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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA BUSCA E APREENSÃO CURITIBA 2012

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA

BUSCA E APREENSÃO

CURITIBA 2012

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JOHNANDERSON STEFANI BATISTA

BUSCA E APREENSÃO

Projeto do Trabalho de Conclusão de curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito. Orientador: Néfi Cordeiro

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

JOHNANDERSON STEFANI BATISTA

BUSCA E APREENSÃO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no curso de Direito da Faculdade de Ciência Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,

____________________________________ Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Professor. Néfi Cordeiro Universidade Tuiuti do Paraná

Professor.

Universidade Tuiuti do Paraná

Professor. Universidade Tuiuti do Paraná

Dedico este trabalho a minha família,

principalmente minha esposa Dayane

Gumiero Stefani, pela compreensão e

apoio.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a todas as pessoas que de alguma forma me ajudaram

a conquistar esse titulo de bacharel, meus colegas de trabalho, pois quantas

vezes cheguei atrasado nos meus plantões, a minha esposa que sempre me

ajudou nas provas, trabalhos e nos estudos.

Agradeço a Deus por estar sempre presente, me iluminando e me

guiando.

6

SUMÁRIO

1 RESUMO........................................................................................................7

1 INTRODUÇÃO................................................................................................8

2 DISTINÇÃO ENTRE OS DOIS INSTITUTOS. FINALIDADE. DIREITOS

FUNDAMENTAIS TENSIONADOS....................................................................9

3 MOMENTOS DA BUSCA E DA APREENSÃO.............................................11

4 REQUISITOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO....................................12

5 CONCEITO DE CASA...................................................................................13

6 HORÁRIO DA BUSCA E APREENSÃO........................................................16

7 DA BUSCA DOMICILIAR..............................................................................17

8 CONSENTIMENTO DO MORADOR..............................................................19

9 BUSCA EM CASO DE FLAGRANTE DELITO..............................................21

10 DA BUSCA MEDIANTE MANDADO JUDICIAL..........................................23

11 DA BUSCA PESSOAL.................................................................................24

12 DA BUSCA PESSOAL EM MULHERES.....................................................26

13 A ILEGALIDADE DA BUSCA GENÉRICA..................................................27

14 DA BUSCA E APREENSÃO EM CARROS PARTICULARES....................28

15 DA BUSCA E APREENSÃO EM REPARTIÇÃO PÚBLICA........................29

16 A BUSCA EM ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA.........................................30

17 DA APREENSÃO E FORMALIZAÇÃO DO ATO....................................... 32

18 DISTINÇÃO ENTRE APREENSÃO E MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

(SEQUESTRO E ARRESTO )...........................................................................33

19 RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS ..........................................34

20 PERDA E CONFISCO DE BENS ................................................................35

21 CONCLUSÃO ..............................................................................................38

REFERÊNCIAS ................................................................................................39

7

RESUMO

O presente trabalho tem como objeto o estudo da busca e apreensão, delimitando a aplicabilidade deste instituto e seus requisitos legais. A prova derivada de tal diligência poderá ser considerada ilícita quando não observados os preceitos de lei. Tal estudo é de suma importância, uma vez que, as provas produzidas em um inquérito policial, poderão ser base de um eventual julgamento em um processo penal. Com o presente trabalho, objetiva-se, portanto, elucidar todos os requisitos legais da busca e apreensão facilitando o estudo do tema, bem como a prática dos agentes policiais. Para tanto, buscou-se um profundo estudo sobre o tema por meio de leis, doutrinas e jurisprudências. O resultado desta obra foi de grande valia, pois esta poderá ser um meio didático e conclusivo de estudo da busca e apreensão de um modo geral. Palavras-chave: busca e apreensão; busca domiciliar; busca pessoal.

8

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso, tem como finalidade o

estudo do conceito e dos institutos da busca e apreensão, tendo em vista a

importância deste instrumento para o exercício do devido processo legal.

Conforme será visto ao longo deste trabalho, as provas colhidas

durante as investigações são de suma importância para a ação penal, sendo

que, o mero desconhecimento de certos preceitos quando da realização da

diligência pelos agentes policiais, podem gerar a ilicitude da prova obtida.

Dentre as questões abordadas está o inquerito policial e suas

pecularidades, tais como a inviolabilidade do domicílio e intimidade privada.

A inviolabilidade do domicílio é absoluta como regra, porém,

existe algumas exceções que serão estudadas no decorrer da obra, sendo

imprescindível o entendimento e compreensão das possibilidades e permissões

do acesso aos agentes para a realização da diligência.

Também será abordado a questão da busca pessoal e seus

requisitos de validade, bem como a busca veicular, de repartições públicas e

em escritórios de advocacia.

Depois do advento busca, será estudada a apreensão, o

procedimento formal, e ainda as possibilidades de confisco dos bens

apreendidos pelo estado, ou a restituição.

Este estudo será uma ótima ferramenta aos agentes executores

de busca e apreensão para um melhor conhecimento sobre a legislação,

doutrina e jurisprudência, sem que haja qualquer tipo de abuso de autoridade

na realização de tal diligencia.

9

2 DISTINÇÃO ENTRE OS DOIS INSTITUTOS. FINALIDADE. DIREITOS

FUNDAMENTAIS TENSIONADOS

O Código de Processo Penal adota uma sistemática que não é

tecnicamente a melhor, pois mistura dois institutos diversos: a busca e a

apreensão. 1

A busca e a apreensão são fenômenos distintos, apesar de se

encontrarem intimamente ligados, pois a diligência a ser realizada pelo agente,

na maior parte dos casos, é integrada, podendo haver busca sem apreensão

ou apreensão sem busca.2

“Busca é o ato destinado a procurar e encontrar pessoa ou coisa; apreensão é ato pelo qual há apossamento e guarda da coisa ou de pessoa”.3

A busca destina-se a buscar algo que, uma vez encontrado, será

apreendido. A busca é uma medida instrumental, pois sua finalidade é

encontrar documentos, objetos, cartas, armas, para fins probatórios, uma vez

encontrados tais objetos serão apreendidos, pois acautelado terá sua função

probatória no processo.4

A busca e apreensão possui procedimento é diverso dos demais

meios de provas, trata-se de medida de natureza eminentemente cautelar para

acautelamento de material probatório, de pessoas, de coisas e até de animais

que não estejam ao alcance espontâneo da Justiça, por tais razões, não há

contraditório.5

Neste sentido, Julio Fabrini Mirabete aduz em seu livro de

Processo Penal:

1 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 684 2 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg

368, 369 3 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg

369 4 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 685 5 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora

Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1.948, pg.450

10

“a busca é a diligencia destinada a encontrar-se pessoa ou coisa que se procura e a apreensão é a medida que ela se segue. Para a nossa lei, ela é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vítima, quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios. Entretanto, embora a busca e a apreensão estejam inseridas no capitulo das provas, a doutrina as considera mais como medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas”.6

O objetivo da busca é a apreensão de pessoas ou coisas e a

apreensão destina-se a obter ou a evitar o desaparecimento de provas, nesta

linha, ensino o Doutrinador Denilson Feitoza:

“A busca e a apreensão têm dupla natureza jurídica: para a lei: meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva. Para a doutrina: também medida acautelatória, destinada destinada a impedir o perecimento de coisas e de pessoas. Nessa linha, pode ser medida cautelar real ou pessoal, conforme o objeto da busca seja, respectivamente, coisa ou pessoa.7

Diante do exposto, verifica-se que os institutos da busca e

apreensão estão intimamente ligados, visto que, ao se fazer a busca e

encontrar o objeto/coisa/pessoa alvo da diligência, será procedida a apreensão,

visando resguardar a prova e evitando o desaparecimento/perecimento desta.

Importante destacar ainda que, ao diligenciar a busca e

apreensão, tanto domiciliar, quanto pessoal, garantias fundamentais estarão

em constante tensão. Busca-se o equilíbrio dos princípios constitucionais,

entretanto, este fim nem sempre é alcançado, porém, sempre deve ser

almejado. Ao se proceder a busca e a apreensão, estarão potencialmente

violados os seguintes direitos: inviolabilidade do domicílio; dignidade da pessoa

humana; intimidade e a vida privada; incolumidade física e moral do indivíduo.

Deste modo, o agente incumbido da tarefa de buscar provas, deverá sempre

privilegiar a dignidade da pessoa humana, evitando-se o excesso de

6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 345

7 FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi:

Impetus, 2010, pg. 801.

11

intervenção, ao ponderar a medida a partir de sua necessidade, adequação e

proporcionalidade em sentido estrito. Ora, trata-se de medida excepcional,

condicionada sempre ao caso concreto.8

3 MOMENTOS DA BUSCA E DA APREENSÃO

A busca e a apreensão podem ocorrer tanto no curso do inquérito

policial, quanto durante o processo e, excepcionalmente, na fase de execução

da pena. A busca pode ser realizada na pessoa ou no domicílio da pessoa,

sendo esta última somente ou no caso de flagrante delito ou quando autorizada

pelo juiz, sob pena da autoridade policial cometer crime de abuso de

autoridade e, consequentemente, a prova ser considerada ilícita.9

Nas palavras do Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho,

em seu livro Manual de Processo Penal:

“as buscas e apreensões constituem diligências que podem ser realizadas antes da instauração do inquérito, durante a sua elaboração, no curso da instrução criminal e até mesmo na fase de execução, para prender o condenado”.10

Para o doutrinador Edilson Mougen Bonfim, em sua obra Curso

de Processo Penal, a busca e apreensão não estão condicionadas à

instauração do processo penal, sendo que tal diligência pode ocorrer em quatro

outras períodos, quais sejam: antes da instauração do inquérito policial;

durante o inquérito policial; durante a instrução criminal e; na execução penal11.

Ainda, o Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho comenta

o aludido no artigo 242 do Código de Processo Penal:

8 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 685. 9 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 687 10

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 595. 11

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 369

12

“As buscas e apreensões devem ser determinadas ex officios, pela Autoridade Judiciária ou Policial, ou, então, a requerimento das partes, como se infere do Art. 242 do CPP”.12

Importante esclarecer que, a busca e apreensão se trata de

medida cautelar em razão da facilidade em se perder o objeto da diligência.

Sendo que, quando da busca pessoal, esta poderá ocorrer em qualquer

momento, uma vez que, o agente pode falecer ou desaparecer e, se a busca

for real, o tempo pode acarretar na alteração ou destruição desta.13

Por fim, o Doutrinador Julio Fabrini Mirabete entende que, no

tocante ao momento da apreensão, esta nem sempre advém de uma busca,

quando, por exemplo, o objeto é entregue espontaneamente à autoridade.14

4 REQUISITOS LEGAIS DA BUSCA E APREENSÃO

Existem dois tipos de busca e apreensão, a domiciliar e a pessoal.

A busca domiciliar visa apreender coisas que interessem a Justiça Criminal ou

apreender pessoa vítima de crime ou prender criminosos. Já a busca pessoal,

poderá ser realizada quando houver fundadas suspeitas de que a pessoa

esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam

corpo de delito15; em casos de prisão e; durante a busca domiciliar, momento

em que o dono da residência poderá estar com objetos sujeitos à busca

domiciliar.16

Para que se possa realizar a busca e a apreensão no domicílio

alheio, requisitos deverão ser preenchidos: a busca poderá ser durante o dia ou

no período da noite, em casos de flagrante delito, mesmo sem a permissão do

morador e sem mandado judicial; poderá ocorrer também em qualquer período

12

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 595. 13

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 321. 14

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg. 346. 15

BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 868/869. 16

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 803/804

13

do dia quando houver consentimento do morador; poderá ainda ser realizada

mediante mandado judicial, mas neste caso somente durante o dia e; por fim,

quando procedido pessoalmente pela autoridade judicial, mas também, nesta

ocasião, somente no período do dia.17

Da mesma forma, para que seja realizada a busca pessoal,

requisitos devem ser respeitados, quais sejam: a execução da diligência deverá

ser feita de modo menos vexatório possível; realizado por autoridade judicial ou

autoridades policiais. Em se tratando de suspeito mulher, preferencialmente

deverá ser efetuado por outra mulher.18

Serão legitimados para requerer a busca a própria autoridade

judicial, bem como a requerimento de qualquer das partes.19

O mandado judicial também deverá preencher requisitos, quais

sejam:

“a) indicar mais precisamente possível a casa onde será realizada a diligência e nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofre-la ou os sinais que a identifiquem; b) mencionar o motivo e os funs da diligência; c) ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir; d) se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca”.20

As particularidades do instituto da busca e apreensão serão

estudados, minunciosamente, nos próximos tópicos.

5 CONCEITO DE CASA

17

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 802 18

BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 869. 19

BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 870. 20

BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 871.

14

O conceito de casa deve ser interpretado de forma mais ampla

possível. São alguns exemplos do conceito de acordo com o entendimento do

Doutrinador Aury Lopes Junior:21

“a) Habitação definitiva ou moradia transitória; b) Casa própria, alugada ou cedida; c) Dependências da casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas (pátio); d) Qualquer compartimento habitado; e) Aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis, motéis, etc.; f) Estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao público; g) Local onde se exerce atividade profissional, não aberto ao público; h) Barco, trailer, cabine de trem, navio e barraca de acampamento; i) Áreas comuns de condomínio, vertical ou horizontal”.

Para definir o critério discriminativo para a individualização do

conceito de domicílio para a garantia constitucional, o Doutrinador Fernando

Capez, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho aduz:

“É todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com direito exclusivo e próprio, a qualquer título. O ponto essencial da caracterização está na exclusividade em relação ao público em geral. Assim, é inviolável como domicílio tanto a moradia quanto o estabelecimento de trabalho, desde que este não esteja aberto a qualquer um do povo, como um bar ou restaurante”.22

Entende-se por busca domiciliar, toda busca realizada em

residência, em compartimento habitado, em aposento ocupado de habitação

coletiva ou não aberto ao público, ou ainda, em local de trabalho, nos termos

do Artigo 246 do Código de Processo Penal. Insta mencionar que, quartos de

hotéis, motéis e equivalentes, quando habitados, também estão legalmente

protegidos. Com relação aos automóveis, estes só estarão protegidos quando

o indivíduo estiver no interior destes.23

Cabe aludir que, segundo o Doutrinador Rogério Grego, quando

for realizada a busca domiciliar, em domicílio habitado, esta diligência deverá

21

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg. 686, 688 22

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 32 23

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1.948, pg 451

15

ser realizada de modo a não molestar os moradores além do indispensável

para o êxito da diligência, conforme determina o Artigo 248 do Código de

Processo Penal.24

PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI)- ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II)- AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes5ºXIConstituiçãoCP150§ 4ºII. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS texto constitucional. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃOConstituiçãoCF5ºLVICF1º. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à

16

6 HORÁRIO DA BUSCA E APREENSÃO

Uma questão que é bastante discutida é no tocante ao período do

dia para o cumprimento de mandado judicial.

O Doutrinador Julio Fabbrini Mirabete entende por noite o período

de obscuridade solar, de crepúsculo à crepúsculo, porém, trata-se este de

critério vago, razão pela qual é conveniente aceitar a posição da noite, ainda

por analogia ao artigo 172 do Código de Processo Civil, qual seja, das 18 às 6

horas.

Ainda, o Doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho em sua

obra Processo Penal nas palavras do Doutrinador Pimenta Bueno aduz: “pela

palavra noite deve entender-se o tempo que medeia a entrada e a saída do

sol”.25

Diante disso, conclui-se que há na doutrina duas posições no

tocante ao o conceito de dia: a primeira corrente entende como dia o período

compreendido das 6 às 18 horas; a segunda corrente afirma que dia se inicia

garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (90376 RJ , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/04/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147) 24

GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009, pg 32 25

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 244.

17

com o alvorecer e termina com o anoitecer, pouco importando para esta última

o horário em que ocorra. Importante lembrar que, quando iniciada a busca, ela

não se interrompe pelo advento da noite.26

A discussão do dia para efeitos de busca e apreensão é intensa,

após a alteração do Artigo 172 do Código de Processo Civil pela lei 8.952/95,

tal dispositivo passou a ter a seguinte redação: “os atos processuais realizar-

se-ão em dias uteis das 6(seis) e 20 (vinte) horas”, tal preceito não se pode ser

emprestado por analogia, afinal às 20h já é noite, principalmente em zonas

rurais, locais em que muitas pessoas dormem antes até mesmo desse horário,

por essa razão que o Doutrinador Fernado Capez relembra o comentário do

Jurista e ilustre Ministro do Supremo Federal José Celso de Mello Filho que

segundo o qual a expressão “dia deve ser compreendida entre a aurora e o

crepúsculo.27

As buscas também podem ser realizadas durante domingos e

feriados. Neste caso, as diligências deverão observar o mesmo imposto aos

dias úteis, ou seja, a busca com mandado deverá ocorrer somente durante o

dia, embora haja discordância entre muitos autores quanto ao período

considerado dia.28

7 DA BUSCA DOMICILIAR

A chamada busca domiciliar se trata da busca no domicílio de

alguém, à procura de pessoa ou coisa. Em que pese o domicílio ser um âmbito

inviolável, o legislador permitiu a busca domiciliar em algumas situações.

Conforme o Art. 5, XI, da Constituição Federal:

“A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo

26

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 370 27

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 324 28

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 244.

18

em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.29

A busca domiciliar só é permitida “quando fundadas razões a

autorizem”, autoridade administrativa não pode autorizar a busca e apreensão

domiciliar, como era possível no sistema constitucional anterior, toda a vez que

a autoridade judiciária não puder efetuá-la pessoalmente, é exigido o mandado

para cumprimento da diligência, e somente será possível durante o dia, ou a

noite com o consentimento do morador, ou em casos de flagrante delito. 30

A lei exige que o transtorno da busca seja o menor possível para

com os moradores, apenas o estritamente necessário para o sucesso da

diligência, pois por mais criterioso e avisado que seja o executor, ela por si

mesma estorva, importuna, incomoda os moradores.31

Neste sentido, preceitua o artigo 248 do Código de Processo

Penal:

“Artigo 248 do Código de Processo Penal Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência”.

O Doutrinador Anderson Souza Daura expõe, em sua obra

Inquérito Policial, que houve uma séria modificação nas medidas de busca e

apreensão com a nova Constituição Federal de 1988, uma vez que,

anteriormente à constituição a busca domiciliar poderia ser decretada pela

própria autoridade policial no curso da investigação policial, diferente de hoje

que somente será autorizada a realização de busca e apreensão no âmbito

domiciliar mediante ordem judicial.

Cabe ressaltar que, deverá ser expedida a busca domiciliar pelo

juiz competente, sob pena de nulidade insanável da prova obtida. À título de

29

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 595. 30

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 322, 323 31

TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: José Konfino, tomo III, 1967, pg 1013

19

exemplo: um juiz federal não poderá expedir mandado de busca para a

autoridade policial estadual, pois incompetente para tanto. 32

O Doutrinador Aury Lopes Jr. Nas palavras do Doutrinador Nucci,

defende a proteção do veículo destinado à habitação do indivíduo, tal como

ocorre em trailers, cabine de caminhão, barcos, entre outros.33

A medida cautelar de busca domiciliar, segundo o Doutrinador

Edilson Mougenot Bonfim, tem a finalidade de aprender criminosos; aprender

coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos de

falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, aprender

armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a

fim delituoso (os instrumentos do crime serão submetidos a exame pericial e

acompanharão os autos do inquérito e do processo), descobrir objetos

necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas, abertas

ou não, destinadas ao acusado ou seu poder, quando haja suspeita de que o

conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, apreender

pessoas vítimas de crimes, colher qualquer elemento de convicção.34

A busca domiciliar somente poderá ocorrer dentre as formas

previstas em lei, quais sejam: com consentimento válido do morador; em caso

de flagrante delito e; com ordem judicial. Com relação ao demais casos

previstos pela Constituição Federal, desastre e prestação de socorro, entende

o Doutrinador Aury Lopes Jr. que tais situações não se aplicam ao Processo

Penal, uma vez que, não é concebível que uma autoridade policial adentre à

uma residência para prestar socorro e já aproveite para fazer uma busca.35

8 CONSENTIMENTO DO MORADOR

Em se tratando da busca e apreensão domiciliar quando há

consentimento do morador, a lei prevê que a busca poderá ocorrer tanto

32

DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg 146. 33

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 689 34

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 369 35

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 691

20

durante o dia, quanto no período da noite. Contudo, tal consentimento deve ser

válido. Neste sentido, o Doutrinador Aury Lopes Jr, explica que para um

consentimento ser válido, este deve ser expresso e proferido por pessoa capaz

e, ainda, que compreenda corretamente o objeto do requerimento da

autoridade policial. Salienta ainda o referido Doutrinador que, o consentimento

pode ser interrompido pelo morador, expulsando os agentes da autoridade de

seu domicílio, a qualquer tempo.36

Outra questão não menos controvertida, no tocante ao

consentimento do morador, permeia nos casos em que há discordância entre

cônjuges quanto ao ingresso do policial na residência para a realização da

diligência, quando não há mandado judicial. O texto da Constituição Federal

aboliu a figura do chefe da sociedade conjugal dando igualdade de direitos e

deveres dos cônjuges. Deste modo, a solução a ser adotada pelos agentes

neste caso é: não entrar na residência do casal, independentemente do regime

de bens.37

Neste sentido Artigo 226, § 5º da Constituição Federal: § 5º - Os

direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente

pelo homem e pela mulher.

Ainda no tocante ao consentimento do morador, o Doutrinador

Fernando da Costa Tourinho Filho, aponta o disposto no Artigo 150 do Código

Penal:

“Artigo 150: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: pena de detenção, de um a três meses ou multa”.

Diante disso, verifica-se que, além da previsão de tais requisitos

na Legislação Constitucional, há ainda na Lei infraconstitucional alusão à

proibição da entrada de forma ilícita na residência alheia38.

36

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 691, 692 37

RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg 158. 38

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pg 245.

21

Desta forma, não havendo consentimento válido do morador, as

provas adquiridas mediante uma busca inválida, serão consideradas provas

ilícitas, de acordo com a teoria do fruto da árvore envenenada.

8.1. AUTORIZAÇÃO DA BUSCA DADA POR PRESO CAUTELAR

O consentimento para a realização de busca domiciliar dada por

alguém que está submetido à uma prisão cautelar, é uma vontade viciada e

indevida, uma vez que o agente está privado de sua liberdade e em situação

de intimidação sui generis, portanto, somente poderá ser realizada este tipo de

busca com mandado judicial. Tais circunstâncias são agravadas em razão da

atual situação carcerária do Brasil, de modo que, se torna ainda mais

necessário que a busca e apreensão dentro das cadeias somente seja feita

mediante mandado judicial39.

9 BUSCA EM CASO DE FLAGRANTE DELITO

No tocante à segunda modalidade de busca e apreensão, qual

seja, nos casos de flagrante delito, a Constituição Federal prevê a possibilidade

do agente adentrar a casa alheia ainda que durante a noite. Tal tipo de busca

poderá ocorrer também quando se tratar de crimes permanentes, em que a

consumação se prolonga no tempo, como no caso de “ter em depósito” ou

“guardar” substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou

psíquica.40

Ocorrendo flagrante delito, a autoridade policial poderá entrar na

casa do meliante e efetuar a busca dos elementos probatórios necessários

para a investigação. Cabe assinalar que, nos casos de delitos permanentes,

em que o momento consumativo se prolonga no tempo, o tipo de busca se

torna permanente também, podendo a autoridade proceder a busca a qualquer

hora do dia ou da noite, em quanto perdurar o crime.

39

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 692, 693 40

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 348

22

Vale esclarecer que, o flagrante permanente é aquele em que a

infração está se consumando, pois o agente esta praticando o delito. Como

exemplo, tem-se o crime de tráfico de entorpecente, na modalidade “ter em

depósito”. Tal crime é permanente, de forma a existir situação de flagrante

delito a justificar o ingresso no domicílio. 41

50227799 - APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO. PROVA. LICITUDE. NULIDADE PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ANTECEDENTES. VALORAÇÃO INDEVIDA. PENA-BASE. REDUÇÃO. MULTA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. Substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito. Requisitos não preenchidos. Regime prisional. Manutenção. I. Ocorre flagrante esperado, e não preparado, quando a polícia aguarda o momento da ocorrência do delito a fim de surpreender o agente, sem, contudo, provocar, induzir ou instigar a conduta delituosa. II. Não há violação de domicílio, quando o ingresso de agentes policiais em residência alheia se aperfeiçoa na ocasião em que o delito permanente estava sendo praticado, a dispensar mandado de busca e apreensão. III- assim, não sendo ilícita a prova colhida por ocasião da prisão em flagrante, não há cogitar de ilicitude de provas e, por conseguinte, em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. lV. Não há cogitar de atipicidade da conduta de possuir irregularmente, no interior de imóvel residencial ou profissional, arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, quando o fato ocorreu depois do período de abolitio criminis temporalis, de 23.12.2003 a 31.12.2009 (arts. 30 e 32, ambos do estatuto do desarmamento) (TJGO; ACr 65940-66.2011.8.09.0076; Iporá; Relª Desª Nelma Branco Ferreira Perilo; DJGO 05/09/2012; Pág. 391).

Por fim, poderá a busca domiciliar ser procedida mediante

mandado de busca, conforme será estudado no próximo tópico da presente

obra.

41

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 693

23

10 DA BUSCA MEDIANTE MANDADO JUDICIAL

Por se tratar de violação à direito fundamental, devem ser

observados rigorosamente os limites formais estabelecidos para que a medida

cautelar de busca esteja legitimada, uma vez que, a diferença existente entre a

busca e um crime patrimonial, como o furto ou o roubo, está na legitimidade do

ato, ou ilegitimidade da violência praticada, tendo em vista que em ambos os

casos existe a invasão do domicílio e a subtração de coisa alheia móvel. Ora, a

busca nada mais é que uma violência estatal legitimada, adstrita à observância

das regras legais estabelecidas.42

Nesse sentido, prevê o artigo 243 do Código de Processo Penal:

“O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir”.

As buscas domiciliares, nos casos que não há consentimento do

morador, tão pouco flagrante delito, deverá ocorrer sempre com o mandado

judicial. Os executores da ordem deverão ler e mostrar o mandado ao morador

ou a quem represente, intimando este para que abra a porta. No caso de

recusa, a porta será arrombada e forçada a entrada. Recalcitrando o morador,

será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa,

bem como ao morador. Cabe assinalar que, o indivíduo que tenta impedir o

cumprimento de mandado comete o crime de desobediência ou resistência. Por

fim, em sendo necessário, o morador deverá mostrar pessoa ou coisa a que se

vai procurar.43

Se o morador não autorizar a entrada do agente para a realização

da busca, somente o próprio Juiz poderá entrar na residência, ou então a

autoridade policial servido de mandado judicial, uma vez que na falta destes

requisitos, haverá ilicitude na diligência. Ou seja, sempre que houver

42

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 694 43

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 348, 349

24

necessidade de busca por parte da autoridade policial, tais agentes deverão

fundamentar a necessidade da busca, para então o Juiz competente realizar a

expedição do mandado.44

Parte da Doutrina entende que, quando a busca for realizada pelo

juiz, não se fará necessário o uso de mandado. Esta diligência deverá ser

efetuada durante o dia, na casa onde se presume que esteja a pessoa ou a

coisa procurada. Quando a coisa ou a pessoa for determinada, a autoridade

judiciária notificará o morador à mostrá-la. Havendo efetivamente a exibição, a

coisa/pessoa será apreendida e colocada sob custódia da autoridade ou de

seus agentes. Porém, se o morador não mostrar a coisa/pessoa ou ainda, não

permitir a entrada da autoridade, a porta será arrombada e forçada a entrada

para a realização da busca e, no caso de haver resistência por parte do

morador ou de qualquer pessoa, estes poderão ser presos em flagrante,

dependendo do caso concreto.45

Entretanto, outra parte da doutrina entende que a busca realizada

pela própria autoridade judicial é um retrocesso à figura do juiz inquisitor,

comprometendo a imparcialidade do julgador. Ainda, esta corrente afirma ser

indispensável a prévia e fundamentada expedição de mandado judicial, não a

suprimindo a presença do juiz do ato.46

11 DA BUSCA PESSOAL

A busca pessoal é a revista feita na pessoa, para localizar objetos

previstos na lei processual penal, porém, só poderá fazer uma busca pessoal

se houver fundada suspeita de que esta porte consigo, arma proibida; coisas

achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de

contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições;

instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou

44

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 347 e 348 45

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 600. 46

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 699.

25

não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o

conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; qualquer

outro elemento de convicção.47

Assim, a busca pessoal nada mais é que a inspeção do corpo da

pessoa e de suas roupas para que seja encontrado e, consequentemente

preso o que se procura. Além disso, poderá ser revistados objetos de

chapelaria portados pelo suspeito, tais como bolsa, malas, embrulhos, dentre

outros, incluindo veículos em sua posse.48

O Doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua obra Curso de

Processo Penal, fala da busca pessoal, arguindo que esta não necessita de

autorização judicial. Ainda que em certa medida o referido tipo de busca pareça

uma violação aos direitos de intimidade e privacidade resguardados pela

constituição, tal diligência se trata de medida cautelar e por este motivo está

prevista em lei, devendo preencher os requisitos previstos no Art. 244 do

Código de Processo Penal, para que seja dotada de validade, observe-se:

“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”49.

Quando houver mandado de busca pessoal, este deverá conter

os mesmos requisitos do mandado de busca domiciliar, sendo que, somente

ocorrerá busca pessoal sem mandado nos casos de fundada suspeita. Neste

último caso, deve-se lembrar que em nenhum momento a busca poderá ser

vexatória para o atingido sob pena de configurar o crime de abuso de

autoridade.50

Existindo fundada suspeita, pode o policial proceder a busca

pessoal. Esta medida visa resguardar a integridade do policial, uma vez que o

suspeito pode estar de posse de arma, ou ainda desburocratizar a obtenção de

47

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 371,372 48

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, pg 349 49

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1.948, p. 452. 50

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 324

26

provas que poderiam facilmente ser eliminadas se a medida não fosse célere,

como por exemplo, uma pessoa que foi roubada e aponta o suspeito que esta

com a res furtiva. Vale frisar que, em decorrência de busca domiciliar ou de

qualquer prisão está autorizado a busca pessoal, sem a necessidade de

mandado ou de fundada suspeita, desde que o mandado de busca domiciliar

seja expedido por juiz competente, pois, em sendo a prova ou o objeto

encontrado em uma diligência em que a autoridade judicial é absolutamente

incompetente, a prova se torna absolutamente nula.51

12 DA BUSCA PESSOAL EM MULHERES

Aduz o artigo 393 do Código de Processo Penal, no que tange à

revista em mulheres: a busca em mulher será feita por outra mulher, se não

importar retardamento ou prejuízo da diligência.

Tal diligência deverá ser dotada de zelosa providência, e ainda,

se possível, acompanhada de pessoas idôneas e alheias ao serviço policial,

para que atestem a lisura e a legalidade da respectiva busca, para que os

agentes não sejam objeto de representações ou eventuais processos, evitando

prejuízos que possam ocorrer no caso de insucesso da diligência.52

O cometimento de crimes por mulheres vêm se tornando cada vez

mais comum, principalmente no tráfico de drogas e porte ilegal de armas.

Diante disso, se faz cada vez mais necessária a busca pessoal em mulheres

sempre que houver fundada suspeita. No entanto, o ideal seria que a busca

fosse feita por outra mulher, para se evitar eventual constrangimento.

Infelizmente, nem sempre é possível devido à inexistência de uma policial

feminina no local do crime, então poderá o policial, com todo respeito que lhe é

exigido, levar a efeito a busca pessoal.53

Neste sentido, a jurisprudência:

51

DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg 149, 150. 52

OLIVEIRA, Joel Bino de, LOPES, Rogério Antonio, Teoria e Prática da Polícia Judiciária à Luz do Princípio da Legalidade, 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2002, pg 32/33. 53

GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009,pg 34.

27

IDADE. COADUNÂNCIA COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. ART. 249 DO CPP. BUSCA PESSOAL EM MULHER. DILIGÊNCIA REALIZADA POR PARTICULAR. LEGALIDADE. RESGUARDO À INTIMIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.1. O crédito conferido ao depoimento da testemunha que, em Juízo, contradiz seu próprio depoimento prestado em sede policial, há de ser de menor valor.2. A prova testemunhal não pode ser considerada imprestável ou passível de suspeição tão somente pelo fato de estar consubstanciada em declarações prestadas por policiais, devendo ser acolhida quando em consonância com as demais provas produzidas nos autos.3. O art. 249 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que a busca pessoal em mulher deverá ser feita por outra mulher, se isso não retardar a diligência, não impede que tal diligência seja efetuada por particular, eis que sua intimidade continua resguardada.4. Autoria e materialidade comprovadas, o édito condenatório é de rigor.5. Recurso improvido. (4167 SP 2004.61.81.004167-0, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO, Data de Julgamento: 18/04/2005, QUINTA TURMA).

Assim, preferencialmente, a busca em mulheres será feita por

outra mulher, entretanto, inexistindo agente feminina no local, a diligência será

procedida por homem, tudo de acordo com a necessidade da captação da

prova em questão.

13 A ILEGALIDADE DA BUSCA GENÉRICA.

O artigo 243 do Código de Processo Penal prevê que o mandado

judicial deverá indicar o mais precisamente possível a casa em que será

realizada a busca, bem como o nome da pessoa que irá sofrê-la, ou sinais que

a identifiquem, mencionando ainda os motivos e os fins da diligência.

Entretanto, tais informações não são cumpridas em casos de mandados de

busca e apreensão de natureza coletiva, por ser impossível determinar com

precisão os endereços onde serão realizadas as diligências. O grande

problema dessa questão é o fato de muitas pessoas inocentes terem sua

28

esfera de intimidade violada, ainda que com autorização judicial, assim a

doutrina esta caracterizando tal pratica como ilícita por ser violadora de direitos

fundamentais.54

São chamados de mandado de busca genérico, ou mandado de

busca coletivo, o mandado em que a autoridade não sabe exatamente onde

está localizada a coisa ou pessoa à que se busca. À título de exemplo, pode-se

citar a situação em que a busca está ocorrendo em comunidades carentes ou

até mesmo em condomínios residenciais, sem que a autoridade judicial saiba

ao certo a qual a casa ou depósito em que estão os objetos do crimes ou

agentes criminosos. Neste caso, poderá o juiz autorizar a entrada em todas as

residências daquela comunidade ou daquele condomínio para uma busca

policial? Essa é uma questão complexa, pois a busca em comunidades

carentes envolve a residências de milhares de pessoas.55

Para o Doutrinador Aury Lopes Jr., mandados de busca e

apreensão genéricos são diligências absurdas e que estão se tornando cada

vez mais comuns dentre à população de baixa renda. Atualmente, estão sendo

autorizadas buscas em quarteirões inteiros, conjuntos residenciais, “favelas” e

em vilas inteiras. Tais situações demonstram que pessoas menos favorecidas,

que não moram em casas, mas em barracos, não têm direito ao preceito

fundamental de “casa”.56

14 DA BUSCA E APREENSÃO EM CARROS PARTICULARES

A busca em veículos poderá ser realiza sempre que houver

fundada suspeita. Trata-se tal diligência de exercício do poder de policia da

administração pública, porém, tal faculdade repressiva não é ilimitada, estando

sujeita a delimitações impostas pelo ordenamento jurídico, de ordem

constitucional, como direitos dos cidadãos, prerrogativas individuais, e

54

SOARES, Fábio Aguiar Munhoz, Prova Ilícita no Process: de acordo com a nova reforma do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009, pg 103. 55

GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009,pg 32,33 56

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 694

29

liberdades públicas asseguradas, tanto na esfera constitucional e legislação

infraconstitucional.57

Existem casos em que não é permitida a busca veicular. Tal

impedimento ocorre com pessoas que gozam de foro de prerrogativa de

função, assim, por exemplo, um membro do magistrado ou membro do

Ministério Público, não poderá ser revistado por agentes policiais quando se

identificar como tal. Nos casos de dúvida quanto a real identidade da

autoridade, esta será encaminhada à delegacia mais próxima para que o

respectivo chefe da instituição apresente-se e realize a revista, ou da forma

que entender cabível.58

15 DA BUSCA E APREENSÃO EM REPARTIÇÃO PÚBLICA

Com relação às buscas em repartição pública, elas serão

deferidas quando for realmente necessário, sendo que, o respectivo Ministro ou

Secretário, ou o chefe do serviço, deverá ser comunicado pela autoridade

solicitante, requisitando o material que será objeto de busca e, se ainda assim

não for atendido, poderá ser realizada a diligência.59

O Doutrinador Denilso Feitoza salienta que, há controvérsias

sobre a possibilidade de busca em repartições públicas, entendendo ser

possível, sob o fundamento de que não há nenhum dispositivo legal que

confere privilégios à tais repartições. Ora, é plenamente possível que alguém

possa vir a esconder provas nestes locais, impedindo a demonstração da

materialidade de uma infração penal. Nos casos em que o compartimento onde

se encontra o objeto buscado não é de acesso ao público, ele estará sujeito ao

regime jurídico de “casa”, sendo necessário mandado judicial de busca e

57

RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg 161. 58

RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pg 162. 59

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pg 603,604.

30

apreensão, salvo se a própria autoridade administrativa responsável pela

repartição quiser dar acesso ao local.60

Para o Doutrinador Fernando Capez existem duas posições

acerca do tema, a primeira admite a busca e apreensão em repartição pública

desde que seja indispensável para o fim almejado, sendo que o respectivo

ministro ou secretário, ou até mesmo o chefe do serviço deverá ser informado

antecipadamente pela autoridade policial ou judiciária e ainda requisitar o

objeto da busca e apreensão. A segunda posição não admite tal tipo de busca

a ser realizada pela autoridade policial ou judiciária.61

16 A BUSCA EM ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA

A busca em escritórios de advocacia é, em regra, inviolável, nos

termos da lei 11.767 de 07/08/2008, que alterou o artigo 7 da lei 8.906/94,

regulamentando a inviolabilidade do local, dos instrumentos de trabalho do

advogado, bem como da correspondência deste quando pertinentes ao

exercício da profissão. Porém essa inviolabilidade não é absoluta, poderá

ocorrer busca com ordem judicial quando presentes indícios de autoria de

infração penal cometido pelo advogado. Cabe mencionar que, a busca deverá

ser cumprida na presença de representante da ordem dos advogados do Brasil,

e a expedição será específico e detalhado.62

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o

mandado de busca e apreensão não pode ser expedido de modo genérico,

como garantia da inviolabilidade do escritório do advogado, exigindo uma maior

especificidade no seu objeto em relação àquele mandado expedido para busca

em residência.63

Insta citar que, as buscas em escritórios de advocacia têm sido

60

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 803. 61

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 322 62

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009, pg 370, 371 63

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7 ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, pg 435.

31

banalizadas, pois na maioria das vezes os agentes visam tão somente intimidar

tais profissionais, não havendo fins realmente probatórios. O ponto

fundamental é não confundir o advogado delinquente do advogado do

delinquente, pois o primeiro está ligado a prática criminosa, enquanto o

segundo está desempenhando um papel Constitucional, com garantias e

prerrogativas do exercício da profissão, as quais merecem respeito na mesma

dimensão em que são respeitadas as prerrogativas dos juízes e membros do

ministério público.64

Neste sentido, dispõe o § 2º do artigo 243 do Código de Processo

Penal: § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do

defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Para ilustrar, a jurisprudência:

“54973141 - MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE BENS, INSTRUMENTOS E DOCUMENTOS EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INVIOLABILIDADE ASSEGURADA. DECISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO QUANTO AOS DOCUMENTOS A SEREM APREENDIDOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXISTENTE. Em decorrência dos princípios constitucionais que protegem tanto o domicílio, quanto a vida privada e a intimidade do investigado, torna-se indispensável que o deferimento da medida de busca e apreensão se dê de maneira fundamentada, especificando minuciosamente todos os objetos a serem recolhidos, sobretudo no caso de ser cumprida em escritório de advocacia, evitando uma busca genérica e indevida, sob pena de invalidade da decisão, acarretando a integral e imediata restituição de todo o acerco colhido. Segurança concedido, ratificando a liminar que determinou a restituição dos bens e materiais apreendidos no escritório de advocacia do impetrante”. (TJMG; MS 0147683-24.2011.8.13.0000; Juiz de Fora; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos; Julg. 31/05/2011; DJEMG 13/07/2011).

Diante do exposto conclui-se que, quando o advogado estiver na

posse de documentos ou papéis que constituem a própria materialidade do

64

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 697

32

crime, ou ainda, quando o advogado estiver com a arma do crime, este estará

sujeito à busca, bem como poderá incorrer nas sanções previstas em lei.65

17 DA APREENSÃO E FORMALIZAÇÃO DO ATO

A apreensão ocorrerá sempre quando houver objetos de crime.

Quando na busca for descoberta a coisa ou pessoa à que se procura, será

imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus

agentes, conforme preceitua o artigo 245 do Código de Processo Civil.66

“Artigo 245 do Código de Processo Penal § 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes”.

Qualquer objeto relacionado para a elucidação da infração penal,

principalmente o instrumento utilizado no crime, ao ser apresentado à

autoridade policial, esta determinará a lavratura do auto de apresentação e

apreensão, que deverá conter a exposição minuciosa das coisas apreendidas,

incluindo o tipo, a cor a eventual numeração existente, as dimensões, dentre

outros aspectos relevantes.67

Neste sentido o artigo 11 do Código de processo penal: “os

instrumentos do crime, bem como os objetos que interessem à prova,

acompanharão os autos do inquérito”

Cabe elucidar que, no Artigo 243 do Código de Processo Penal,

não será permitida a apreensão de documentos em poder do procurador do

indiciado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Assim, como já exposto, os objetos, quando apreendidos, devem

ser estritamente formalizados por meio de respectivo auto descritivo, visando a

65

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 696 66

TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: José Konfino, tomo III, 1967, pg 1019 67

DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006, pg 150.

33

correta utilização da documentação no processo como prova, além de permitir

que a vítima e terceiros de boa fé, postulem restituição das coisas apreendidas.

Em suma, a apreensão é a detenção física de um bem material

que possa servir como meio de prova de uma infração penal, formalizada em

um auto circunstanciado, que deverá conter a descrição completa de todo

acontecido, devendo ser assinado pelos executores e testemunhas

presenciais, tudo com o intuito de promover a forma mais justa de processo.68

18 DISTINÇÃO ENTRE APREENSÃO E MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

(SEQUESTRO E ARRESTO)

A apreensão ocorrerá sempre quando houver objetos de crime. O

sequestro dos bens recai, quando os objetos foram adquiridos com os

proventos da infração. O arresto tem por objeto os bens móveis de origem

lícita, diversa do crime, tendo por fim resguardar os efeitos indenizatórios

decorrentes da sentença penal condenatória.69

O arresto é uma medida assecuratória, constituída no interesse

privado, com escopo de reparação civil do ofendido ou de seus sucessores, do

dano causado por um crime, podendo incidir sobre bens imóveis ou bens

móveis.70

O sequestro é definido pelo Doutrinador Denilson Feitoza, usando

as palavras de Greco Filho:

“sequestro é medida assecuratória, fundada no interesse publico e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação, no caso de bens produto de crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato criminoso.”71

68

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada). São Paulo: Saraiva, 2008, pg 324/325 69

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 700 70

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 980 71

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 977

34

Para haver o sequestro dos bens, basta existir a veemência de

indícios da proveniência ilegítima dos bens, sendo decretado de oficio pelo pela

autoridade judicial, a requerimento da vítima ou do ministério público, ou

mediante representação da autoridade policial.72 Cabe lembrar que, caberá o

sequestro dos bens mesmo que estes já tenham sido transferidos à terceiros,

podendo ser determinado em qualquer fase do processo ou até mesmo antes

do oferecimento da denuncia.73

19 RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS

Pode-se pedir a restituição dos bens apreendidos, pelo terceiro de

boa-fé ou mesmo pelo imputado afetado pela apreensão. O que não pode se

perder de vista é a natureza da coisa e necessidade probatória. Em um roubo

ou furto o bem apreendido é o próprio corpo de delito, o objeto deverá ser

documentado, avaliado, pois o valor econômico do bem é importante para a

dosimetria da pena, e poderá ser restituído à vítima, afinal nesse caso assume

a reparação do dano sofrido pela vitima, e não há necessidade processual que

o objeto fique apreendido no processo. Os objetos que por si só caracterizem

fato ilícito, ficaram apreendidos a não ser que o imputado ou o terceiro afetado

possua autorização para possuir a substância (para fins de estudo, pesquisa,

uso médico, etc.), poderá ser restituída. Um exemplo é um furto em um

consultório médico, onde é subtraído diversos medicamentos de uso

controlado, estando o médico legitimado a possuir tais medicamentos, uma vez

apreendidos, poderão ser restituídos.74

“Art. 243 da Constituição Federal: As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e

72

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 977 73

BARROS, Francisco Dirceu, Direito Processual Penal, teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pg 679/670. 74

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 705

35

medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias”.

Quando houver o pedido de restituição dos bens, inexistindo

dúvida sobre o direito de quem o fez, demonstrado a propriedade lícita do

objeto, poderá a restituição ser concedida até mesmo pela autoridade policial,

contudo, deverá ser certificado nos autos do inquérito policial.75

20 PERDA E CONFISCO DE BENS

O artigo 243 da Constituição Federal aduz que no caso de trafico

de substancias entorpecente, todo e qualquer bem usado para tal fim será

apreendido e confiscado, porém não é uma autonomia automática, ou seja, o

confisco somente se efetiva depois do devido processo legal, como efeito da

sentença penal condenatória transitada e julgada. Um caso bastante comum é

o uso do automóvel no trafico de drogas, ele será apreendido? Depende, a

utilização isolada do bem, sem uma destinação especial ou continuada não

justifica o confisco, em processos dessa natureza o próprio “Laudo de s,

Exame de Veículos Terrestres” possui um item sobre “alteração estrutural do

veiculo”, pois se destina a infirmar existência de compartimentos destinados a

ocultar produtos ou substancias ilícitas. 76

Nesse sentido a Lei de Tóxicos - Lei 11343/06 Aduz:

“Artigo 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários,

75

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 708 76

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pg 706

36

utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. § 1o Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Artigo 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível. Artigo 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas”.

Para ilustrar, a jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REGIME INTEGRAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.714/98. CONFISCO DE BENS. MOTOCICLETA. NECESSIDADE DA UTILIZAÇÃO DO BEM PARA O FIM ESPECÍFICO DE PRATICAR O CRIME.9.7141. A Lei dos Crimes Hediondos, porque faz incompatíveis os delitos de que cuida com as penas restritivas de direitos, exclui a incidência da Lei nº 9.714/98, modificativa da parte geral do Código Penal, por força do artigo 12 do próprio diploma penal material brasileiro ("As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.").Lei dos Crimes Hediondos9.714Código Penal122. O artigo 34 da Lei 6.368/76, com redação dada pela Lei 9.804/99, é claro ao determinar, como requisito para o confisco do bem, que o mesmo seja destinado à prática do crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua utilização eventual na prática do ato criminoso.346.3689.8043. Recurso conhecido e provido parcialmente

37

(407461 MG 2002/0005762-2, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 17/06/2002, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.02.2003 p. 389) INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. TRÁFICO DE DROGAS.PERDIMENTO. TERCEIRO DE BOA-FÉ. AUTOMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.ENTREGA MEDIANTE CAUÇÃO.1 - Em face do artigo 243 da Constituição Federal e do art. 46 da Lei 10.409/02, tem-se entendido cabível o perdimento de bens, desde que comprovado o nexo de instrumento (uso do bem para a consecução do ilícito) ou de causa (aquisição com recursos provenientes da atividade criminosa) com a prática do tráfico de drogas.243Constituição Federal4610.4092 - Contudo, tais dispositivos devem ser mitigados quando confrontados com direito de terceiro de boa-fé.3 - In casu, o bem foi adquirido pelo réu mediante contrato de financiamento com alienação fiduciária em favor de instituição financeira. Diante disso, e inexistindo qualquer elemento indicando a participação do Banco nas atividades ilícitas perpetradas, revela-se plenamente caracterizada a figura do 'terceiro de boa-fé'.4 - Como a entrada e os primeiros pagamentos da dívida foram possivelmente efetuados com recursos provenientes da atividade ilícita, o bem deve ser restituído mediante a prestação de caução ao juízo, para garantir eventual medida de confisco adotada na decisão de mérito.5 - A diferença entre o valor da venda e o total da dívida garantida pelo automóvel deverá ser cobrado pela instituição financeira junto ao devedor, pelos meios admitidos em direito.(2423 SC 2005.72.00.002423-9, Relator: ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, Data de Julgamento: 19/04/2006, OITAVA TURMA, Data de Publicação: DJ 03/05/2006 PÁGINA: 612).

Os bens obtidos com recursos originários de atividades

criminosas, assim com os destinados a praticá-las, serão confiscados, desde

que provado seu nexo instrumental de uso para consecução do delito. A Lei

11.343/2006 aduz em seus artigos 60 à 64 extenso capítulo sobre a apreensão

dos bens, detalhando os procedimentos a ser adotados. Tal Lei deverá sempre

ser observada quando da execução de tais diligências.77

77

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª edição. Niteroi: Impetus, 2010, pg 635.

38

21 CONCLUSÃO

Diante do exposto, o que se vê na lei, é a exigência de que

existam fundadas razões para o deferimento da busca e apreensão, a qual se

destinará a apreender coisas obtidas por meio criminoso, armas, munições,

instrumentos do delito, além de qualquer outro elemento necessário à prova da

infração.

A legislação, portanto, não faz exigências severas para o

deferimento da diligência investigatória.

Contudo, ao diligenciar tais medidas, não pode se perder de vista

a tensão que se estabelece entre dois direitos: de um lado, o direito social à

repressão e investigação de delito, e, de outro, a garantia fundamental

individual de inviolabilidade da casa dos indivíduos.

Daí que, por fruto do amadurecimento dos direitos fundamentais

em nossa ordem jurídica, passou-se a exigir maior detalhamento e

demonstração da imprescindibilidade da diligência, exigindo da autoridade

investigativa um efetivo juízo de proporcionalidade na análise dos casos.

Como visto ao longo do trabalho, a doutrina e a jurisprudência, na

mesma linha do disposto no art. 5º, inc. XI, CF, vem se firmando no sentido de

reconhecer a possibilidade de realização da abordagem policial à residência de

um indivíduo que tenha sido percebido em situação de flagrante delito, visto

que, em casos de flagrância, a necessidade de mandado torna-se prescindível.

Ainda, com relação à busca pessoal, consoante o art. 244 do

Código de Processo Penal, esta independe de mandado, bastando fundada

suspeita.

Pelo presente estudo, restou evidenciado a importância de

executar a diligência da busca e apreensão em conformidade aos ditames da

lei, uma vez que, os resultados de tais operações podem originar um excelente

meio de prova, que poderá, por sua vez, se utilizada em um eventual processo

penal.

39

REFERÊNCIAS

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questões de concursos com gabarito comentado, 2ª edição. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2006.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4ª ed. – São Paulo:

Saraiva, 2009.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7ª ed. – São Paulo:

Saraiva, 2012.

BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos Sobre o Processo Criminal

Brasileiro. Edição anotada ... São Paulo: Revista dos Tribunais, 1959.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15ª Edição (revista e atualizada).

São Paulo: Saraiva, 2008.

DAURA, Anderson Souza, Inquérito Policial: Competência e nulidades dos atos

de Polícia Judiciária. Curitiba: Juruá, 2006.

FEITOZA, Denilson , Direito Processual Penal, Teoria, Critica e Práxis, 7ª

edição. Niteroi: Impetus, 2010.

GRECO, Rogério. Atividade Policial. Niterói: Impetus, 2009.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade

Constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição. São Paulo: Atlas,

2004.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13a. ed. Rio de

Janeiro: Editora Lumen Juris Ltda, 2010. v. 1. 948 p.

40

OLIVEIRA, Joel Bino de, LOPES, Rogério Antonio, Teoria e Prática da Polícia

Judiciária à Luz do Princípio da Legalidade, 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2002.

RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 17ª edição. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2010.

SOARES, Fábio Aguiar Munhoz, Prova Ilícita no Process: de acordo com a

nova reforma do Código de Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2009.

TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: José

Konfino, tomo III, 1967.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11ª

edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3º volume. 29ª

edição. São Paulo: Saraiva, 2007.