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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
MÁRCIA REGINA DE AZEVEDO FALKENBACH TENIUS
ABANDONO AFETIVO: Responsabilidade Civil pelo Desamor
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
MÁRCIA REGINA DE AZEVEDO FALKENBACH TENIUS
ABANDONO AFETIVO: Responsabilidade Civil pelo Desamor
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ______ de _______________________ de 2014.
_______________________________________
Prof. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenação do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ____________________________________________________
Prof. Msc. Geraldo Doni Júnior
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: ____________________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Supervisor: ____________________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
DEDICATÓRIA
Este trabalho é dedicado às pessoas que em minha vida tiveram
significado, presença, entrega e representam tudo aquilo que neste texto é discutido.
Dedico a minha mãe Shirley de Azevedo Falkenbach, meu pai Ataíde
Falkenbach (in memorium) e ao grande amigo Luiz Goldman.
Estamos num mundo onde precisamos de mais afeto, amizade e gentileza
e estes são princípios fundamentais da família.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu professor e orientador Geraldo Doni Júnior pelos
conhecimentos transmitidos e pelo apoio em todo o trajeto percorrido.
“O leite alimenta o corpo; o afeto alimenta a alma”
(Içami Tiba)
RESUMO
O presente estudo analisa a evolução ocorrida tanto na família quanto no Direito de
Família, onde é possível perceber a diminuição das influências externas e o
aumento da valorização da afetividade entre seus integrantes. E os conseqüentes
desafios impostos ao Direito de Família no sentido de adequar-se e aproximar-se da
realidade familiar atual, deixando assim o formalismo percebido nas famílias
tradicionais. No segundo capítulo, estudar-se-á o Poder Familiar, com o objetivo de
mostrar ao leitor como eram as famílias antigamente, como eram formadas, quais os
valores primordiais para sua existência com o intuito de comparar como está a
família hoje, o que mudou e a grande importância que tem a afetividade na família
contemporânea. No capítulo terceiro, estuda-se a afetividade propriamente dita, o
posicionamento da doutrina e da jurisprudência atualmente, exemplificando os
posicionamentos com a jurisprudência do STJ, explicando-se ainda o que é o
abando afetivo do filho, buscando demonstrar as conseqüências deste abandono
para sua vida adulta. E finalmente, no capítulo quarto, abordar-se-á o tema
específico do presente estudo, a responsabilidade civil dos pais. Até que ponto ela
existe, fazendo a análise de indenização em caso de comprovado abandono e
estuda-se ainda, de que forma é arbitrado o valor desta indenização.
PALAVRAS-CHAVE: Abandono afetivo. Família. Responsabilidade civil. Danos
psicológicos. Indenização.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................08
2 O PODER FAMILIAR..............................................................................................10
2.1 APONTAMENTOS HISTÓRICOS E CONCEITOS..............................................10
2.2 DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR..............................................................14
2.3 DA PERDA DO PODER FAMILIAR.....................................................................16
3 A AFETIVIDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES................................................18
3.1 A AFETIVIDADE NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA...............................19
3.2 ABANDONO AFETIVO DO FILHO.......................................................................22
4 RESPONSABILIDADE CIVIL E A INDENIZAÇÃO................................................24
4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL...............................................................................24
4.2 ANÁLISE DOS ELEMENTOS QUE COMPÕE A RESPONSABILIDADE CIVIL E
SUA ADEQUAÇÃO AOS CASOS DE ABANDONO FILIAL-AFETIVO......................24
4.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS.......................................................27
4.4 DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS AO DEVER DE INDENIZAR...................27
4.5 O VALOR DA INDENIZAÇÃO..............................................................................30
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................33
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................34
ANEXO I.....................................................................................................................38
1 INTRODUÇÃO
A família contemporânea passa por profundas transformações e é
possível perceber a diminuição de influências externas (religião, Estado e interesses
do grupo social) e conseqüentemente a valorização à realização existencial e afetiva
de seus integrantes.
A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I da
Constituição) como um dos fundamentos da afetividade. O afeto é um fato social e
psicológico, talvez por esta razão, e pela formação normativista dos profissionais do
direito no Brasil, houvesse tanta resistência em considerá-lo a partir da perspectiva
jurídica. Mas não é o afeto, enquanto fato anímico ou social, que interessa ao direito,
o que notadamente interessa como seu objetivo próprio de conhecimento, são as
relações sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetíveis de
merecer a incidência de normas jurídicas.
A norma é o princípio jurídico da afetividade. As relações familiares e de
parentesco são sócio-afetivas, porque congrega o fato social e a incidência do
princípio normativo (afetividade).
Em função das novas tendências sociais, bem como, dos princípios
consagrados na Constituição Federal que ao refletirem-se na dignidade da pessoa
humana trouxe uma série de mudanças no Direito de Família, dentre estas
mudanças está à teoria da desbiologização da paternidade, desta forma, além do
vínculo biológico, passou-se a buscar o vínculo afetivo entre pais e filhos.
E a questão do abandono afetivo na filiação trás a discussão acerca da
possibilidade da reparação do dano moral causado ao filho menor em razão da
atitude omissiva do pai (ou mãe) no cumprimento dos encargos decorrentes do
poder familiar.
O tema referente ao abandono afetivo na filiação e o conseqüente dever
de reparação é novo no ordenamento átrio, não havendo legislação específica
tratando da matéria.
Neste sentido, entende Maria Berenice Dias (2009, p. 416) que: “[...]
comprovado que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o
desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo
susceptível de ser indenizado.”
No mesmo sentido, tem-se o ensinamento de Rui Stocco¹:
“[...] o que se põe em relevo e exsurge como causa de responsabilização por dano moral é abandono afetivo, decorrente do distanciamento físico e da omissão sentimental, ou seja, a negação de carinho, de atenção, de amor e de consideração, através do afastamento, do desinteresse, do desprezo e falta de apoio e, às vezes, da completa ausência de relacionamento entre pai (ou mãe) e filho.”
Objetivando-se analisar a atual realidade no Direito de Família e seus
conseqüentes reflexos no Direito Civil, percebeu-se a relevância do tema e
vislumbrou-se a possibilidade de fazer um estudo mais profundo sobre a
responsabilidade civil dos pais no abandono afetivo, uma vez que este pode trazer
feridas incicatrizáveis para a vida dessas crianças que não serão cidadãos com uma
personalidade formada e psicologicamente equilibrados em razão da não
convivência salutar com o pai ou a mãe durante seu desenvolvimento.
Entendendo a afetividade como vetor dos relacionamentos familiares
atuais, pergunta-se:
Como o Direito interpreta o abando afetivo e de que forma se dá a
indenização (responsabilização)? Qual seria a proporção entre a gravidade da culpa
e o dano? Qual seria o critério para fixação da indenização?
_______________________
¹ STOCCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 946
2 PODER FAMILIAR
2.1 APONTAMENTOS HISTÓRICOS E CONCEITOS
O poder familiar existe para o homem desde que ele é homem. Trata-se
de um instituto de muita relevância para o homem civilizado e sua existência
transcenda a própria existência humana. É um instituto cuja principal finalidade era
delimitar a hierarquia no seio familiar.
Segundo Waldir Grisard Filho2:
“O poder familiar é um dos institutos do direito com marcante presença na
história do homem civilizado. Suas origens são tão remotas que
transcendem as fronteiras das culturas mais conhecidas e se encontram na
aurora da humanidade mesma.”
No Direito Romano, poder familiar era um direito exercido exclusivamente
pelo pai, chamado pater famílias, poder este que era exercido sobre todos os
membros da família, independentemente da idade dos filhos, era o pai que exercia o
poder sobre este, e quando o pai viesse a falecer o filho então tomava o seu lugar.
A etimologia da palavra pater, significa Deus, dizendo que o homem que
constituísse sua família poderia exercer todos os poderes sobre esta, como se fosse
um Deus. Era tido como um ser supremo dentro da família, a quem todos deviam
respeito e obediência.
Entre os romanos, o denominado pátrio poder, em nada tinha haver com a
dignidade da pessoa humana ou no melhor interesse da criança ou adolescente,
mas sim, tinha conotação de direito de propriedade, direito esse que poderia ser
renunciado a qualquer tempo, e assim, o pai daria os seus filhos a quem quer que
fosse enjeitando-os.
Neste sentido, ensina Paulo Lôbo3:
“A patria potestas dos romanos era dura criação de direito despótico, e não tinha correlação com deveres do pai para com o filho. É certo que existiam deveres, porém estes quase só eram provindos da moral. Juridicamente, a
2 GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade paternal. 5 ed. Ver. E atual. São Paulo Editora: Revista dos Tribunais, 2010 p.37 3 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2012
pátria potestas constituía espécie do direito de propriedade. O pater famílias podia renunciar a esse direito, dando a terceiros os filhos in mancipio, ou enjeitando-os.”
E conforme Waldir Grisard Filho4:
“Nesse regime primitivo, em algumas circunstâncias, o pater familias – que só podia ser exercido pelo varão – tinha o direito de expor ou matar o filho (ilus vitae ET necis). O de vendê-lo (ius vendidis), o de abandoná-lo (ius exponenedi) e o de entregá-lo a vítima de dano causado por seu dependente (ius noxae dedítio).”
Com o advento da Lei das XII Tábuas o amplo poder que o varão tinha
sobre os filhos foi gradativamente diminuindo, onde o pai passou a ter o direito de
vender o filho por até três vezes (tábua quarta), mais tarde, sobre Justiniano, os
poderes do pai sobre os filhos diminuíram ainda mais, onde o pai tinha o direito
apenas de correção sobre este.
Na idade média ocorreu um choque de interesses entre os pilares
organizadores do sistema familiar, onde, prevaleceu nos países de direito escrito o
Direito Romano, na forma da legislação justiniana e nos países de direito costumeiro
o Germânico, em cujo direito prevalecia os direitos dos filhos sobre a vontade do pai.
Os países de direito escrito mantiveram a tradição romana, onde o
interesse do pai se sobrepunha aos direitos do filho, e o poder que o pai tinha sobre
o filho se dava de forma perpétua.
Em contrapartida nos países de direito costumeiro prevaleceu o direito
Germânico, onde o papel do pai era mais um dever do que um exercício de um
poder e cujo exercício se dava de forma temporária.
No cristianismo houve prevalência das duas posições, ou seja, adotou-se
a tradição romana bem como a tradição germânica.
Antes do advento do code civil a França não tinha entendimento definido a
cerca do tema, onde, ao sul adotava-se a feição romana e ao norte a feição
germânica. O poder familiar com feição predominante romana encontrou assentos
nas ordenações do reino e mais tarde foi transportada para o Brasil em 20 de
outubro em 1.823.
4 GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade paternal. 5 ed. Ver. E atual. São Paulo Editora: Revista dos Tribunais, 2010 p.37
O Código Civil de 1.916 continuou adotando a posição romana, onde era o
homem que detinha o poder familiar, tal qual a denominação utilizada “pátrio poder”.
Mas com o advento da Constituição Federal de 1.988, em seu artigo 5º, onde trata
que homens e mulheres serão iguais, houve a necessidade de mudança na
interpretação do Código Civil de 1.916, no que diz respeito ao poder familiar.
Os tempos passaram e tal interpretação com o tempo foi ganhando forma,
sempre visando o melhor interesse da criança e tratando homens e mulheres de
maneira igualitária perante a lei. Contudo, só foi co o advento do Código Civil
Brasileiro de 2.002 que a nomenclatura “pátrio poder” foi oficialmente alterada para
“poder familiar” consagrando de vez que o poder familiar não é somente do homem,
mas em igualdade, do homem e da mulher.
Contudo ainda que com a mudança na nomenclatura, alguns
doutrinadores acreditam que ainda não é a mais adequada, porque mantêm a
palavra poder com grande ênfase em sua denominação. É o que diz Paulo Lôbo5:
“A denominação ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase no poder. Todavia, é melhor que a resistente expressão “átrio poder”, mantida, inexplicavelmente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o Código Civil.”
Dada toda evolução histórica acerca do “pátrio poder”, atualmente é assim
definido os limites do poder familiar que será exercido sobre a criança. Lembrando
que o poder familiar será exercido de forma discricionária pelos pais, contrariamente
a isso, esse poder será exercido com um condão de dever propriamente dito e não
como um poder de domínio sobre o outro. É o que diz o art. 1.634 do Código Civil de
2.002:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
5 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2012 p. 295
O inciso VII do artigo supracitado foi criado em uma determinada época
visando proteger a criança e o adolescente. Porém a sociedade mudou e com ela os
conceitos também mudaram. Na atualidade o referido inciso é considerado
incompatível com a Constituição Federal, pois fere o princípio da dignidade da
pessoa humana, protegida no art. 1º, III e art. 227, ambos da Constituição Federal.
Segundo Paulo Lôbo7:
“Temos por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 227), a permissão contida no inciso VII, do art. 1.634 do Código Civil de exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a “serviços próprios de sua idade e condição”, além de consistir em abuso(art.227§4º).”
A regra do inciso VII foi criada em um momento em que a família era
considerada como unidade produtiva, onde todos os entes da família participavam
para manutenção e era tido como natural que as crianças trabalhassem sem
remuneração, ainda que em atividades com fins econômicos.
Com relação ao conceito de poder familiar, Silvio Rodrigues (2008, p.358),
define como sendo um “Conjunto de direito e deveres atribuídos aos pais, em
relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção
destes”.
Ainda nesse sentido, trazem Washington de Barros Monteiro e Regina
Beatriz Tavares da Silva (2011, p.502), “[...] o poder familiar é instituído no interesse
dos filhos e da família, e não em proveito dos genitores”.
Pode concluir que o poder familiar contemporâneo, visa o interesse dos
filhos bem como da família e não o interesse dos pais, havendo a necessidade de
respeito mútuo e ainda a observância do princípio da paternidade responsável,
constante no art. 226 §7º da atual Constituição Federal.
O poder familiar é a soma do exercício da autoridade do pai e da mãe
sobre o filho menor até atingir maioridade. Conforme se observou, ao longo da
evolução histórica mudou-se radicalmente a interpretação do que venha a ser poder
familiar.
Antes poder familiar significava dizer que um ser humano era subjugado a
outro. Na atualidade, quer dizer exatamente o oposto. Se antes era o poder do pai
7 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2012 p. 305
que devia ser reconhecido e obedecido, hoje significa dizer que são os direitos da
criança e do adolescente que devem ser observados e, sobretudo, respeitados.
Nas palavras de Waldir Grisard Filho8:
“Pode-se dizer que poder familiar é um conjunto de faculdades encomendada aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social. Para alcançar tal desiderato, impõe-se ainda aos pais satisfazerem outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas pautadas no art. 1.634 CC o é em caráter mínimo, sem excluir outros que evidenciem aquela finalidade.”
Na atual legislação, a criança será protegida em casos de separação dos
seus pais. Protegida no sentido de que esta terá direito de conviver com ambos,
ainda que estes estejam separados. De acordo com o art. 226 §5º da Constituição
federal, haverá igualdade plena entre homens e mulheres e também enquantos pais,
separados ou não, onde ambos exercerão o poder familiar sobre os filhos enquanto
menores.
Nos termos do artigo 226, §5º da Constituição Federal combinado com o
artigo 1.630 do Código Civil de 2.002:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
2.2 DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
Fato é que com a evolução histórica, a criança vem sendo protegida não
somente pelos pais, mas também por toda a sociedade e pelo Estado. E na
decorrência de tal evolução, não foram definidos limites como os pais exercerão a
poder familiar, apenas há a definição de que o poder familiar será exercido de
maneira conjunta, sejam eles cônjuges ou ex-cônjuges. É o que dispõe o art. 227 da
Constituição federal de 1.988.
8 GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade paternal. 5 ed. Ver. E atual. São Paulo Editora: Revista dos Tribunais, 2010 p. 35
Com a devida proteção ao menor, o poder familiar é irrenunciável,
imprescritível, inalienável e indisponível, ou seja, ainda que o pai ou mãe queiram
deixar de exercer o poder familiar sob qualquer pretexto, a lei assegura à criança e
ao adolescente o direito de ter seus pais sempre ao seu lado, exercendo seu papel
de protetor, ainda que de maneira compulsória.
Em determinadas situações o exercício do poder familiar também poderá
se dar por pessoas diversas que não sejam pai ou mãe da criança ou do
adolescente.
Quando o Código Civil se refere ao poder familiar, este deve ser entendido
de maneira ampla, ainda que este se refira apenas ao pai e a mãe. Bem como o
Estatuto da Criança e do Adolescente também diz que o poder familiar será exercido
pelo pai e pela mãe da criança na forma que dispuser a lei. Porém o Código Civil faz
referência apenas ao poder familiar a ser exercido em conjunto pelo pai e pela mãe
na constância do casamento ou da união estável.
Aduz Paulo Lôbo9:
“Ante o princípio da interpretação em conformidade com a constituição, a norma deve ser entendida como abrangente de todas as entidades familiares, onde houver quem exerça o múnus, de fato ou de direito, na ausência de tutela regular, como se dá com irmãos mais velhos que sustenta os demais irmãos, na ausência dos pais, ou de tios em relação a sobrinhos que com ele vivem.”
A lei civil diz que o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe
durante o casamento e a união estável, contudo, a convivência sob o mesmo teto
não é requisito necessário para exercê-lo, uma vez que o poder familiar só se
suspende ou se extingue por meio de decisão judicial por motivos elencados
taxativamente na lei. O que pode ocorrer em casos de separação é a variação de
grau que o poder familiar será exercido, mas isso está relacionado com o exercício
do mesmo e não sobre a titularidade deste.
O exercício do poder familiar em conjunto pressupõe harmonia nas
decisões dos titulares, onde a vontade de um não pode sobrepor-se à do outro, mas
sim deve-se levar em consideração o melhor interesse da criança ou adolescente.
9 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2012 p. 299
2.3 DA PERDA DO PODER FAMILIAR
A perda do poder familiar será aplicada somente quando sua suspensão
ou outras medidas que coloquem a salvo a dignidade e melhor interesse da criança
não puderem ser aplicadas. Pois sempre que houver a possibilidade de
recomposição dos laços entre pais, outras medidas devem ser tomadas que não a
perda do poder familiar.
Conforme Paulo Lôbo10, sobre a privação do exercício do poder familiar:
“A privação do exercício do poder familiar deve ser encarada de modo excepcional, quando não houver qualquer possibilidade de recomposição da unidade familiar, o que recomenda estudo psicossocial.”
Contudo a lei tem o intuito de proteger da melhor forma a criança e o
adolescente, fazendo com que a perda do poder familiar seja utilizada como última
opção. Assim como a fez irrenunciável, imprescritível, inalienável e indisponível.
Diz o art. 1.638 do Código Civil:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
O abando que trata o inciso II do artigo 1.638 do CC/2.002 se dá por
diversos motivos, de forma intencional ou por motivo de força maior. O abando do
filho por motivos justificáveis como problemas financeiros ou de saúde, devem ser
analisados de forma diferente de quando o pai abandona intencionalmente.
Conforme Paulo Lobo (2012, p. 309): “Tem sido entendido que o
abandono do filho não é mais causa automática de perda do poder familiar,
redundando em mais problemas que soluções para aquele”.
Com relação à menção de abandono do filho, que faz o inciso III do artigo
1.638 do Código Civil, a análise não pode ser feita de acordo com os valores
subjetivos do juiz, pois correria o risco de constituir abuso de autoridade.
10 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2012 p. 309
As decisões de procedência e improcedência da reparação civil por
abandono afetivo estão paralelamente associadas ao conteúdo pessoal do poder
familiar.
Em se tratando de poder familiar e sua e sua destituição, salienta-se que o
direito civil familiar moderno encontrou uma nova faceta do Estado, o qual respeita
os limites legais da família , sua comunhão plena, confere autonomia privada ao
cidadão, mas ao mesmo tempo está presente intervindo judicialmente quando
necessário de forma repressiva ou curativa.
Neste sentido, Orlando Gomes11 classifica essa “nova” intervenção estatal
sob dois aspectos:
“Abrindo uma brecha na intimidade doméstica parece ser, no entanto, uma prática necessária no processo de politização da família, especialmente em relação ao seu governo, que, de monocrático, passou a diárquico. Outra alternativa não se tem para a solução dos conflitos de interesses quando a família deixou de ser uma unidade para se tornar uma pluralidade de convivência.”
Desta forma, percebe-se que a Constituição Federal traçou as diretrizes
gerais da proteção integral da criança e do adolescente, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, acrescentou detalhes a estas diretrizes e, o Código Civil ratificou estes
deveres pessoais e patrimoniais dos genitores ou de quem possui a guarda do
menor.
11 GOMES, Orlando. O Novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1.984 p. 84
3 A AFETIVIDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES
As diversas concepções históricas de família, nem sempre adotaram a
afetividade como elemento constituinte do elo entre seus integrantes, uma vez que o
objeto da afetividade envolve o foco na pessoa e na subjetividade, que
historicamente nem sempre foi uma prerrogativa da família.
Conforme mencionado no capítulo 2 do presente estudo, foi no século XX
que se alargou o espaço individual no Brasil, trazendo como conseqüência maior
subjetividade pessoal, cedendo assim maior espaço ao sentimento e afetividade
Conforme observa Eduardo de Oliveira Leite12:
“Esquematizava-se com traços marcantes a nova família, a família nuclear, que tende a se manter invulnerável até o final do século. Perdia a grande família, deslocava-se para a sociedade conjugal, a primazia exercida pelo parentesco. Ganhava o casal, perdia definitivamente a família tronco. Perdia-se em quantidade de membros, ganhava-se na qualidade do afeto entre reduzido círculo da família conjugal”.
Sendo assim, observa-se que tanto a casta, como o próprio Direito de
Família, de uma forma natural e espontânea, chegou a conclusão de que a família
não é apenas formada por seus vínculos sanguíneos, mas também por laços de
afeto, segundo Silvana Maria Carbonera apud Denise Damo Comel (2003, p. 90: “Os
operadores do direito concluem que existem outros elementos que são agregados à
noção clássica de família, sendo insuficiente a formalidade do vínculo jurídico,
reconhecendo ao afeto um papel jurídico fundamental ao novo contexto familiar”.
Na seqüência, constatou-se uma outra forma de convivência familiar
ocorrida a partir do final do século XX, onde predomina a afeição, a liberdade, a
igualdade e o respeito aos relacionamentos, originando assim uma nova família a
partir de então, retratando essa modernidade que acabou de se apresentar.
Neste sentido Eduardo de Oliveira Leite13 aduz que:
“A nova família, estruturada nas relações de autenticidade, afeto, amor, diálogo e igualdade, em nada se confunde com o modelo tradicional, quase
12 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação jurídica de pais e mães solteiros, pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p. 337 13 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação jurídica de pais e mães solteiros,
pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p. 367
sempre próximo da hipocrisia, da falsidade institucionalizada, do fingimento. A noção de vida em comum atual repousa soberana sobre sua solidariedade constantemente provocada pela intensidade afetiva. [...] Uma tal família, convivendo no afeto, na liberdade, na responsabilidade mútua, desempenha um papel decisivo no rumo dos fatos sociais, determinando as verdadeiras valorações que orientam o convívio social”.
E ainda neste sentido, destaca Giselda Hitonaka14:
“O afeto, reafirme-se está na base da constituição da relação familiar, seja ela uma relação de conjugalidade, seja de parentalidade. O afeto está também, certamente, na origem e na causa dos descaminhos desses relacionamentos. Bem por isso, o afeto deve permanecer presente, no trato dos conflitos, dos dos desenlaces, dos desamores. Por que o afeto tem um que de respeito ancestral, tem um que de pacificador temporal, tem um que de dignidades essencial. Esse é o afeto de que se fala. O afeto-ternura; o afeto-dignidade. Positivo ou negativo. O imorredouro do afeto”.
Desta forma, percebe-se que a sociedade passou a adotar gradativamente
o aspecto afetivo como suficiente e relevante nessas escolhas pessoais. Com
paralelo decréscimo da importância que era conferida a outros vínculos (biológico,
material, registral), restou possível perceber a centralidade que a afetividade
assumiu em grande parte dos relacionamentos. Foi de tal ordem a alteração que
resta possível afirmar que houve uma verdadeira transição paradigmática na família
brasileira contemporânea, pela qual a afetividade assumiu o marco destas relações.
3.1 A AFETIVIDADE NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência desempenhou um papel de grande importância na
consolidação da afetividade no sistema brasileiro, vez que, conforme já demonstrado
no presente estudo, muito antes de qualquer dispositivo legislativo expresso, já
reconhecia a afetividade em diversos casos. São inúmeras decisões que, mais
incisivamente a partir da última década, concederam efeitos jurídicos à afetividade
em diversas situações concretas.
Ainda nesse sentido, a introdução da afetividade nos textos de lei conferiu
maior relevância ao seu reconhecimento jurisprudencial, eis que, muito antes da
14 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os Contornos Jurídicos da Responsabilidade Afetiva entre Pais e Filhos – além da obrigação legal de caráter material. http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=289
adoção expressa pelo legislador, a jurisprudência já se dedicava ao tema. Conforme
ensina Álvaro de Azevedo15:
“O reconhecimento jurisprudencial gradativo conferido às uniões estáveis de 1988 pode ser considerado uma das formas de reconhecimento jurídico de uma relação precipuamente afetiva, mesmo sem legislação expressa que a agasalhasse. Em que pese a timidez do trato e as críticas que atualmente podem ser expostas, é possível perceber que a jurisprudência passou a reconhecer de algum modo aquelas relações antes tidas como “invisíveis” ao direito.”
Interessante salientar o caso que foi julgado pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, no ano de 2001, onde discutiu-se uma relação paterno-filial
consolidada faticamente, mas que, no decorrer do litígio, se comprovou ausente o
vínculo genético, o tribunal, ao deliberar sobre o caso, decidiu pela manutenção do
vínculo parental mesmo sem o vínculo biológico, declarando que reconhecia in
causu uma paternidade socioafetiva.
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. “ADOÇÃO À BRASILEIRA”. CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO-AFETIVA. TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROCEDÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada “adoção à brasileira” (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa apelante, apagando-lhe todo histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes a irregular “adoção à brasileira”, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício próprio do apelado. (TJ/PR Apelação Cível 108.417-9, 2ª Vara de Família, Curitiba. Apelante G.S / Apelado A.F.S / Relator: Desembargador Acássio Cambi, julgado em 12.12.2001)
É interessante esta decisão, vez que distingue expressamente as figuras
do ascendente genético e do pai, reconhecendo no caso concreto o vínculo paterno-
filial, advindo de uma relação sócio-afetiva, mesmo o filho advindo de uma “adoção à
brasileira”, ou seja, uma adoção informal.
15 AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Estatuto da Família de Fato. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2.011 p. 83
Com base nesta decisão, muitas outras foram proferidas no mesmo
sentido, note-se que esta decisão foi proferida antes do Código Civil de 2002, ou
seja, a decisão do magistrado baseou-se no Código Civil de 1916, que trazia uma
racionalidade mais rígida para o acolhimento de situações subjetivas afetivas.
Sob esta égide, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assumiu papel
relevante ao legitimar tais decisões. Na função de unificador das decisões
jurisprudenciais, e como guardião das leis infraconstitucionais, o STJ foi firme em
respaldar mais julgados reconhecedores da afetividade nas relações familiares.
Este entendimento do STJ foi de suma importância para a solidificação do
reconhecimento da afetividade no direito brasileiro.
Em consonância com o citado entendimento, muitas decisões passaram a
reconhecer vínculos parentais sócio-afetivos.
“RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, §Ú, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, do STJ. - O reconhecimento de paternidade é válido de reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que não pode ser, e não é desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para reconhecimento da filiação naquelas circuntâncias qm que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste Ed forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e aparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sangüíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. I Recurso reconhecido e provido. (STJ. Recurso Especial 878.941/DF (2006/0086284-0), Min. Nancy Andrighi, julgamento m 21.08.2007.
Esta sólida construção jurisprudencial foi edificada durante vários anos,
com contribuições de diversos juízes e tribunais, a ponto de ser possível afirmar que
há jurisprudência consolidada, inclusive no âmbito do STJ, que respalda o
reconhecimento jurídico da afetividade.
Sem adentrar nos pormenores da discussão, resta possível concluir que o
reconhecimento jurídico da afetividade pelo direito de família possui amplo respaldo
jurisprudencial e doutrinário, o que permite sua assimilação e valoração pelo sistema
jurídico.
3.2 ABANDONO AFETIVO DO FILHO
Com a supracitada evolução ocorrida na sociedade desde o século XX,
tanto a doutrina quanto a jurisprudência brasileira, atentaram-se para o fato de que
há casos em que o pai que não convive com a mãe, muitas vezes contenta-se em
pagar alimentos ao filho e acha que desta maneira cumpre seu “papel de pai” e priva
o menor de sua companhia, tornando-se, para o menor, um “perfeito desconhecido”,
esse abandono afetivo sentido pela criança trás um sentimento de rejeição e
provavelmente ocasionará um déficit emocional, alterando assim seu estado
psicológico, o que provocará conseqüências graves para o adulto que esta criança
se tornará.
A questão é relevante, levando-se em conta a natureza dos deveres
jurídicos do pai para com o filho, o alcance do princípio jurídico da afetividade e a
natureza laica do Estado de Direito, que não pode obrigar o amor ou afeto às
pessoas.
Pertinente citar o caso paradigma do presente estudo, foi o primeiro caso
que chegou ao Superior Tribunal de Justiça, oriundo do Tribunal de Justiça de Mina
s Gerais, que trata da matéria de reparação civil por abandono afetivo.
Ocorreu em Minas Gerais, onde o autor, até seis (6) anos de idade
manteve contato regular com seu genitor.
Após divórcio de seus pais e, com o nascimento de sua irmã, fruto de novo
relacionamento de eu pai, este afastou-se definitivamente de seu filho e embora
continuasse contribuindo com valor de 20% de seus rendimentos líquidos, passou a
ignorar o filho de seu primeiro relacionamento, tratando-o com frieza e rejeição,
inclusive em datas comemorativas, tais como aniversário, natal, formatura.
O filho, diante do sentimento de rejeição e abandono, com fulcro no art.
227 da Constituição Federal de 1988, propôs ação por danos morais16, que em
primeira instância foi julgada improcedente.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
16 http://www.stj.jus.br – Recurso Especial 747511
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Diante da improcedência do pedido, o autor apelou17 e o Tribunal de
Justiça de origem acolheu a apelação do filho, decidindo que “a dor sofrida pelo
filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao
amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da
dignidade da pessoa humana, fixando a indenização em 200 (duzentos) salários
mínimos, entendendo restar configurado nos autos o dano sofrido na sua dignidade.
O pai recorreu ao STJ (REsp 757.411) que reformando a decisão recorrida
por maioria, entendeu que a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato
ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de
1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. Argumentou o relator
que o descumprimento injustificado do dever de guarda, sustento e educação dos
filhos leva à perda do poder familiar, como a mais grave pena civil a ser imputada a
um pai; o voto vencido considerou que a perda do poder familiar não interfere na
indenização por dano moral.
O acórdão foi assim emendado:
“Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparação. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicação da norma do art. 159 do CC de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. Recurso Especial conhecido e provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Relatório do Min. Fernando Gonçalves, no Recurso Especial 747511 oriundo de Minas Gerais, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça).
Comenta Aline Karow (2012, p. 148) que: “o Referido Recurso Especial
trouxe decepção para a comunidade jurídica”.
Esta foi a primeira vez que o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a
matéria.
17 http://www.apase.org.br/83007-danomoral.htm
4 RESPONSABILIDADE CIVIL E A INDENIZAÇÃO
4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL
Nesse momento faz-se necessário comentar os elementos da
responsabilidade civil para melhor compreensão do tema.
De forma clássica e tradicional, a responsabilidade civil extracontratual, é
analisada através de três prismas bem definidos e assim denominados:
a) o ato ilícito;
b) o dano e
c) o nexo cusal.
José de Aguiar Dias18 diz que todos os casos obedecem a quatro séries
de exigências comuns, e as cita:
“a) Dano que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; b) A relação de causalidade, a causal connexion, laço ou relação direta de causa e efeito entre fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis; c)A força maior e a exclusiva culpa da vítima têm, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa e efeito, o mesmo efeito preclusivo; d)As autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade.
Atualmente, na responsabilidade civil, verifica-se que nem todo ato ilícito
causará danos, daí a importância do comentário de Fernando Noronha (2003, p.
467), “É necessário para que surja a obrigação de indenizar, [...] que o dano esteja
contido no âmbito da função de proteção assinada, ou seja, exige-se que o dano
verificado seja reultado da violação de um bem protegido”.
4.2 ANÁLISE DOS ELEMENTOS QUE COMPÕE A RESPONSABILIDADE CIVIL E
A SUA ADEQUAÇÃO AOS CASOS DE ABANDONO
Conforme mencionado acima, através de adoção dos elementos
classificados por Fernando Noronha (2003), inicialmente é necessário constar que:
18 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11 ed. Atualizada de acordo com o Código Civil de 2002 e aumentada pos Rui Belford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 p. 131
a) haja um fato: a conduta omissiva de um dos genitores, a ponto de privar
o filho da convivência, alijando-se voluntariamente de forma física e emocional, ou
ainda, a conduta comissiva através de reiteradas atitudes de desprezo, rejeição,
indiferença e humilhação, em ambas, gerando desamparo afetivo, moral e psíquico.
E aindo que esse fato seja antijurídico: nasça da não observância dos dispositivos
do ordenamento jurídico brasileiro que evidenciam a existência do direito-dever
paterno ou materno de cuidar e proteger o filho, não apenas em seu aspecto físico,
mas também psíquico e afetivo este fato gerador pode na lei, ou decorrer de
cláusula geral de responsabilização do ato ilícito extracontratual, independente de
prévia definição legal que a tipifique.
b) posteriormente, que possa ser imputado a alguém: este fato em regra
somente pode ser imputado a um dos genitores, não excluindo nem mesmo os
genitores por adoção (vide supracitada jurisprudência). Entretanto, numa situação
em que o genitor se desincumbiu da sua função, e face de transferência a terceiro
deste direito-dever, entende-se que somente haverá responsabilização se a guarda
tiver sido formalizada. Isto porque aquele que a formalizou judicialmente não apenas
aceita a situação como busca criar e educar aquele menor, atribuindo a si função de
genitor. Estes casos, também podem ser vistos quando um parente ou terceiro
requer a guarda judicial daquele menor, entretanto, negligencia nos seus cuidados a
ponto de realmente abandoná-lo e não obtém a revogação da guarda. Ainda que
haja situação de guarda de fato, por parte de terceiros, esta não foi juridicamente
retirada dos genitores, e nem chancelada pelo poder judiciário, não podendo assim
gerar obrigações a terceiros. Isto porque quem assume a guarda formal de uma
criança está atribuindo a si as funções inerentes à educação, criação,
desenvolvimento físico e emocional da criança, assumindo a figura do genitor ou
genitora; portanto, trás para si todas as incumbências daqueles, inclusive a
obrigação afetiva.
c) necessário ainda que tenha sido produzidos danos: diante da conduta
que se apresenta é preciso que a criança tenha sofrido anos em sua personalidade,
na raiz de sua dignidade. Este dano torn-se mais gravoso no momento em que se dá
na fase de desenvolvimento da personalidade, ocasião em que necessita de
modelos de comportamento e ainda impressões de afeto que lhe transmitam direção
e segurança para que venha a se desenvolver plenamente. Já que na ausência a
maioria dos casos manifesta psicopatias diagnosticadas clinicamente. Nesse sentido
Carlos Fernandez Sessarego19 define como:
“[...] dano ao projeto de vida aquele que transcende o que conhecemos e designamos como a integridade psicossomática do sujeito, é um dano radical e profundo que compromete em alguma medida o ser do homem. Prossegue afirmando que é um dano que afeta a liberdade da pessoa e acaba por frustrar o projeto de vida que livremente cada pessoa formula e através do qual se “realiza” como ser humano. [...] e é um dano que impede que a pessoa desenvolva livremente a sua personalidade”.
d) outro elemento requerido é que esses danos possam ser juridicamente
considerados como causados pelo ato ou fato praticado: impõe obviamente aqui o
nexo causal, que da conduta do genitor tenha causado ao menor os danos
alegados, as máculas na personalidade e ou psicopatias. Necessário que estas
estejam estritamente ligadas à conduta omissiva ou comissiva dos genitores,
excluindo-se que o dano advenha de outras situações que possam ser pulverizadas.
Registre-se que os danos sofridos em tenra idade são irreparáveis, uma vez que
geram seqüelas na personalidade, não raras vezes acompanhadas de distúrbios
emocionais.
e) e, finalmente, que o dano esteja contido no âmbito da função de
proteção assinada, aqui se vislumbra que o dano sofrido pelo menor deve ser o
objeto jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico. Os fundamentos que criam uma
proteção em torno do objeto jurídico tutelado são compostos de várias legislações,
desde a Convenção dos Direito da Criança, o Estatuto da Criança e do Adolescente
e o próprio Código Civil, tanto no que verse aos deveres do poder familiar, ainda
quanto às garantias de desenvolvimento da personalidade sem lesão ou ameaça à
mesma. Igualmente a Constituição Federal, quando estabelece como um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito o princípio da dignidade da pessoa
humana, este inevitavelmente abrange não apenas regras ordinárias de proteção ao
menor e garantias de pleno desenvolvimento da criança, mas também, atribuição de
cuidados e deveres aos que detêm o poder familiar. Tem-se regra constitucional,
quando estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito. Assim, o mínimo de dignidade que é exigido para
que uma criança possa crescer e se desenvolver plenamente em sua personalidade
19 SESSAREGO, Carlos Fernandes. Proteccion a La persona humana. Revista Ajuris, Porto Alegre XIX, n. 56 Nov 1992. p. 118
é que confira ao menor não apenas uma parcela da paternidade e/ou maternidade,
como sustento, senão que também a educação, nela compreendida o apoio moral e
afetivo, caminhando para o desenvolvimento de um cidadão completo.
4.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS
S pais respondem pelos danos causados por seus filhos menores, que
estejam submetidos seu poder familiar. Trata-se de responsabilidade civil
transubjetiva, pois a responsabilidade pela reparação é imputável a quem não deu
causa diretamente ao dano.
Estabelece o art. 932 do Código Civil que os pais são responsáveis pelos
filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Autoridade,
nessa norma, está no sentido de quem é titular do poder familiar, ainda que não
detenha a guarda do filho menor, o caso de pais separados. Exige-se o requisito de
o menor estar em companhia do pai ou mãe, que é suposta sempre que estes sejam
casados ou vivam em união estável. Para pais separados, o requisito da companhia
depende de prova, para verificar se o menor causou o dano quando estava com o
guardião ou com o outro no exercício do direito de visita.
Art. 932 Código Civil - São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Para o STJ a responsabilidade civil dos pais se assenta na presunção
relativa de culpa, culpa esta pela vigilância, que pode ser afastada se ficar
demonstrado que os pais não agiram de forma negligente no dever da guarda.
4.4 DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS AO DEVER DE INDENIZAR
Conforme já analisado no presente estudo, a família teve sua função
precípua alterada, instrumentalizando-se a favor de seus integrantes, transitando
entre afetividade, solidariedade e certa autonomia da vontade, juntamente com
valores que recheiam o ordenamento, fazendo alusão aos direito fundamentais e
dignificação da pessoa.
A indenização por danos extrapatrimoniais é nova na doutrina e
jurisprudência se considerando que a promulgação da Constituição de 1988 não
prosperava a discussão do debate.
Os danos extrapatrimoniais construíram uma escala no direito brasileirp,
num primeiro momento a doutrina lecionava a matéria e se posicionava favorável a
sua concessão; no entanto, a jurisprudência entendia por negar, sob o fundamento
do menor ser inestimável.
Após o advento da Constituição de 1988, estabeleceu-se a possibilidade
de danos extrapatrimoniais, expressamente, através do dano moral, no art, 5º, V e X,
e a jurisprudência passou a rever sua posição.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Posteriormente, e após breve análise constitucional, o dano
extrapatrimonial passou a fazer parte do cotidiano forense, sendo requerido cada
vez em que situações adversas e inusitadas chegavam aos tribunais.
No ano de 2003, uma sentença20 foi publicada em caráter pioneiro e
chegou à mídia repercutindo no país inteiro. O juiz da comarca de Capão da Canoa,
Rio Grande do Sul, em 15.09.2003, condenou um pai a indenizar sua filha com
pagamento de R$48.000,00 (quarenta e oito mil reais) corrigidos e acrescidos de
juros moratórios em face do abandono afetivo. O pai foi revel, a demanda transitou
em julgado. (Anexo I)
20 http://jus.com.br/artigos/23666/analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiacao-e-sua-reparacao/3#ixzz2tsltvw9P
Em 05.06.2004, o juiz da comarca de São Paulo capital, julgou
parcialmente procedente21 a demanda para condenar o réu, um pai, a pagar a
quantia de R$50.000,00 (Cinqüenta mil reais( com atualização monetária a partir da
data da sentença para reparação de dano moral e o custeio de tratamento
psicológico da autora a ser apurado em liquidação.
No que tange à indenização, observa-se que, não basta apenas a
circunstância fática do abandono afetivo, senão que a mesma deve ser possível de
comprovação e os atos contumazes devem ser aptos a gerarem seqüelas psíquicas
ao infante, causando danos imensuráveis a sua pessoa (Karow, 2012).
Interessante ressaltar que, a propositura da demanda judicial somente
será possível para aqueles cônjuges que se separam ou divorciam e não mais
residem sob o mesmo teto. Não é possível requerer a ação indenizatória em
desfavor daquele genitor que, todavia reside com a família. Isto por haver imensa
dificuldade de demonstrar a omissão (Karow, 2012).
Para que a ausência da figura materna ou paterna venha a ser
indenizável, é necessário que não haja na vida da criança outra pessoa que assuma
a função da figura paterna ou materna. Justamente o dano se configura em função
da ausência do paradigma, da direção, do acompanhamento do desenvolvimento da
personalidade, psíquico e emocional. Portanto é necessário que o encargo não seja
assumido por outra pessoa, podendo ser causa de exclusão da responsabilidade
civil. Pois se, a carência afetiva do menor é suprida em face de uma terceira pessoa,
evitando-se os danos, não há sentido de ingressar com a demanda. O intuito da
responsabilidade civil atual pende de forma precípua para a reparação do dano
injusto, não havendo dano, não há que se falar em reparação (Karow, 2012).
Entretanto, este novo companheiro, alheio ao menor e que agora passa a
ser parte da família, não possui a função e nem o encargo de maximizar ou
preencher as lacunas de abandono deixadas por quem deveria cuidá-las. Desta
forma constata-se em alguns casos que a figura deste novo ente, até então
estranho, somente reflete a ausência do genitor. É por este motivo que se faz de
suma importância o laudo psicológico do filho, como forma de avalizar a situação
emocional do menor. Assim, se não demonstrado dano, em face do excelente
trabalho realizado por aquela figura substituta, não há que se falar em reparação
21 http://jus.com.br/artigos/23666/analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiacao-e-sua-reparacao/3#ixzz2tsnf5TT
civil; porém, se estes se mostram majorados em face desta figura, o caminho é a
busca da reparação (Karow, 2012).
Os atos tendentes a gerar o dever de indenizar, são aqueles praticados
por um dos genitores, tal como não cumprimento das visitas, ausência de
comunicação, seja escrita ou por telefonema com a criança, não telefonar em datas
marcantes, aniversários, frustrar eventos previamente agendados com o menos sem
justificativa plausível, deixar o menor a à espera e não comparecer, não comparecer
ao aniversário do menor, nunca presenteá-lo, não lembrar de datas festivas, não
ficar com a criança nas férias, não tratá-la com igualdade aos demais irmãos de
outros relacionamentos, não comparecer a apresentações escolares, não lembrar da
existência do menor, ficar anos sem vê-lo. De forma comissiva a conduta, quando
está presente agride o menor verbalmente, humilha-o na frente dos demais, denigre
a sua imagem e conseqüentemente sua autoestima; enfim, atos aptos a não criar
um elo de comprometimento emocional com o menor. (CALDERÓN, 2012)
Embora a reparação civil por abandono afetivo de forma geral trate de
danos extrapatrimoniais, poderá englobar os danos com conseqüências
patrimoniais. Em algumas circunstâncias pode haver a condenação a custeio de
medicamentos antidepressivos, ansiolíticos, bem como tratamento psicológico e
terapêutico da criança e/ou adolescente, em razão do abandono afetivo.
No caso da reparação civil por abandono afetivo, entende-se que há na
verdade muito mais do que dano moral e sim dano ao projeto de vida. A vítima, a
criança ou adolescente, por maior que seja a excelência dos tratamentos
psicológicos e terapêuticos e ainda que lhe seja ministrada medicações, no caso de
patologias, jamais poderá suprir completamente as lacunas emocionais em face da
omissão de seu genitor. Realmente é um sentimento que lhe acompanhará pelo
resto de seus dias, muitas vezes frustrando em parte seu projeto de vida.
(SESSAREGO, 1992)
4.5 O VALOR DA INDENIZAÇÃO
O direito brasileiro conhece o princípio da reparação integral, no qual a
vítima que sofre o dano deve ser ressarcida em sua totalidade pelo dano. A
indenização específica (ou in natura) só não ocorre quando:
a) for impossível a reposição ou reparação do bem;
b) não for suficiente para reparação integral dos danos; ou
c) for excessivamente onerosa para o devedor.
Logo, o caput do art. 944 reproduz que já pairava no atual ordenamento
jurídico, isto é, o dever de indenizar deve abranger a totalidade do dano sofrido,
traduzindo o consagrado princípio da reparação integral.
Nesse sentido, declara Augustinho Alvim22:
“É certo que a maior ou menor gravidade da falta não influi sobre a indenização, a qual só se medirá pela extensão do dano causado. A lei não olha para o causador do prejuízo a fim de medir-lhe o grau de culpa e, sim, para o dano, a fim de avaliar-lhe a extensão.”
Insta salientar que, o princípio da reparação integral do art. 944 veio
mitigado pela novidade inserida em seu parágrafo único, onde há possibilidade de
reduzir o montante quando houver desproporção excessiva entre o dano e o grau de
culpa do agente.
Assim a regra é da reparação integral com base na extensão do dano,
porém em situações excepcionais, franqueia-se ao juiz a faculdade, a ser utilizada
com parcimônia, de ponderar também o grau de culpa.
Observa-se ao mitigar o citado artigo, o legislador procurou fazer cm que
viesse a cobrir o dano sofrido; entretanto, apesar de esta indenização dar a
reparação integral a vítima, não poderá punir o agente de forma excessiva, e isto
ocorre quando há desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.
Demonstrando assim que o Brasil não adotou a teoria de indenização
punitiva da pena privada, resta claro que o fim é indenizar a vítima de acordo com
seu dano, porém, proporcionalmente também, com o grau de culpa do agente. Não
buscando imprimir uma quantia elevada na indenização que extrapole o dano sofrido
a fim de punir o agente.
Para determinar o valor da indenização no caso de abandono afetivo, o
STJ não explicitou detalhadamente quais critérios utilizados para justificar a fixação
da indenização, mas Maria Celina de Bodin Moraes23 declarou:
22 ALVIM, Augustinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1972 p. 1999
“Enfim, o magistrado deve justificar detalhadamente a sua decisão, especificamente no que diz respeito à determinação da verba indenizatória. A decisão precisa será adequadamente motivada, para que, tanto quanto possível, se reduza o alto nível de subjetivismo constante das decisões judiciais que hoje se vem proferindo em matéria de dano moral. Motivação, sublinhe-se, especificamente, do quantum debeatur. Só a sua fundamentação lógico-racional permitirá que se construa um sistema de indenização justo, do ponto de vista da cultura do nosso país e do nosso tempo.”
Desta forma observa-se então que o magistrado adequará o valor da
indenização ao caso concreto, de forma motivada utilizando-se de analogia e de
fundamentação lógico-racional, adequando o dano sofrido pelo filho com o grau de
culpa do agente.
23 MORAES, Maria Celina Bodin de. A família democrática. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Anais. V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thompson, 2006 p. 334
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a pesquisa para desenvolver o presente trabalho, observa-se que a
responsabilidade civil no Direito de Família é um tema recente e Polêmico, distante
de um consenso tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
A evolução da família trouxe alterações em seus conceitos, deixando de
ser patriarcal para tornar-se prioritariamente voltada para a realização social e o
afeto passou a ser elemento jurídico.
O princípio da afetividade passou a representar um elo que une as
pessoas, podendo criar uma espécie de parentesco entre as mesmas, constituindo-
se até mesmo rejeição de seu rebento, é perfeitamente viável no atual ordenamento
jurídico, conforme visto em jurisprudência citada no decorrer do presente estudo.
Atualmente, não existe uma legislação específica sobre o abandono
afetivo, e é por este motivo que o estudo deste instituto, pauta-se em jurisprudências
do STJ.
O Direito interpreta o abandono afetivo como um instituto passível de
indenização, pois se o afeto, entendido este como um dos elementos integrantes
dignidade humana, sendo este um bem juridicamente protegido e o desrespeito a
este bem jurídico deve ser entendido como um ato ilícito e assim plenamente
indenizável em seu aspecto moral; o valor desta indenização fica a critério do juiz
que, de acordo com a analogia e utilizando-se de seu bom senso, utilizará de
critérios subjetivos arbitrando assim o valor da indenização no caso concreto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, Augustinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 4 ed.
São Paulo: Saraiva, 1972
AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Estatuto da Família de Fato. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2.011
BRASIL, Códigos Civil, Comercial e Constituição Federal / Obra coletiva. 8 ed.
São Paulo: Saraiva. 2012
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Relatório do ministro Fernando Gonçalves,
no Recurso Especial 747511 oriundo de Minas Gerais, julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 878.941/DF
(2006/0086284-0), Min. Nancy Andrighi, julgamento em 21.08.2007
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Relatório do ministro Fernando Gonçalves,
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