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UNIVERSIDADE MUNICIPAL SÃO CAETANO DO SUL
GRADUAÇÃO EM DIREITO
ADILSON BELLO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PESSOA COM DEFICIÊNCIA POR
INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
São Caetano do Sul
2015
ADILSON BELLO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PESSOA COM DEFICIÊNCIA POR
INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
Trabalho Interdisciplinar apresentado ao
Programa de Bacharelado em Direito da
Universidade Municipal de São Caetano do
Sul – USCS.
Orientadora Profª. Ms. Ana Carolina Rossi Barreto Serra
São Caetano do Sul
2015
ADILSON BELLO
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A PESSOA COM DEFICIÊNCIA POR
INCAPACIDADE TEMPORÁRIA
Monografia apresentada no curso de
graduação à Universidade Municipal São
Caetano do Sul, Faculdade de Direito
para a conclusão do bacharelado em
Direito.
Área de concentração: Direito Previdenciário
Data de defesa: 29 de maio de 2015
Resultado: Aprovado.
Banca Examinadora constituída pelos professores:
Prof. Dr. Robinson Henriques Alves _______________________________
Universidade Municipal São Caetano do Sul
1º Examinador Prof. Ms. Paulo Kim Barbosa _______________________________
Universidade Municipal São Caetano do Sul
2º Examinador Prof. Everton Bispo ________________________________
Universidade Municipal São Caetano do Sul
REITOR DA UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL – USCS Prof.
Dr. Marcos Sidnei Bassi
PRÓ-REITOR DE GRADUAÇÃO
Prof. Ms. Marcos Antonio Biffi
GESTORES DOS CURSOS DA ESCOLA DE DIREITO
Prof. Dr. Robinson Henriques Alves
Dedicatória
Dedico este trabalho aos meus pais, amigos e familiares.
Agradecimentos
Agradeço primeiramente a Deus, a Ele seja dada toda honra,
glória e louvor, aos meus pais, familiares e amigos, em
especial a professora orientadora Ana Carolina Rossi Barreto
Serra, bem como ao professor Paulo Kim Barbosa, por todo
carinho, dedicação e ajuda despendidos a minha pessoa.
“Porque estou certo de que nem a morte, nem a vida, nem os anjos, nem os
principados, nem as potestades, nem o presente, nem o porvir, nem a altura, nem a
profundidade, nem alguma outra criatura nos poderá separar do amor de Deus, que
está em Cristo Jesus, nosso Senhor!”
(Apóstolo Paulo – Carta aos Romanos, cap. 8:38-39 – Bíblia Sagrada)
Resumo
O presente estudo pretende abordar assuntos referentes ao Benefício de
Prestação Continuada (BPC), bem como discutir questões a respeito de seus
desdobramentos em relação à pessoa que se encontra com uma deficiência que a
incapacite temporariamente seja de forma física, mental, intelectual ou sensorial
restringindo assim a sua participação plena e efetiva na sociedade. Informar a real
intenção do benefício, trazendo assim dignidade e promovendo a igualdade, visando
o amparo social aos que se encontra em estado de miserabilidade e necessidade.
Também será discutido, que este benefício assistencial, não se confunde com os
Benefícios da Previdência Social, não necessitando assim, de contribuições para
concessão do mesmo, pois possui caráter provisório, havendo mudança na condição
que as motivaram ou superando sua situação econômica desfavorável, o mesmo
poderá ser suspenso. Como está previsto em lei, as pericias serão realizadas a cada
2 (dois) anos, afim de constatação do regresso das condições que as motivaram,
não há nenhum impedimento para sua obtenção, admitindo assim o caráter
temporário para a concessão do mesmo. Além disso, nossa Lei Maior, não disciplina
um conceito de deficiência, não devendo o legislador infraconstitucional criar critérios
além do texto de origem, sob pena de se tornar a lei inconstitucional, ferindo o
comando normativo hierarquicamente superior.
Palavras-chave: Benefício Assistencial. Deficiência. Incapacidade. Previdência.
Abstract
The present study intends to approach the subjects related to the Continued
provided Benefit, as well as to discuss matters related to the development related to
the people who find themselves with a disability that makes them temporarily
mentally, physically, intellectually or sensory incapable which restricts their complete
and effective participation in society. To inform the real intention of the benefit,
bringing dignity and promoting equality, aiming social support to the ones that find
themselves in state of poverty and need. It also discusses that this assistance
benefit, not be confused with Social providence Benefit, which don’t need
contribution of concession, as it is provisory, having to change its condition which
motivated or surpassed them unfavourable economic conditions, the benefit can be
suspended. As foreseen by law, the exams would be made every 2 years, in order to
notice the regress of the conditions in which motivated them, not having any
impediment for its obtainment, admitting the temporary character of its concession.
Besides that, our major Law, which doesn’t discipline a deficiency concept, not
allowing the legislator to create criteria besides its original texts, under punishment of
making this law become unconstitutional, hurting the normative commands.
Keywords: Assitencial benefit. Disability. Incapacity. Previdence.
LISTA DE ABREVIATURAS
AGU Advocacia Geral da União
BPC Benefício de Prestação Continuada
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
LOAS Lei Orgânica da Assistência Social
PCD Pessoa Com Deficiência
SUS Sistema Único de Saúde
TCC Trabalho de Conclusão de Curso
TNU Turma Nacional de Uniformização
Sumário
1 Introdução ............................................................................................... 13
2 Dos princípios aplicáveis ao benefício assistencial ................. 15
2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana .............................................. 15
2.2 Princípio da igualdade............................................................................... 17
3 Deficiência, incapacidade e impedimentos.................................. 19
3.1 Definições na legislação brasileira........................................................... 19
4 Benefício assistencial da lei nº 8742/1993 .................................... 22
4.1 Introdução .................................................................................................. 22
4.2 Dos requisitos para concessão do benefício assistencial ..................... 24
5 Do direito ao benefício de prestação continuada (BPC) à
pessoa com deficiência (PCD) ......................................................... 25
5.1 Conceito ..................................................................................................... 25
5.2 Finalidade ................................................................................................... 26
5.3 Natureza jurídica ........................................................................................ 27
5.4 Requisitos .................................................................................................. 27
5.5 Critério espacial ......................................................................................... 28
5.6 Critério temporal ........................................................................................ 28
5.7 Sujeito ativo ............................................................................................... 28
5.8 Sujeito passivo .......................................................................................... 28
6 Benefício assistencial para pessoas com deficiência por
incapacidade temporária ............................................................................ 30
6.1 Conceito ..................................................................................................... 30
6.2 Finalidade ................................................................................................... 30
6.3 Natureza jurídica ........................................................................................ 31
6.4 Requisitos .................................................................................................. 31
6.5 Critério espacial ......................................................................................... 32
6.6 Critério temporal ........................................................................................ 32
6.7 Sujeito ativo ............................................................................................... 33
6.8 Sujeito passivo .......................................................................................... 33
6.9 Deficiência por incapacidade temporária ................................................ 33
7 Considerações finais ........................................................................... 40
Referências ............................................................................................. 42
13
1 Introdução
O objetivo do presente trabalho é analisar o benefício de prestação
continuada (BCP) em face da pessoa com deficiência por incapacidade temporária,
uma vez que, em virtude de tal problema, os portadores de deficiência têm
encontrado sérias dificuldades para poder desempenhar suas atividades laborativas
e cotidianas, ficando, assim, comprometidas em sua sustentabilidade. Além de se
demonstrar a existência de exclusão social, também será demonstrado que a
transitoriedade da deficiência, que gera a incapacidade, não é obstáculo à
concessão do benefício assistencial de prestação continuada, desde que sejam
observados os demais requisitos exigidos pela lei, visando, assim, auxiliar as
pessoas necessitadas.
Também será abordado o verdadeiro propósito do benefício, a saber:
estabelecer a dignidade da pessoa a quem se destina o benefício, visando ao
amparo social, buscando-se socorrer deficientes e idosos que se encontram em
condições de miserabilidade e que não podem conseguir seu sustento através de
sua família.
Objetiva-se, ainda, demonstrar que os benefícios assistenciais não se
confundem com os benefícios devidos pela Previdência Social, pois estes dependem
de contribuição; os outros, por sua vez, os assistenciais são concedidos sem essa
prerrogativa.
A Constituição Federal (CF) preceitua, em seu artigo 203, inciso V, que a
Assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à Seguridade Social, tendo por objetivos: a garantia de 01 (um) salário
mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que
comprove não possuir meios de prover a sua própria manutenção, ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Muitos peritos entendem que esse benefício assistencial só será devido
àqueles que possuírem deficiência definitiva, sendo certo que tal ponto de vista é
discutível, pois na melhor análise do artigo 20, da Lei 8.742/1993,1 não há menção à
transitoriedade da deficiência, ressaltando-se, também, que o artigo 203, inciso V,
1 Artigo 20: “O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família”.
14
da CF,2 demonstra, de forma bem clara, a real intenção do legislador ao tentar
dignificar a pessoa necessitada, minimizando, assim, seu desamparo temporário,
bem como não fazendo menção à transitoriedade. Desse modo, a pessoa
incapacitada para o trabalho e vida independente, seja definitiva, parcial ou
temporariamente, deve ser considerada merecedora de tal benefício assistencial.
O Benefício de Prestação Continuada (BPC) possui caráter provisório, uma
vez que sua concessão é reavaliada a cada 02 (dois) anos. Sendo assim, não
haveria impedimento algum em conceder ao indivíduo o aludido benefício, pois,
sendo superada a situação que o levou à deficiência, o benefício assistencial poderá
ser cessado.
Nesse sentido, faremos, primeiramente, uma breve introdução sobre o
princípio da dignidade da pessoa humana e o da igualdade, ambos tratados sob a
perspectiva constitucional.
Posteriormente, serão abordados assuntos referentes às definições de
deficiência, incapacidade e impedimentos, benefício assistencial ao idoso e aos
portadores de deficiência, conforme preceitua a legislação brasileira, na Lei nº
8.742/1993,3 além de tratarmos, em especial, das pessoas portadoras de deficiência
por incapacidade temporária.
2 Artigo 203: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. 3 Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências.
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2 Dos princípios aplicáveis ao benefício assistencial
2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
Primeiramente, podemos observar que este princípio está atrelado aos
Direitos Humanos Fundamentais, como explana NOVELINHO (2008, p.210):
A dignidade da pessoa humana, em si, não é um direito fundamental, mas sim um atributo a todo ser humano. Todavia, existe uma relação de mútua dependência entre ela e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente através da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada e protegida.
FERREIRA FILHO (1988, p.19) vincula o princípio da dignidade da pessoa
humana ao direito constitucional brasileiro da seguinte forma:
Para o direito constitucional brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo, que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo.
BASTOS (1988, p.425), por sua vez, enfoca a obrigação do Estado em
relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, da seguinte maneira:
É um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas”, pois “esta é uma tarefa eminentemente pessoal. O sentido da vida humana é algo forjado pelos homens. O Estado só pode facilitar esta tarefa na medida em que amplie as possibilidades existenciais do exercício da liberdade.
Os direitos humanos fundamentais surgiram através do resultado da união de
várias fontes, costumes e tradições inseridas nas civilizações antigas e
pensamentos jusfilosóficos.
Dessa forma, buscavam controlar possíveis abusos, limitando o poder do
Estado e suas autoridades, restringindo, assim, suas ações, consagrando os
princípios elementares da legalidade e igualdade, visando ao pleno desenvolvimento
da personalidade humana. Este princípio é muito anterior aos ideais constitucionais.
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Surge, assim, através da soberana vontade popular, a necessidade de
elencar em uma Constituição um mínimo básico de direitos humanos fundamentais,
definindo o respeito à dignidade humana.
Como comenta MORAES (2006, p. 20):
Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e Visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.
O Ilustre doutrinador acima, afirma que a UNESCO em 1978, abordando os
direitos fundamentais, assim afirma (2006, p.46-47):
Considera-os por um lado uma proteção de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, e por outro lado, regras para se estabelecer condições humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se respaldado em
nossa Constituição, no artigo 1º, em seu inciso III.4
Trata-se de um fundamento do Estado Democrático de Direito que se
caracteriza como um valor moral e espiritual inerente à pessoa, sendo, portanto,
inalienável e irrenunciável, qualificando todo e qualquer ser humano. Deve-se,
então, preponderar o absoluto respeito a esse princípio, garantindo-se, assim,
condições existenciais dignas para todos.
Fica estabelecido que o Estado deve ficar responsável com relação à
proteção e respeito a esses direitos, bem como quanto à conservação da ordem
nacional.
Uma vez que a dignidade se trata de um princípio inerente a todos, como já
mencionado, toda e qualquer violação a ele deve ser combatida, garantindo-se,
assim, sua devida importância jurídica, em razão de sua supremacia constitucional.
Muitos autores entendem que o princípio da isonomia é a principal garantia
constitucional, e realmente é. Entretanto, no atual diploma constitucional, devemos
ressaltar a grande importância do princípio da dignidade da pessoa humana, pois a
isonomia serve para gerar o equilíbrio, visando a concretizar o direito à dignidade.
4 Artigo 1º: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) a dignidade da pessoa humana."
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O princípio da dignidade humana possui dois aspectos, quais sejam:
a) Direito individual protetivo em relação ao Estado e aos demais indivíduos;
b) Dever fundamental de tratamento igualitário dos demais indivíduos.
Como orienta MORAES (2003, p. 60):
O princípio fundamental consagrado pela constituição federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.
Podemos, então, concluir que o princípio da dignidade da pessoa humana é
um valor intrínseco, inerente a todo ser humano, e, assim sendo, deve ser
respeitado, pois esse fundamento constitucional funciona como princípio garantidor
da interpretação dos direitos e garantias inerentes a todas as pessoas, independe de
situações adversas individuais.
2.2 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade está fundamentado no caput do artigo 5º da nossa Constituição, afirmando que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.
A discriminação não é admitida em hipótese alguma e o respeito e igualdade
devem ser exercidos a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país.
Todos nascem e vivem com os mesmos direitos e obrigações perante o
Estado.
BARBOSA (1999, p. 26) assim afirma:
A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.
Conforme entendimento do doutrinador PINHO (2005, p. 98), “a igualdade
expressada na Constituição Federal deve ser observada sob duas óticas, quais
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sejam: material e formal”.
Na material, também denominada real ou efetiva, busca-se a igualdade de
fato na esfera social e econômica. A formal, por sua vez, informa que todos são
iguais perante a lei, podendo ser exemplificada através da discriminação na
contratação do emprego.
Fica, também, estabelecida na Constituição, em seu artigo 5º, inciso I,5 a
igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, existindo, porém,
exceções a essa regra, todas sendo favoráveis ao sexo feminino.
Logo, podemos concluir que devemos igualar os desiguais na medida de suas
desigualdades, não fazendo discriminações em hipótese alguma, sabendo respeitar
as diferenças, sejam elas quais forem.
5 Artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (i) homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”
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3 Deficiência, incapacidade e impedimentos
3.1 Definições na legislação brasileira
Será realizada uma breve explanação sobre os conceitos de deficiência,
incapacidade e impedimentos, embasados dentro da legislação brasileira, vejamos a
seguir.
O Decreto-Lei 3.298/1999, regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de
1989, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora
de Deficiência, além de consolidar as normas de proteção e dar outras providências.
Nesse sentido, define-se deficiência e incapacidade, in verbis:
Artigo 3o: Para os efeitos deste Decreto, considera-se: (i) deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; (ii) deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e (iii) incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.
O Decreto-Lei 6.214/2007 regulamenta o benefício de prestação continuada
da assistência social, devido à pessoa com deficiência e ao idoso de que trata a Lei
no 8.742/1993,6 in verbis:
Artigo 4o: Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: (i) idoso: aquele com idade de sessenta e cinco anos ou mais; (ii) pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas; (iii) incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social.
6 Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências.
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A Lei 8.742/1993, conhecida como Lei Orgânica da Assistência Social
(LOAS), trazia, em sua redação original, de 1993, a seguinte definição:
Artigo 20, § 2º: Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
A Lei 12.435/2011 antecedeu a 12.470/2011, e assim conceituava a
deficiência e incapacidade:
Artigo 20, § 2º: Para efeito de concessão deste benefício, considera-se: (i) pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas; (ii) impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. § 3º: Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Percebe-se que a incapacidade era relativa a sua manutenção,
correlacionada à renda do necessitado.
A Lei 12.470/2011 atualmente rege a definição de deficiência da LOAS e
assim conceitua:
Artigo 20, § 2: Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 10: Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
A referida lei passa a considerar a deficiência não mais como incapacidade,
mas, sim, como impedimentos a longo prazo. E esses impedimentos são aqueles
que produzem efeitos pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos.
Esta alteração se enquadra ao dispositivo legal da Convenção de Nova York,
com exceção ao fator “tempo”.
A Convenção de Nova York sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência,
foi ratificada por nosso ordenamento jurídico através do decreto nº 6949/2009 e
assim conceitua em seu artigo 1º:
O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o
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exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
Podemos observar que, ao longo do tempo, os conceitos sofreram algumas
modificações. Entretanto, trouxeram uma amplitude maior para os direitos dos
deficientes.
22
4 Benefício assistencial da lei nº 8742/1993
4.1 Introdução
Voltando à época imperial, nota-se que a escravidão era o grande mal que
comprometia a vida dos indivíduos e aprisionava o avanço da construção social
brasileira.
Fazendo um paralelo, podemos dizer que a desigualdade social que existe
nos dias atuais é a escravidão do passado, impedindo o avanço da sociedade
democrática, em conjunto com a condição de miserabilidade em que vivem a maioria
dos brasileiros.
Surge, então, a necessidade de erradicação da pobreza prevista no artigo 3º,
inciso III, da Constituição Federal,7 tendo como instrumento de sua realização a
assistência social, embasada nos artigos 2038 e 204,9 da CF.
O constituinte, em razão do drama vivido pelas pessoas carentes, muitas
delas em situações miseráveis, resolveu priorizar aqueles que se encontram em
piores condições, no caso, os idosos e os deficientes, que não possuem meios de
prover a sua subsistência ou tê-la provida por sua família.
A assistência social não se destina apenas ao socorro momentâneo e
7 Artigo 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.” 8 Artigo 203: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (i) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (ii) o amparo às crianças e adolescentes carentes; (iii) a promoção da integração ao mercado de trabalho; (iv) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; (v) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.” 9 Artigo 204: “As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: (i) descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; (ii) participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Parágrafo único: É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (i) despesas com pessoal e encargos sociais; (ii) serviço da dívida; (iii) qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.”
23
provisório do necessitado. Visa, também, a que seja um fator de transformação
social, promovendo ao necessitado sua inclusão e integração à sociedade,
minimizando desigualdades e garantindo um mínimo existencial.
Para eles, é concedido o benefício de um salário mínimo, amparado no artigo
203, inciso V, da Constituição Federal.10
MORO (2003, p.144) o determina como um direito “antipobreza”:
Retrospectivamente, tal norma representa a constitucionalização de um direito atinente à assistência social, verdadeiro direito antipobreza, o que não tem precedentes no direito Constitucional brasileiro. Isso não significa que não possam ser extraídos, por construção legislativa ou mesmo judicial, outros direitos antipobreza da Carta constitucional. De todo modo, a norma do artigo 203, V, é a única que prevê direito claro e determinado desta natureza e, por conseguinte, cuja existência não é passível de discussão.
Por ser de caráter assistencial, esses direitos não se confundem com
benefícios da Previdência Social. Logo, não necessitam de contribuição para sua
aquisição.
Sua previsão legal é encontrada no artigo 203, inciso V, da Constituição
Federal, e é regulamantada pela Lei Ordinária nº 8.742/1993,11 em seus artigos 20,12
2113 e 21-A,14 Decreto 6.214/2007,15 leis 12.435/201116 e 12.470/2011.17
10 Artigo 203: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (v) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.” 11 Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. 12 Artigo 20: “O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.” 13 Artigo 21: “O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem (...).” 14 Artigo 21-A: “O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual.” 15 Regulamenta o benefício de prestação continuada da assistência social devido à pessoa com deficiência e ao idoso de que trata a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e a Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003, acresce parágrafo ao art. 162 do Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, e dá outras providências. 16 Altera a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social. 17 Altera os artigos 21 e 24 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Plano de Custeio da Previdência Social, para estabelecer alíquota diferenciada de contribuição para o microempreendedor individual e do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda (...)
24
4.2 Dos Requisitos para concessão do benefício assistencial
Os requisitos para obtenção do benefício à prestação continuada (BPC) para
o idoso e deficiente são os seguintes:
a) Ser pessoa com deficiência ou idosa, com idade mínima de sessenta e
cinco anos, comprovando não possuir meios de prover a própria manutenção nem
tê-la provida por sua família (requisitos cumulativos);
b) Concomitantemente, que a renda familiar mensal per capita, seja inferior a
¼ (um quarto) do salário mínimo;
c) O requerente não deve estar vinculado a nenhum regime de previdência
social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de
natureza indenizatória, conforme artigo 20, § 4º da Lei 8.742/1993;18
d) O requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais, na ausência de um
deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e
os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto;
e) O benefício ficará sujeito à revisão por peritos a cada 02 (dois) anos;
f) O benefício assistencial não se transmite aos dependentes e sucessores,
pois é puramente personalíssimo, extinguindo-se com a morte do beneficiário;
g) Quando o idoso sofre internação, seu direito não fica prejudicado.
Todos os requisitos acima devem ser observados para perfeita aquisição do
aludido benefício.
18 Artigo 20, § 4º: “O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. § 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.”
25
5 Do direito ao benefício de prestação continuada (BPC) à pessoa
com deficiência (PCD)
5.1 Conceito
A finalidade do Benefício de Prestação Continuada (BCP) é visar ao amparo
social ao idoso e ao deficiente, desde que não tenham condições de prover o próprio
sustento ou de tê-lo provido por sua família, de forma provisória ou permanente,
ainda que independentemente de contribuir para a seguridade social.
Sua fundamentação legal está amparada no artigo 203, inciso V, da
Constituição Federal, regulamantada pela Lei 8.742/1993, nos artigos 20 e 21, e leis
ordinárias 12.435/2011 e 12.470/2011, bem como no Decreto 6.214/2007. Por se
tratar de benefício assistencial, independe de contribuição ao Regime Geral da
Previdência, sendo verdadeiro promotor da dignidade e igualdade, integrando e
incluindo o assistido à vida social, visando ao amparo dos que se encontram em
condições de miserabilidade, possibilitando o mínimo existencial à pessoa portadora
de deficiência e que seja incapacitada para a vida independente e para o trabalho,
em decorrência de impedimentos de longo prazo de natureza fisica, mental,
intelectual ou sensorial. Seu amparo legal prevê a possibilidade de 01 (um) salário
minimo mensal, não havendo direito ao 13º (décimo terceiro) salário, auferido pelo
necessitado, desde que observados os requisitos legais para sua obtenção.
O conceito de deficiência, para fins de percepção do benefício assistencial, foi
alterado pela Lei nº 12.470/2011, em seu artigo 20, § 2, e passou a ser conceituado
como deficiente a pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras,
podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de
condições com as demais pessoas. Nos termos do § 10, considera-se impedimento
de longo prazo a circunstância que produza efeitos pelo prazo mínimo de 02 (dois)
anos.
Esse conceito se adapta à Convenção Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York), com exceção ao fator “tempo”,
26
assinada em 30 de março de 2007 e ratificada pelo decreto nº 6949/2009, tendo
força de emenda constitucional em nosso ordenamento jurídico, conforme preceitua
o artigo 5º, § 3, da CF.19
5.2 Finalidade
O benefício, por possuir caráter assistencial, busca a devida habilitação e a
reabilitação das pessoas portadoras de deficiência que se socorrem, momentânea e
provisoriamente, promovendo a integração e a inclusão do assistido na vida social.
O Estado tem o dever de garantir ao necessitado esse benefício, para que
seja garantido o mínimo de dignidade à pessoa humana, assistindo-a em suas
necessidades básicas.
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a
construção de uma sociedade livre e solidária, garantindo o desenvolvimento
nacional, erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades
sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceito de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, conforme preceitua o
artigo 3º incisos I, II, III e IV da Constituição Federal.20 Assim sendo, a finalidade do
benefício é garantir ao portador de deficiência o mínimo necessário para sua
subsistência.
19 Artigo 5º, § 3º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” 20 Artigo 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (i) construir uma sociedade livre, justa e solidária; (ii) garantir o desenvolvimento nacional; (iii) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; (iv) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
27
5.3 Natureza jurídica
Tem como natureza jurídica o caráter assistencial, independente de
contribuição para a Seguridade Social, bastando que o necessitado preencha os
requisitos legais, exigidos.
O benefício de prestação continuada está previsto em duas espécies: amparo
social ao idoso e amparo social à pessoa portadora de deficiência.
5.4 Requisitos
Os requisitos para obtenção do benefício de prestação continuada para a
pessoa com deficiência, dividem-se em requisitos objetivos e subjetivos, sendo eles,
respectivamente:
a) Não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida
por sua família. Nesse ponto, entende-se como família a unidade mononuclear,
vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus
integrantes. Considera-se incapaz de prover à manutenção da pessoa deficiente a
família cuja renda mensal per capta seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo,
(artigo 3º, § 3º, da Lei 8.742/1993);
b) Ser portador de deficiência que torne a pessoa incapacitada para a vida
independente e para o trabalho.
A deficiência será comprovada mediante avaliação e laudo expedido por
serviço que conte com equipe multiprofissional do Sistema Único de Saúde (SUS)
ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), credenciados para esse fim pelo
Conselho Municipal de Assistência Social. Em caso de ação judicial, a perícia
deverá ser feita pelo perito do juízo.
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5.5 Critério espacial
Este benefício poderá ser requerido em todo o território nacional.
5.6 Critério temporal
O Critério temporal é admitido a partir da data do requerimento administrativo,
devendo ser extinguindo com a morte do beneficiário ou cessado no momento em
que forem superadas as condições que a motivaram.
5.7 Sujeito ativo
Todo necessitado que preencher os requisitos legais.
5.8 Sujeito passivo
O Instituto Nacional de seguro Social (INSS) é parte legitima para figurar no
polo passivo das demandas judiciais em que se pleiteia a concessão do benefício
assistencial.
Como demonstrado nos itens anteriores, podemos observar além do conceito,
todos os requisitos necessários para concessão do benefício de prestação
continuada (BPC) ao que dele necessitar.
O Estado, através do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) deve ser o
garantidor do mesmo, trazendo assim, um mínimo existencial ao necessitado em seu
momento de maior necessidade.
29
Deve-se ressaltar, que este benefício será concedido a quem dele necessitar
(idosos e deficientes) desde que atendidos todos os requisitos estudados
anteriormente, sendo que deverá ser cessado em caso de qualquer mudança no
quadro que lhe deu origem ou em morte do beneficiário.
Portanto, não possui caráter permanente, busca o amparo social, auxiliando o
necessitado momentaneamente diante de sua incapacidade de prover seu próprio
sustento ou de tê-lo suprido por sua família. Promovendo assim a dignidade e
igualdade e atingindo o real objetivo para o qual foi criado.
30
6 Benefício assistencial para pessoas com deficiência por
incapacidade temporária
6.1 Conceito
O objetivo do benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência por
incapacidade temporaria é amparar os necessitados que não possuem condições de
prover o próprio sustento ou de tê-los provido por sua família de forma provisória ou
permanente.
Está amparado legalmente no artigo 203 inciso V, da Constituição Federal e
encontra-se regulamantado pela Lei 8.742/1993, nos artigos 20 e 21, bem como
pelas leis 12.435/2011 e 12.470/2011 e pelo Decreto 6.214/2007.
Para auferir este beneficio, não é necessário realizar contribuições ao Regime
Geral da Previdência, pois, possui caráter assistencial. Logo, promove a inclusão do
assistido à vida cotidiana, trazendo dignidade e igualdade, amparando aos que se
encontram em condições de miserabilidade, possibilitando o mínimo existencial à
pessoa portadora de deficiência.
A deficiência, natureza fisica, mental, intelectual ou sensorial, deve incapacitar
a pessoa para sua vida independente, bem como para suas atividades laborais,
impedindo-a, a longo prazo, de exercer as mesmas.
Observados todos os requisitos para obtenção do benefício, é concedido ao
assistido o pagamento de 01 (um) salário minimo mensal, sem direito ao 13º (décimo
terceiro) salário.
6.2 Finalidade
Como já mencionado, este benefício possui caráter assistencial, e visa à
reabilitação e habilitação das pessoas portadoras de deficiência em seu momento de
31
maior necessidade, socorrendo-as momentânea e provisoriamente, promovendo,
assim, a integração e inclusão do assistido na sociedade.
A finalidade do benefício é garantir ao portador de deficiência o mínimo
necessário para sua subsistência.
O Estado tem o dever de assistir ao necessitado, concedendo este benefício
a quem dele necessitar, garantindo o mínimo de dignidade à pessoa humana.
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil,
construir uma sociedade livre e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional,
erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e
regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação, conforme preceitua o artigo 3º,
incisos I, II, III e IV, da Constituição Federal.
6.3 Natureza Jurídica
A natureza jurídica deste benefício é o caráter assistencial. Sendo assim,
independe de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social, bastando,
apenas, que o necessitado esteja enquadrado nos requisitos legais exigidos para
sua concessão.
6.4 Requisitos
Os requisitos para a pessoa com deficiência (PCD) obter o benefício dividem-
se em objetivos e subjetivos, sendo eles, respectivamente:
a) Não ter suas necessidades mantidas por sua família nem possuir meios de
provê-las por sua própria conta e possuir renda mensal per capta inferior a ¼ (um
quarto) do salário mínimo;21
21 Artigo 3º: “Consideram-se entidades e organizações de assistência social aquelas sem fins lucrativos que, isolada ou cumulativamente, prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários
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b) Ser portador de deficiência, que torne a pessoa incapacitada para a vida
independente e para o trabalho. Tal circunstância é constatada através de laudo
pericial do Sistema Único de Saúde (SUS) ou do Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS) ou outros credenciados para esse fim, pelo Conselho Municipal de
Assistência Social. Em caso de ação judicial, a perícia deverá ser feita pelo perito do
juízo.
Esta deficiência deve ser comprovada e, concomitantemente, que a renda
familiar mensal per capta seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Este critério não é taxativo, desde que o requerente ao benefício assistencial
consiga provar seu estado de miserabilidade por outras maneiras. Podemos citar,
como exemplo, as perícias socioeconômicas, que são realizadas diretamente na
residência do necessitado, podendo ser ouvidas testemunhas que comprovem o fato
em questão.
6.5 Critério espacial
O necessitado poderá requerer este benefício em todo o território nacional.
6.6 Critério temporal
É admitido a partir da data do requerimento administrativo, devendo ser
extinguido com a morte do beneficiário e cessar no momento em que forem
superadas as condições que a motivaram, conforme dispõe em lei.
abrangidos por esta Lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de direitos. (...) São de defesa e garantia de direitos aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada, prestam serviços e executam programas e projetos voltados prioritariamente para a defesa e efetivação dos direitos socioassistenciais, construção de novos direitos, promoção da cidadania, enfrentamento das desigualdades sociais, articulação com órgãos públicos de defesa de direitos, dirigidos ao público da política de assistência social, nos termos desta Lei, e respeitadas as deliberações do CNAS, de que tratam os incisos I e II do art. 18.”
33
6.7 Sujeito Ativo
Os sujeitos ativos desta modalidade são aquelas pessoas portadoras de
deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou
tê-la provida por sua família.
6.8 Sujeito Passivo
Este benefício assistencial deve ser prestado pelo Estado, pois ele é o
garantidor. Sendo assim, nossa jurisprudência majoritária possui o entendido de que
o INSS é a parte legitima para estar posicionada no polo passivo nas demandas
judiciais.
6.9 Deficiência por incapacidade temporária
Primeiramente, é necessário breve relato, explanando a problemática e
demonstrando, também, a abrangência de entendimentos sobre esta e outras
situações.
O legislador, ao promulgar a Constituição de 1988, não apresentou nenhum
conceito de deficiência. Assim, esta tarefa ficou a cargos das leis ordinárias, nesse
no caso à lei 8.742/1993.
Com o avanço do tempo, essa lei sofreu algumas modificações. Além disso, a
concessão do benefício ficava restrita à norma interna do Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS), conforme Instrução Normativa nº 20, em seu artigo 624, inciso
II, in verbis:
Para efeito da análise do direito ao benefício, serão consideradas como: (ii) pessoa portadora de deficiência: aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou adquirida.
34
Fica evidente a dificuldade de se conseguir tal benefício aos deficientes, uma
vez que o entendimento dos peritos norteia-se em conceder apenas aos que
possuem anomalias ou lesões irreversíveis, pacificando, assim, o caráter definitivo,
total e absoluto da deficiência, razão pela qual muitos, até hoje, ainda o indeferem.
As leis 12.345/2011 e 12.470/2011, promoveram alterações na LOAS,
trazendo uma amplitude maior ao conceito de deficiente. Entretanto, a jurisprudência
continua com grande influência. Considerando-se o conceito de deficiência à luz de
sua criação, ela não só compreende a incapacidade para a vida independente, mas,
principalmente, aquela que incapacita o necessitado em suas tarefas produtivas.
Assim entendeu a súmula nº 29 da Turma Nacional de Uniformização (TNU):
Para efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n.8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilidade de prover ao próprio sustento.
Logo, torna-se forte o entendimento de que a incapacidade laborativa e não
só a cotidiana, é de suma importância para obtenção do referido beneficio
assistencial, pois ela é a necessária para o sustento e manutenção de sua própria
subsistência e de sua família.
Vejamos algumas ementas:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSITENCIAL. LOAS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. INCAPACIDADE COMPROVADA POR LAUDO PERICIAL. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal prevê a concessão de benefício assistencial no valor de um salário-mínimo mensal ao idoso e à pessoa portadora de deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. O legislador ordinário regulamentou o benefício através da Lei 8.742/93, definindo como portador de deficiência, para fins da concessão do benefício, a pessoa incapaz para a vida independente e para o trabalho, e como família incapaz de prover a manutenção aquela cuja renda familiar per capita seja inferior 1/4 do salário-mínimo. 2. Quanto à verificação da deficiência - cerne da controvérsia -, deve-se ter como incapacitado aquele impassível de prover sua subsistência sob condições normais de trabalho e que não possua condições econômicas para prover sua manutenção por outros meios (TRF 4ª Região, AC 463283, Rel. Juiz CELSO KIPPER, DJU 12/03/2003), devendo o julgador estar atento às condições individuais do autor, sejam elas pessoais ou referentes ao meio social em que se encontra inserido. 3. Hipótese em que o laudo pericial atestou que a apelada foi acometida de poliomielite aos 4 anos de idade, doença que acarretou em "sequelas comprometendo todo membro inferior esquerdo, tornando-a incapaz de realizar qualquer atividade profissional". 4. O pleito sucessivo do INSS objetivando a anulação da sentença para que
35
a perícia seja realizada por médico especialista em psiquiatria não merece acolhimento, pois resta bastante claro, pelo que consta nos autos, que a deficiência da autora não condiz em nada com problemas mentais, vez que se trata de sequela física decorrente de poliomielite. 5. Apelação improvida (grifei).22 PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742, DE 1993 (LOAS). REQUISITOS LEGAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA OU IDOSA. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVER A SUA PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA POR SUA FAMÍLIA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. RENDA PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. DEFICIÊNCIA RECONHECIDA POR LAUDO PERICIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. CUSTAS. ISENÇÃO.
(...) 3. A incapacidade para a vida independente deve ser entendida não como falta de condições para as atividades mínimas do dia a dia, mas como a ausência de meios de subsistência, visto sob um aspecto econômico, refletindo na possibilidade de acesso a uma fonte de renda. 4. Laudo médico pericial (fls. 86/88) concluiu que, em razão das doenças, hipertensão arterial sistêmica, diabete mellitus, hipercolesterolemia e catarata, há incapacidade laborativa, "devido à extensão e gravidade das patologias por ela apresentadas e o caráter crônico e irreversível das mesmas". 5. Tendo, então, sido comprovada sua miserabilidade, por prova testemunhal (fls. 47/48), é forçoso reconhecer que tem a autora direito à concessão do benefício de assistência social, desde a data da citação, tendo em vista, a ausência do requerimento administrativo (grifei).23
Podemos observar entendimentos favoráveis em relação ao grau da
incapacidade, não necessitando ser total e definitivo, mas podendo ser concedido,
também, ao grau parcial, aliando isso a outros fatores como a condição social,
intelectual e cultural do necessitado em questão, desde que esta incapacidade
esteja aderida à impossibilidade de inclusão no mercado de trabalho, em relação ao
seu grau de instrução, idade e tipo de doença que o acometeu. Vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 20 DA LEI Nº 8.742/93 (LOAS) C/C ART. 34 DA LEI Nº 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. ESTADO DE MISERABILIDADE. ESTUDO SOCIAL. RENDA FAMILIAR PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. ARTIGO 461 DO CPC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. DEFERIMENTO.
1. Se a parte autora comprovar a sua deficiência, bem como a sua condição de miserabilidade, faz jus à concessão do benefício assistencial, nos termos previstos nos art. 20 da Lei nº 8.742/93.
22 AC nº 00041195220104059999, acórdão de 14 abr. 2011, Relator Edílson Nobre, TRF5, Quarta Turma, DJE 15 abr 2011, p.438. 23 AC 200801990134355, acórdão de 05 mar. 2009, Segunda Turma do TRF1, DJE 06 mar. 2009, p. 186.
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2. Caso em que embora o laudo pericial conclua pela incapacidade parcial e permanente, considerando-se a patologia apresentada pela parte autora, além das condições pessoais desfavoráveis, notadamente a pouca escolaridade e sua idade, afigura-se correta ao presente caso a concessão do amparo assistencial. (...) 3. A comprovação da situação econômica do requerente e sua real necessidade não se restringe à hipótese do artigo 20, § 3º, da Lei 8.742/93, que exige renda mensal familiar per capita não superior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo, pois a condição de miserabilidade poderá ser verificada por outros meios de prova. Precedentes do STJ. 4. Aplicação por analogia do disposto no artigo 34, § único da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), permitindo que a verba de natureza de caráter assistencial ou previdenciário, percebidos por idoso ou deficiente, sejam desconsiderados para fins de renda per capita. Precedente desta Corte. 5. Reforma da sentença para concessão do benefício assistencial de prestação continuada, a contar da data da perícia médica em juízo (09/10/2008), com o pagamento das parcelas em atraso. (...) 10. Deferida tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, para a imediata implantação do benefício previdenciário nos parâmetros definidos no acórdão, em consonância com o entendimento consolidado pela Colenda 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento proferido na Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7. 11. Inexistência de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e ao artigo 37 da Constituição Federal, por conta da determinação de implantação imediata do benefício com fundamento no artigo 461 e 475-I do CPC. 12. Apelação provida. Determinada a implantação do benefício (grifei).24
Com relação direta ao tema proposto, qual seja, do direito ao benefício
assistencial concedido à pessoa portadora de deficiência temporária, podemos
observar que nossa Constituição, em seu artigo 203, inciso V, não faz menção a
qual tipo de deficiência deva ser concedido o benefício, não exigindo, assim, que
este seja irreversível e permanente. Vejamos o que menciona a TNU nº 29 sobre o
assunto em questão:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. Súmula TNU n° 29. Incapacidade temporária. Lei n° 8.742/93, art. 20. 1. Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento. Súmula nº 29 desta Turma Nacional de Uniformização. 2. O art. 20 da Lei n° 8.742/93 não impõe que somente a incapacidade permanente, mas não a temporária, permitiria a concessão do benefício assistencial, não cabendo ao intérprete restringir onde a lei não o faz, mormente quando em prejuízo do necessitado do benefício e na contramão da sua ratio essendi, que visa a assegurar o mínimo existencial e de dignidade da pessoa.
24 AC 200871080029295, acórdão de 15 mar. 2010, Relator Fernando Quadros da Silva, TRF4, Quinta Turma, DJE 16 mar 2010.
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3. Esta Eg. TNU também já assentou que “a transitoriedade da incapacidade não é óbice à concessão do benefício assistencial, visto que o critério de definitividade da incapacidade não está previsto no aludido diploma legal. Ao revés, o artigo 21 da referida lei corrobora o caráter temporário do benefício em questão, ao estatuir que o benefício ‘deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Processo devolvido à Turma de origem para a adequação do julgado (grifei).25
A Lei 12.470/2011 alterou o conceito de deficiência da Lei 8.742/1993 em seu
artigo 20, § 2º, a saber:
Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Este conceito vai ao encontro da Convenção de New York sobre os Direitos
das Pessoas com Deficiência, sendo este aprovado e reconhecido através do
procedimento previsto no artigo 5º, § 3°, da nossa Lei Maior, integrando-se à
Constituição Federal com força de uma emenda constitucional. Assim, quando a
convenção define um conceito, menciona como deficiente aquele que possui
impedimentos em longo prazo (caráter subjetivo).
A Constituição Federal, em seu artigo 203, inciso V, bem como a Convenção
de Nova York, mencionam a proteção efetiva da pessoa deficiente e não mencionam
a incapacidade.
Logo, não cabe ao legislador infraconstitucional, no artigo 20, § 10, da lei
8742/1993, estipular um prazo mínimo de 02 (dois) anos para caracterizar o
impedimento de longo prazo e, com isso, estabelecer se a pessoa é, ou não,
deficiente, uma vez que a Constituição e a Convenção não o faz.
Assim, deve ser respeitada a hierarquia legal, cabendo ao legislador
infraconstitucional apenas se limitar ao comando constitucional existente, sob pena
de tornar a lei inconstitucional.
Além disso, o artigo 21, da LOAS faz menção a realização de perícias a cada
02 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem,
corroborando, assim, o caráter temporário do benefício.
25 AC 200770530028472, acórdão de 08 fev. 2011, Rel. Marnoel Rolim Campbell Penna, DOU 11 mar. 2010
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Vejamos esta notícia extraída da internet acerca o tema:
INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DÁ DIREITO A BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, DECIDE TNU
Na sessão realizada nesta quarta-feira, dia 11 de março, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) reafirmou a tese, já consolidada por meio da Súmula 29, de que incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades cotidianas e básicas da pessoa, mas também a que impossibilita sua participação na sociedade, principalmente na forma de exercício de atividade para prover o próprio sustento. O entendimento voltou a prevalecer em julgamento de pedido de uniformização no qual um usuário de drogas, de baixa renda, requereu a revisão do acórdão da Turma Recursal do Ceará, que reformou a sentença de 1º grau e julgou improcedente o seu pedido de concessão de benefício assistencial (LOAS). Segundo os autos, a Turma Cearense negou o pedido de beneficio porque entendeu que a parte autora não se enquadra no conceito legal de portadora de deficiência e apresenta apenas incapacidade temporária para trabalhar. No pedido de uniformização, o requerente do processo argumenta que a tese do acórdão recorrido contraria a Súmula 29 da TNU, bem como o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo os quais a incapacidade para os atos da vida independente também é aquela que impossibilita a pessoa de prover o próprio sustento. Afirmou ainda que o perito judicial já constatou que o uso de drogas ilícitas lhe causaram sequelas psíquicas que no momento o impedem de prover sua subsistência. Ao analisar o mérito da questão, o juiz federal Wilson José Witzel, relator do processo na TNU, deu razão ao autor. Ele afirmou que o magistrado, ao analisar as provas dos autos sobre as quais formará sua convicção, e deparando-se com laudos que atestem incapacidade temporária, deve levar em consideração as condições pessoais do indivíduo para a concessão de benefício assistencial. “Apesar de não ser uma incapacidade total e definitiva, pode ser considerada como tal, ainda mais quando a situação econômica do requerente não permite custear tratamento especializado”, assegurou o magistrado. De acordo com Witzel, a jurisprudência da Turma Nacional admite que a incapacidade para a vida independente está relacionada com a incapacidade produtiva, entendimento que, segundo o magistrado, já está consolidado no enunciado da Súmula 29 da TNU. Ele afirmou, contudo, que se no futuro o requerente tiver a possibilidade de voltar ao mercado de trabalho e, com isso, se sustentar, o benefício deverá ser cancelado. “As circunstâncias deverão ser verificadas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), periodicamente, nos termos da lei, devendo eventual deferimento ou cancelamento do benefício observar o devido processo legal, assegurando ao beneficiário o contraditório e a ampla defesa”, esclareceu. Diante dos fatos, o colegiado solicitou o restabelecimento da sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o amparo assistencial à parte autora desde a data de entrada do requerimento, haja vista que cabe a autarquia aplicar o entendimento já pacificado pela TNU, bem como juros e correção monetária de acordo com o manual de cálculos da Justiça Federal.26
26 CONSULTOR JURÍDICO. Incapacidade temporária dá direito a benefício assistencial, decide TNU: Revista Consultor Jurídico. 16 mar. 2015. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-mar-16/incapacidade-temporaria-direito-beneficio-assistencial>. Acesso em: 02 mai. 2015.
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Recentemente, podemos observar outra decisão favorável a respeito do
caráter temporário da deficiência, sendo analisado e admitido tanto em relação à
norma anterior quanto na atual (Lei nº 12.470/2011), que altera o conceito de
deficiência para uma abrangência em longo prazo. Vejamos a ementa em questão:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À DEFICIENTE. INCAPACIDADE E RISCO SOCIAL COMPROVADOS. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a deficiência e o risco social, correta a sentença que concedeu o benefício assistencial a contar do requerimento administrativo. 2. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros após 30-06-09. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).27
Como podemos observar, nas decisões dos casos relatados anteriormente,
fica evidente e cristalino o direito ao benefício assistencial à pessoa portadora de
deficiência por incapacidade temporária, bem como ao cabimento do mesmo
benefício em relação a outros graus de deficiência (como a parcial, por exemplo),
além da relevância ao estado de necessidade em que se encontra o carecedor, isto
em consonância com a dignidade da pessoa humana e a igualdade, ambos
positivados em nossa Constituição. Observa-se, assim, a real intenção do legislador
ao elaborar a lei assistencial, promovendo a dignidade, igualdade e amparo social
aos que dele necessitar.
27 AC 0014487-11.2014.404.9999, acórdão da Sexta Turma do TRF4, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 03 dez. 2014.
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7 Considerações finais
Em relação ao presente trabalho, percebe-se que, ao longo do tempo,
ocorreram mudanças na Lei nº 8742/1993, principalmente no que tange à definição
do que deve ser deficiência e incapacidade para obtenção do benefício assistencial,
uma vez que está ocorrendo uma grande diversidade de entendimentos doutrinários
e jurisprudenciais.
Assim, as pessoas necessitadas estão sendo desamparadas do real intuito do
legislador, que criou a lei superior para fornecer amparo social aos interessados,
precisando buscar seu socorro em uma tutela jurisdicional para proteção de seus
interesses, e com isso, interpretar a norma superior buscando seu real sentido e
alcance, pois, administrativamente, esta tarefa se torna impossível.
Devemos nos atentar ao comando normativo constitucional, a fim de respeitar
a sua hierarquia e coesão. Portanto, normas infraconstitucionais, como a Lei nº
8742/1993, devem obedecer a real intenção do legislador superior contida no artigo
203, inciso V, da Constituição Federal, acerca da concessão do benefício
assistencial ao idoso e ao deficiente, não fazendo distinções em relação à
deficiência, se total, parcial ou temporária, sob pena de a lei se tornar
inconstitucional.
O que se busca é a o amparo social, trazendo um valor mínimo monetário aos
idosos e deficientes que se encontram momentaneamente incapacitados de prover
seu próprio sustento, através de seu trabalho, ou de tê-lo suprido por sua família.
Assim, não só estaremos atendendo ao comando normativo de forma correta,
como, também, aos princípios constitucionais contidos no ordenamento, como, por
exemplo, a dignidade da pessoa humana e a igualdade.
Portanto, como a norma menciona a realização de pericias a cada 02 (dois)
anos, estaria admitindo o entendimento a respeito da possibilidade de concessão do
benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência por incapacidade
temporária, podendo ser observados o avanço ou o regresso do problema em
questão. Logo, não haveriam impedimentos para sua concessão, desde que
observados os demais requisitos.
Deve-se ressaltar que, ao contrário do que muitos pensam, este benefício
assistencial deve ser concedido enquanto durarem as causas que o motivaram, bem
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como os seus requisitos, não possuindo caráter permanente. Sua real intenção é
auxiliar o necessitado momentaneamente, dignificando-o e cumprindo, assim, seu
papel social ao qual foi destinado.
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Referências
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__________. Instrução Normativa nº 20, de 10 de outubro de 2007.
__________. Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989.
__________. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.
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