Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Caio Vinicius Rezende
CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO:
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
CURITIBA
2010
1
CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO:
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
CURITIBA
2010
2
Caio Vinicius Rezende
CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO:
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Luciano Elias Reis
CURITIBA
2010
3
TERMO DE APROVAÇÃO
Caio Vinicius Rezende
CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO:
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
Essa monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2010.
___________________________
Coordenador: Prof° Eduardo de Oliveira Leite Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof° Luciano Elias Reis Universidade Tuiuti do Paraná
Prof° Universidade Tuiuti do Paraná
Prof° Universidade Tuiuti do Paraná
4
DEDICATÓRIA
Desejo dedicar este trabalho ao meu avô Moacir Rezende, o qual, hoje
falecido, sempre acreditou em mim e tenho certeza que ficaria muito feliz de
estar na minha formatura.
Entretanto, a vida nos reserva algumas coisas, não erradas, mas diferente
daquilo que estamos esperando, então não temos a oportunidade de mostrar
algumas conquistas às pessoas que amamos, mas hoje tenho certeza, de que se
meu avô conseguir sentir o que está acontecendo aqui na vida terrena, ele estará
muito feliz pela minha vitória.
5
AGRADECIMENTOS
Primeiramente gostaria de agradecer a Deus, pois é Ele quem me
concedeu a oportunidade de iniciar esta caminhada e me deu força para ir até o
final.
Agradeço minha família e amigos, em especial a meus pais, os quais
sempre estiveram torcendo por mim.
Também quero deixar meus especiais agradecimentos a minha esposa
Alessandra, a qual sempre me ajudou, com palavras de incentivo e força, e ainda,
pela paciência que sempre teve em meus momentos de nervosismo em virtude da
sobrecarga.
Deixo meus sinceros agradecimentos a todos aqueles que de uma forma ou
outra um dia me ajudaram, que estavam dispostos a estender a mão quando eu
necessitava, bradando em meu coração uma eterna gratidão.
Obrigado.
6
SUMÁRIO
RESUMO 07 1 INTRODUÇÃO................................................................................ 08 2 LICITAÇÃO..................................................................................... 10 2.1 CONCEITO..................................................................................... 10 2.2 FINALIDADE ................................................................................ 11 2.3 OBJETO.......................................................................................... 12 2.4 PRINCÍPIOS................................................................................... 13 2.4.1 Legalidade.................................................................................... 14 2.4.2 Impessoalidade............................................................................. 14 2.4.3 Moralidade................................................................................... 14 2.4.4 Igualdade...................................................................................... 15 2.4.5 Publicidade................................................................................... 15 2.4.6 Probidade Administrativa............................................................. 15 2.4.7 Da vinculação ao instrumento convocatório................................ 16 2.4.8 Julgamento objetivo..................................................................... 16 3 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR........................................... 17 4 BREVE ANÁLISE DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO.... 19 4.1 CONCORRÊNCIA......................................................................... 20 4.2 TOMADA DE PREÇOS................................................................. 21 4.3 CONVITE....................................................................................... 22 4.4 CONCURSO................................................................................... 23 4.5 LEILÃO.......................................................................................... 23 4.6 PREGÃO......................................................................................... 24 5 CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO.......................... 25 5.1 NOÇÕES GERAIS......................................................................... 25 5.2 DISPENSA...................................................................................... 27 5.3 INEXIGIBILIDADE....................................................................... 40 5.3.1 Sistematização de causas de inviabilidade de competição........... 41 5.3.1.1 Ausência de pluralidade de alternativas.................................... 41 5.3.1.2 Por ausência de “mercado concorrencial”................................. 41 5.3.1.3 Por impossibilidade de julgamento objetivo............................. 42 5.3.1.4 Por ausência da definição objetiva da prestação....................... 42 5.3.2 Legislação..................................................................................... 43 5.3.2.1 Inciso I....................................................................................... 44 5.3.2.2 Inciso II..................................................................................... 45 5.3.2.3 Inciso III.................................................................................... 46 5.3.3 Outras hipóteses de inexigibilidade............................................. 47 CONCLUSÃO............................................................................ 49 FONTES BIBLIOGRÁFICAS........................................... 51
7
RESUMO
O objetivo deste trabalho é verificar os casos de exceção à obrigatoriedade de licitar, que é a regra capitulada no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Ressalta-se que o mesmo dispositivo legal da carta magna que dispõe sobre a regra da licitação, prevê também, a possibilidade da existência de exceções por meio de legislação específica. Desta forma, a Lei n° 8.666/93 prevê hipóteses em que a Administração Pública poderá realizar a contratação direta, matéria, esta, que será escopo do presente estudo, em especial a dispensa e inexigibilidade de licitação. Palavras-chave: contratação direta sem licitação.
8
1. INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como escopo trazer uma base relativa ao
estudo da contratação direta sem licitação, em especial da dispensa e
inexigibilidade, temas que serão minuciosamente tratados e analisados no
decorrer deste estudo.
Preliminarmente será realizada uma distinção na forma de contratação
entre as empresas particulares e a Administração Pública, seja para prestação de
serviços, adquirir ou alienar produtos, e outros.
Verifica-se que aos particulares é dada total liberdade de contratação,
podendo para tanto, fazer pesquisa de mercado e ajustar com a empresa que
melhor lhe convier, possuindo a faculdade de escolha.
Entretanto, para que o ente governamental possa adquirir ou locar bens,
alienar, realizar obras ou serviços, entre outros, necessita obedecer a um
procedimento recheado de princípios, que é denominado de licitação.
Tal procedimento tem suas normas gerais elencadas na Lei Federal n°
8.666/93, possuindo seis modalidades, as quais faremos uma breve análise no
decorrer do estudo.
A licitação é um procedimento que precisa ser obedecido pela
Administração, quando a mesma for realizar as contratações acima descritas.
Todavia, esta regra possui algumas exceções, onde a pessoa governamental não
necessitará para contratar, passar por todo um procedimento licitatório.
9
As exceções são intituladas de contratação direta que será o escopo do
presente estudo, portanto, será feita analise breve sobre o que vem a ser licitação,
verificando seus conceitos, finalidades, princípios, modalidades, e,
posteriormente, um exame minucioso no que se trata de contratação direta dentro
do procedimento licitatório, observando em especial os casos de dispensa e
inexigibilidade de licitação.
Desta forma, neste momento serão analisados separadamente cada ponto
ora citado.
10
2. LICITAÇÃO
Preliminarmente, cabe fazer uma consideração quanto à distinção entre a
forma de contratação usada pelas empresas particulares e a Administração
Pública.
Verifica-se que os particulares possuem liberalidade na hora de contratar
com terceiros, podendo para tanto, fazer pesquisa de mercado e ajustar com a
empresa que melhor lhe convier, possuindo a faculdade de escolha.
Entretanto, para que o ente governamental possa adquirir ou locar bens,
alienar, realizar obras ou serviços, entre outros, necessita obedecer a um
procedimento recheado de princípios denominado licitação.
Observa-se que se faz necessário à realização do procedimento licitatório
para que a Administração Pública possa contratar, portanto neste momento se
passa a estudar tal fenômeno.
2.1. CONCEITO
Com já salientado no presente estudo para que a Administração Pública
possa adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços,
precisa preliminarmente promover um procedimento denominado licitação, em
que se abre disputa entre interessados no objeto determinado, podendo o ente
governamental escolher a proposta mais vantajosa e conveniente ao interesse
público.
Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua licitação como,
“Procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de exclusivo de
11
bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”( 2004, p. 485).
Hely Lopes Meireles define licitação como sendo “o procedimento
administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta
mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. (2004 - p. 266).
Lúcia Valle Figueiredo, aduz que “licitação é o procedimento
administrativo formal, nominado, cuja finalidade é selecionar, o melhor
contratante para a Administração, contratante, este, que lhe deverá prestar
serviços, construir-lhe obras, fornecer-lhe ou adquirir-lhe bens” (2008, p. 472).
A licitação, na ótica de José Cretella Junior é “o processo geral, prévio e
impessoal empregado pela Administração para selecionar, entre várias propostas
apresentadas, as que mais atende ao interesse público” (2003, p. 302)
Portanto, verifica-se que o procedimento licitatório é o instrumento
utilizado pelo Poder Público para selecionar uma proposta mais vantajosa para
contratação de seu interesse.
2.2. FINALIDADE
No que concerne a finalidade do procedimento licitatório, se faz
necessário previamente fazer menção o art. 3° da Lei Federal n° 8666/93, em
especial sua primeira parte, conforme segue:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifo nosso)
12
Com a leitura do dispositivo legal supra citado, verifica-se a existência de
dois objetivos dentro da licitação.
Analisando na ordem disposta acima, vislumbra-se que o primeiro é a
observância do princípio constitucional da isonomia, ou seja, visa proporcionar a
todos administrados a possibilidade de disputar aquilo que a Administração
Pública for contratar com particulares.
A segunda finalidade da licitação visa que o ente governamental encontre
a proposta mais vantajosa para o objeto que se quer contratar, verificando entre
os interessados, qual possui a melhor oferta à Administração, devendo se
vislumbrar uma relação de custo benefício, ou seja, analisando a qualidade do
objeto licitável e seu valor, para se chegar à proposta mais vantajosa.
Os participantes e seus produtos deverão obedecer todas as condições
estabelecidas no instrumento convocatório, para que possam contratar com a
Administração.
2.3. OBJETO
Quanto ao objeto licitável é cabível citar o que dispõe o art. 2° da lei n°
8.666/93, que possui a seguinte redação:
“Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.”
Verifica-se no dispositivo legal uma relação exemplificativa dos objetos
que poderão ser licitados pela Administração, para que se busque através de
interessados a proposta mais vantajosa.
13
Portanto, sempre que existir a necessidade do ente governamental
contratar algum negócio, se para este houver a pluralidade de ofertantes, será
considerado objeto licitável e deverá ser precedido pelo procedimento de
licitação para que seja contratado.
Por determinação do inciso I do art. 40 do mesmo diploma legal supra, o
objeto da licitação deverá ser descrito no instrumento convocatório de forma
sucinta e clara, in verbis:
“I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;”
Desta forma, a Administração deverá descrever o objeto licitável no edital, a
fim de que se encontre o maior número de interessados possíveis em oferecer o
mesmo, para que possa ser atingida a finalidade da licitação.
2.4. PRINCÍPIOS
Para melhor compreensão ao estudo dos princípios que regem a licitação,
se faz necessário a citação do art. 3° da Lei de licitações, em especial na sua
segunda parte, que dispõe com o seguinte texto:
”A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (grifo nosso)
Com a disposição legal acima, segue neste momento a analise de cada
principio separadamente.
14
2.4.1. Legalidade: este princípio obriga que a Administração pública
pratique todos seus atos em conformidade com a legislação, podendo para tanto,
qualquer interessado, participante ou não da licitação, acompanhar o
desenvolvimento do processo licitatório, conforme o art. 4° do mesmo codex, in
verbis:
“Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.
Portanto, qualquer cidadão poderá fiscalizar os atos praticados pelo ente
governamental, devendo este, praticá-los em observância da lei, desde que não
perturbe e nem impeça a realização dos trabalhos.
2.4.2. Impessoalidade
Uma forma do princípio da igualdade, objetiva trazer a neutralidade entre os
participantes, para que seja excluído qualquer tipo de favoritismo ou
discriminação, para um ou para outro.
2.4.3. Moralidade
Estão sujeitos a este princípio tanto os licitantes quanto a administração
pública, os quais deverão agir de forma a obedecerem aos padrões éticos, tendo
um comportamento correto, honesto, escorreito, de ambas as partes.
15
2.4.4. Igualdade
Está ligado ao princípio da isonomia e objetiva dar a todos a oportunidade
de participarem da licitação, ou seja, abre um leque para que àqueles que se
interessarem em contratar com o ente governamental um determinado objeto
licitável, possam participar do certamente de forma em igualdade com todos os
outros.
2.4.5. Publicidade
Determina que todos os atos praticados no procedimento licitatório sejam
públicos, ou seja, expostos a todos os interessados.
Neste sentido trata o § 3°, do art. 3° da Lei 8.66/93, com a seguinte
redação:
“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.
Portanto, todos os atos exercidos durante tal procedimento deverão estar
expostos para a consulta de interessados.
2.4.6. Probidade Administrativa
Impõe que a pessoa governamental deverá conduzir a licitação dentro dos
padrões estabelecidos no princípio da moralidade, o qual já foi tratado neste
estudo, e ainda, obedecerá às exigências de lealdade e boa-fé com os licitantes.
16
2.4.7. Da vinculação ao instrumento convocatório
Este princípio obriga a Administração obedecer às condições estabelecidas
no edital de convocação, para a condução do certame, de acordo com o disposto
no art. 41 da Lei 8.666/93, como segue:
“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
Desta forma, todo o procedimento licitatório estará vinculado às condições
estabelecidas no edital.
2.4.8. Julgamento objetivo
Tem como objetivo aplicar o princípio da impessoalidade, no sentido de
não favorecer a nenhum dos licitantes, não decidindo de forma subjetiva, o que
poderia ocasionar grande parcialidade por parte dos julgadores.
Entretanto, este princípio só terá aplicação quando tratar de certames
decididos exclusivamente pelo preço, onde será sagrada vencedora a empresa que
ofertar o melhor valor à Administração.
Nos casos em que se fizer necessário à análise subjetiva da proposta, com
qualificação técnica e outras, ficará difícil atingir a objetividade na escolha da
melhor proposta, tornando-se praticamente impossível à aplicação de tal
princípio.
17
3. OBRIGATORIEDADE DE LICITAR
Esta é uma determinação legal da nossa Constituição Federal, conforme
segue:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”. ... “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Com a menção do dispositivo legal supra citado, tem-se que se trata de um
imperativo constitucional, a obrigação de o ente governamental realizar o
procedimento licitatório toda vez que for realizar obras, serviços, compras
alienações, entre outros, exceto em alguns casos que serão analisados no decorrer
do estudo.
Neste mesmo sentido, no tocante da concessão e permissão de serviços
públicos, tem-se o art. 175 do mesmo diploma legal, que dispõe da seguinte
forma:
”Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Com a disposição legal supra, verifica-se que também nos serviços
públicos sobre o regime de concessão ou permissão, há a obrigação de licitar.
18
Quanto à obrigatoriedade de licitar, vislumbra-se ainda a determinação
legal da legislação específica, capitulada no art 2° da Lei Federal 8.666/93, com a
seguinte redação:
“ As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.(grifo nosso)
Neste tópico verifica-se a obrigatoriedade da realização do procedimento
licitatório, para contratação de determinados objetos junto a terceiros.
Entretanto, para que seja realizada a licitação, se faz necessário
preliminarmente identificar quais as pessoas obrigadas à realização do mesmo,
quando forem contratar com terceiros.
A relação das pessoas obrigadas a obedecerem tal procedimento encontra-
se elencada no parágrafo único, do art. 1° do mesmo diploma legal acima citado,
in verbis:
“Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Desta forma, por determinação da Carta Magna e legislações afins, o ente
governamental quando for contratar com terceiros, deverá realizar
preliminarmente o procedimento licitatório, obedecendo rigorosamente seus
princípios e buscando atingir sua finalidade, abrindo o direito à contratação a
todos os interessados e ao mesmo tempo objetivando encontrar a proposta mais
vantajosa para a Administração Pública.
19
Entretanto, verifica-se que o próprio texto constitucional prevê que poderá
haver exceções a regra de licitar, as quais deverão ser trazidas por legislação
específica.
Neste sentido, Alexandre de Morais aduz:
“A exegese constitucional indica que havendo possibilidade de concorrência, sem prejuízo ao interesse público, deverá haver licitação e somente, excepcionalmente, a dispensa ou a inexigibilidade previstas na legislação ordinária deverão ser aplicadas” (2002, p. 168).
Desta forma, serão demonstradas no decorrer desta pesquisa estas
exceções, visto são o escopo do presente estudo, criados pela legislação
específica que propiciam as contratações diretas, previstas na Lei Federal
8.666/93.
4. BREVE ANÁLISE DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Inicialmente cabe esclarecer que a existência de diferentes modalidades de
licitação motiva-se pelo fato da diferença entre os objetos licitáveis a serem
contratados pela Administração. Portanto, verifica-se que para cada tipo de
objeto deverá ser observada a modalidade de licitação adequada a ser realizada.
Existem seis modalidades diferentes, sendo que a Lei 8.666/93 regula
cinco delas, senão vejamos:
“Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.”
20
A disposição legal acima nos mostra as cinco modalidades de licitação que
são reguladas pela lei 8.666/93, entretanto, verifica-se a existência de uma sexta
circunstância denominada de Pregão, que é regulada pela Lei n° 10.520/2002.
Porém antes da análise de cada uma, cabe ressaltar que as três primeiras
modalidades a serem analisadas possuem seus limites de valores inseridos no art.
23, incisos I e II e alíneas, da Lei 8.666/93, com a seguinte redação:
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).”
Feita a menção à denominação das seis modalidades de licitação, e a
distinção quanto à limitação de valores da concorrência, tomada de preços e
convite, passa-se neste momento ao exame de forma separada.
4.1. CONCORRÊNCIA
É definida pela lei de licitações em seu art. 22, § 1°, com a seguinte redação:
“Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.”
21
Esta modalidade possui uma maior amplitude de participantes e possui maior
complexidade em seu procedimento. Pode ser realizada em qualquer tipo de
licitação, ou seja, menor preço, maior lance, melhor técnica ou técnica e preço.
Preliminarmente há a fase de habilitação e posteriormente a análise e o
julgamento das propostas.
O valor correspondente a esta circunstância é de R$ 1.500.000,00 (um
milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia, e acima de
650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para os demais contratos de acordo
com o artigo 23 da lei 8.666/93, capitulação legal já citada.
.
4.2. TOMADA DE PREÇOS
Possui sua definição no § 2°, do mesmo dispositivo supra:
“Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.”
Analisando a disposição legal supracitada, verifica-se a existência de uma
peculiaridade, referente a participação na modalidade, onde cada licitante deverá
estar previamente inscrito em cadastro público, ou ainda, aos interessados que
reunirem as condições exigidas para cadastro até o terceiro dia anterior do
recebimento das propostas.
Esta peculiaridade possui a finalidade de simplificar o processo de
habilitação, tendo em vista que já se possui os requisitos de idoneidade e
capacitação daqueles que já são cadastrados, e os que ainda não possui tal
22
cadastro, terão até três dias antes da apresentação do envelope para atenderem as
mesmas condições.
Os valores desta modalidade são de superior a R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais) e inferior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais) para obras e serviços de engenharia, e superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais) e inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para outros
tipos de contrato, conforme estabelecido no art. 23 da lei de licitações,
anteriormente já citado.
4.3. CONVITE
O § 3° da mesma capitulação legal, aduz:
“Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.”
Observa-se que está modalidade licitatória é mais simplificada, onde é
verificado o objeto, e convocados para disputa pelo menos três pessoas que
trabalham com o mesmo, estando ou não cadastrados, e ainda, juntamente com o
instrumento convocatório, estendendo o convite aos cadastrados que operam no
ramo do objeto licitável, tendo que manifestar seu interesse 24 (vinte e quatro)
horas antes da apresentação das propostas, para sua devida participação.
Quanto aos valores concernentes a esta modalidade, ressalta-se que a mesma
refere-se a licitações com valores menores do que as vistas anteriores, portanto
conforme estabelecido no art. 23 da lei 8.66/93, o valor corresponderá de até R$
23
150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras e serviços de engenharia e até
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para os demais contratos.
4.4. CONCURSO
Tem sua definição no § 4°, do mesmo dispositivo legal:
“Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.”
Nesta modalidade, não cabe realizar sua definição, uma vez que a disposição
legal supracitada já o faz muito bem.
Verifica-se, entretanto, que esta seleção para escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico, pressupões o interesse da Administração para finalidade de
incentivo cultural ou para obtenção de resultado prático incentivo.
O maior índice de utilização desta modalidade licitatória é para a contratação
de pessoas para trabalharem na Administração Pública, vez que para se inserir na
administração necessita-se ser aprovado num concurso público e preencher as
condições exigidas no edital, salvo exceções de cargos que não necessitam de tal
aprovação, como os cargos de confiança.
4.5. LEILÃO
Cabe ressaltar o que diz o § 5º, in verbis:
“Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.”
24
Com a simples leitura do dispositivo legal supra, vislumbra-se que esta
modalidade é destinada à venda dos bens estabelecidos na legislação, cujo
vencedor será aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior da avaliação.
4.6. PREGÃO
A modalidade denominada Pregão é a sexta modalidade de licitação e foi
criada pela Lei 10.520/2002, sendo oposta ao leilão, posto que, esta, se refere ao
maior lance, já o pregão se reporta ao tipo menor preço.
O pregão será utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns,
conforme exposto na legislação supra, in verbis:
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.”
“Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”
No que concerne esta modalidade cabe esclarecer que ela se divide em
duas, uma sendo a presencial, realizada com a presença física dos interessados na
sessão pública, que é regulamentada no âmbito federal pelo Decreto n°
3.555/2000, e a outra a forma eletrônica, com a competição sendo realizada via
Internet, sendo regulamentada pelo Decreto Federal n° 5.420/2005.
Assim, realizada a breve análise sobre o procedimento licitatório, resta
neste momento a necessidade analisar as exceções à regra de licitar.
25
5. CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO
Até o presente instante realizou-se uma parte introdutória ao presente
estudo, onde foi feita uma breve análise sobre o procedimento licitatório,
referente aos seus conceitos, princípios, obrigatoriedade, modalidades, entre
outros, para que alcançar o tema desta monografia.
Verificou-se que é uma obrigatoriedade da nossa Constituição Federal, a
realização da licitação como forma de contratação da administração pública com
particulares, entretanto a carta magna também prevê a existência de exceções em
legislações específicas, ou seja, haverá momentos que o ente governamental
poderá contratar sem licitação, fenômeno este, que passaremos a analisar.
5.1. NOÇÕES GERAIS
Verifica-se que a Constituição Federal Brasileira, em seu art. 37, inciso
XXI, ao mesmo tempo em que coloca como regra geral a pratica do
procedimento licitatório quando a Administração for contratar com particulares,
abre também espaço para exceções, as quais bem coloca que deverão ser por
legislações especificas.
As exceções são denominadas de contratação direta e trazidas pela Lei
Federal n° 8.666/93, possuindo duas vertentes doutrinárias, onde a primeira
divide a matéria em dispensa e inexigibilidade de licitação, e a segunda em
licitação dispensada, dispensa e inexigibilidade.
26
Observa-se na segunda corrente que alguns doutrinadores fazem uma
diferenciação quanto à licitação dispensada tratada no art. 17 e dispensa que é
mencionada no art. 24, ambas da lei de licitação.
Os que defendem tal idéia entendem que na contratação direta tratada no
art. 17 o próprio legislador dispensou o procedimento licitatório, e já as que
concernem ao art. 24 o legislador deixou ao administrador a faculdade de
dispensar para determinados objetos à licitação.
Entretanto, há uma segunda corrente que entende errônea tal distinção, e
ainda, sem utilidade, a qual adota-se no presente estudo.
Sobre o assunto Marçal Justen filho aduz:
“(...) não se afigura procedente a distinção, a nosso ver. Em ambos os casos, o legislador autoriza a contratação direta. Essa autorização legislativa não é vinculante para o administrador. Ou seja, cabe ao administrador escolher entre realizar ou não a licitação. Essa competência administrativa existe não apenas nos casos do art. 24. Aliás e se não fosse assim, o art. 17 conteria hipóteses de vedação de licitação. Significa reconhecer que é perfeitamente possível realizar a licitação nas hipóteses do art. 17, desde que o administrador repute presentes os requisitos para tanto.” (2002, p. 235)
Verifica-se, portanto, não ser necessária tal distinção, tendo em vista que
ambas tratam-se de dispensa de licitação.
Vele ressaltar que as matérias tratadas no art. 17 não são objeto especifico
do presente trabalho, mais sim os casos de dispensa tratados no art. 24 e os de
inexigibilidade expostos no art. 25, todos da lei 8.666/93.
Numa análise sintetizada temos que a inexigibilidade trata-se dos casos
em que a licitação não for viável a administração, posto a invibialidade de
competição no caso em concreto. Já os casos de dispensa, são aqueles que
embora viável a competição, sejam inconvenientes ao interesse público.
27
No tocante da distinção entre dispensa e inexigibilidade, O ilustre
doutrinador Adilson Abreu Dallari aduz que “os casos de inexigibilidade são
aqueles em que, logicamente, não existe possibilidade de licitação. Os casos de
dispensa são aqueles em que, havendo a possibilidade de licitação, uma
circunstância relevante autoriza a discriminação” (2003, p. 46).
Doutrinariamente, seria correto a legislação tratar primeiro dos casos de
inexigibilidade, tendo em vista se faz necessário preliminarmente analisar se o
objeto possui exigibilidade de ser licitado.
Todavia, a legislação específica trata primeiramente dos casos de dispensa
e, posteriormente, dos casos de inexigibilidade.
5.2. DISPENSA
Com exposto acima, verifica-se que os casos de dispensa tratados pela
nossa legislação são os que, embora tendo viabilidade de competição, são
procedidos de forma direta, tendo em vista a conveniência ao interesse público.
Petrônio Braz expõe que “a dispensa ocorre quando se verificam situações
onde a licitação, embora possível em face da viabilidade de competição, não se
justifica, em presença do interesse público” (1999, p. 255).
José dos Santos Carvalho Filho aduz que “a dispensa de licitação
caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser
realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo
obrigatório” (2009, p. 238).
28
Para uma melhor análise deste fenômeno ora tratado, neste momento
segue a citação da legislação específica, onde serão pontuados, alguns incisos e
expostos os entendimentos sobre estas hipóteses de contratação por dispensa de
licitação:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Os dois primeiros incisos tratam dos casos em que o objeto a ser licitado é
de pequeno valor, onde são afrontados os princípios da licitação e da
economicidade para a Administração, prevalecendo o segundo, haja vista o
interesse público.
O primeiro caso estabelece que para obras e serviços de engenharia de
valor até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), cuja este não se refira a parcelas de
uma mesma obra, será possível o administrador utilizar o fenômeno da
contratação direta por dispensa de licitação.
Para compreensão do que se enquadra nas obras e serviços de engenharia,
é de grande valia a definição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“(...) são todos aqueles que a lei exige sejam assinados por engenheiro, dentre aqueles declarados privativos da profissão pela legislação regulamentadora respectiva; além do que sua execução
29
deve estar voltada para bens imóveis, execução e/ou instalação incorporáveis ou inerentes ao imóvel;”(2003, p. 292)
O segundo inciso segue na mesma fundamentação do primeiro, alterando
apenas o objeto licitável, sendo neste caso para a contratação de outros serviços e
compras não englobados naquele. O valor máximo para ser possível a realização
da dispensa no presente caso é de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
No que concerne a outros serviços e compras o doutrinador acima
mencionado define da seguinte forma:
“(...) são todos os serviços discriminados no próprio texto do dispositivo inquinado, com sua execução voltada precipuamente para os bens móveis, ainda que já instalados e incorporados a um bem imóvel, além de outros que, embora não descritos expressamente, possam suscitar alguma dúvida sobre seu efetivo enquadramento.” (2003, p. 292)
Portanto, os serviços não enquadrados no inciso I deverão obedecer aos
valores determinados pelo inciso II, para que possam ser procedidos pela
dispensa de licitação.
“III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem”;
O inciso ora citado refere-se a dois casos, primeiro quando houver a
caracterização do estado de guerra e o segundo com perturbação da ordem, onde
a doutrina entende que deverá ser equivalente a uma situação de guerra.
Nos dois casos há uma confusão dentro da Administração, tornando-se
anormal as atividades públicas, sendo necessário, portanto, em alguns casos os
procedimentos licitatórios serem simplificados, dependendo-se exclusivamente
do grau de urgência e gravidade que poderá ocorrer na segurança nacional,
30
podendo, nestes casos, o ente governamental utilizar-se do mecanismo da
dispensa de licitação.
É importante ressaltar que para a devida caracterização do estado de
guerra, deve-se observar as medidas tomadas pelos Estado, capituladas nos
artigos 136 e 137 da Constituição Federal, senão vejamos:
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
Desta forma, verifica-se que não dependerá apenas da existência de
guerra, mas sim, também da decretação do Estado de Defesa e Estado de Sítio,
onde a dispensa de licitação deverá ser utilizada para proteger a segurança
nacional (JUSTEM FILHO, 2002).
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Para melhor entendimento da matéria tratada no dispositivo acima, são de
grande valia os conceitos de emergência e calamidade pública de Hely Lopes
Meirelles:
31
“A emergência caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a incolumidade ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, exigindo rápidas providências da Administração para debelar ou minorar suas consequencias lesivas à coletividade.” (2004, p. 272, 273)
“ Calamidade pública é a situação de perigo e de anormalidade social decorrente de fatos da natureza, tais como inundações devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos físicos flagelantes que afetem profundamente a segurança ou a saúde pública em geral.” (2004, p. 273)
José Cretella Junior aduz que “calamidade pública é, portanto, a desgraça
que atinge, de repente, grande número de pessoas, como inundação, peste,
guerra, incêndio, terremoto, vendaval, devastação ciclônica” (1996, p. )
Verifica-se que a emergência e calamidade pública quando analisados no
caso concreto, e vislumbrar que se encontra em risco o interesse público, os
serviços, obras, entre outros objetos que servirão para atender ao interesse
colocado em risco, deverão se contratados por meio da dispensa de licitação, haja
vista que não suportaria passar por todo um procedimento licitatório.
No presente caso, para uma ilustração da hipótese de emergência,
podemos citar como exemplo, a troca de fiação de fiação elétrica deteriorada de
um prédio, que causa ameaça de incêndio ( RIGOLIN, BOTTINO, 2002).
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
O caso apresentado no inciso acima para que possa ser realizado na forma
de dispensa, necessita que haja preliminarmente a existência de um processo
32
licitatório, que não acuda interessados, resultando assim infrutífera a licitação pra
aquele objeto licitável, pela ausência de competitividade.
Além de ser precedido de uma licitação frustrada pela ausência de
interessados, ainda é necessário para que possa proceder tal contratação, que se
verifique no caso em concreto que um novo procedimento licitatório poderia
acarretar em prejuízos para a Administração (JUSTEM FILHO, 2002).
Preenchendo os três requisitos acima, ou seja, licitação anterior, ausência
de interessados e acarretamento de prejuízos à Administração em caso de uma
nova licitação, poderá o ente governamental proceder na forma de dispensa para
a contratação daquele objeto licitável, o qual deverá estar vinculado com o edital
da licitação frustrada, obedecendo às mesmas condições da anterior.
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
Este é o caso em que a União intervirá no comércio para regular preços ou
normalizar o abastecimento, quando encontrar certa anormalidade nos mesmos.
Tem o intuito de influenciar no mercado de bens e serviços, podendo para
tanto, ofertar ou adquirir bens de serviços, buscando um equilíbrio do mercado.
Vale ressaltar que a forma apresentada no presente inciso de dispensa de
licitação, somente se aplica para a União.
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
33
Estes são os casos em que procedida à licitação pelo ente governamental,
os interessados ofertam valores superiores aos praticados no mercado nacional,
ou ainda, incompatível com o fixado pelo órgão oficial.
Neste caso, observando que todos os interessados ofertaram acima dos
valores, de uma forma até moralizante, a Administração fica autorizada a utilizar
o mecanismo da contratação direta com o escopo de encontrar interessados com
valores inferiores.
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
O inciso VIII autoriza a contratação direta por meio de dispensa, nos casos
em que determinado objeto licitável é prestado por pessoa jurídica de direito
interno, caso em que não será obrigatória a licitação, desde que o prestador tenha
seu preço compatível com o praticado no mercado.
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
Marçal Justen filho entende que o assunto de segurança nacional “é aquele
que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivência do Estado
Brasileiro. A “segurança nacional” reporta-se exclusivamente ao relacionamento
do Estado Brasileiro perante a comunidade internacional” (2002, p. 251).
34
Portanto, caberá contratação direta nos casos em que estabelecidos por
Decreto do Presidente da República, for verificado a possibilidade de
comprometimento da segurança nacional.
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
Não se faz necessário muita menção ao presente inciso, visto que o mesmo
é auto-explicativo, desta forma, as locações de imóvel que atenderem as
necessidades da Administração e preencherem os requisitos do dispositivo,
poderão correr por dispensa de licitação.
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
Este inciso refere-se aos casos em que procedida normalmente à licitação,
e posteriormente a realização da contratação da empresa vencedora, a mesma
inicia a prestação do objeto licitado, todavia, em virtude de rescisão contratual o
serviço é interrompido.
Neste caso, identificando a paralisação por meio de rescisão contratual, a
Administração poderá convocar os demais licitantes, por ordem de classificação,
buscando aquele que aceite continuar com a prestação daquele objeto licitado,
dentro das condições estabelecidas com o licitante vencedor, com a correção
devida do valor.
35
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
Neste caso, há a necessidade de se proceder com a dispensa de licitação,
posto se tratar de produtos perecíveis, os quais não suportam estocagem sobre
pena de perecimento, não havendo, portanto, prazo para que corra o
procedimento licitatório normal.
Ainda se tratando dos produtos perecíveis, se faz necessário ressaltar que
o procedimento licitatório com o objeto perecível em produção tornaria mais
oneroso ao Estado, posto que não seria possível mensurar o preço futuro.
Desta forma, se permite a dispensa neste caso, para que se possa adquirir o
produto com o preço do dia, atendendo ao interesse público.
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
Para que o presente caso possa ser contratado por dispensa de licitação,
deverão estar preenchidos todas as formalidades e requisitos no presente
dispositivo.
Portanto, esta hipótese de dispensa de licitação poderá ser realizada pelo
ente governamental, quando este pretender contratar serviço de entidade
brasileira, não lucrativa, que tenha em seus atos constitutivos algum dos objetos
sociais descritos no texto, inclusive o “desenvolvimento institucional”
36
mencionado, expressão, esta, que pode se referir a infinitos objetos, e também a
casuística recuperação social do preso (RIGOLIN, BOTTINO, 2002).
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
Quanto à aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos,
ressalta-se que se autoriza a dispensa porque a Constituição Federal em seu art.
216, § 1°, acode a proteção estatal ao patrimônio cultural brasileiro.
Para que tais procedimentos possam tramitar dessa forma, deverão ser
procedidos por órgão que contenham em suas atribuições essa proteção cultural,
portanto, os entes governamentais que não possuem a proteção cultural em suas
atribuições, não serão autorizados a proceder com a contratação de forma direta
para estes objetos.
Como título de exemplo, podemos citar as edificações e restaurações de
monumentos públicos.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
O presente dispositivo traz a possibilidade de contratação direta, para os
serviços de impressos oficiais prestados por pessoa jurídica de direito público
interno, ou órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública e foram
criados para este fim.
37
Este é o caso dos diários oficiais, cartilha, envelopes, entre outros, que
normalmente são impressos pelas Imprensas Oficiais dos Estados.
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
O caso transcrito no inciso XVII poderá proceder por meio de dispensa,
devendo-se, para tanto, que o fornecedor do produto constitua manutenção de
garantia técnica.
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:
Este dispositivo possui aplicação discreta, tendo em vista que tais objetos
estão abrigados por outros meios de contratação direta, tanto por inexigibilidade,
quanto por outras formas de dispensa.
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
A contratação de associação de portadores de deficiência física possui
duas finalidades dentro da Administração Publica.
38
A primeira é a necessidade do ente governamental da contratação, já a
outra é o cumprimento de uma função social, ao contratar essas pessoas que
possuem deficiência. Assim, o Estado incentiva determinadas entidades privadas
para que continue prestando estas atividades, cumprindo, desta forma, um
interesse comum.
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
Os doutrinadores Rigolin e Bottino têm tal dispositivo com trágico,
entendendo que não se trata de licitação dispensável, mas sim de contratação
direta por inexigibilidade, tendo em vista que se depara com um contratação onde
se verifica a inviabilidade de competição,de acordo com o art. 25 da Lei
8.666/93.
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
39
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
O parágrafo único faz menção às dispensas de licitação tratadas nos
incisos I e II, as quais já foram feitas exposições no presente trabalho.
A peculiaridade trazida por este dispositivo é de que quando as
contratações forem realizadas por consórcios públicos, sociedade de economia
mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei,
como agências Executivas, o percentual tratado nos incisos I e II de 10% (dez por
cento), passará para estas ser de 20% (vinte por cento).
40
5.3. INEXIGIBILIDADE
Pela legislação específica sobre as licitações esta é a outra forma de
contratação direta sem licitação.
Verificou-se que na dispensa há competitividade, entretanto por motivos
de conveniência pública a legislação autoriza a contratação direta, já à
inexigibilidade deriva da inviabilidade de competição.
José Cretella Júnior entende que “inviabilidade de competição, “lato
sensu”, é o certame em que um dos contendores reúne qualidades tais que torna
único, exclusivo, su generis, a tal ponto que inibi os demais licitantes, sem
condições competitivas” (2004, p. 240).
Justen Filho aduz que a inviabilidade de competição é “uma consequência,
que pode ser produzida por várias causas, as quais consistem nas diversas
hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação” (2002, p. 269).
O ilustre doutrinador Marçal Justen Filho, no intuito de melhor analisar o
fenômeno da inexigibilidade, utiliza-se de uma sistematização que traz as causas
que podem fazer uma contratação ter inviabilidade de competição, senão
vejamos:
Por ausência de pluralidade de alternativas
Inviabilidade de Por ausência de “mercado concorrencial”
Competição Por impossibilidade de julgamento objetivo
Por ausência de definição objetiva da prestação
(2008, p. 399)
41
Apresentada a sistematização deste tipo de contratação direta, passa-se
neste momento a analisá-las de forma separada:
5.3.1. Sistematização de causas de inviabilidade de competição
5.3.1.1. Ausência de pluralidade de alternativas
Este primeiro caso se refere à ausência de pluralidade de alternativas,
trata-se daqueles casos que a Administração necessita contratar algo específico, o
qual é prestado por um único particular, tornando-se inviável o procedimento
licitatório (JUSTEM FILHO, 2008).
Neste sentido, se configura a singularidade do objeto, tendo em vista que
há apenas um objeto que atende à pretensão do ente governamental, resultando,
assim, na unidade de ofertantes (MELLO, 2004).
5.3.1.2. Por ausência de “mercado concorrencial”
O presente caso refere-se aqueles casos que a Administração Pública
precisa contratar um determinado serviço, o qual deverá ser prestado por um
especialista.
Verifica-se que em determinados campos, há grande número de
especialistas de renome que prestam o objeto que o ente governamental
necessita, entretanto, observa-se que esses especialistas não se sujeitam a
participarem de processos de licitação.
42
Portanto, se a Administração precisar contratar com particulares
especializados em determinadas prestações, deverá ir diretamente contratar com
eles, desta forma, precisará contratar pelo meio da inexigibilidade de licitação.
5.3.1.3. Por impossibilidade de julgamento objetivo
Neste caso, a doutrina nos traz os casos em que a Administração fica
impossibilitada de realizar julgamento por critérios objetivos, ou seja, não poderá
selecionar pelo menor preço.
Ressalta-se que na normalidade dos processos licitatórios, julga-se como
vencedor aquele que atendendo as condições estabelecidas em no edital de
convocação, apresenta a melhor proposta, ou seja, o menor preço.
Entretanto, para determinados objetos licitáveis, não é possível o
administrador proceder com o julgamento com critérios objetivos, devendo,
portanto, utilizar-se de critérios subjetivos, para que o vencedor escolhido possa
atender a necessidade da Administração pública.
Isso decorre, porque o julgamento ora tratado deverá ser feito com
critérios subjetivos, devendo para tanto, serem avaliados fatores intelectuais,
artísticos, criativos, entre outros.
5.3.1.4. Por ausência da definição objetiva da prestação
O quarto caso trata-se daquelas contratações em que a Administração
deverá realizar de forma direta, tendo em vista que não se tem a dimensão exata
43
do objeto licitável, ou seja, não possui um dos critérios da licitação, que é a
definição prévia do objeto no instrumento convocatório.
Para ilustrar este tipo de inexigibilidade, ressalta-se o exemplo de serviços
advocatícios, os quais cada decisão dependerá dos fatos ocorridos no momento,
ou seja, é impossível mensurar os serviços preliminarmente no edital.
Desta forma, entende-se que a inviabilidade fica constatada na ausência de
pressupostos da licitação, podendo ser caracterizada pela falta de interessados,
por falta de particulares que prestam determinado serviço, também pode ser
detectado naqueles produtos que são comercializados por uma única empresa,
entre outros.
5.3.2. Legislação
Quanto aos casos de inexigibilidades transcritos na legislação, temos o art.
25 da Lei 8.666/93, conforme segue:
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feito Através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidades para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
44
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
5.3.2.1. Inciso I
A situação apresentada no inciso I refere-se à ausência de pluralidade de
alternativas, a qual foi explanada anteriormente.
Esta hipótese surge naturalmente, por imposição do próprio objeto que
seria licitado, visto a sua unicidade, ocasionando impossibilidade lógica da
realização do procedimento licitatório, posto que seria impossível licitar coisas
únicas (BASTOS, 1994).
Verifica que se enquadra nos objetos específicos que a Administração
precisa contratar, entretanto o mesmo é prestado por um único particular, ou seja,
é exclusivo, inviabilizando, portanto, a realização de todo um procedimento
licitatório.
Observa-se, ainda, no dispositivo ora tratado, que o mesmo veda por parte
da Administração a escolha de marca, desta forma, o objeto licitável tem que
realmente ser exclusivo de um único prestador.
Quanto à exclusividade, a legislação traz um requisito para que tal
contratação possa proceder por meio da inexigibilidade, no tocante que exige por
parte da pessoa a ser contratada, a apresentação de documento que comprove a
45
exclusividade naquela prestação, o qual se faz por meio de atestado emitido pelos
órgãos estabelecidos na legislação.
5.3.2.2. Inciso II
Este inciso refere-se ao caso já apresentado no presente estudo, que trata
da impossibilidade de julgamento objetivo, ou seja, não há que se falar de seleção
utilizando-se de critérios objetivos, tendo em vista que estes são os serviços
especializados, os quais são escolhidos por critérios de natureza subjetiva.
O art. 13, da lei 8.666/93 nos traz um rol exemplificativo destes serviços
especializados, senão vejamos:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:. I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Estes casos referem-se aos serviços em que se mensura a capacidade física
ou intelectual do prestador, onde há uma atuação de caráter personalíssimo, tendo
em vista que aquele serviço reflete o potencial intelectual e a habilidade técnica
individual, sendo que se pode verificar a diferença em cada prestação, ficando
uma diferente da outra, posto estar naquele serviço o conhecimento do homem.
Verifica-se no presente caso, que a inviabilidade ainda decorre pela
ausência de “mercado concorrencial”, a qual já foi explanada neste trabalho, ou
seja, observa-se que estes profissionais com habilidades especializadas não se
46
sujeitariam a participar de uma licitação, portanto se faz necessário à
Administração contratá-los por meio da inexigibilidade.
Quanto à questão da notória especialização, esta deriva do tipo de serviço
que a Administração necessita, o qual é de cunho singular, devendo ser prestados
por pessoa ou empresa que detenha os devidos conhecimentos e habilidades, os
quais enquadrem-se no disposto no § 1°, do art. 25, acima transcrito.
Ainda, na hipótese trazida pelo inciso II, além da notória especialidade
que possuem àqueles que desfrutam de prestígio e reconhecimento no campo de
sua atividade, se faz necessário o preenchimento de uma outra característica, que
é a necessidade do serviço ser de natureza singular, que são aqueles executados
segundo características próprias do executor (CARVALHO FILHO, 2009).
5.3.2.3. Inciso III
No inciso III que trata da contratação de profissional do setor artístico,
depara-se mais uma vez a inviabilidade de competição, com o critério de
impossibilidade de julgamento objetivo, tendo em vista que não há de se falar em
seleção de obra artística consistindo em critérios econômicos, sendo impossível
selecionar tal serviço pela proposta mais vantajosa.
No que concerne à contratação de artista, ressalta-se que a inviabilidade
não faz com que qualquer um possa ser contratado pela inexigibilidade, mas sim
aquele que reunir as condições necessárias para satisfazer o desejo da
Administração, o qual pela legislação deverá ser consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
47
No que concerne ao artista ser consagrado é de grande valia trazermos a
lição de Carvalho Filho:
“Entendemos que consagração é fato de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração” (2009, p. 258).
Desta forma, para que um artista possa ser contratado por meio da
inexigibilidade, será necessário cumprir as condições estabelecidas na legislação
antes mencionada.
5.3.3. Outras hipóteses de inexigibilidade
Os três incisos apresentados acima trazem os casos de contratação por
inexigibilidade transcritos na legislação, porém ressalta-se que são
exemplificativos, podendo haver outras formas deste tipo de contratação.
Neste sentido Rigolin e Bottino, aduzem que “sempre que algum objeto
tenha sua licitação impossibilitada pela inviabilidade de competição, e apenas por
essa razão, ter-se-á caso de licitação inexigível, ainda que não constante a
hipótese do elenco de incisos, do art. 25” ( 2002, pg. 299).
Há de ressaltar, ainda, a idéia de alguns doutrinadores como Odete
Medaur, que defende o caráter apenas exemplificativo das hipóteses de
inexigibilidade elencadas na legislação, tendo em vista o texto do art. 25,
“caput”, da lei 8.666/93, em sua parte final, que diz “em especial”, dando a
entender que poderão existir outras formas de contratação direta por
inexigibilidade de licitação.
48
Desta forma, poderá haver outras formas de hipóteses por inexigibilidade
não constantes no art. 25 da lei de licitações, as quais deverão observar os
requisitos trazidos pelos dispositivos já citados, e ainda, dispor de situações nas
quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos
certames licitatórios (MELLO, 2004).
49
CONCLUSÃO
No decorrer do presente estudo verificou-se a diferença quanto à forma de
contratação estabelecida entre as empresas privadas e a Administração Pública.
Vislumbrou-se que os particulares possuem total liberdade para contratar,
podendo ter a faculdade de escolhe da outra parte a contratar. Já o ente
governamental, para contratar com particulares deverá observar a um
procedimento denominado licitação.
A licitação é regulada pela Lei 8.666/93 e é o instrumento utilizado pela
Administração para adquirir ou locar bens, alienar, realizar obras ou serviços,
entre outros, no qual será obedecido uma série de princípios e regras.
Este procedimento deve ser respeitado pela pessoa governamental quando
for contratar com particulares, posto ser uma determinação da Constituição
Federal, estabelecida no art. 37, inciso XXI.
No entanto, o mesmo dispositivo da carta magna dispõe, ainda, que poderá
haver exceções, as quais serão reguladas pela lei específica.
Estas exceções foram o foco do presente estudo, referindo-se à contratação
direta sem licitação, onde foram analisados especificamente os casos de dispensa
e inexigibilidade.
Tem-se que os casos de dispensa são aqueles que possuem viabilidade de
competição, entretanto por conveniência do interesse público, se faz necessário
que se proceda pela forma de contratação direta, para que possam ser atendidas
as necessidades da Administração.
50
Nos casos de inexigibilidade ressalta-se que possui algumas causas que
trazem a inviabilidade de competição, e, portanto, preenchendo os requisitos a
legislação autoriza a contratação de forma direta.
Desta forma, entende-se que a licitação é o meio pelo qual a
Administração contrata com terceiros, entretanto, está regra possui exceção,
momento no qual poderá ser realizada a contratação direta.
51
BIBLIOGRAFIA
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativos: São Paulo, Saraiva, 1994. BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo: São Paulo, Editora de Direito, 1999. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo: 22ª Edição, São Paulo, Lumen Juris, 2009. CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo: 18ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2003. CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas: 17ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2004. CRETELLA JUNIOR, José. Licitações e Contratos do Estado: Rio de Janeiro, Forense, 1996. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação: 6ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2003. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo: 17ª Edição, São Paulo, Atlas, 2004. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação: 5ª Edição, 2ª Tiragem, Brasília, Brasília Jurídica, 2003. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo: 9ª Edição, São Paulo, Malheiros, 2008. GASPARINE, Diógenes. Direito Administrativo: 9ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2004. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: 9ª Edição, São Paulo, Dialética, 2002. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo: 3ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2008. MEDAUR, Odete. Direito Administrativo Moderno: 13ª Edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009.
52
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro: 29ª Edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2004. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo: 17ª Edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2004. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo: São Paulo, Atlas, 2002. RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações: 4ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2002. Constituição da República Federativa do Brasil. Lei de Licitações e Contratos Administrativos n° 8.666/93.
