UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

JONATHAN OLIVER MAIORKI

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

CURITIBA

2013

JONATHAN OLIVER MAIORKI

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Marcelo Nogueira Artigas

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

JONATHAN OLIVER MAIORKI

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel, no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ______de ___________________ de 2103

__________________________________________________________

Bacharelado em direito Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: __________________________________________________ Prof. Marcelo Nogueira Artigas UTP – FACJUR

__________________________________________________ Prof. UTP – FACJUR __________________________________________________ Prof. UTP - FACJUR

RESUMO

É com o entendimento do que é a família, o que é a responsabilidade civil, que

poderemos abordar inicialmente a responsabilidade civil pelo abandono afetivo.

Assim como este trabalho visa analisar o quanto se faz importante para a formação

social dos filhos o afeto dos pais, pois a criança tem tendência a ser socialmente o

que os pais lhe ensinam, ou o que é vivenciado no meio do qual o menor habita,

sendo impossível impor aos pais que demonstrem afeto pelo seu filho, fazendo se

necessário à responsabilização dos pais para que cumpram com o papel a eles

destinado por meio de indenizações pecuniárias. A abordagem visa também analisar

como vem sendo enfrentada a responsabilidade civil por abandono afetivo nos

tribunais e quais os métodos utilizados para impor uma indenização.

Palavras-chave – Família. Responsabilidade civil. Abandono afetivo.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 5

2 FAMÍLIA ............................................................................................................. 7

2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA................................................................................................................ 7

2.2 CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA ................................................................................... 8

2.3 DOS FILHOS ....................................................................................................................................... 9

3 RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................................... 11

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA ............................................. 11

3.1.1 ATO ILÍCITO ........................................................................................................................................... 16

3.1.2 CULPA ..................................................................................................................................................... 17

4 DANO ............................................................................................................... 18

4.1 DANO MORAL .................................................................................................................................. 19

5 DOS DANOS DECORRENTES DO ABANDONO AFETIVO .......................... 23

5.1 PRINCIPIO DA AFETIVIDADE .................................................................................................. 24

5.2 PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL .......................................................... 24

5.3 CONSEQÜÊNCIAS PSICOLÓGICAS PELO ABANDONO AFETIVO .................... 25

6 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO ........................... 27

6.1 A NÃO RESPONSABILIZAÇÃO DOS PAIS ........................................................................ 29

6.2 QUANDO O GENITOR DESCONHECIA A PATERNIDADE? .................................... 31

7 CONCLUSÃO .................................................................................................. 35

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 37

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1 INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil por abandono afetivo é um assunto que traz grandes

dificuldades de abordagem na discussão de sua aplicação, devido às divergências

contidas tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Abordando um tema tão importante como a família e observando a evolução

que esta instituição sofreu ao longo dos anos, principalmente no que diz respeito ao

nosso ordenamento jurídico, em especial, a Constituição Federal, torna-se

necessário compreender o papel da família na criação dos filhos, mais precisamente

na formação do ser humano como um ser social, capaz de constituir sua própria

família e dar continuidade ao ciclo da vida.

É necessário ainda, atentar-se para questões que permeiam o âmbito familiar

no tocante à forma pela qual um filho era visto pela sociedade de ontem e de hoje,

ou seja, analisar quais eram seus direitos e deveres, de que maneira a proteção dos

filhos era resguardada e quais foram as transformações ocorridas na instituição

familiar que acabaram trazendo mudanças significativas na visão da

responsabilidade familiar na formação dos sujeitos e, consequentemente, ensejando

a responsabilidade civil pelo abandono afetivo.

A responsabilidade civil, quando relacionada à questões familiares, deve

envolver questionamentos buscando compreender, por exemplo, como uma

indenização pode significar a busca do afeto que faltou, ou ainda, a substituição de

relações familiares como o carinho, o afeto, o amor, a amizade, a compreensão, o

companheirismo, entre outras. Considerando que nestes casos os pais tenham

agido com culpa ou não, estariam eles criando um ato ilícito em função desse

abandono?

Neste caso, é importante analisar a visão apresentada pelos tribunais a

respeito da responsabilidade civil pelo abandono afetivo. Se o afeto é um elemento

subjetivo, não há como medi-lo e o que pode ser carinho para alguns, para outros

pode significar obrigação. Contudo, estes são quesitos que trazem consigo inúmeras

dificuldades de abordagem para os tribunais, sem mencionar ainda a questão da

impossibilidade de medir pecuniariamente o valor do afeto, melhor dizendo, da falta

dele.

Já a responsabilidade civil pelo abandono afetivo diante da pessoa que

desconhecia ter um filho, aponta para o fato de que o desconhecimento da

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paternidade não pode levar um pai a ter a responsabilidade pelo filho, sendo esta

possível somente a partir do conhecimento deste fato. Neste caso, não há o que

mencionar sobre o abandono afetivo, pois o filho sequer existia para o pai.

Portanto, o presente trabalho foi realizado com base no direito de família, na

responsabilidade civil, na análise de jurisprudências referentes ao abandono afetivo

e num estudo do que vem sendo decidido pelos tribunais, a fim de facilitar a

compreensão de um tema cada vez mais relevante em nossa sociedade.

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2 FAMÍLIA

2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA

O conceito de família no sentido genérico e biológico é de que a família é o

conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum (Pereira, 2009, p.

23).

Pode-se dizer, de acordo com a Constituição Federal de 1988 que a família é

tão importante para o convívio social e refletindo essa importância no ordenamento

jurídico o art. 226 da referida Constituição trata a família como a base da sociedade,

tendo especial proteção do Estado.

Deve-se destacar que a família nem sempre foi objeto de proteção do Estado,

e que houveram grandes mudanças desde que foi promulgada a primeira

Constituição do Brasil em 25 de março de 1824, pelo então Imperador Dom Pedro

Primeiro, a qual se chamava CONSTITUICÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL,

sendo que as únicas menções feitas à “família”, tratavam sobre a família real e não

sobre o conceito de família que hoje conhecemos.

Para que possamos entender melhor a evolução que a “família” sofreu na

Constituição Federal de 1988, abordaremos um breve relato de seu histórico em

cada Constituição Promulgada.

Após a Constituição de 1824 temos a de 24 de fevereiro de 1891, a

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, que

novamente não faz menção à família, e nem sequer traz em seu texto constitucional

a palavra família.

Apenas na CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO

BRASIL, de 16 de julho de 1934, é que foi dada importância para a família,

consagrando um titulo específico com quatro artigos, em especial o art. 144 o qual

descrevia: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção

especial do Estado”. A partir daí a família passou fazer parte de todas as

constituições.

Na CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL de 10 de

novembro de 1937, também com um titulo dedicado à família e mais

especificamente no art. 124: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está

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sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas

compensações na proporção dos seus encargos.”

Em 1946 foi abordado um capitulo especial para a família, trazendo dentro

dele o art. 163:

Art 163 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. § 1º - O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 2º - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.

Em 1967 tivemos a Constituição da República Federativa do Brasil, citando

em seu art. 175 de que “A família é constituída pelo casamento e terá direito à

proteção dos Poderes Públicos”. E determinando ainda no seu § 1º de que o

casamento é indissolúvel.

Então a renomada Constituição Federal de 1988, a qual rege até hoje a

matéria que abordou amplamente a família, no seu art. 226, in verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

2.2 CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA

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É o conjunto de regras aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo

casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela adoção (GOMES, 2002, p.1).

Para o direito de família muitas são as formas de se constituir família

originando seus devidos direitos e deveres. O casamento é uma das formas mais

regulamentadas e a maneira mais segura de se constituir uma nova família com

relação a direitos e deveres, por se tratar de um procedimento jurídico a ser tomado

pelas partes, sendo este civil ou religioso conforme é assegurado pela Constituição

Federal de 1988 em seu art. 226 §§1º. e 2º.

Entretanto, o constituinte foi além de reconhecer o casamento como única

forma de entidade familiar, reconhecendo a união estável entre homem e mulher

(CF, art. 226, §3) e também entendendo como entidade familiar a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, §4º).

Portanto segundo Eduardo de Oliveira Leite (2005, p.25)

Direito de família é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento (e da união estável) sua validade e os efeitos que (deles) resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal (e da união estável), as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco (do companheirismo) e os institutos complementares da tutela e da curatela.

2.3 DOS FILHOS

Os filhos antes da Constituição Federal de 1988 não tinham a proteção devida

do Estado, eram nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite, “lateral, periférico e

quase acessório” (Leite, 2005, p.164). Apenas com o advento da Constituição de 88

e também com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), os filhos foram

protegidos e o Estado visou o melhor interesse da criança, deixando-os num

patamar elevado quando no momento da ruptura dos cônjuges, devido ao fato de

que geralmente os mais prejudicados quando da ruptura são os filhos, que muitas

vezes ficam no meio de uma disputa judicial de seus pais, em que normalmente não

se busca o melhor interesse da criança, mas sim atingir o outro através dos filhos e

da disputa por bens materiais.

Com a separação dos pais muitas crianças podem sofrer resultados negativos

em sua criação, no entendimento de Eduardo de Oliveira Leite:

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Ela altera seu quadro referencial em relação aos pais, muda seus esquemas de vida, as separa de um de seus pais, ou de uma parte de sua família, altera as relações com outros membros da família e, quase sempre, concentra a autoridade nas mãos de um só. E o que é mais grave, a separação, o divórcio, o abandono de lar, podem transformar a criança num objeto de disputa, nos quais os pais, nem sempre tentam garantir a afeição, mas a prepotência da autoridade e da imposição de suas convicções.

Dentro do quadro da psicologia, é preciso ser passado para a criança uma

noção de família ideal, ela precisa ter um referencial como pai e como mãe, o que é

deixado de lado pelos pais diante da disputa ocasionada pela separação. A criação

e o desenvolvimento que esta criança vai ter depende muito dos pais, devido ao

reflexo que os pais darão a seus filhos.

Se os pais não souberem administrar a separação tendo o devido cuidado

com a criação dos filhos, estes em um certo momento precisarão de um referencial,

não a figura de um pai e uma mãe, mas sim a figura de um homem e uma mulher, e

do que é certo e errado, e é através de pessoas diferentes de seus genitores que

descobrirão este referencial, podendo muitas vezes ser os avós, tios, professores

entre outros.

Portanto, a filiação é o ponto de partida de preceitos que são fundamentas

para que possamos discutir o cuidado e a responsabilidade dos pais perante seus

filhos, incidindo o poder paternal e a responsabilidade civil (Oliveira, 1998, p. 38).

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3 RESPONSABILIDADE CIVIL

Pode-se descrever que a responsabilidade civil é vista como um meio ou uma

obrigação de indenizar ou de responsabilizar aquele que por ação ou omissão gera

um ato lesivo, podendo ser de cunho patrimonial ou moral. Silvio de Salvo Venosa

ensina que, em principio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera

responsabilidade ou dever de indenizar (VENOSA, 2008, p.1).

Tem se veemente que a responsabilidade civil é decorrente do dano que o

individuo causou a outrem, no momento em que violou uma norma, devendo então

de alguma forma reparar este dano, tem se então a noção de responsabilidade civil

do autor do dano.

Outro conceito de responsabilidade civil é de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho:

A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vitima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas(GAGLIANO, 2009, p. 9).

Maria Helena Diniz defende que diante da dificuldade de se conceituar a

responsabilidade civil, por não termos um conceito bem definido, necessário se faz

levar em consideração a interpretação de responsabilidade civil de vários autores

doutrinários, é com base em algumas definições que ela chega a um conceito de

responsabilidade civil, in verbis:

A responsabilidade civil como aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva) (DINIZ, 2007, p.34).

Sendo assim o grande efeito da responsabilidade civil é que o agente deve

reparar o dano causado a outrem, gerando assim uma punição ao causador do dano

e uma compensação ao indivíduo lesado, visando ressarcir o dano sofrido por este.

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

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Podemos descrever a responsabilidade civil subjetiva como o dano provocado

por ato ou fato tanto doloso como culposo. Esta normativa está prevista no art. 186

do Código Civil de 2002, vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Portanto ao analisarmos o referido artigo temos que independente de agir ou

deixar de agir o agente poderá causar dano a outrem e assim cometer um ato ilícito.

O disposto no Código Civil que determina essa reparação pode ser encontrado no

artigo 927 do referido código:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Vale destacar que a responsabilidade civil subjetiva ela busca a culpa do

agente, ou seja, para que o individuo fique obrigado a reparar o dano que ocorreu, é

necessário que o mesmo tenha concorrido com culpa “lato sensu”, podendo esta ser

dolosa ou culposa, ao agir ou deixar de agir diante do fato de ter violado algum

direito e causado dano a outrem.

No caso em que for comprovada a culpa do agente, o mesmo fica obrigado a

reparar, para Gagliano:

A noção básica de responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o principio segundo o qual cada um responde pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu(GAGLIANO, 2009,p. 14).

Assim sendo temos entendimentos de nossos tribunais, no que diz respeito a

responsabilidade subjetiva, neste sentido entende a jurisprudência do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CIVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. DANOS MATERIAIS DECORRENTES DA APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DINHEIRO PÚBLICO POR ESTAGIÁRIO. RESPONSABILIDADE DOS PAIS POR ATOS PRATICADOS POR FILHO MENOR DE IDADE, FORTE NO INC. I DO ART 932 DO CC. APROPRIAÇÃO COMPROVADA. DEVER DE INDENIZAR PELOS DANOS MATERIAIS. - NÃO CONHECIMENTO DO

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APELO DA CO-RÉ ADRIANA FERNANDES CARDOSO - Não é de ser conhecida a apelação interposta ultrapassando o prazo previsto no art. 522, caput, do CPC, por ausência de requisito de admissibilidade recursal. - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MATERIAIS COMPROVADOS - O dever... (TJ-RS - AC: 70040466039 RS , Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 14/09/2011, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 19/09/2011)

Verifica-se diante de tal decisão do TJ-RS que os pais são responsáveis pelos

atos praticados na vida civil por seus filhos menores enquanto estiverem sob a

guarda e poder familiar deles, ou seja, estando sob o pátrio poder, os pais tem a

responsabilidade civil subjetiva no caso de atos cometidos por seus filhos.

Também verifica-se o entendimento da responsabilidade civil subjetiva diante

da decisão do Tribunal de Justiça do Paraná:

DIREITO CIVIL - PROCESSO CIVIL -RESPONSABILIDADE CIVIL - ATO ILÍCITO - INTELIGÊNCIA LEGAL DOS ARTIGOS 186 C/C ARTIGO 927 DO CÓDIGO CIVIL - CULPA SUBJETIVA - PRESSUPOSTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL - COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO - CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - LEITURA DO ARTIGO 333, I DO CPC - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRESUNÇÃO FACTI - CRIANÇA DENTRO DO CARRINHO COM OS PAIS QUE COLOCA A MÃO NUMA MÁQUINA SELADORA (QUENTE) QUE ENCONTRAVA - SE EM CIMA DO BALCÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL - LOCAL INAPROPRIADO - FALTA DE DEVER DE CUIDADO DO SUPERMERCADO - CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE RESTAR INDENE - QUEIMADURAS DE 1º E 2º GRAUS SUPORTADAS PELA VÍTIMA - REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - IMPROCEDENTE - CRITÉRIO RETRIBUTIVO E COMPENSATÓRIO OBSERVADO. SENTENÇA ESCORREITA - APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente1. 2. Assim, ordinariamente, para que a vítima obtenha a indenização, deverá provar entre outras coisas que o agente causador do dano agiu culposamente2. 3. "O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão somente pela ofensa e dela é resumido, sendo o bastante para justificar a indenização." (RT 681/163).(TJ-PR , Relator: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento: 13/09/2007, 10ª Câmara Cível)

Extrai-se da presente decisão que é necessário a demonstração da culpa ou

dolo do agente causador do dano para que o mesmo seja responsabilizado

civilmente, fica evidente também no caso acima que o agente agiu com culpa ao não

tomar os devidos cuidados com o equipamento que ocasionou a lesão ao menor,

deixando-o em local de fácil acesso e sem informações de segurança. Torna-se

mais absurdo ainda o fato de que mesmo após ter causado a lesão a uma pessoa o

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réu tornou a deixar e utilizar o equipamento em local indevido expondo a perigo

outras pessoas.

Ao analisarmos o entendimento dos tribunais referente a responsabilidade

civil subjetiva pode-se dizer que eles tratam em analisar se houve culpa do agente,

ou seja, se o agente tem culpa tanto por ter agido ou por ter deixado de agir quando

deveria fazer.

No tocante a responsabilidade civil objetiva veremos que não temos a

necessidade de demonstração da culpa do agente, basta apenas que exista um elo

entre o dano ocorrido e a conduta do agente responsável, assim é o entendimento

de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

[...] tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar. As teorias objetivas da responsabilidade civil procuram encara - lá como mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente(GAGLIANO, 2009, p.14).

Observa-se que o dever de indenizar cabe ao agente causador independente

de culpa, esta norma encontra-se no parágrafo único do art. 927 do Código Civil:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Portanto o que é preciso para que haja o dever de indenizar é simplesmente o

fato da atividade desenvolvida pelo agente causador, por sua natureza gerar riscos a

outros ou também quando já vier especificado em lei que caberá ao agente

causador o dever de indenizar ao outro, não se discutindo a culpabilidade em

havendo a causalidade entre o dano ocorrido e a ação do agente.

Para que justifique a obrigação de indenizar do agente causador sem o

mesmo ter agido com culpa, uma das teorias adotadas é a teoria do risco, Carlos

Roberto Gonçalves expõe que:

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se

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da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi ônus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.

De tal modo temos o entendimento do Supremo Tribuna Federal sobre a

responsabilidade civil objetiva, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ERRO MÉDICO. DANO CAUSADO POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O EVENTO DANOSO. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Tribunal de origem constatou a existência do nexo de causalidade entre a conduta e o evento danoso, concluindo pela responsabilidade civil objetiva do Estado. Assim, a apreciação do RE demandaria o reexame de provas, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. II – Agravo regimental improvido. (STF - RE: 578326 RJ , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013) RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º) – CONFIGURAÇÃO – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – QUEDA EM BUEIRO, COM FERIMENTOS NA PERNA DIREITA – RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO – CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF)– DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF - RE: 631214 RJ , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 19/02/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 25-03-2013 PUBLIC 26-03-2013)

Igualmente destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS ECOMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ROUBO DE BENS EM COFRE DE BANCO.RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, no caso de assalto de cofres bancários, o banco tem responsabilidade objetiva, decorrente do risco empresarial, devendo indenizar o valor correspondente aos bens reclamados. 2. Em se tratando de instituição financeira, os roubos são

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eventos totalmente previsíveis e até esperados, não se podendo admitir as excludentes de responsabilidade pretendidas pelo recorrente – caso fortuito ou força maior e culpa de terceiros. 3. O art. 166, II, do Código Civil não tem aplicação na hipótese, haja vista que trata de nulidade de negócios jurídicos por impossibilidade de seu objeto, enquanto a questão analisada no presente recurso é a responsabilidade civil da instituição financeira por roubo ao conteúdo de cofres locados. 4. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1286180 BA 2011/0142120-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/11/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2011) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS PROPOSTA POR FAMÍLIA DE VÍTIMA DE ACIDENTE FATAL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 2. Inviável a análise da negativa de vigência a dispositivo legal que não estava em vigor à época dos fatos. 3. Mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, já se reconhecia a responsabilidade objetiva da empresa concessionária de energia elétrica, em virtude do risco da atividade, com fundamento no art. 37, § 6º, da CF/88.4. O risco da atividade de fornecimento de energia elétrica é altíssimo sendo necessária a manutenção e fiscalização rotineira das instalações. Reconhecida, portanto, a responsabilidade objetiva e o dever de indenizar.5. Conforme a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, sendo incontroverso o óbito, as despesas com o funeral, são presumidas, de modo que é adequada sua fixação limitada ao mínimo previsto na legislação previdenciária. 6. É inolvidável a dependência econômica do descendente em relação ao ascendente e do dever deste de prover a subsistência daquele, sendo, consequentemente, devida reparação por danos materiais ao filho menor. 7. Reconhece-se também que a viúva sofreu prejuízos materiais em decorrência da morte do marido, cuja renda era de fundamental importância para o sustento da família. 8. Diante das peculiaridades do caso, razoável a fixação da compensação por danos morais no valor de 300 salários mínimos a cada um dos recorrentes. 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (STJ - REsp: 1095575 SP 2008/0230809-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/10/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2011)

3.1.1 Ato ilícito

VENOSA descreve que:

[...] atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntario é, portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. Esse conceito prende-se ao de imputabilidade, porque a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável (VENOSA, 2008, p. 23).

Para Paulo Nader ato ilícito é:

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[...] fato jurídico em sentido amplo, pois cria ou modifica a relação jurídica entre o agente causador da lesão e o titular do direito à reparação, que pode ser a vitima ou seus dependentes. Com um ato ilícito ocorre a violação do direito, mas nem toda violação configura ato ilícito. Este requer uma ação ou omissão, praticada dolosamente ou por simples culpa, advindo dano patrimonial ou moral a alguém, havendo nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.(NADER, 2009, p.60)

Em se tratando de ato ilícito podemos também utilizar o art. 186 do Código

Civil, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato

ilícito”. Então temos que ato ilícito é uma violação da lei por ação ou omissão do

agente, e que esta violação irá causar danos a outrem.

3.1.2 Culpa

Veremos que a culpa em regra é discutida somente na responsabilidade civil

subjetiva, pois na objetiva o que caracteriza o dano causado é o nexo causal entre a

conduta e o dano, portanto a culpa refletirá na responsabilidade civil subjetiva

analisando a conduta do agente.

Para Paulo Nader a culpa pode ser stricto sensu ou lato sensu, sendo a

primeira:

[...] também denominada quase-delitual, se manifesta por negligência, imprudência ou imperícia. Por negligência, quando a atitude e de menoscabo, de incúria, de omissão. O agente deve, por exemplo, pôr óleo na máquina antes de colocá-la em funcionamento e se esquece da providência, provocando prejuízo a outrem. Na imprudência, não observa a cautela necessária, criando riscos, como na hipótese em que, por excesso de velocidade, provoca o capotamento do carro e danos corporais em seu acompanhante. Caracteriza-se a imperícia quando o dano decorre da inobservância de normas técnicas, como no caso em que o motorista provoca abalroamento por golpe errado de direção. Enquanto na conduta dolosa o agente atua conscientemente e deseja o resultado nocivo a outrem, na conduta culposa apenas age determinadamente, sem prever ou desejar, todavia, a prática de dano.(NADER, 2009, p.92)

Enquanto que a culpa lato sensu, abrange toda a culpa stricto sensu, e

também o que for contra o ordenamento jurídico, podendo ser definido essa violação

da lei como o dolo do agente.

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4 DANO

O dano é um prejuízo do qual o agente sofreu por alguma ação ou omissão

de outro. E é com base neste dano que o agente vai ser ressarcido, ou seja, a

indenização será equivalente ao dano sofrido.

Assim surge a responsabilidade civil, sem a ocorrência deste elemento, qual

seja o dano, não haveria o que indenizar, e sendo assim, conseqüentemente a

responsabilidade (GAGLIANO, 2009, p. 35).

Para Venosa existem varias formas de danos, sendo eles “[...]individual ou

coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico” (VENOSA,

2008, p. 34).

Maria Helena Diniz traz que para que o dano seja indenizável alguns

requisitos são necessários, sendo eles:

a) Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do lesado. O dano acarreta lesão nos interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não. Se alguém atropelar uma pessoa os danos causados podem consistir na privação da vida da vitima do acidente, nos ferimentos, na amputação de órgãos, nas deformações estéticas, na incapacitação física ou intelectual, na inutilização do vestuário etc. se alguém caluniar outrem, os danos poderão consistir na afetação do bom nome do caluniado, na perda do emprego ou de algum negócio, na doença nervosa que o atingido contrai etc. esses prejuízos são designados como danos reais causados pelo fato lesivo. Todo prejuízo é o dano a alguém. Não há dano sem lesado, pois só pode reclamar indenização do dano aquele que sofreu lesão. [...]. b) Efetividade ou certeza do dano, pois a lesão não poderá ser hipotética ou conjetural. O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidencia em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta [...], salvo nos casos de dano presumido. A certeza do dano refere-se à sua existência e não à sua atualidade ou a seu montante, [...]. c) Causalidade, já que deverá haver uma relação entre a falta e o prejuízo causado, ou seja, o dano deverá estar encadeado com a causa produzida pelo lesante. O dano poderá ser direto ou indireto em ralação ao fato gerador. O dano será direto se oriundo da ação, como sua conseqüência imediata, ou melhor, se for resultante de fato lesivo, como, p. ex., a injúria, a morte imediata provocada pelo dispara do revolver, doença ocasionada pela insalubridade do local de trabalho. No dano direto há uma relação imediata entre a causa destacada pelo direito e a perda sofrida pela pessoa. O dano será indireto se consistir numa conseqüência da perda mediatamente sofrida pelo lesado, representando uma representando uma repercussão ou efeito da causa noutros bens que não os diretamente atingidos pelo fato lesivo.[...]. d) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado. Se o dano já foi reparado pelo responsável, o prejuízo é insubsistente, mas, se o foi pela vitima, a lesão subsiste pelo quantum da reparação; o mesmo se diga

19

se terceiro reparou o dano, caso em que ele ficará sub-rogado no direito do prejudicado. e) Legitimidade, pois a vítima, para que possa pleitear a reparação, precisara ser titular do direito atingido. Os titulares poderão ser os lesados, ou seus beneficiários. f) Ausência de causas excludentes de responsabilidade, porque podem ocorrer danos, [...], que não resultem dever ressarcitório, como os causados por caso fortuito, força maior, ou culpa exclusiva da vítima etc. (DINIZ, 2007, p. 63).

4.1 DANO MORAL

O dano do qual levaremos em consideração no que diz respeito a

responsabilidade civil por abandono afetivo é o dano moral, pois o que o menor sofre

não é um dano no seu patrimônio e sim um dano no seu estado psicológico, na sua

vida social, sofre a falta de afeto, sendo assim o menor tem um abalo moral e é

através deste que pode dizer que ele sofreu um dano moral.

Alem da reparação do dano estar prevista no Código Civil, está também

assegurado na Constituição Federal nos arts. 1º, inciso III e 5º incisos V e X,

vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Portanto, por mais que o dano ocorrido seja de cunho apenas moral e do qual

não resulte afetação ao patrimônio do agente lesado, o agente causador fica

obrigado a reparar o dano através de uma indenização pecuniária.

Para aprofundarmos mais o quesito dano moral, veremos o conceito dado a

ele por alguns autores:

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da

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pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente (GAGLIANO, 2009, p.55).

Para Carlos Roberto Gonçalves:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. [...] O dano moral não é propriamente a dor, a angustia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vitima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo (GONÇALVES, 2009, p.359).

Devemos citar também o conceito apresentado por Venosa:

Dano moral é o prejuízo que afeta o animo psíquico, moral e intelectual da vitima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades e se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater famílias: não se levara em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o home de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há formulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.

Podemos dizer então que o dano moral afeta os direitos da personalidade, e é

por este motivo que temos um dano ocorrido com a pessoa em si, em seu intelecto,

sua moral, sua imagem. Como bem disse Carlos Roberto Gonçalves, o que a

pessoa sente, a dor, o sentimento, o estado em que ela se encontra é a

conseqüência do dano e não o dano moral em si, pois o dano já foi causado,

entretanto o que temos então analisando conjuntamente com o conceito de Venosa

é que o dano moral é o prejuízo sofrido pelo agente e a indenização por este

prejuízo é medida pela extensão do dano, portanto, quanto maior o dano, maior será

a indenização devida pelo agente causador.

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Veremos então alguns julgados que reconheceram o dano moral por violação

a direitos da personalidade, como a moral, a imagem e etc, in verbis:

DIREITO A IMAGEM. DANO MORAL. CENA AFETIVA GRAVADA COM AUTORIZAÇÃO E TRANSMITIDA ULTERIORMENTE MAIS DUAS VEZES EM CONTEXTO DIVERSO. DANO MORAL RECONHECIDO. 1.- Configura dano moral indenizável a exibição televisiva de cena afetiva de beijo na boca com então namorado, inicialmente autorizada pelo casal para reportagem por ocasião do "Dia dos namorados", mas repetida, tempos depois, por duas outras vezes, quando já cessado o namoro, tendo a autora outro namorado. 2.- Indenização por ofensa a direito de imagem afastada pelo Tribunal de origem, sem recurso da autora, de modo que matéria de que ora não se cogita, ante a ocorrência da preclusão. 3.- Valor de indenização por dano moral adequadamente fixado em R$ 20.400,00, consideradas a reiteração da exibição e as forças econômicas da acionada, empresa de televisão de caráter nacional. 4.- Recurso Especial improvido. (STJ - REsp: 1291865 RJ 2011/0171876-9, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2013)

Verifica-se neste caso que o dano moral pleiteado diz respeito à ofensa

causada pela exibição de uma imagem da reclamante com seu então namorado, e

que esta imagem exibida na televisão após o rompimento do namoro, ofendeu a

então reclamante, que já se encontrava com outra pessoa. O tribunal entendeu que

devido a esta veiculação houve sim uma ofensa, e que esta ofensa configuraria uma

indenização por dano moral.

Vejamos outra decisão no que diz respeito ao dano moral:

ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO INDEVIDA DE REGISTRO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DEVIDA. 1. O recorrente pretende a reforma do acórdão que fixou em R$5.000, 00 (cinco mil reais) a indenização por dano moral, decorrente da inscrição e manutenção do nome do recorrido no Cadin. 2. O Tribunal de origem consignou que houve pagamento do valor inscrito em dívida ativa e que, mesmo assim, a autarquia não promoveu a baixa do registro do nome do devedor no Cadin. 3. O STJ, no que se refere especificamente à indenização por dano moral, possui entendimento de que esta é cabível, com base na simples prova de que houve inscrição, ou manutenção, indevida de registro nos órgãos de proteção de crédito, sendo desnecessária a demonstração de efetivo prejuízo sofrido pela parte. 4. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1370591 PR 2012/0220536-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2013)

Diante de tal entendimento podemos observar que houve uma violação do

direito da personalidade, devido à inscrição do nome do autor em cadastro restritivo

22

de crédito, portanto destaca-se que diante de tal situação o tribunal entende que há

sim um direito violado e um dever de ressarcir o dano causado pela indenização por

dano moral.

Mas vejamos também o entendimento de que nem sempre se configura o

dano moral:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. "CARTÃO MEGABÔNUS". INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. SERVIÇO DEFEITUOSO QUE NÃO ENSEJA DANO MORAL. 1. Segundo as premissas fáticas dos autos, houve má prestação de serviço ao consumidor, porquanto lhe foi enviado uma espécie de cartão pré-pago ("cartão megabônus"), com informações e propaganda que induziam a supor que se tratava de cartão de crédito. 2. Contudo, tal defeito não se afigura capaz de, por si só, ensejar reparação por dano moral, pois, muito embora possa causar incômodo à parte contratante, não repercute de forma significativa na esfera subjetiva do consumidor. 3. Por outro lado, também a tentativa de utilização do cartão como modalidade "a crédito", não acarreta, em regra, vulneração à dignidade do consumidor, configurando mero dissabor a que se sujeita qualquer pessoa detentora de genuíno cartão de crédito. Precedentes. 4. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1151688 RJ 2009/0150330-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/02/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2011).

No presente caso o tribunal entendeu que não houve dano moral, não se

configurando uma ofensa para que ensejasse o direito à indenização por dano

moral, pois como foi citado, o mero dissabor não configura dano moral. Portanto

para que se configure o dano moral é preciso demonstrar muito mais do que o mero

dissabor, é necessário afetar a personalidade do agente que se sentiu lesado.

23

5 DOS DANOS DECORRENTES DO ABANDONO AFETIVO

O dano causado pelo abandono afetivo está intrinsecamente ligado à

personalidade do indivíduo. Esta se forma principalmente no seio familiar, onde a

criança desenvolve sentimentos primordiais para seu crescimento como um ser

capaz de vier em sociedade.

A ausência injustificada do pai acaba por gerar a falta de afeto, proteção e

cuidado, trazendo danos à afetividade da criança, o que pode vir a ocasionar, na

vida adulta, um trauma afetivo. Aqui cabe ressaltar ainda, o abandono afetivo em

caso de pais separados, quando a criança convive com os pais e passa a ter de

conviver sem um deles:

Com efeito, com o estabelecimento efetivo de um vínculo de afetividade será mais fácil configurar o dano decorrente da cessação do contato e da convivência entre pais e filhos, na exata medida em que se conseguir demonstrar e comprovar que a sensação de abandono foi nociva à criança. Esta prova deve ser feita por perícia técnica, determinada pelo juízo, com o intuito de se analisar o dano real e sua efetiva extensão. (HIRONAKA, 2013)

A ausência paterna ou materna reflete consequências na vida social do

indivíduo, tendo em vista a sensação de abandono e de rejeição que o indivíduo

carrega ao longo da vida. Porém, cabe ressaltar a dúvida que normalmente surge

em discussões a esse respeito, com relação ao dano causado aos filhos maiores.

Maria Isabel Pereira da Costa relata que o dano vinculado ao abandono afetivo e a

indenização pecuniária não se aplicam em face dos adultos, pois estes já tiveram

sua personalidade formada:

Assim, só os filhos menores de idade, ou incapazes, têm legitimidade para pedir indenização aos pais pela omissão do afeto. Em relação aos filhos maiores de idade e capazes, não tem cabimento indenização pela ausência de afeto por parte dos pais, porque não estão em fase de formação da personalidade. (...) No caso do afeto, a cobrança da reciprocidade pura e simples não é conveniente, pois os filhos não têm o dever de fornecer as condições para formar a personalidade dos pais, por impossibilidade absoluta. (COSTA, 2005, apud HIRONAKA, 2013).

Alguns estudos psicológicos, porém, apontam para o contrário do que a

autora relata acima. Tais estudos demonstram que nada pode garantir que a

personalidade seja um objeto de evolução contínua, ou seja, não entende-se

personalidade como sendo um processo que se finda após o domínio de certas

24

capacidades que se atingem na vida adulta.

Assim, é imprescindível discutir o tema de modo cuidadoso, com olhar

sempre atento às discussões jurídicas atuais, bem como discutindo com flexibilidade

as possíveis hipóteses de soluções.

5.1 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Para Paulo Lobo, o principio jurídico da afetividade, é o principio que

fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na

comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou

biológico (LOBO, 2011, p. 70)

Temos também o entendimento de Flavio Tartuce:

[...] o afeto não se confunde necessariamente com o amor. Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa. O afeto positivo, por excelência, é o amor; o negativo é o ódio. Obviamente, ambas as cargas estão presentes nas relações familiares.(TARTUCE,2013).

Flavio Tartuce também diz que o principio da afetividade, apesar de não estar

expresso no nosso ordenamento jurídico, os juristas tem demonstrado que a

afetividade é um principio de nosso sistema, e que vem sendo aplicado no âmbito do

direito familiar. (TARTUCE, 2013).

Sendo assim podemos dizer que a afetividade é um elo que liga uma pessoa

a outra, é um sentimento e que pode ser observado diante do meio social no qual

fazemos parte, pode ser o carinho que um pai da a um filho.

Muitos buscam a compensação pela falta do afeto de seus pais por meios

pecuniários, o que nota-se na verdade é que os filhos não buscam o afeto dos pais,

eles buscam um ressarcimento na forma pecuniária. Mas podemos dizer que esse

ressarcimento, essa indenização é a falta de afeto que se tornou o ódio, a raiva por

aquele que deveria ter dado afeto, carinho, que deveria ter criado seu filho,

participado dos momentos importantes na vida de um filho, estar ao lado de seu filho

contribuindo com sua criação, com seu crescimento e introdução na sociedade.

5.2 PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL

25

O princípio da paternidade responsável remete ao conceito de

responsabilidade. O acompanhamento dos filhos pelos pais é uma garantia

fundamental para a educação e para o pleno desenvolvimento do sujeito, portanto,

uma responsabilidade dos pais.

A paternidade constitui-se desde a concepção. Ao nascer, todo indivíduo tem

o direito de conviver com seus pais e de ser cuidado por eles. No entanto,

atualmente, há que se discutir o tema a respeito da paternidade responsável

atentamente, pois a sociedade atual tem demonstrado que fazer filhos deixou de ser

um ato de responsabilidade, passando a ser um ato de diversão e, em alguns casos,

até mesmo de interesses financeiros.

O princípio da paternidade responsável, inserido no direito do estado de filiação, está também garantido implicitamente na Constituição Federal, no art. 227, pois é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, colocando-os a salvo de toda forma de discriminação, vedando expressamente as designações discriminatórias relativas ao estado de filiação. (PIRES, 2013).

Ao discutir-se a questão da paternidade responsável, é importante lembrar

que tal princípio está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa

humana. É dentro da instituição familiar que os indivíduos adquirem os principais

elementos para o seu pleno desenvolvimento.

Portanto, o princípio da paternidade responsável aliado ao princípio da

dignidade da pessoa humana são essenciais na formação de uma família.

Atualmente, as mudanças ocorridas nos modelos de estrutura familiar exigem o

cuidado para que tais princípios sejam mantidos, a fim de garantir que todos os

membros da família tenham seus direitos resguardados.

5.3 CONSEQÜÊNCIAS PSICOLÓGICAS PELO ABANDONO AFETIVO

Estudos sobre processos familiares demonstram que a qualidade da relação

parental está ligada à possíveis distúrbios emocionais na criança e no

adolescente.(BENETTI, 2013)

O abandono afetivo traz consigo a dor da perda, causando irreparáveis danos

à afetividade e à personalidade do indivíduo. As consequências desse abandono

26

remetem ainda a efeitos psicológicos e emocionais, causando grandes

aborrecimentos e constrangimentos.

As consequências psicológicas causadas pelo abandono afetivo irão

acompanhar o indivíduo para o resto da vida, trazendo consigo a sensação do vazio

que ocupa o lugar de sentimentos que deveriam ter sido despertados e mantidos no

seio familiar.

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6 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Uma das primeiras decisões sobre responsabilidade por abandono afetivo foi

proferida pelo juiz Mario Romano Maggioni, da 2º Vara da Comarca de Capão da

Canoa no Rio Grande do Sul na data de 15 de setembro de 2003, na presente

sentença o pai foi condenado ao pagamento de 200 salários mínimos de

indenização por dano moral, em razão do abandono afetivo e moral da filha de 9

anos.(MACHADO, 2013)

.

Vale citar um dos trechos extraídos da referida sentença:

A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai. (Processo n.º 141/1030012032-0, da Comarca de Capão da Canoa / Rio Grande do Sul)

Percebemos que tal trecho da sentença nos remete a entender o que é

preciso para a criação do ser humano, ou seja, o que é necessário para que a

criança tenha uma boa formação, assim também pode-se dizer que a falta desse

afeto, dessa educação a qual é posicionada com clareza na decisão acima, de que

esse é o motivo para que os jovens sejam drogados, que desviem da condição, do

comportamento do qual a sociedade deles espera.

Diante de tal situação é que se vê necessária a responsabilização pelo

abandono afetivo, pois o abandono ira refletir não somente na criança, na pessoa

que não teve acesso a essa afetividade, ira também refletir em toda a sociedade da

qual aquela pessoa pertencerá, e certamente de forma negativa.

Podemos dizer que a mais importante das decisões sobre o presente tema é

a decisão do Superior Tribunal de Justiça, decisão esta de 24 de abril de 2012,

sendo a primeira que o referido Tribunal julgou procedente o pedido de indenização

por abandono afetivo. Na referida decisão a Ministra Nancy Andrighi, relatora, votou

por manter a indenização fixada pelo juízo de 1º grau que havia fixado em R$

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415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais), tendo a relatora, apenas minorado o

montante devido para R$200.000,00 (duzentos mil reais), e acompanharam o voto

da relatora os Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas

Bôas Cueva, tendo como voto-vencido apenas o Ministro Massami Uyeda, vejamos

a ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, e surgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012)

Analisa-se que levaram quase nove anos a contar da primeira decisão que

condenou um pai ao pagamento de uma indenização devido ao abandono afetivo,

até que esta temática chegasse ao Superior Tribunal de Justiça, e digamos ainda

que certamente haverá muito a que ser discutido ainda para que haja uma

pacificação sobre o tema.

Depreende-se do voto-vencido do Ministro Massami Uyeda:

Ora, se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho, qualquer filha, enfim, qualquer pessoa poderá dizer assim: mas estou sendo preterido em relação aos meus irmãos e qualquer dado subjetivo poderia motivar um pedido de indenização por dano moral. Ora, isso faria com que quantificássemos ou potencializássemos as mágoas íntimas – muitas

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legítimas, algumas supostamente legítimas – de filhos, de irmãos, de pais, de marido e mulher também, porque o dever dos cônjuges está entre prestar assistência, amar e tal. E os estudos indicam que esse amor é uma coisa da convivência. (REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

Nota-se que diante de tal situação, o Ministro expõe que qualquer situação,

podendo ser esta, a mais subjetiva e absurda, ensejaria um pedido de indenização.

Devemos destacar que diante de tais fatos, tanto a relatora quanto o ministro

que teve o voto-vencido, ambos encontram razões, para que não se crie uma

situação da qual qualquer motivo, como o desafeto entre pais se transforme em um

pedido de indenização por dano moral, conforme o voto-vencido, a relatora deixa

claro ao mencionar que varias foram as circunstancias que deram fundamentos para

que fosse condenado o pai ao pagamento da indenização pelo abandono afetivo da

filha.

6.1 A NÃO RESPONSABILIZAÇÃO DOS PAIS

O Superior Tribunal de Justiça já havia se manifestado sobre o assunto da

indenização por abandono afetivo na data de 29 de novembro de 2005, tendo nesta

decisão não reconhecido a indenização pelo abandono afetivo, dizendo que escapa

do judiciário o arbítrio de obrigar alguém a amar outrem, a manter laços de

afetividade, e que o pagamento de indenização não alcançaria a finalidade, qual seja

o afeto, vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 27/03/2006, p. 299)

Há também situações em que diante do grau de dificuldade em provar e

valorar a responsabilidade diante do abandono afetivo, os tribunais entendem que

não cabe a responsabilização dos pais, vejamos:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ABANDONO AFETIVO PATERNO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA

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LIDE - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA- ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A CONCLUSÃO DO CASO JÁ ESTAVAM PRESENTES - DESNECESSIDADE DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, VISTO QUE O CASO EM TELA NÃO VERSA SOBRE NENHUMA DAS CAUSAS ELENCADAS NO ART. 82, II, DO CPC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXCESSIVOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMETE. (TJ-PR - AC: 3775517 PR 0377551-7, Relator: Eugenio Achille Grandinetti, Data de Julgamento: 30/11/2006, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7281)

Diante de tal acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, percebemos que o

juízo de 1º grau indeferiu o pedido de indenização por dano moral, pois não havia

formas de provar a dano sofrido pela autora, por tratar-se de um elemento subjetivo,

o juízo também entendeu que devido ao fato da subjetividade, o réu pode ter dado o

afeto que entendia ser suficiente, ou até onde conhecia e ou até mesmo no limite do

qual a autora deixava ele se aproximar, e que até mesmo poderia não ter dado afeto

algum. O caso é que diante de tais circunstancias e do fato das separações serem

cada vez mais comum, os distanciamentos entre pais e filhos também serão, assim

realmente fica difícil comprovar o tal abandono afetivo. Vejamos outro caso neste

sentido, também do Tribunal de Justiça do Paraná:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. Por sua vez, outra corrente defende que não existe obrigação legal de companhia e afeto". (STJ - Resp nº 757411/MG - Rel. Ministro Fernando Gonçalves - Quarta Turma - DJ 27.3.2006) APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 639544-4 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Nilson Mizuta - Unânime - - J. 04.03.2010)

Extrai-se deste acórdão que os eméritos julgadores, têm a convicção de que

existem duas correntes, uma que entende que o dano moral existe decorrente deste

abandono e deve ser indenizado, e há também aqueles que entendem que não se

pode obrigar ninguém a amar, dar afeto e que a indenização não traria a

compensação deste afeto, não buscaria algo perdido há muito temo, e sim teria um

caráter punitivo e dissuasivo. Também é citado no referido acórdão que diante da

situação fática dos genitores do autor terem se separado e que a genitora ficou com

a guarda do autor e tendo ido residir em outra cidade, elevando ainda mais a

dificuldade do genitor em manter contato com o filho, há de se destacar que o fato

de ter ido morar com apenas a genitora esta poderia ter passado o sentimento de

31

ódio e vingança que sentia pelo genitor para o autor, dando a este motivos para ter

dificuldade em manter um laço afetivo para com o mesmo.

Portanto verifica-se em algumas situações que se busca a reparação pelo

abandono afetivo apenas de forma pecuniária, tratando muitas vezes de pedidos

juridicamente impossíveis, como o pedido de conversão de visita paterna em

indenização por abandono afetivo, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE VISITA PATERNA COM CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A paternidade pressupõe a manifestação natural e espontânea de afetividade, convivência, proteção, amor e respeito entre pais e filhos, não havendo previsão legal para obrigar o pai visitar o filho ou manter laços de afetividade com o mesmo. Também não há ilicitude na conduta do genitor, mesmo desprovida de amparo moral, que enseje dever de indenizar. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70044341360, Sétima...(TJ-RS - AC: 70044341360 RS , Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 23/11/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2011).

Tem-se que mesmo após a manifestação do Supremo Tribunal de Justiça

ainda não é pacifico que qualquer abandono afetivo possa ensejar o direito a

indenização. Percebe-se isso diante do entendimento recente do tribunal de Justiça

do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ALIMENTOS - FIXAÇÃO EM PATAMAR CONDIZENTE AO TRINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE/PROPORCIONALI DADE - OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PRECONIZADA PELA LEI - EXISTÊNCIA DE OUTRA FILHA - DANO MORAL - ABANDONO AFETIVO - REQUISITOS PREVISTOS EM LEI - ATO ILÍCITO, NEXO DE CAUSALIDADE E DANO - ENTENDIMENTO DA CORTE SUPERIOR - FOGE À ALÇACADA DO PODER JUDICIÁRIO OBRIGAR AO GENITOR A AMAR O FILHO - NÃO CABIMENTO À INDENIZAÇÃO - LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ - NÃO COMPROVADA ALTERAÇÃO DE VERDADES - NÃO CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 12ª C.Cível - AC - 1027825-2 - Paranavaí - Rel.: João Domingos Kuster Puppi - Unânime - - J. 28.08.2013)

6.2 QUANDO O GENITOR DESCONHECIA A PATERNIDADE?

Outra situação digamos que interessante, é também a busca da reparação

pelo abandono afetivo, mesmo quando o genitor nem sequer sabia ser pai, portanto

não há que se falar em indenização, em responsabilidade pelo abandono afetivo.

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Este é o entendimento de alguns tribunais, vejamos o do Tribunal de Justiça do

Distrito Federal, in verbis:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO PELO GENITOR. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL, DECORRENTE DA PRÁTICA ATO ILÍCITO, DEPENDE DA PRESENÇA DE TRÊS PRESSUPOSTOS ELEMENTARES: CONDUTA CULPOSA OU DOLOSA, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. 2. AUSENTE O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA OMISSIVA DO GENITOR E O ABALO PSÍQUICO CAUSADO AO FILHO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, PORQUE NÃO RESTARAM VIOLADOS QUAISQUER DIREITOS DA PERSONALIDADE. 3. ADEMAIS, NÃO HÁ FALAR EM ABANDONO AFETIVO, POIS QUE IMPOSSÍVEL SE EXIGIR INDENIZAÇÃO DE QUEM NEM SEQUER SABIA QUE ERA PAI. 4. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-DF - EMD1: 20090110466999 DF 0089809-17.2009.8.07.0001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/08/2013, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/08/2013 . Pág.: 89)

Destaca-se da presente decisão, da qual o autor pleiteia indenização por

abandono afetivo, pelo fato de não ter recebido afeto de seu pai biológico, fato é que

seu genitor só tomou conhecimento da paternidade por meio de uma ação de

investigação de paternidade movida pelo autor e quando este já contava com 35

anos de idade, razão pela qual foi negado provimento ao recurso interposto pelo

autor, sendo mantida a sentença do juízo de 1º grau, que julgou improcedente o

pedido de indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo do

genitor.

Também de acordo com o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA E RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO AJUIZADA PELA FILHA EM FACE DO PAI. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA AUTORA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO. DECISÃO INTIMANDO AS PARTES PARA PRODUÇÃO DE PROVAS PUBLICADA EM NOME DE ADVOGADO QUE NÃO MAIS ATUA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO DA PROCURAÇÃO E INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE INTIMAÇÃO PREFERENCIAL EM NOME DE UM DOS CAUSÍDICOS, CONFORME POSSIBILITA O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 444 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. INACOLHIMENTO. 2. MÉRITO. RELAÇÃO PATERNO-FILIAL RECONHECIDA QUANDO A FILHA JÁ CONTAVA 30 (TRINTA) ANOS DE IDADE POR MEIO DE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. CARÊNCIA DE PROVA DE QUE O GENITOR TINHA CONHECIMENTO DA FILHA ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA NOS AUTOS DA DEMANDA QUE ATESTOU O VÍNCULO BIOLÓGICO. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL, QUAL SEJA, A

33

CULPA. CONDUTA INVOLUNTÁRIA. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. 3. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REQUISITOS DO ART. 17 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO CONFIGURADOS. 4. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DE URH'S EM NOME DO DEFENSOR DA AUTORA. DISTINÇÃO ENTRE OS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA E DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA QUE SE FAZ NECESSÁRIA. PARTE QUE INGRESSOU EM JUÍZO COM DOIS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS E, PORTANTO, TEVE DEFERIDO APENAS O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ARBITRAMENTO INDEVIDO. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - AC: 20120836701 SC 2012.083670-1 (Acórdão), Relator: Raulino Jacó Brüning, Data de Julgamento: 15/07/2013, Primeira Câmara de Direito Civil Julgado)

No presente julgado também é indeferido o pedido de indenização por

abandono afetivo pelo fato do genitor desconhecer a paternidade, vindo a ter ciência

desta somente em ação de investigação de paternidade movida pela filha que já

contava com 32 anos de idade. O genitor ainda alegou que sua filha que

permaneceu inerte por todos estes anos, e sendo esta a responsável por eventuais

danos sofrido. Sendo assim foi negado provimento ao recurso interposto pela autora

mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização formulado

pela autora.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS DECORRENTES DE ABANDONO AFETIVO. INOCORRÊNCIA. Sendo subjetiva a responsabilidade civil no Direito de Família, o dever de indenizar pressupõe o ato ilícito. Não se pode reputar como ato ilícito o abandono afetivo de quem desconhecia a qualidade de pai, porquanto não há nos autos qualquer prova de que o pai haja sido comunicado de tal possibilidade antes da citação na ação ajuizada pelo investigante quando já contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos, devendo ser valorado o comportamento processual do pai, enquanto investigado, pois colaborativo com a elucidação da paternidade. APELO NÃO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70024047284, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 20/06/2008) (TJ-RS - AC: 70024047284 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 20/06/2008, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/06/2008)

De acordo com o julgado acima exposto, o mesmo também manteve a

sentença de indeferir o pedido de indenização decorrente do abandono afetivo,

reconhecendo somente a paternidade. O fato é que foi comprovado que o réu só

tomou ciência de sua paternidade quando seu filho já contava com mais de 25 anos,

por meio de um processo de investigação de paternidade cumulado com ação de

reparação de danos, e diante de tal situação o mesmo contribuiu com o andamento

34

do processa não ocasionando, ou criando meios que dificultassem o andamento do

processo e a comprovação de sua paternidade, fato este levado em conta pelos

julgadores para manter a sentença proferida pelo juízo a quo. O relator também

destaca que o se era afeto que o autor buscava, o mesmo dificultou a obtenção

deste, pois buscá-lo através do litígio se torna mais longo e temeroso.

Tribunal de Justiça da Bahia:

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE INVESTIGAÇAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM REPARAÇAO DE DANOS MORAIS DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO. FALTA DE RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO DA PATERNIDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CARACTERIZADORES E AUTORIZADORES DA REPARAÇAO CIVIL. CONFIRMAÇAO DA SENTENÇA. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENDO SUBJETIVA A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA, O DEVER DE INDENIZAR PRESSUPÕE O ATO ILÍCITO. NAO SE PODE REPUTAR COMO ATO ILÍCITO O ABANDONO AFETIVO DE QUEM DESCONHECIA A QUALIDADE DE PAI, PORQUANTO NAO HÁ NOS AUTOS QUALQUER PROVA DE QUE O PAI HAJA SIDO COMUNICADO DE TAL POSSIBILIDADE ANTES DA CITAÇAO NA AÇAO AJUIZADA PELO INVESTIGANTE QUANDO JÁ CONTAVA COM MAIS DE 35 ANOS, DEVENDO SER VALORADO O CO. (TJ-BA, Relator: JOSEVANDO SOUSA ANDRADE, Data de Julgamento: 03/02/2009, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).

Trata-se de recurso interposto em ação de investigação de paternidade

cumulada com danos morais, na qual o filho pede o reconhecimento da paternidade

e indenização por ter sido abandonado afetivamente por seu pai. Ocorre que o

próprio requerente afirmou que nunca procurou o genitor para apresentar-se como

filho, que mesmo a sua genitora não confirmava sua paternidade. Portanto o

entendimento é que configura-se ausente o ato ilícito que é um dos elementos que

enseja a responsabilidade civil, restando assim negado provimento ao recurso e

mantida a sentença do juízo a quo.

Tem-se que os tribunais não tem tido dificuldades em tomar decisões no que

diz respeito à responsabilidade do pai pelo abandono do filho, quando aquele não

conhecia, ou não sabia ser pai. O julgamento se torna mais fácil pois não se trata de

provas subjetivas, o que percebe-se é que há a falta dos elementos que constituem

o dano, portanto não cabível a indenização pleiteada pelo abandono afetivo.

35

7 CONCLUSÃO

Após analise do quão importante é a família para o direito, podemos dizer que

em concordância com a Constituição Federal de que a família é a base da

sociedade, e que esta deve ter proteção não só do Estado mas sim da sociedade

em geral, todos devem fazer a sua parte para que a família seja protegida.

Percebe-se que a família não é somente a consangüínea, ou como

mencionado no referido trabalho, das pessoas descendentes de um mesmo tronco

ancestral, ela é muito mais que isso, a família é constituída sim por pais, filhos,

irmãos, tios, outras pessoas de ligação consangüínea, mas também é formada pelos

amigos, pelos pessoas que estão ao redor daquela pessoa, que muitas vezes são

mais ligadas do que os próprios parentes de sangue.

A responsabilidade civil é tida como uma maneira pela qual as pessoas

buscam o ressarcimento pelo dano causado por outrem, é uma maneira de reparar o

dano através de uma forma pecuniária se possível. Mas vemos que por mais que o

dinheiro tente restaurar um dano causado quando adentramos no quesito dano

moral é difícil e digamos que impossível de se medir a extensão do dano, o que

temos é uma dedução de que aquele valor seria razoável para amenizar a dor, o

sofrimento que o agente sofreu.

Interligando a responsabilidade civil ao abandono afetivo, pode-se dizer que a

responsabilidade civil pelo abandono afetivo nada mais é do que uma indenização

por dano moral, o que muda é apenas a nomenclatura, pois os requisitos para que

tenhamos a devida indenização pelo abandono afetivo são praticamente os

mesmos.

Nota-se que a busca pela reparação do abandono afetivo é exclusivamente

pecuniária, as pessoas ao pedirem a indenização por abandono afetivo não estão

buscando nela o afeto, e sim o contrario, buscam o desafeto, a vingança, uma

maneira de buscar uma compensação fazendo o outro sofrer.

Também verifica-se que a busca pela reparação pecuniária do abandono

afetivo é recente, pelo menos em relação a justiça, pois existem muitas divergências

de entendimento o que torna difícil dizer se realmente é cabível essa

responsabilização pelo abandono afetivo ou não, pois além das divergências,

enquanto de um lado tem aquele que precisa receber afeto, carinho, amor, entre

outros, do outro há aquela tese de que ninguém é obrigado a amar, portanto torna-

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se difícil haver uma conciliação entre ambos, trazendo a justiça varias maneiras de

interpretar a responsabilidade civil por abandono afetivo.

Nota-se que se torna mais fácil negar os pedidos de indenização do que

enfrentá-los, mas não devido à má vontade do julgador, e sim por se tratar de um

elemento subjetivo, um elemento do qual para aquela pessoa é de um jeito e para

outra é totalmente diferente, ou seja, o afeto que um recebe não é o mesmo que o

outro, não existe uma maneira de medir a quantidade de afeto necessário para que

cada ser humano se torne uma pessoa “feliz”.

Diante de tais julgamentos, vemos que quando o julgador condena alguém a

pagar a indenização pelo abandono afetivo, ele não utiliza apenas da falta de afeto,

mas sim das diferenças entre filhos, de ações que comprovadamente demonstrem a

falta de afeto por aquele filho especificamente, a negativa de reconhecê-lo como

filho diante da comprovada filiação.

Assim também é tido que quando o pai não sabia da existência de um filho,

este não deve ter a obrigação de indenizá-lo pelo abandono afetivo que sofreu, pois

quem sabe se o pai soubesse da existência do filho teria dado a ele todo afeto e

carinho que ele precisava.

Portanto conclui-se que a responsabilidade civil por abandono afetivo é um

tema a ter muitas divergências ainda, e isto se dá por ser um assunto novo, por se

tratar de uma situação que envolve vários pontos de vista, mas percebe-se que no

momento a grande maioria dos julgadores entendem não haver a responsabilização

pelo abandono afetivo, fato também é que até pouco tempo a matéria nem era

discutida.

Porém, o que deve ser feito quanto à responsabilidade civil por abandono

afetivo só o tempo dirá, se irá evoluir ou retroceder, não há como saber, o que se

sabe é que tudo se amolda de acordo com desenvolvimento da sociedade.

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REFERÊNCIAS ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL ACERCA DO ABANDONO AFETIVO NA FILIAÇÃO E SUA REPARAÇÃO. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/23666/analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiacao-e-sua-reparacao/2. Acesso em: 12 set. 2013. ATO ILICITO. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ato_il%C3%ADcito. Acesso em: 09 set. 2013. BENETTI, Silvia Pereira da Cruz Conflito Conjugal: Impacto no Desenvolvimento Psicológico da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/prc/v19n2/a12v19n2.pdf. Acesso em 28 set. 2013. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 27/03/2006, p. 299. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500854643&dt_publicacao=27/03/2006. Acesso em: 09 set. 2013. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1095575 SP 2008/0230809-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/10/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2011. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21051631/recurso-especial-resp-1095575-sp-2008-0230809-3-stj. Acesso em: 04 set. 2013. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1151688 RJ 2009/0150330-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/02/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2011. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18394635/recurso-especial-resp-1151688-rj-2009-0150330-0-stj?ref=home. Acesso em: 04 set. 2013. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012. Disponivel em: http://s.conjur.com.br/dl/acordao-abandono-afetivo.pdf. Acesso em 09 set. 2013 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1286180 BA 2011/0142120-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/11/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2011. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21046387/recurso-especial-resp-1286180-ba-2011-0142120-4-stj. Acesso em: 04 set. 2013. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1291865 RJ 2011/0171876-9, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2013. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23906057/recurso-especial-resp-1291865-rj-2011-0171876-9-stj. Acesso em: 04 set. 2013.

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