizam animais de estimação como método de tratamento de seus pacientes. Em São Paulo, o Hospital Pediátrico Nossa Senhora de Lourdes é um exemplo disso. Qualquer criança que precisa ficar longos períodos internada ou passa por tratamentos mais

intensivos recebe visitas de animais diariamente. (EQUILÍBRIO..., [200-?], p. 2)

38

Após 3 anos de testes e protocolos, em 2013 o Hospital Albert Einstein (R7,

2013, p. 1-2) adotou uma medida inovadora e liberou os animais de estimação para

visitação de pacientes, inclusive aos internados em terapia semi-intensivas. Assim

afirma Carla Rodrigues, pesquisadora de Terapia Assistida por Animais:

Ao tocar e abraçar o seu melhor amigo animal, o paciente libera substâncias na corrente sanguínea que reduzem a dor, trazem bem-estar, modulam a imunidade, acalmam e reduzem o estresse. Emocionalmente, o paciente se sente mais motivado a realizar o tratamento e reabilitação. Socialmente, o mesmo se sente mais seguro e motivado a interagir com outros pacientes. (RODRIGUES, C., 2013, p.1)

Os animais são também utilizados em terapias assistidas, como por

exemplo, a equoterapia, de acordo com a Associação Nacional de Equoterapia:

É um método cientifico, reconhecido pelo Conselho Federal de Medicina, que utiliza o cavalo como recurso terapêutico multidisciplinar, que irá buscar o crescimento e o desenvolvimento biológico, psicológico e social dos praticantes. (KINTSCHNER, 2014, p. 1)

Os professores Doutores Johannes Odendaal e a Susan Lehann em 2001

publicaram um estudo no Journal of the American Association of Human-Animal Bond

Veterinarian (AAHABV) da África do Sul, que comprovou que após 15 a 20 minutos

de interação com o animal ocorrem mudanças significativas no corpo humano que

liberam:

Neurotransmissores (Substancias químicas produzidas pelos neurônios) =>

Dopamina que aumenta o prazer e o controle motor; Fenilatalamina que aumenta

o ânimo e é antidepressivo; Endorfina que aumenta a sensação de bem-estar e é

analgésico.

Hormônios (mensageiros químicos do corpo) => que aumentam o vínculo social

(Prolactina), aumentam a confiança (Oxitocina) e diminuem o stress (Cortisol)

A terapia assistida por animais tem uma área de atuação bem ampla e em

todas podem ser encontrados benefícios dessa relação. Ela pode ser utilizada em

hospitais, na fisioterapia, psicologia, pedagogia, terapia ocupacional, fonoaudiologia

entre outros.

Na área de pesquisa e diagnósticos cães estão sendo utilizados em

exames para detectar a presença de câncer no ser humano. Um estudo apresentado

em 2014 em um congresso da Associação Americana de Urologia mostrou que cães

treinados conseguiram detectar câncer de próstata com 98% de precisão em amostras

de urina.

39

Em 2004 foi publicado no British Medical Journal uma pesquisa que

apontava existência de cheiros específicos em amostras de urina de pacientes com

câncer de bexiga e a capacidade de cachorros treinados tinham para identificá-los.

A Medical Detection Dogs, organização sem fins lucrativos, treina cães

para identificar diversos tipos de doenças, dentre ela o câncer.

Nos Estados Unidos a pesquisa com a utilização de cães para diagnósticos

está bem avançada e Gian Luigi Taverna autor da pesquisa de câncer de próstata

informa:

“O nosso estudo demonstra que o uso de cachorros poderia representar

uma oportunidade clínica real a futuro se for usado junto com as ferramentas comuns

de diagnóstico”. (EXAME,2014, p. 2).

Taverna, que é diretor de patologias urológicas do Istituto Clinico

Humanitas da Itália, acredita que a utilização de animais em diagnóstico nos

proporciona vários benefícios, como baixo custo e por não ser invasivo nem para os

pacientes e nem para os cães (Ibidem, p. 1).

Os animais também são utilizados como cães policiais, eles ajudam na

imobilização de suspeitos durante revistas, reconhecimento de drogas e explosivos,

captura de pessoas desaparecidas ou mantidas em cativeiro, entre outras missões.

(MILITAR, 2013, p. 1)

Portanto pode-se dizer que são inúmeros os benefícios que os animais

podem trazer aos seres humanos, tanto para a saúde física e psicológica. Com a

relação mais próxima entre homens e com o avanço de estudo científicos esses

benefícios tendem a aumentar.

4.4 – Incidência dos animais domésticos nos lares brasileiros

No Brasil, o número de animais que convivem com as famílias supera a de

crianças de até 12 anos, da mesma forma que ocorre nos países mais desenvolvidos

do planeta, como por exemplo nos Estados Unidos e no Japão. Nos Estados Unidos

o número de animais de estimação chega a 48 milhões, superando o de crianças que

somam 38 milhões. (ARIAS, 2015, p. 2)

40

Segundo dados referentes a 2013, divulgados pelo IBGE em 44,3% dos

domicílios brasileiros há pelo menos um cachorro, com um total estimado de 52,2

milhões de cães. Isso significa que há mais cachorros de estimação do que crianças

em domicílios brasileiros. Segundo o PNAD (Pesquisa Nacional por Amostra de

Domicílios) do mesmo ano, havia 44,9 milhões de crianças de até 14 anos no país.

Os dados do gráfico acima relacionado aos cães são da Pesquisa Nacional

de Saúde (PNS), elaborada pelo IBGE, em convênio com o Ministério da Saúde, que

visitou cerca de 80 mil domicílios, em 1.600 municípios de todo o país, no segundo

semestre de 2013.

41

De cada 100 famílias 44 tem cachorros e somente 36 têm crianças até doze

anos de idade. Se incluirmos os gatos essa quantidade aumenta.

A diminuição da natalidade de crianças e o aumento de animais de

estimação em regra ocorrem em países desenvolvidos e não em países como o Brasil

que está entre o primeiro e terceiro mundo, sem contar pela crise que está passando

atualmente.

Geralmente em países mais desenvolvidos, as mulheres se

profissionalizam, optam por carreiras, tem mais responsabilidade no trabalho e com

isso os índices de natalidade diminuem.

Outra diferença que ocorrem entre os países desenvolvidos é que eles são

menos influenciados pelas religiões e por isso menos conservadores.

A sociedade brasileira é uma sociedade majoritariamente conservadora e

religiosa, e a ideia de animais superar as crianças, pode até ser considerado motivo

de espanto.

Não é somente nas famílias que houve o aumento de animais de

estimação, mas também, nas residências de pessoas que vivem sozinhas e que

descobriram a importância de ter um animal de estimação para servir de companhia.

O Brasil tem apresentado números de animais de estimação bem próximo

a países desenvolvidos, porém a legislação ainda não conseguiu acompanhar essa

novidade, bem diferente de outros países que tem uma legislação mais próxima e com

uma visão mais aberta relacionada aos animais em geral.

42

5 - A TUTELA JURÍDICA DOS ANIMAIS

Atualmente é possível perceber uma nova perspectiva acerca dos direitos

dos animais no sentido de bem-estar, respeito e dignidade. Porém também é fácil

encontrarmos este tema cercado por preconceitos, sendo ignorado ou até mesmo

tratado como assunto de menor importância. Abaixo serão explicitadas algumas leis

relacionadas ao direito animal.

5.1 – O Direito animal no Brasil

O processo de inclusão dos direitos dos animais no Brasil foi demorado.

Segundo o promotor Laerte Fernando Levai o primeiro registro de proteção dos

animais no Brasil foi o Código de Posturas de 1886 do Município de São Paulo, na

qual em seu artigo 220 dizia que os cocheiros e condutores de carroça estavam

proibidos de maltratar animais com castigos bárbaros, havendo previsão de multa.

Em 1924 foi elaborado o primeiro dispositivo normativo em defesa da fauna,

o Decreto Federal 16.590 que regulamentava o funcionamento das casas de

diversões públicas, e proibia uma série de maus tratos aos animais. (MURARO,

ALVES,2009, p. 7)

Em 1934 entrou em vigor o Decreto 24.645 que introduziu pela primeira vez

normas de proteção animal. (Ibidem, p. 7)

Em 1941, o Decreto-lei 3.688 (Lei de Contravenção Penal) proibia o

tratamento cruel aos animais e submetê-los ao trabalho excessivo. (CALHAU, 2004,

p. 9)

Contudo, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988

que as normas ambientais adquiriram status Constitucional, passando a ser

considerado como direito fundamental. De acordo com Tagore Trajano de Almeida

Silva:

“As transformações trazidas pela Constituição de 1988 não se restringem

aos aspectos estritamente jurídicos, mas se entrelaçam com as dimensões ética,

biológica e econômica dos problemas ambientais” (SILVA, T., 2009, p. 1139)

E mais:

A vedação de toda e qualquer prática que submeta os animais a crueldade, torna os animais não-humanos titulares ou beneficiários do sistema constitucional, devendo o Poder Público e a coletividade buscar a

43

implementação de políticas públicas que visem a concretização deste mandamento. (SILVA, T., 2009, p. 1139)

Em 1998, a lei 9605 de crimes ambientais, em seu artigo 32 criou a pena

de 3 meses a um ano a quem praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar

animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos. (MURARO,

ALVES,2009, p. 21)

Em 2005 foi sancionada no Estado de São Paulo a lei 11.977 que

estabeleceu normas de proteção aos animais do Estado, como por exemplo a

vedação de qualquer atividade que cause sofrimento, dano ou que provoquem

condições inaceitáveis de existência. (Ibidem, p. 23)

Nos últimos 30 anos a perspectiva de que os animais estão a inteiro dispor

do ser humano vem mudando e até mesmo sendo questionada. O motivo dessa

mudança de visão pode estar ocorrendo devido ao aumento do número de animais

nas residências, relacionamento mais próximo entre animais domésticos e seus

tutores, a percepção de que os animais sejam sencientes ou até mesmo a ascensão

do vegetarianismo que pode ser percebida pela pesquisa do Ibope de 2012:

No Brasil, 8% da população das principais capitais e regiões metropolitanas se declara vegetariana. De acordo com os dados do Target Group Index, do IBOPE Media, a penetração entre homens e mulheres vegetarianos é a mesma (8%), mas se altera conforme a idade, aumentando entre as pessoas de 65 a 75 anos. Nesse grupo, o percentual é de 10%. Já entre os jovens de 20 a 24 anos, o percentual é ligeiramente menor (7%), assim como entre homens e mulheres de 35 a 44 anos. (IBOPE, 2012)

Atualmente pode-se perceber uma comoção maior acerca de maus tratos

aos animais, porém essa discussão não é recente. Em meados dos anos noventa,

associações se reuniram em uma ação civil pública contra a conhecida Farra do boi

na qual o animal é submetido a uma enorme crueldade, é perseguido e caçado. A

defesa argumentou que a festa tinha significado cultural para uma significativa parcela

da população. O TJSC julgou improcedente o pedido, acolhendo os argumentos da

defesa.

A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal que, por maioria de

votos, proibiu o evento e indicou que a crueldade não era eventual, mas congênita à

prática, que, por isso, não poderia ser considerada cultural. A Fundamentação foi

baseada no artigo art. 225, parágrafo 1o inciso VII da Constituição Federal, segundo

o qual, incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei,

44

as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de

espécies ou submetam os animais a crueldade.

COSTUME - MANIFESTAÇÃO CULTURAL - ESTÍMULO - RAZOABILIDADE - PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA - ANIMAIS - CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’ (RE 153531, Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 03/06/1997, DJ 13-03-1998 PP-00013 EMENT VOL-01902-02 PP-00388).

Posteriormente, o STF (ADI 1856, 2012) precisou decidir sobre a

constitucionalidade da Lei do Estado do Rio de Janeiro 2.895/98 que regulamentava

a prática de exposição e competição entre aves de caça. Certas comunidades

treinavam os animais para batalhas entre si, muitas vezes levando os animais a morte,

nas chamadas rinhas de galo ou galismo. A lei foi considerada inconstitucional por

violar o mesmo artigo 225, parágrafo 1o, inciso VII, da Constituição Federal. Na

ocasião, foi destacado que a proteção constitucional dispensada à fauna abrange

tanto os animais silvestres quanto aos domésticos ou domesticados, portanto foram

incluídos também os galos utilizados em rinhas.

É possível então perceber que há algum tempo existe a preocupação com

o bem-estar animal, não somente relacionado a animais silvestres, mas também aos

domésticos. E estando o animal doméstico mais próximo a seus tutores, a

preocupação e a necessidade de leis mais próximas a realidade da vida cotidiana

torna-se imprescindível.

Pode-se encontrar no ordenamento jurídico disposições constitucionais e

leis que abrangem o direito animal, porém somente visam o meio ambiente, e este

voltado ao homem em si e não ao animal de forma autônoma, como já possível

encontrar em outros países.

A Constituição Federal, seguindo uma tendência mundial, dedicou o

capitulo VI à proteção ambiental em consonância com o disposto na Declaração da

Conferência das Nações Unidas de Estocolmo, realizada em 1972. No artigo 225

deste mesmo capítulo, pode-se encontrar proteção a fauna e a flora, sendo vedado

práticas que coloquem em risco sua função ecológica que possa provocar a extinção

de espécie ou submetam os animais à crueldade.

45

A apesar do que dispõe em nossa Carta Magna, a situação do animal está

longe de se enquadrar nesta proteção, pode-se verificar que maus tratos, trabalho

excessivo ou até mesmo atividades culturais, mostram quão antropocêntrica ainda é

nossa sociedade. De acordo com o Promotor de Justiça Laerte Fernando Levai:

Nosso sistema jurídico, permissivo de condutas cruéis, admite, aceita e muitas vezes estimula as atrocidades cometidas pela espécie que se diz irracional e inteligente. Basta abrir os olhos para a miséria das ruas ou para a perversa realidade rural, na qual animais são maltratados e explorados até o limite de suas forças. Basta ver o que acontece sob o véu dos espetáculos públicos, nas fazendas, nas arenas, nas jaulas e nos picadeiros. Basta olhar o drama dos animais submetidos às agruras da criação industrial, aos horrores dos matadouros e às terríveis experiências científicas, dentre outras situações em que se lhes impinge dor e sofrimento. (LEVAI,2006, p. 172)

O ordenamento jurídico brasileiro visa a proteção animal, porém é ineficaz

se não existir fiscalização, faltar programas de conscientização e continuar existindo

o abismo jurídico que separa a teoria da prática. Conforme leciona ainda Laerte

Fernando Levai:

Não obstante tal repertório legislativo, a situação da chamada fauna doméstica ou domesticada, em plena era da globalização, é desoladora. Exceção feita aos animais de estimação que, na maioria das vezes, tem uma vida tranquila, e sem sobressaltos, assim como ás espécies nativas que conseguem ficar longe da ação predatória humana, considerável parcela da fauna brasileira vive sob o signo de sofrer. (Ibidem, p. 176)

Os animais que em muitos países são tratados como seres sencientes, no

Brasil na maioria das vezes são vistos somente pelo valor econômico, com finalidade

para o comércio e entretenimento. É possível perceber essa situação do animal se

constatarmos a existência de leis como, a lei Abate Humanitário, a lei da Vivissecção,

na lei dos Zoológicos, no Código de Caça e de Pesca, na lei da Jugulação Cruenta e

na lei dos Rodeios. É de se causar estranhamento a existência destas leis se as

analisarmos em consonância com o artigo 225 da Constituição Federal. Conforme

constatação de Levai:

Não é à toa que, para o direito civil, o animal é coisa ou semovente; no direito penal, objeto material; e no direito ambiental, bem ou curso natural. No jargão do agronegócio, bois e vacas perdem sua condição natural de seres sencientes, para se tornarem rebanho, plantel, cabeças, peças ou matrizes; no circo, leões, macacos, tigres e ursos adestrados são protagonistas do triste espetáculo da dominação humana; nos depósitos municipais os cães recolhidos das ruas, mesmo sendo dóceis ou sadios acabam sendo sacrificados em razão de seu risco potencial à saúde pública; nas mesas dos centros de pesquisa científicas, coelhos, camundongos, rãs, cães e hamsters são considerados, todos eles, simples cobaias. (LEVAI,2006, p. 177-178)

No Código Civil em seu artigo 82 consta expressamente o animal com

status de coisa, um bem que pode ser objeto de apropriação do homem. Ao serem

46

considerados coisas, estão disciplinados como propriedade, na qual os humanos

podem usar, gozar e dispor, inclusive doá-los e vendê-los.

Porém o animal doméstico está longe de ser considerado coisa ou objeto

para as famílias brasileiras, sendo tratado atualmente como membro da família:

O animal como membro familiar sugere a existência de uma relação interespécies e de uma família multiespécie composta por humanos e seus animais de estimação. Os mesmos acabam tendo diferentes funções, que vão desde serem vistos como objetos para o dono mostrar para outras pessoas, dando certo status social, cuidadores para algumas pessoas e até integrantes da família, tendo a mesma importância dos demais membros. Nesse sentido, destaca-se que “em estudo conduzido por Berryman e outros pesquisadores se concluiu que os animais de estimação são vistos como tão próximos quanto o próprio filho‟ pelos humanos (SANTOS, 2008, p. 23).

Esta nova forma de convivência familiar já demanda mudanças no código

civil brasileiro para que possa atender os anseios das famílias e solucionar litígios que

já batem à porta do judiciário.

A legislação brasileira, além de estar defasada, também está muito aquém

das legislações existentes acerca do direito animal de um modo geral se analisarmos

outros países que são considerados desenvolvidos e exemplo a serem seguidos.

5.2 – O Direito animal no direito comparado

Durante a evolução da relação homem-animal surgiu o movimento em

defesa dos animais e atualmente existem duas teorias que se tornaram

predominantes. A primeira teoria, na luta pelos direitos dos animais, influenciado por

Tom Regan, acredita que os animais devem ter direitos legais, como não a sofrer, à

vida, a liberdade e os adeptos acreditam que esses são direitos inatos e não

dependem de outros. Já na segunda teoria a luta é pelo bem-estar animal.

Influenciada por Peter Singer, na qual é possível a utilização de animais por humanos

desde que seja com o menor sofrimento e que os benefícios sejam maiores que o

sofrimento do animal, porque eles têm direito de não sentir dor, independentemente

de seu nível de inteligência. (CHUAHY, 2009, p. 18-19)

Porém independente da teoria utilizada, é possível perceber que a defesa

animal está ganhando força e muitos países já tem uma visão diferenciada acerca do

bem-estar animal e à sua natureza jurídica.

As legislações variam na forma e no tipo de proteção voltada aos animais,

porém uma boa parte delas já alteraram o status dos animais. Eles acompanham o

que já foi descoberto pela ciência, que os animais são seres sencientes, isto é, têm

47

capacidade emocional para sentir dor, medo, prazer, alegria e estresse, além de terem

memória e podem até mesmo sentir saudades.

Edna Cardozo Dias, a presidente da Comissão de Direito dos Animais da

OAB seção Minas Gerias, explica que os países europeus são os pioneiros na

alteração do status dos animais:

Os países pioneiros na alteração da natureza jurídica dos animais são a Suíça (desde 2002), a Alemanha (desde 1990), a Áustria (desde 1988) e a França (desde janeiro de 2015). Os três primeiros fazem constar de seu Código Civil que os animais não são coisas ou objetos, só se aplica o regime jurídico de bens quando não houver leis específicas. O Código Civil francês reconhece os animais como seres sensíveis, mas admite aplicação do regime jurídico de bens se não houver lei específica dispondo em contrário. (DIAS, E., 2015, p.3)

A Alemanha é conhecida pelo intenso amor dos seus habitantes pelos seus

animais. De acordo com o jornalista Peter Zudeick, o alemão se dá melhor com seu

cachorro do que com os vizinhos. Nos bares e restaurantes é comum encontrar

palavras de sabedoria e mensagens que demonstrem este amor, como por exemplo

o provérbio: "Que eu traga no coração acima de tudo o meu cão, tu, homem, dizes ser

pecado. O cão me é fiel até na tempestade; já o homem, nem no vento" (ZUDEICK,

2016)

Por isso não é de se espantar que a Alemanha, em 21 de junho de 2002

seja pais pioneiro da Europa a garantir os direitos dos animais em sua constituição,

na qual a maioria dos congressistas em votação adicionaram os termos ‘e animais’ à

cláusula que obrigava o Estado a proteger a dignidade dos humanos. A partir desta

alteração, é criada uma obrigação estatal para que sejam desenvolvidas políticas de

proteção aos animais. (ESTADÃO, 2002. p. 1)

Porém o código Civil alemão desde 1990 já reconhecia a categoria jurídica

dos animais como intermediária entre coisas e pessoas. (MACEDO, 2015, p. 2)

A Áustria foi outro pais que alterou de forma semelhante à sua Constituição

no artigo 11, parágrafo 1º, na qual o Estado deve se empenhar em elaborar normas

de proteção aos animais. (SILVA, T., 2009, p.11140)

Desta forma em 2004 foi aprovada a lei de Proteção Animal (Austrian

animal Welfare law) que padroniza a proteção dos animais em todo o pais. (Ibidem,

p.11141)

48

A Suíça desde o ano de 1893 já proíbe o abate de animais sem anestésico

e no artigo 80 de sua Constituição está disposto o dever de criar uma legislação de

proteção animal para todo o pais. (FREITAS, 2012, p.330)

Com isso em 1992 os deveres para com os animais foram aumentados e

foi estabelecido em sua Constituição no artigo 120, a existência da dignidade das

criaturas, conferindo assim um valor inerente a todos os seres vivos não humanos.

(SILVA, T., 2009, p. 11137)

Na França, no dia 28/01/2015, após um ano de intensos debates, o

parlamento alterou o código civil, na qual alterou o status jurídico dos animais,

reconhecendo-os como seres sencientes e não mais como propriedade pessoal como

no artigo anterior. Assim os animais não serão mais definidos por seu valor

econômico, mas sim por serem sujeitos de direito. (AVANCINI, 2015, p. 1)

No código Civil Francês elaborado por Napoleão em 1804, os animais eram

considerados como bens de consumo ou bens para o trabalho forçado em fazendas.

Houve uma grande dificuldade para que essa mudança fosse aceita. O parlamento foi

muito pressionado pelos grandes agricultores que não aceitavam a mudança por

acreditam que essa alteração da legislação poderia atrapalhar seus interesses e dos

criadores de gado particulares. (Ibidem, p. 1)

Com esta alteração a França abriu um precedente positivo acerca dos

direitos dos animais, porém ainda existem situações que geram conflito entre normas,

como por exemplo as touradas e a de produção de foie gras que é considerada a

maior do mundo. (Ibidem, p. 3)

Na Nova Zelândia, a lei aprovada em setembro de 2015, alterou a Lei de

Bem-Estar Animal e reconheceu os animais, assim como os seres humanos, como

seres sencientes. (ANDA – AGÊNCIA DE NOTICIAS DOS DIREITOS DOS ANIMAIS,

2015, p.1)

De acordo com Virginia Williams, presidente da Comitê Consultivo Nacional

de Ética Animal (National Animal Ethics Advisory Committee), reconhecer que os

animais são seres sencientes é aceitar que eles podem experimentar emoções

positivas e negativas, incluindo dor e angústia". (CARSON, 2015, p.1)

A lei além de alterar o status dos animais, também proíbe a utilização de

animais em testes de cosméticos. (Ibidem, p.1)

49

Em 4 de dezembro de 2015 a Assembleia Nacional de Quebec (Canadá)

aprovou uma legislação que permite maior proteção aos animais e os definem como

seres sencientes. A lei declara que animais não são coisas, são seres sencientes e

possuem necessidade biológicas. (GOMIDE, 2015, p.2)

Mesmo com o avanço, o texto da lei, ainda não é suficiente já que a

proteção não é para todos os animais, mas somente para certas espécies como os

cães, gatos, cavalos e animais criados pela pele. Os animais exóticos, os da vida

selvagem e os em cativeiro permanecem sem uma proteção jurídica adequada.

(Ibidem, p.2)

Na Argentina em uma sentença histórica, no dia 18/12/14 uma fêmea de

orangotango chamada Sandra, foi beneficiada por uma decisão unânime que lhe

reconhece direitos como sujeito não humano. (FOLHA, 2014, p. 2)

A Justiça aceitou o pedido do habeas corpus feito sob o argumento de que

a primata sofria um confinamento injustificado. Segundo advogado da ação o animal

viveu em cativeiro por 20 anos, causando-lhe depressão. No pedido, constava a

mudança de Sandra para um santuário para que possa viver em semiliberdade em

um santuário.

A decisão da SALA II da Câmara Federal de Decisão Penal da Argentina representa um forte golpe na coluna vertebral do ordenamento jurídico argentino, cuja lei civil considera os animais como “coisas semoventes (artigo 2318 do Código Civil Argentino) e, ao contrário dos prognósticos esperados, abre o caminho tão sonhado, não só para os Grandes Primatas, mas também para todos os animais aprisionados injusta e arbitrariamente nos zoológicos, circos, centros de pesquisa, parques aquáticos e outros centros de exploração animal. (BUOMPADRE, 2014, p. 2)

Esta decisão torna-se pioneira na luta do reconhecimento dos animais

como sujeitos de direitos da Argentina, tornando-se também uma vitrine para o resto

do mundo.

O governo australiano proibiu a venda de produtos como cosméticos,

produtos de maquiagem e pastas de dentes que sejam testados em animais. A lei

entra em vigor a partir de julho de 2017. O Ministro-assistente da Saúde afirma:

“Nós não precisamos mais testar cosméticos em animais e muitos países,

incluindo a União Europeia, já proibiram o uso de cosméticos testados em animais”.

(ANDA, 2016, p. 2)

50

A Holanda se tornou o primeiro país sem animais abandonados, e o

importante dessa notícia é que isso aconteceu sem a necessidade de sacrificar

animais ou colocá-los em canil. Isto ocorreu devido a lei duras com pessoas que

abandonam os animais, como por exemplo a aplicação as multas, que podem chegar

a milhares de euros para as pessoas que abandonassem cães nas ruas, campanhas

de sensibilização e projetos que impediam a reprodução dos animais de rua.

(GROSSO,2016, p. 1)

Israel foi o primeiro país a proibir transporte de cargas em carroças puxadas

por animais. Estes meios de transporte “não tinham lugar em um país moderno, como

Israel”, informa Hakol Chai da organização dos direitos animais.

A Lei foi implantada pelo governo israelense juntamente com uma ONG

local que documentou crueldades que os animais eram submetidos e com o apoio da

polícia e do ministério dos transportes, que mobilizaram as outras autoridades.

(ANDA, 2014, p. 2)

Apesar desta proibição ser um avanço, pode-se dizer que ela não é

utilizada na totalidade do pais, porque existe uma exceção relacionada ao turismo, na

qual as carruagens ainda podem utilizar animais para transportar turistas. (Ibidem,

2014, p. 2)

Yossef Wolfson. Advogado que representa a organização dos direitos dos

animais Tnu Lahayot L’hiyot explica:

“Assim como os vendedores ambulantes podem mudar para picapes,

aqueles que usam carruagens para fins turísticos podem mudar para um carro aberto,

sem interferir no tráfego ou causar sofrimento aos animais. ” (WOLFSON, 2014, p.2)

Na Constituição do Equador em seu artigo 71, foi reconhecido que a

natureza (Pacha Mama) é sujeito de direito. Houve uma votação, por meio de

plebiscito, com grande participação de indígenas, que representam, mais de 40% da

população. (PACHECO, 2012, p.345)

O professor e Advogado Hugo Echeverria explica a dimensão dessa

alteração inovadora:

A nova Constituição da República do Equador ratifica e sistematiza a importante evolução normativa equatoriana sobre questões ambientais desde as reformas de 1983, com posteriores avanços nas reformas de 1996 e 1998. Também estende o âmbito da proteção para reconhecer e garantir os direitos

51

constitucionais da natureza, convertendo na primeira constituição do mundo a aplicar esta nova tese jurídica. (PACHECO,2012, p. 350)

O advogado Cristiano de Souza Lima Pacheco, mestre em Direito

Ambiental explica a dimensão do dispositivo constitucional:

Pela leitura do texto é evidente a inovação constitucional. À primeira vista, se destaca a superação da visão antropocêntrica que considera a natureza coisa ou recurso natural, e agora pela visão do texto constitucional equatoriano, para a ser vista e conceituada como Pacha Mama (Mãe Terra), reconhecendo a natureza como sujeito de direitos, onde a mesma possui, conforme o texto legal, o direito a que se respeite integralmente sua existência e manutenção. A constituição em comento aprofunda e avança, incluindo também como sujeitos de direitos os ciclos vitais. (PACHECO,2012, p. 350)

5.3 – Leis e Tratados Internacionais

Ao optar em ter um animal de estimação é preciso ter a consciência que

esta escolha gera momentos de prazer, porém também gera responsabilidades.

O animal de modo geral tem proteção e são titulares de direitos, desta

forma, gera deveres aos donos, conforme lecionam Fátima Correia Leite e Esmeralda

Nascimento:

Desde logo, implica assumir a responsabilidade pela sua saúde e pelo seu bem-estar, proporcionando-lhe as condições de alojamento, alimentação e exercício adequados à sua espécie, raça e idade. Significa, ainda, assumir a responsabilidade pelos danos e prejuízos que o mesmo venha a causar a terceiros (LEITE; NASCIMENTO, 2004, p. 5).

Na legislação internacional podemos encontrar dispositivos que tratam da

matéria direito animal. Um dos mais importantes é a declaração Universal dos direitos

dos animais proclamada pela UNESCO em quinze de outubro de 1978 na qual o Brasil

e os países da ONU são signatários.

Na Declaração constam os direitos dos animais, como o respeito, atenção,

cuidados e proteção. Garante que os animais não sejam submetidos a maus tratos e

em caso de necessidade de morte, ela deve ser instantânea, sem dor e que não

provoque angústias. Os animais de espécie selvagem têm o direito de viver livre em

seu ambiente natural, não podendo ter privação de liberdade mesmo que tenha fins

educativos. O abandono é considerado cruel e degradante e caso o animal trabalhe,

a intensidade deve estar dentro do limite da razoabilidade de duração e intensidade,

entre outros.

Um dos pontos importantes da Declaração Universal está no artigo 14 que

informa que os organismos de proteção devem ser representados a nível

52

governamental e todos esses direitos devem ser defendidos da mesma forma que os

direitos do homem.

Outro mecanismo de proteção animal (LEITE; NASCIMENTO, 2004, p. 13)

é a Convenção Europeia para a proteção dos animais de companhia, expressa por

meio do Decreto 13/93 de 13 de abril de 1993, na qual os membros do Conselho da

Europa são signatários.

Nesta convenção os membros signatários tinham o intuito de unir os

Estados e reconhecer que o homem tem uma obrigação moral de respeitar todas as

criaturas vivas e tendo presente os laços particulares entre o homem e os animais de

companhia. Ela estabelece conceito e normas legais nomeadamente no que diz

respeito à detenção, alojamento, cuidados e manuseio,reprodução segurança, bem-

estar e transporte dos animais de companhia. (Ibidem, p. 13/14)

A convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies da Flora e

Fauna, foi aprovada pelo Brasil em 1975, pelo Decreto Legislativo 54. Esta convenção

tem o objetivo de fiscalizar o comércio internacional de espécies da fauna e flora

silvestres que se encontram ameaçadas de extinção. (IBAMA, [200-?], p.1)

A Convenção da Biodiversidade promulgada pelo Decreto 2.519 de 1998

em seu artigo 1.º tem por objetivo a conservação da diversidade biológica, a utilização

sustentável de seus componentes e a repartição justa e equitativa dos benefícios

derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso

adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias

pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e

mediante financiamento adequado.(BRASIL, 1998)

Em seu artigo 6.º é descrita a forma para que o objetivo seja atingido, na

qual cada parte contratante deve, de acordo com suas próprias condições e

capacidades: a) desenvolver estratégias, planos ou programas para a conservação e

a utilização sustentável da diversidade biológica ou adaptar para esse fim estratégias,

planos ou programas existentes que devem refletir, entre outros aspectos, as medidas

estabelecidas nesta Convenção concernentes à Parte interessada; b) integrar, na

medida do possível e conforme o caso, a conservação e a utilização sustentável da

diversidade biológica em planos, programas e políticas setoriais ou intersetoriais

pertinentes.(BRASIL, 1998)

53

5.4 –Estatuto dos animais (PLS 631/2015)

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado

Federal, aprovou no dia 30/03/2016, o PLS 631/2015 que institui o Estatuto dos

animais. (FEDERAL, 2015)

O Senador Antônio Anastasia, relator do projeto realizou algumas

modificações do texto original pertencente ao senador Marcelo Crivella.

Antes de ser apresentado o relatório final, foram realizados intensos

debates com diversos movimentos e especialistas envolvidos com a causa animal.

Os primeiros artigos tratam das disposições gerais do estatuto, como por

exemplo, conceito de animais, efeitos da lei e espécies incluídas.

A proposta prevê que ninguém poderá causar dor ou sofrimento aos

animais, exceto em casos de controle de zoonoses, de espécies invasoras e pesquisa

cientifica na área da saúde, devendo, porém, ser adotadas todas as medidas para que

se evite totalmente a dor e sofrimento, ou que seja reduzida ao máximo.

De acordo com o projeto, a integridade física, mental e o bem-estar animal

são considerados interesse difuso, devendo o Poder Público e a coletividade proteger

e promover ações que garantam seus direitos.

Neste projeto também é previsto deveres em relação à guarda de animais,

na qual toda pessoa física ou jurídica que tenha um animal sob sua guardara deverá

fornecer alimentação, abrigo adequado, espaço adequado, assegurar para que o

animal não passe por situações que cause ansiedade, medo, estresse ou angústia de

maneira frequente, constante ou intensa. Quem tiver a guarda deverá também prover

cuidados, medicamentos e assistência médico-veterinária quando houver dor ou

doença e sempre que for necessário.

A matéria seguirá agora para Comissão de Meio Ambiente, Defesa do

Consumidor e Fiscalização e Controle, se aprovada, seguirá então para a apreciação

da Câmara dos Deputados.

De acordo com o relator Antônio Anastasia, o Brasil está atrasado quando

se trata de proteção e tratamento aos animais:

Essa é uma proposta muito importante porque define regras e direitos até então difusos ou inexistentes. O projeto protege os animais contra sofrimentos desnecessários, prolongados e evitáveis e buscar garantir a sua

54

saúde e integridade, assegurando ainda o provimento de suas necessidades naturais. O Brasil está atrasado nessa área. Por isso, essa matéria é mais um avanço para promovermos uma cultura de paz no nosso País. (ANASTASIA,2016, p. 2)

O Estatuto dos animais não é o único projeto referente aos animais. Existe

também o PLS 351/2015 que altera o código civil para determinar que os animais não

sejam considerados como coisas.

5.5 –Projeto de Alteração do Código Civil (PLS 351/2015)

O projeto de lei PLS 351/2015, aprovado por Comissão em decisão

terminativa e remetida à Câmara dos deputados, de autoria do Senador Antônio

Anastasia, altera o código Civil no sentido de determinar que os animais não sejam

mais considerados como coisas. Esta classificação não se enquadra a realidade

animal por ser um ser vivo está muito atrasada se for analisa perante a leis e

constituições dos países europeus.

A proposta recebeu parecer favorável do relator Álvaro dias, que lembrou

que o Brasil é signatário da Declaração Universal dos Direitos dos Animais que é um

marco internacional na proteção e defesa dos direitos dos animais.

Álvaro dias constatou que mesmo após a Constituição de 1988, existe uma

lacuna no que se refere o conceito de bem-estar animal e que defina os maus tratos.

Desta forma este projeto deve ser analisado e pode acabar preenchendo esta lacuna.

O Brasil está dando alguns passos na direção proteção e defesa dos

direitos dos animais, porém além dos casos previstos acima, é preciso salientar que

existem outras situações que hoje necessitam de regramento, como por exemplo no

caso de litígios relacionados as famílias e seus animais domésticos.

55

6 - A RELAÇÃO HUMANO-ANIMAL E SUAS IMPLICAÇÕES NO DIREITO

A relação entre o ser humano e seu animal de estimação está cada mais

próxima. Existem vários motivos para que as pessoas adotem um animal, sendo o

mais frequente a falta de laços afetivos do mundo individualista atual. Assim elas

preenchem essa lacuna com seus ‘pets’. Este fenômeno não é somente das famílias,

mas também é possível perceber em pessoas que moram sozinhas e acabam

buscando companhia em um cão ou gato de estimação.

O animal de estimação passou a fazer parte da família moderna, como

legítimos membros da família, na qual é possível até encontrar pessoas que se

referem ao animal como ‘filho’.

6.1 – Afeto entre o ser humano e o animal de estimação

A relação entre os seres humanos e seu animal de estimação está cada

vez mais próxima e íntima, muitas mudanças sociais já são perceptíveis a começar

pelos novos termos utilizados, como por exemplo, o nome dado as pessoas que

tinham um animal de estimação, anteriormente donos ou proprietárias, agora são

chamados de tutores; animais de estimação antes chamados bichos, agora são filhos;

o ato de levar um animalzinho para casa agora é denominado de adoção, termo

utilizado antes somente para seres humanos; antes chamada de posse, hoje guarda

responsável.

Em contrapartida, o animal de estimação encontra segurança, carinho e

afeto quando é adotado. E neste contexto de afeto mútuo é possível perceber uma

nova forma de relação afetiva, na qual a barreira linguística entre o homem e o seu

animal em nada atrapalha e eles encontram novas formas de comunicação.

Os benefícios dessa relação são incontestáveis, já foram comprovados

cientificamente e mudam a vida e o comportamento do ser humano, para melhor. Mas

também é possível perceber que o comportamento do animal acaba sendo alterado,

tornando-se muito parecido com o ambiente em que vive, conforme explica a

Psicanalista e Psicoterapeuta Silvana Lance Anaya:

É interessante observar que o animal aprende a agir de acordo com o comportamento de seu dono e que a personalidade muitas vezes se assemelha ao de um membro da família, tamanho vinculo ou escolha inconsciente. Nossos amados amigos pets também funcionam como termômetro da família podendo apresentar tranquilidade ou agitação, além

56

de depressão ou agressividade, correspondendo de forma adequada ou patológica, portanto diante de comportamentos estranhos ou incomuns é preciso avaliar também o ambiente. (ANAYA, 2012, p. 1)

Em um mundo na qual as pessoas tornam-se cada vez mais egocêntricas

e individualistas, os tutores conseguem receber de seus animais de estimação

solidariedade, atenção e carinho sem nada pedirem em troca, além do necessário à

sua sobrevivência e bem-estar.

As pessoas desses lares dispensam ao animal de estimação, uma atenção

que não era possível de ser encontrado há algum tempo atrás. Existe a preocupação

com o seu bem-estar, saúde, maior preocupação com a alimentação e maior utilização

de serviços de pet shop. Segundo levantamento feito em 2012 (TEIXEIRA, 2013) há

cerca de 30 a 40 mil pets shops espalhados pelo país, com isso é possível perceber

a mudança do tratamento dispensado aos animais de estimação nos lares brasileiros

o qual está cada vez mais humanizado, e o elo entre eles está cada vez mais forte.

Este elo é tão claro na sociedade atual que o assunto deixou de ser

somente discutido por veterinários. O assunto já se estendeu para antropólogos,

filósofos, sociólogos, psicólogos e juristas, que tentam entender as transformações

causadas nos âmbitos sociais, culturais, biológicos e do direito, conforme explica Jean

Segata, professor de Antropologia da Universidade Federal do Rio Grande Norte.

(SEGATA,2014, p. 1)

O assunto também está em pauta em nível acadêmico, como por exemplo

na Universidade Federal da Bahia que criou um curso de pós-graduação e mantém a

Revista Brasileira de direito animal, cuja primeira edição é de 2006.

Henry David Thoreau, filosofo americano, sempre esteve à frente de seu

tempo e sempre se interessou pela interação do homem com a natureza, que mostra

quão atual é o seu pensamento:

“Com frequência, um homem é mais próximo de um gato ou de um

cachorro do que com qualquer outro ser humano”. (THOREAU, [18--], p. 2)

Em uma pesquisa feito nos Estados Unidos, nove em cada dez pessoas

afirmam que seus sentimentos pelos animais são semelhantes aos que eles sentem

pelas pessoas mais próximas. Para a advogada Marianna Chaves, diretora nacional

do IBDFAM, uma nova perspectiva começa a se destacar no Brasil:

57

Os animais de companhia passaram a ser enxergados pelas pessoas, nos últimos tempos, de maneira diferente. São considerados, muitas vezes, genuínos membros da entidade familiar e, por alguns casais, os seus filhos. Obviamente, em caso de ruptura, seria questão de tempo até o Judiciário ser procurado para decidir o destino desses filhos de quatro patas e, como bem colocou o Fernando Henrique Pinto nessa decisão sensível e vanguardista, os animais não devem ser considerados meras coisas. (CHAVES, 2016, p.1)

O resultado deste trabalho não significa que as pessoas que amam os

animais, não podem amar as pessoas. São sentimentos que podem andar juntos sem

a necessidade de rivalidade.

Nos hospitais veterinários, nas salas de espera, pode-se perceber a

profundidade do sentimento dos seres humanos por seus animais de estimação.

Muitos passam a noite esperando para que seus animais, saiam restabelecidos e com

saúde.

Contudo, não se pode afirmar que somente pessoas com uma boa situação

financeira se importem e possam dispensar parte de sua renda e tempo com eles.

Basta analisar as filas do hospital público veterinário do pais, situado no Tatuapé, que

atende a população carente.

As filas começam ao amanhecer, as pessoas muitas vezes passam a noite

inteira para poder pegar uma senha e muitas vezes precisam voltar várias vezes com

o pet doente, para conseguir atendimento para o seu animal de estimação.

(BUSCATO, ZIEMKIEWICZ, 2013, p.7)

A antropóloga americana Pat Shipman, da universidade da Pensilvânia

afirma que o cérebro humano está desenhado para prestar atenção aos animais e a

conexão com os bichos é tão profunda que a nossa evolução foi moldada por ela.

(SHIPMAN, 2013, p.6)

O neurobiólogo americano Florian Mormann do Instituto de Tecnologia da

Califórnia em uma pesquisa juntamente com sua equipe, monitorou as ondas

cerebrais de um grupo de voluntários enquanto observavam imagens variadas.

(Ibidem, p.7)

O resultado mostrou que a amígdala, estrutura cerebral altamente

implicada na manifestação de reações emocionais, era a que mais reagia quando os

voluntários viam imagens de animais, mostrando assim que essa reação é um indicio

de que o ser humano tem uma especialização funcional para lidar com animais.

(SHIPMAN, 2013, p.7- 8)

58

Há muito tempo o ser humano tem se relacionado com os animais, porém

atualmente o contexto é diferente. Seja pelo aumento da renda dos brasileiros ou pela

verticalização das cidades, o animal saiu do quintal e começou a viver dentro das

residências.

Já dentro de casa, a relação é outra porque se torna mais íntima e conforme

explica o professor da Pontifícia Católica de São Paulo Mauro Lantzman a

proximidade física gerou também a proximidade emocional. (LANTZMAN, 2013, p. 8)

Muitas pesquisas estão sendo efetuadas e os resultados ainda estão em

aberto, mas já existem indícios que demonstre que a relação entre homens e animais

é semelhante a existente entre pessoas.

Que o ser humano é um ser consciente todos já sabem, mas e os animais?

Esta dúvida sempre existiu principalmente para as pessoas que nunca tiveram uma

relação próxima a eles.

Todas as atitudes dos animais por muito tempo foram explicadas pelo

instinto, como se fossem maquinas que executavam atos inconscientes devido a

necessidade de sobrevivência própria de sua espécie ou da sua prole.

Contudo já foi provado cientificamente que uma boa parte dos animais são

seres sencientes, dotados de sensibilidade, portanto tem capacidade de sentir e não

a mera capacidade de perceber um estimulo ou reagir a uma ação como uma máquina

que desempenha funções.

Um ser consciente é um sujeito de experiências, isto é, uma entidade capaz de experimentar aquilo que lhe acontece. Um organismo só pode ser sujeito de experiências se tiver uma organização que lhe permita ter a capacidade para a consciência e se possuir certas estruturas como um sistema nervoso cujo funcionamento dá origem à consciência. (ANIMAL ETHICS, ..., [200-?], p. 1)

Desta forma, sendo os animais seres sencientes, têm a capacidade

emocional para sentir dor, medo, prazer, alegria e estresse, têm memória e, até

mesmo, sentem saudades, podendo então manter uma relação afetiva com as

pessoas do lar em que vivem.

Esta relação afetiva já gera efeitos no mundo jurídico, já que cada vez mais

afeto, tempo e dinheiro estão sendo dispensados aos pets.

59

Em caso de dissolução de vínculo, um novo questionamento está surgindo,

o que deve ser feito com o animal de estimação quando as duas partes querem manter

a convivência com ele. Esta é uma das situações que já está sendo discutida em juízo,

já que tanto as pessoas como os animais, sofrem quando ocorre a separação.

De acordo com a Regina Tavares da Silva, presidente da Associação de

direito de Família e das Sucessões, os casos estão aumentando:

Na década de 80 eu não tive um caso de guarda de animais de estimação, nenhum. Na década de 90 já tive uns dois ou três. Na década de 2000, posso dizer que aumentou para uns 12 casos e nesta década de 2010 nós já temos uns 20 casos. (SILVA, R., 2016)

Como o Brasil não tem regramento para este tipo de situação, os juízes

estão aplicando para os casos de guarda de animais de estimação a mesma regra

que existem para as crianças, sendo guarda compartilhada, guarda alternada ou

guarda unilateral.

Algumas pessoas podem achar desnecessário, outros até lamentam que

isso ocorra por estar aumentando o número de processos no judiciário, mas o como

já falado o direito deve acompanhar a realidade da sociedade e como explica o

Desembargador do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro Marcelo Buhatem, um dos

primeiros a decidir sobre a guarda compartilhada:

É obvio que todos nós queríamos que isso fosse resolvido a quatro paredes, entre o casal, mas se chegou ao judiciário eu não entendo que isso deva assoberbar o judiciário e essa é uma demanda que o judiciário tem que se preparar para acolher sim. (BUHATEM, 2016)

É importante que nessa discussão não seja esquecido o direito de ação,

que é um direito subjetivo público, que configura o direito de exigir do Estado a

prestação jurisdicional para uma lide ou conflito, conforme está expresso no artigo 5º,

XXXV de nossa Carta Magna.

6.2 – Guarda, Direito de visita e Pensão alimentícia

O Código Civil estabelece normas sobre o casamento e sua dissolução.

Rompendo o afeto e inexistindo interesse do casal na continuidade da relação, a lei

brasileira possibilita a sua dissolução.

A partir da decisão pela dissolução do vínculo conjugal, surgem questões

a serem resolvidas, como no âmbito patrimonial, bens a partilhar e quanto ao futuro

dos filhos.

60

Para a partilha de bens e a questão da guarda dos filhos o direito já tem

previsão para a solução de conflitos. O ideal é que as partes entrem em consenso,

mas caso não ocorra, a decisão ficará a cargo do magistrado, julgando conforme a lei

e a situação fática.

Contudo, uma nova discussão está envolvendo o ordenamento jurídico no

momento da separação do casal, que é a disputa pela guarda dos animais de

estimação.

No código civil em vigor os animais têm natureza jurídica de bem e se a

análise for feita pelo olhar positivista, o animal ficará com o proprietário legal, porém

se for analisado pela realidade dos lares brasileiros, esta forma de decisão não será

a mais viável.

De acordo com a presidente da comissão de Direito dos Animais da OAB

seção Minas Gerais, criada em janeiro de 2013, é preciso que seja revisto o status do

animal no código civil:

No Brasil é urgente que se faça uma alteração do Código Civil retirando os animais do status de coisa. Isto porque bem está ligado à ideia de direitos, sem necessariamente caráter econômico, ao passo que coisa está diretamente ligada à ideia de utilidade patrimonial. Portanto, necessário se faz que os animais não sejam mais considerados coisas. E sim uma categoria sui generis ou um bem especialmente protegido. (CARDOSO DIAS, 2015)

É notório no mundo científico e biológico que os animais, principalmente os

mamíferos e aves sejam considerados seres sencientes, dotados de certa

consciência, sentem dor, prazer, frio, medo, demonstram sentimentos e fazem

escolhas. Portanto tratar o animal de estimação como bem ou objeto, não demonstra

a realidade do animal e nem consegue atingir a realidade existente nos lares

atualmente. Desta forma fica mais difícil para se resolver conflitos familiares,

principalmente na separação dos casais.

O nosso ordenamento jurídico também não tem previsão para a para

situação fática em que o casal que está se separando, e mantém um vínculo afetivo

com o animal de estimação tratando-o como membro da família.

Se na decisão, o juiz se basear somente no código civil, ignorará totalmente

o animal de estimação e seus interesses, porque nem sempre quem é o proprietário

legal é a pessoa que teria capacidade para criá-lo e atender da melhor forma as suas

necessidades. Os envolvidos devem demonstrar que possuem a melhor condição

61

para criar o animal de estimação, e deverá ser levado em consideração alguns fatores

como psicológico, sentimental, financeiro e tempo disponível. Portanto é necessário

que seja analisado o bem-estar e seus interesses, o que pode causar dificuldade

devido à falta de legislação pertinente para esses casos.

As leis disponíveis não apresentam solução adequada para esses conflitos

quando apresentados ao poder judiciário, porém o magistrado não pode se eximir de

julgar alegando falta de previsão legal. Ele deve utilizar outros meios, como a analogia,

os costumes e os princípios gerais de direito.

Com o novo status do ‘pet’ dentro da família, a vara cível não consegue

alcançar as reais necessidades dos litigantes. Atualmente já existem situações em

que o próprio juiz reconhece não ter competência para decidir casos como esses,

como exemplo, o juiz Leandro Katscharowski Aguiar, titular da 7ª Vara Cível da

comarca de Joinville, que enviou à vara da família, um processo que discute a posse

e propriedade de uma cadelinha chamada Linda de um casal recém separado. O

magistrado entende que o animal não é objeto e assim fundamenta sua decisão:

Mais do que justo que os magistrados das varas da Família avaliem a questão, uma vez que são ‘muito mais sensíveis às agruras dos conflitos familiares[...]. Quem sabe se, valendo da concepção, ainda restrita ao campo acadêmico, mas que timidamente começa a aparecer na jurisprudência que considera os animais, em especial mamíferos e aves, seres sencientes, dotados de certa consciência. (TJ-SC, 2016, p. 1)

Atualmente as ações que sempre foram de competência da Vara Cível

estão sendo enviados ou até mesmo se originando nas Varas da Família, por isso é

imprescindível que esse conceito de animal de estimação seja revisto, conforme

afirma o juíz Júlio Cesar Ballerini Silva:

Mas, na prática, inúmeras ações já passam a tramitar nos Tribunais pátrios, envolvendo discussões que levam à necessidade de revisão deste conceito, ao menos em nível de animais de estimação. Isso porque, não raro, se tem

disputado a guarda de animais de estimação em ações de direito de família.

(SILVA., J., 2016, p. 1)

Este tipo de discussão não ocorre somente no Brasil, juiz espanhol Luis

Romualdo Hernández, do foro da cidade de Badajoz concedeu a guarda alternada do

cachorro a um ex–casal, na qual cada um passará seis meses com o animal de

estimação. O ex-casal tinha um apego muito grande com o animalzinho desde

2001.Ele foi encontrado abandonado e os dois decidiram adotá-lo de forma conjunta

na época. Porém na dissolução do vínculo os dois queriam a sua guarda. Na sentença,

62

o juiz afirmou compreender o motivo pelo qual o ex-casal disputa tanto a posse do

cão:

“Nessa relação especial inata, o principal papel do cachorro é nos fazer

companhia, sobretudo nas sociedades urbanas; e desta companhia, como

consequência lógica, nascem grandes afetos. ” (CASTILLO, 2010, p. 1)

No Brasil casos relacionados a guarda de animais estão chegando aos

tribunais, como por exemplo, um recurso interposto na sétima Câmara Cível do

Tribunal do Rio Grande do Sul pelo ex-marido que por ter perdido a guarda do animal

de estimação decidida em primeira instância, entrou com recurso alegando que o

animal foi um presente que ganhou de seu pai e por isso ele deveria ter a guarda. Seu

pedido foi negado, já que na carteirinha de vacinação do animal constava o nome da

mulher, o que levou os desembargadores a concluirem que era ela quem cuidava do

animal de estimação, devendo, portanto, a guarda permanecer com ela. (Apelação

Cível. 7ª Câmara Cível Nº 70007825235: Comarca de Caxias do Sul)

Em Jacareí, o juiz Fernando Henrique Pinto (CONJUR,2016, p. 1), da 2ª

Vara de Família e Sucessões estabeleceu a guarda alternada de um cão o ex casal.

Em sua decisão:

“Diante da realidade científica, normativa e jurisprudencial, não se poderá

resolver a partilha de um animal (não humano) doméstico, por exemplo, por alienação

judicial e posterior divisão do produto da venda, porque ele não é mera coisa”.

No agravo de instrumento demonstrado abaixo a discussão versa sobre

vários pedidos após a decisão de guarda, alguns pedidos foram deferidos, mas o

pedido de que a agravada tivesse de residir no mesmo condomínio para que facilitasse

a convivência com o animal, foi indeferido, conforme consta no acordão:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTROVÉRSIA SOBRE POSSE DE ANIMAL TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA INSURGÊNCIA DA PARTE MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM RECURSO ANTERIOR, TIRADO NO BOJO DE MEDIDA CAUTELAR REDISCUSSÃO DA QUESTÃO VENTILADA NO INSTRUMENTO OFENSA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSO NÃO CONHECIDO, NESSE PARTICULAR GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAL QUE PADECE DE REGULAMENTAÇÃO ADEMAIS, SITUAÇÃO DESCRITA EM PROJETO DE LEI QUE NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE DOS AUTOS PRETENSÃO DE OBRIGAR A AGRAVADA A RESIDIR NO CONDOMÍNIO EM QUE VIVE O AGRAVANTE PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL CONFIGURAÇÃO RECURSO IMPROVIDO NA PARTE CONHECIDA.

63

Conforme acordão do Agravo de Instrumento nº 0153919-

92.2012.8.26.0000 - VOTO Nº 23.272:

Por fim, pretensão de obrigar a agravada a residir no Condomínio é, no

mínimo, temerária, para não dizer curiosa, constituindo pedido juridicamente

impossível, não admitido pelo ordenamento.

No dia 22 de julho de 2015 pela primeira vez na história da Justiça do Rio

de Janeiro, um cão foi levado ao tribunal para a conclusão de um processo na qual

duas famílias disputavam a guarda do cão de raça yorkshire.

A discussão chegou ao judiciário porque a dona do cão, deixou o animal

com a outra família por um período, porém quando ela foi pegar o cão e levar de volta

para casa, a família que ficou com o animal não quis devolvê-lo por ter se apegado a

ele. Na audiência, a segunda família abriu mão do cãozinho, mas conseguiu o direito

de ficar com o cão todos os sábados das 08 ás 17. (G1, 2015, p. 1)

Estes são casos que mostram como está surgindo uma nova perspectiva

acerca do relacionamento entre o animal humano e o animal não-humano, havendo

então a necessidade de a legislação brasileira ser atualizada para que possa resolver

os novos casos de guarda.

Na câmara dos deputados está em tramitação um projeto de lei (PL

1365/15) que cria regras para guarda unilateral e compartilhada de animais de

estimação. Na proposta o animal deve ficar com quem demonstrar maior vínculo

afetivo com o ele, maior capacidade para exercer uma guarda responsável e outras

condições como moradia, disponibilidade de tempo, zelo e sustento. (CIPRIANI, 2016)

No projeto, a guarda poderá ser compartilhada, quando concedida às duas

partes e unilateral, o que não ficar com o animal terá o direito de visitá-lo. Caso o juiz

entenda que nenhuma tem condições de ficar com o ‘pet’, ele pode dar a guarda a um

terceiro. Segundo o deputado Ricardo Tripoli, autor da proposta:

Os animais não podem ser mais tratados como objetos em caso de separação conjugal, na medida em que são tutelados pelo estado. Devem ser estipulados critérios objetivos em que se deve fundamentar o Juiz ao decidir sobre a guarda, tais como cônjuge que costuma levá-lo ao veterinário ou para passear, enfim, aquele que efetivamente assista o pet em todas as suas

necessidades básicas”. (TRIPOLI, 2015)

64

Nesta nova perspectiva muitas dúvidas ainda pairam, como por exemplo,

se as regras e princípios da guarda, hoje utilizadas para filhos, podem ser utilizados

para a guarda animal, ou deveriam ter regras específicas.

É importante salientar que os animais, diferentemente das crianças não

estabelecem vínculos com vizinhos, não frequentam escolas, sendo assim ficará mais

fácil a decisão, principalmente relacionada a guarda que poderá ser alternada.

(BONFATTI, DIAS, 2015, p.17-18)

A partir do momento em que se discute a guarda do animal, pode surgir

outro pedido que é o direito de visitas. Quando a guarda for unilateral a parte que não

ficou com a guarda pode pleitear em juízo o direito de visitar o animal de estimação

nos casos que não haja consenso, porém para este pedido também não existe

regramento ainda.

O direito de visitas está ligado ao afeto, e o afeto não está relacionado

somente aos filhos, pode existir em relação aos animais de estimação também. A

parte que não ficou com o animal precisa ter o direito reconhecido e poder continuar

próximo do animal, mesmo porque o afeto não é algo que se possa deixar de sentir

de repente ou devido a partir de uma decisão judicial.

Outro ponto interessante, que já podemos encontrar na justiça brasileira é

pedidos de alimentos para que a pessoa que fique com a guarda tenha ajuda na

subsistência do animal doméstico.

Esse tipo de pedido ainda não tem um grande contingente, e esta situação

já gera vários questionamentos, como por exemplo, o animal tem legitimidade para

pleitear alimentos? Seria pensão alimentícia ou ressarcimento de despesas? E se a

pessoa que tiver o dever de pagar o alimento, não pagar, o que pode acontecer? Terá

prisão civil?

Outro ponto que deverá ser levado em consideração é que a visita pode

ser considerada um direito que poderá ser pleiteado pela parte, já que existe afeto e

a parte pretende manter a convivência, já a pensão ou alimentos torna-se uma

obrigação, desta forma, teria alguma penalidade? Qual seria a sanção?

São questões que já começam a aparecer, tendo opiniões divergentes e

que ainda precisarão ser respondidas. Elas deverão ser bem analisadas para que não

se cometa exageros e não gere interpretações dúbias.

65

Ao pensar nesses novos pedidos que estão surgindo, como por exemplo a

guarda, é possível perceber que existirá uma nova forma de proteção aos animais,

primeiro na forma escolha das pessoas que ficarão com a guarda. A escolha deverá

ser efetuada a partir de uma análise a partir do bem-estar animal, verificando quem

terá a melhor condição de criá-lo e também caso a pessoa escolhida não cumpra os

deveres da guarda responsável, essa guarda poderá ser transferida a outra pessoa

que o faça da melhor forma.

6.3 – Indenização em caso de morte

Além dos casos citados acima, temos a indenização devido a morte do

animal de estimação, que hoje dentro da família não é mais considerado como coisa

ou bem, mas sim um membro pertencente a ela, tendo assim um valor afetivo.

Os pedidos para esses casos versam sobre indenização por dano material

e moral, como no processo 0042099-98.2015.8.21.0001, interposto na Comarca de

Porto Alegre, Rio Grande do Sul. (MIGALHAS,2016, p. 1)

Neste processo os autores narraram que no dia 23/12/2014, a demandante

saiu para passear com seu cachorro da raça yorkshire, chamado Pitucho quando

foram atacados pelo cão dos réus de porte muito maior. De acordo com o relato, os

réus deixaram o portão aberto, o cão escapou e atacou tanto a autora quanto o

cãozinho Pitucho. O cãozinho da autora foi levado ao veterinário, mas não resistiu e

morreu, deixando além dos gastos com o veterinário no valor de R$ 2.562,70, o vazio

por não ter mais o animalzinho em seu lar. Desta forma pediram danos materiais e

morais.

Na análise do caso, o juiz de Direito Daniel Henrique Dummer, da 1ª vara

Cível de Porto Alegre/RS, considerou que os réus são responsáveis pelo fato por

serem proprietário do cão, e principalmente quando o animal é feroz. Assim

entendeu que os donos foram negligentes e imprudentes ao permitirem que o cão

potencialmente perigoso tivesse fácil acesso à rua sem contenção.

O interessante neste processo é uma nova visão de família e que já está

sendo identificada pelo Judiciário, sendo possível ver claramente na decisão do juiz

nesta ação:

Os demandantes perderam animal de estimação, verdadeiro integrante da família. Os autores demonstradamente são pessoas que adotaram Pitucho como verdadeiro integrante da família, na condição de um “filho”. O dilema

66

desse ato sentencial é que tende a desagradar a todos: para quem não compreende o universo animal, qualquer indenização é excessiva; para quem ama animais, a indenização arbitrada será insuficiente.

6.4 – Pedido de fornecimento de remédio de alto custo

O site a Tribuna On Line publicou no dia 09 de setembro de 2016 que em

São Paulo, uma família pediu na justiça para que um remédio de alto custo fosse

fornecido pela Secretaria de Estado da Saúde.

A cachorrinha chamada Jully tem anemia hemolítica, que é uma doença

autoimune em que o organismo destrói os glóbulos vermelhos do sangue e o

veterinário prescreveu um remédio imunossupressor para controlar a doença. O valor

do custo da medicação ficaria em torno de R$ 2.500 e a família a família alega que

não tem condições de arcar com os custos para a compra de Ciclosporina. Sem o

medicamento, a cadela pode morrer.

Este medicamento normalmente é utilizado por pessoas que passam por

transplante e precisam utilizar para evitar a rejeição de órgãos.

Na petição inicial o Advogado Anderson Costa, argumenta que Jully é

integrante da família, sendo tão importante quantos os outros membros. A

fundamentação da ação é baseada no artigo 196 da Constituição Federal, que

expressa que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado.

O mandado de segurança com pedido de liminar foi negado pela 1º Vara

da Fazenda Pública alegando que os medicamentos disponíveis na rede pública, é

para uso humano, não podendo fornecer a animais de estimação.

A Secretaria de Saúde foi chamada para dar parecer sobre o caso, que

mostra a judicialização da saúde no estado de São Paulo, já que o tipo de pedido é

novidade de deve ser analisado de forma mais completa.

Com isso pode-se perceber claramente uma nova visão acerca da

importância do animal de estimação, não somente dentro dos lares ou nas famílias,

mas também no judiciário devido aos magistrados já estarem proferindo as

sentenças, que concordam com a existência de afeto entre as pessoas e seus

animais de estimação.

67

Mesmo que alguns pedidos possam parecer exagerados, o importante no

momento é perceber a mudança em relação aos animais e principalmente aos

animais de estimação.

68

7 - Considerações Finais

O objetivo deste trabalho é fazer uma reflexão acerca do novo status dos

animais domésticos na família, mostrar os benefícios dessa relação e demonstrar os

efeitos gerados no direito.

O Direito de família é o ramo do direito mais próximo da vida e do

sentimento das pessoas. Ele regula a família tanto nos direitos quantos dos deveres

de seus membros.

Contudo a família vive em constante evolução, rompe com tradições e o

direito não consegue acompanhar esta evolução ao mesmo tempo em que ela

acontece. Ao longo do tempo a família passou por muitas alterações, tanto em sua

conceituação como na forma de constituição e até nos efeitos causados a seus

membros.

Um dos fenômenos mais recentes é a inclusão do animal doméstico no seio

da família contemporânea. Antes tratados com maior distância, hoje já mantém uma

relação mais próxima e afetiva de seus tutores. São tratados como integrantes reais

da família, fazendo parte de todas as tarefas e passeios juntamente com os outros.

O afeto é o elo entre os componentes dessa nova família, denominada

como família multiespécie. As pessoas que a ela pertencem não se importam se o

novo membro é de outra espécie porque o mais importante é o apego, afeto e

companheirismo.

Conforme resultados já comprovado cientificamente, muitos benefícios,

tanto para o ser humano como para o animal de estimação, começaram a surgir a

partir dessa relação.

Contudo, a partir do momento que surge uma relação mais estreita, mais

afetuosa entre as pessoas e seu animal de estimação, maior é a dificuldade de regular

juridicamente.

No Código Civil atual, o pet é considerado um bem, uma coisa, porém se

for analisar a sua real situação da família, pode-se perceber esse não é o tratamento

dispensado a ele nas famílias em geral.

Não é necessário nem analisar o animal no ambiente familiar para perceber

quão desatualizado está o código civil. Em muitos países considerados desenvolvidos,

69

o status geral do animal já é de ser senciente, aquele que é dotado de sensibilidade,

que tem a capacidade de sentir.

Já existe um projeto de lei para ser votado para mudança da natureza

jurídica do animal para uma categoria intermediária entre pessoa e coisa, sendo uma

categoria sui generis.

Ao analisar o animal em um contexto familiar, na qual existe afetividade

entre humanos e animais, já é possível perceber a necessidade de regulamentação

do animal de estimação nessa nova configuração familiar.

Casais que estão em processo de dissolução de vinculo conjugal, estão

entrando com ações no judiciário para que o magistrado decida questões como

guarda e direito de visitas de animais de estimação. Para esses casos, os juízes estão

decidindo de acordo com as regras existente para filhos.

Atualmente também existe um projeto de lei a ser votado referente a guarda

de animais de estimação, para que casos envolvendo animais de estimação que estão

batendo a porta do judiciário, já que a vara cível talvez não seja atualmente o local

para tomar a melhor decisão para esses casos.

O magistrado hoje ao sentenciar deverá analisar o caso concreto de acordo

com a perspectiva atual do animal de estimação. Deverá levar em conta o bem-estar

animal e não somente quem é seu proprietário legal.

O tema ainda é cercado de preconceitos ou até mesmo tratado como

situação de menor importância, porém a Constituição garante o direito de ação, um

direito subjetivo público, relacionado ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e a

partir do momento que existam lides, o poder judiciário poderá ser provocado.

Enquanto as mudanças necessárias para regulamentar a situação do

animal doméstico na família contemporânea, os magistrados não podem deixar de

sentenciar alegando lacuna na lei, devendo, portanto, neste caso, utilizar outros

meios, como a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

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