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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Josiane Vincoski Gavião da Silva
A PROBLEMÁTICA DO PREQUESTIONAMENTO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
CURITIBA 2010
A PROBLEMÁTICA DO PREQUESTIONAMENTO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
CURITIBA 2010
Josiane Vincoski Gavião da Silva
A PROBLEMÁTICA DO PREQUESTIONAMENTO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Danielli Weber Santos Costi
CURITIBA 2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Josiane Vincoski Gavião da Silva
A PROBLEMÁTICA DO PREQUESTIONAMENTO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de _______________ de 2010.
_____________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: __________________________________
Professora Danielli Weber Santos Costi Universidade Tuiuti do Paraná
___________________________________ Professor
Universidade Tuiuti do Paraná
__________________________________ Professor
Universidade Tuiuti do Paraná
DEDICATÓRIA
À Deus, e ao meu esposo Andrey, o anjo que Deus colocou em minha vida.
AGRADECIMENTOS À Beatriz Schiebler, pelo incentivo profissional e por sua sincera amizade. À professora Danielli Weber Santos Costi, pois durante a realização do presente trabalho dedicou-se de forma inconteste, demonstrando assim seu profissionalismo e sua amizade.
RESUMO
O prequestionamento é um requisito de admissibilidade do recurso especial, no entanto, dele decorrem diversas divergências tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais. Ainda não se tem um entendimento uniforme do que seja o instituto do prequestionamento, sua constitucionalidade, finalidade e aplicabilidade. Essas divergências na prática têm causado inúmeras conseqüências como a inadmissibilidade do recurso especial, bem como prejuízos daqueles que necessitam da presteza do Poder Judiciário. Por tanto, estuda-se o prequestionamento para entender seu significado, sua finalidade, aplicabilidade, demonstrar a problemática para a admissibilidade do recurso especial, bem como o desacordo que ocorre na prática com o que é orientado pelos doutrinadores. Palavras-chaves: Problemática; Admissibilidade, Prequestionamento, Recurso Especial.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .........................................................................................................7 2 RECURSO ESPECIAL .............................................................................................9 2.1 ORIGEM................................................................................................................9 2.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ...............................11 2.2.1 Alínea “a” do art. 105, inc. III, da Constituição Federal ....................................11 2.2.2 Alínea “b” do art. 105, inc. III, da Constituição Federal ....................................11 2.2.3 Alínea “c” do art. 105, inc. III, da Constituição Federal.....................................12 2.3 DO PROCEDIMENTO.........................................................................................14 2.4 EFEITOS DO RECURSO ESPECIAL .................................................................16 2.5 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ................................................................17 3 DO PREQUESTIONAMENTO ...............................................................................18 3.1 ORIGEM..............................................................................................................18 3.2 CONCEITO .........................................................................................................20 3.3 PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO .........................................25 3.4 FINALIDADE DO PREQUESTIONAMENTO.......................................................27 3.5 SÚMULAS DO STF E DO STJ REFRENTE AO PREQUESTIONAMENTO .......28 4 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FIM DE PREQUESTIONAMEN TO .........34 4.1 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ...............34 4.2 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREQUESTIONADORES..............................36 5 A PROBLEMÁTICA PARA OBTENÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO : ANÁLISE PRÁTICA ..................................................................................................................42 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................50 REFERÊNCIAS .........................................................................................................53
7
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por finalidade analisar o
instituto do prequestionamento para a admissibilidade do recurso especial e a
necessidade de sua normatização.
O instituto do prequestionamento é exigido até mesmo antes da Constituição
de 1946, surgiu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, onde o
entendimento era da necessidade de prévio questionamento da lei federal na
instância inferior, ou seja, não havendo o prequestionamento o recurso
extraordinario não seria conhecido.
Desde aquela época até os dias atuais, vem sendo exigido o
prequestionamento da matéria, seja ela constitucional ou federal, no entanto, em
nenhuma das Cartas Magnas anteriores previram a exigência de tal instituto, nem
mesmo a atual que inovou com a criação do Superior Tribunal de Justiça bem como
com o recurso especial.
Em estudos realizados por diversos doutrinadores chegou-se a conclusão
que o prequestionamento nada mais é do que a provocação do surgimento da
questão federal ou constitucional perante a instância que proferiu a decisão.
Sendo assim, o prequestionamento é considerado como uma das condições
de admissibilidade do referido recurso, pois, trata-se de um pressuposto prévio para
a apresentação do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, do instituto do prequestionamento decorrem diversas dúvidas
que começam desde o momento de se prequestionar a matéria até a admissibilidade
do recurso especial, pois acerca do prequestionamento temos divergências de
8
entendimentos entre as Cortes Especiais, bem como temos incerteza sobre sua
utilidade, aplicabilidade ou até mesmo sobre sua constitucionalidade.
É neste momento que o trabalho aprofunda sua pesquisa sobre o instituto do
prequestionamento em todos os seus aspectos, para uma melhor compreensão de
sua aplicabilidade, bem como para obter a procedência do recurso especial perante
o Superior Tribunal de Justiça.
9
2 RECURSO ESPECIAL
2.1 ORIGEM
O recurso extraordinário surgiu no Brasil com o Decreto 848, de 24/10/1890,
que organizou a Justiça Federal e criou o Supremo Tribunal Federal, tendo por base
o writ of error do direito norte-americano, nos termos da seção 25 do Judiciary Act
de 1789.
A esse recurso competia às funções de órgão recursal da Justiça Federal,
uniformizador da aplicação do direito federal e da supremacia da Constituição
Federal de 1891.
Porém, foi distribuído um grande número de recursos ao Supremo Tribunal
Federal, causando demora no julgamento de cada um dos recursos interpostos,
gerando “a crise do Supremo”.
A partir daí, no intuito de resolver o problema foram criados impedimentos
regimentais, para que houvesse a diminuição de recursos interpostos perante o
Supremo Tribunal Federal. No entanto, tais tentativas restaram infrutíferas.
Diversos juristas da época recomendavam a criação de um novo tribunal
com função de instância federal, sem natureza constitucional, Araken de Assis em
sua obra Manual dos Recursos relata que:
Em 1965, a mesa redonda organizada pelo Instituto de Direito Público e Ciência Política da Fundação Getúlio Vargas (Rio de Janeiro), composta de ilustre plêiade de jusristas, recomendou a criação de um único tribunal, que teria uma função eminente como instância federal sobre matéria que não tivesse, como especificidade, natureza constitucional, ao mesmo tempo que teria a tarefa de apreciar os mandados de segurança e habeas corpus originários, os conta ato atos dos Ministros de Estado e os recursos ordinários das decisões denegatórias em última insância federal ou dos Estados. (2008, p. 772)
10
Assim, em 05 de outubro de 1988 com a promulgação da atual Carta Magna,
surgiu o Superior Tribunal de Justiça, retirando da competência do Supremo Tribunal
Federal, o julgamento de recursos que evidenciam a contrariedade de dispositivos
de lei federal ou entendimento jurisprudencial divergente. E consequentemente, ao
lado do recurso extraordinário, criou-se o recurso especial.
A partir de então o artigo 102, inciso III, letras “a” a “d” e o artigo 105, inciso
III, letras “a” a “c” da Constituição Federal, passaram a dispor acerca da
competência e do cabimento dos Recursos Especial e Extraordinário:
Art.102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição cabendo-lhe: [...] III – julgar, mediante recurso extraodinárioa, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a insconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. [...] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única, ou última instância, pelos Tribunas Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente de que lhe haja atribuído outro
tribunal.
Denota-se que o Superior Tribunal de Justiça tem a função de interpretar e
preservar a legislação federal e uniformizar a jurisprudência, o que ocorre também
com o julgamento dos recursos especiais.
11
2.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
As hipóteses de cabimento do especial encontram-se no art. 105, inciso III,
alíneas “a”, “b” e “c”. Analisa-se esse dispositivo constitucional com o intuito de
demonstrar com clareza os contornos do presente trabalho.
2.2.1 Alínea “a” do art. 105, inc. III, da Constituição Federal.
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
Neste inciso é cabível o recurso especial, quando o acórdão recorrido
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. Aqui o legislador
estabeleceu a proteção do direito positivo federal. No que tange a lei federal, os
doutrinadores Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneira da Cunha, na obra Curso
de Direito Processual Civil, volume 3, nos ensinam que:
Lei Federal, para efeito de cabimento de recurso especial, é expressão que engloba os seguintes diplomas: a) lei complementar federal; b) lei ordinária federal; c) lei delegada federal; d) decreto-lei federal; e) medida provisória federal; f) decreto autônomo federal. (2009, p. 307)
Assim, não cabe recurso especial por ofensa aos demais atos, diplomas,
instrumentos normativos, portarias, instrução normativa, resolução, decreto-
legislativo, parecer normativo.
2.2.2 Alínea “b” do art. 105, inc. III, da Constituição Federal.
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
12
A segunda hipótese de cabimento do recurso especial é quando o acórdão
recorrido julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal.
Sobre o tema o mestre Sandro Marcelo Kozikoski, em sua obra Manual dos
Recursos Cíveis, explica:
Com o advento da EC 45/04, o texto invocado da alínea “b” do inc. III, do art. 105, prevê o cabimento do recurso especial apenas quando se priviligiar “ato de governo local” confrontado em face da lei federal. Foi excluído, assim, do permissivo constitucional a confrontação, na via do recurso especial, da “da lei local” em face da “lei federal”, eis que “a redução de competência do STJ, no conteúdo da letra “b” do inc. III do art.105, corresponde ao acréscimo de abrangência do recurso extraordinário, operando por meio da nova alíena d acrescida ao art. 102, III, da CF”. (2006, p. 353/354)
Em outras palavras, quando o ato administrativo pode ter violado a lei
federal, o Superior Tribunal de Justiça é chamado, através do recurso especial, para
manifestar-se sobre a possível violação.
2.2.3 Alínea “c” do art. 105, inc. III, da Constituição Federal.
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.
Nesta terceira hipótese, é cabível recurso especial quando houver
divergência jurisprudencial. Neste caso o operador do direito deve comprovar a
divergência demonstrando que o acórdão recorrido discorda do acórdão paradigma1,
através de certidões, cópias autenticadas, entre outros.
1 Acórdão paradigma é aquele que, sendo preexistente ao acórdão recorrido, com ele divergirá. Para
que o recurso especial com fundamento em divergência jurisprudencial seja admitido/conhecido, o acórdão recorrido deve divergir do(s) acórdão(s) apresentado(s) como paradigma (a). Este, inclusive, pode ser do próprio STJ. O que não se admite é a utilização de acórdão oriundo do STJ como recorrido, tendo em vista que somente podem ser objeto de impugnação via recurso especial acórdãos prolatados por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. (FREITAS, Roberto da Silva. Anotações sobre o recurso especial pela divergência jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina,
13
Sobre o tema, bem assevera, Misael Montenegro Filho, em sua obra
Processo Civil: técnicas e procedimentos que:
Se as decisões divergentes foram retiradas de repositórios oficiais ou credenciados , bastam a transcrição dos pronunciamentos e a indicação da fonte. Em caso contrário, é necessário que o recorrente junte certidão fornecida pelo tribunal aos autos, ou cópia autenticada da decisão, como forma de preencher o requisito formal de que nos ocupamos, sob pena de a espécie ter seu seguimento negado por decisão interlocutória do presidente ou do vice-presidente do tribunal local. (2008, p. 157) [grifo do autor]
Ademais, a exigência é de que essa divergência seja atual. E caso a
jurisprudência do STJ tenha se firmado no mesmo sentido do acórdão recorrido, não
caberá o recurso especial pela divergência jurisprudencial.
Importante também ressaltar ser inadmissível a interposição do recurso
especial, quando houver divergência entre órgãos do mesmo tribunal, somente
caberá recurso se a divergência for entre tribunais diferentes. É o que dispõe a
Súmula 132 do Superior Tribunal de Justiça.
Em outras palavras explica o Doutor Cassio Scarpinella Bueno, em sua obra
denominada Curso Sistematizado de Direito Processual Civil:
A divergência jurisprudencial, outrossim, precisa ocorrer no âmbito de Tribunais diversos porque não há, a não ser pelo próprio recurso especial, meio de uniformizar a jurisprudência. Se a divergência for constatada no âmbito de um mesmo Tribunal, o mecanismo para atingimento daquela finalidade é o incidente de “uniformização de jurisprudência”, disciplinado pelos art. 476 a 479, ou ainda, a medida a que se refere o § 1° do art. 555. Tribunais diversos, contudo, não devem ser entendidos como Tribunais que se localizem em Estados diversos. Para os fins do recurso especial fundamentado na letra “c” do art. 105, da Constituição Federal, é apta a divergência, desde que devidamente demonstrada no caos concreto entre órgãos dos Tribunais de Justiça localizados nas capitais em que se encontram cada um dos cinco Tribunais Regionais Federais. (2008, p. 274)
ano 10, n. 1121, 27 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8682>. Acesso em: 11 jul. 2010.) 2 Súmula 13 do STJ: “ A divergência entrejulgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.”
14
Assim, nesta hipótese para a interposição do recurso especial o operador do
direito deve demonstrar a divergência entre acórdãos, sendo eles atuais e de
Tribunais diferentes.
2.3 DO PROCEDIMENTO
O Código de Processo Civil estabelece em seus artigos 541 ao 545 o
procedimento para o processamento do recurso especial e do extraordinário.
Segundo estes artigos o recurso especial deve ser interposto no prazo de 15
(quinze) dias, em petição dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal a
quo, contendo um histórico dos fatos do processo, indicando a norma federal
violada, demonstrando o cabimento do recurso e o pedido de reforma ou anulação
da decisão recorrida.
Em relação ao recolhimento das custas para interposição do recurso,
segundo a regra do artigo 1123 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça, o recurso especial não está sujeito ao pagamento das custas processuais.
No entanto, como bem salientado por Nelson Luiz Pinto em seu livro Manual
dos Recursos Cíveis (2002, p. 206), “[...] o fato de estar o recurso especial, por ora,
isento de custas não significa que esteja isento de preparo”.
Assim, o artigo 5114 do Código de Processo Civil dispõe que o recorrente
deverá comprovar o recolhimento das custas do porte de remessa e de retorno, sob
pena de ter o recurso julgado deserto.
3 Artigo 112. “ No Tribunal, não serão devidas cutas nos processos de sua competência originária ou recursal.” 4 Artigo 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte deremessa e de retorno, sob pena de deserção.” ;
15
Sobre o recolhimento das custas é a orientação da Súmula 187 do Superior
Tribunal de Justiça:
Súmula 187 do STJ: É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das depesas de remessa e retorno dos autos.
Após o recebimento da petição, o recorrido será intimado para oferecer
contra-razões. Apresentada, ou não, a resposta os autos serão encaminhados à
conclusão, para a análise do recebimento, ou não, do recurso, no prazo de 15
(quinze) dias, devendo a decisão ser fundamentada, conforme o artigo 542, § 1º5, do
Diploma Processual Civil.
Segundo Sandro Marcelo Kozikoski em sua obra Manual dos Recursos
Cíveis (2006, p. 368), “[...] o juízo de admissibilidade recursal é desdobrado, sendo
realizado provisoriamente pelo Tribunal local e definitivamente pelo tribunal ad
quem.”.
Ressalta-se que a decisão que não admite o recurso especial, pode ser
recorrida por meio de agravo de instrumento.
Existem casos em que um acórdão viola tanto a questão federal quanto a
constitucional, sendo assim, é cabível a interposição tanto do recurso especial
quanto do extraordinário. Nestas situações, o prazo será o mesmo para a
interposição dos dois recursos, mas em petições diferentes. Se interpostos e
admitidos, primeiramente será julgado o recurso especial, e após serão os autos
remetidos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento do recurso extraordinário.
Sendo admitido o recurso especial pelo juízo ad quem, os autos serão
remetidos ao Superior Tribunal de Justiça onde será realizado o juízo de
5 Artigo 542, § 1º. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada.
16
admissibilidade definitivo, para julgá-lo resolvendo a questão posta em julgamento,
com a prolação de decisão para anular ou substituir o acórdão recorrido.
2.4 EFEITOS DO RECURSO ESPECIAL
Recebida a petição pela secretaria do tribunal, intimado o recorrido e sendo
admitido o recurso especial, segundo o artigo 542, § 2°, Código de Processo Civil, o
mesmo será recebido no efeito devolutivo.
Sobre o significado do efeito devolutivo explica Cassio Scarpinella Bueno,
em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil:
O efeito devolutivo do recurso extraordinário e do recurso especial (art. 542, § 2°), por exemplo, significa a transferência da “q uestão constitucional” ou ainda da “questão federal”, tal como decidida para exame pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, consoante o caso, e é irrecusável que o julgamento por eles proferido, quando conhecido o recurso, tem efeito substitutivo. [sem grifo no original] (2008, p. 290).
No âmbito do recurso especial não existe o efeito suspensivo, pois existe a
possibilidade da execução provisória da decisão recorrida. No entanto, o artigo 34,
incisos IV e V, e artigo 2886 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça
permitem a atribuição do efeito suspensivo como medida de prevenção para
interromper a execução da decisão recorrida.
Bem aqui a lição de Cassio Scarpinella Bueno em seu livro Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil:
6 Art. 34. São atribuições do relator: (...) IV - submeter à Corte Especial, à Seção, à Turma, ou aos Presidentes, conforme a competência, questões de ordem para o bom andamento dos processos; V - submeter à Corte Especial, à Seção ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; Art. 288. Admitir-se-ão medidas cautelares nas hipóteses e na forma da lei processual. § 1º. O pedido será autuado em apenso e processado sem interrupção do processo principal. § 2º. O relator poderá apreciar a liminar e a própria medida cautelar, ou submetê-las ao órgão julgador competente.”
17
[...] A conseqüência de tais recursos não terem efeito suspensivo é que é possível a “execução provisória” das decisões a eles sujeitas independentemente da fluência de seu prazo para interposição – não havendo razão para subsistência da antiga Súmula 228 do STF, que entendia definitiva a execução em tais casos -, sendo de todo indiferente que tais recursos se processem nos próprios autos. [...] (2008, p. 294).
No caso de se obter o efeito suspensivo, este efeito deverá perdurar até o
julgamento do recurso especial.
Após esse panorama sobre o recurso especial e seu procedimento, para
melhor compreensão do alcance do trabalho, faz-se necessário à análise dos
requisitos acerca da admissibilidade do Recurso Especial.
2.5 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
O artigo 541 do Código de Processo Civil juntamente com a Constituição
Federal encartam alguns pressupostos para a admissibilidade do recurso especial.
No entanto, existem também os pressupostos prévios: a tempestividade, a
legitimidade para recorrer, a regularidade formal e o comprovante de pagamento das
despesas de porte de remessa e retorno dos autos.
E os requisitos específicos do recurso especial, quais sejam: a) necessidade
de ser esgotada a via recursal; b) devem ser esgotados todos os recursos possíveis,
previstos no Código de Processo Civi; c) somente matéria de direito pode ser objeto
do recurso especial; d) o dispositivo federal supostamente violado deve constar
expressamente nas razões de recurso; e) a matéria deve ser prequestionada na
instância que proferiu a decisão.
Entre todos os pressupostos para a admissibilidade do recurso especial, a
necessidade de prequestionamento, exige uma especial atenção, pois além de ser o
18
tema primordial do presente trabalho é uma das maiores causas de
inadmissibilidade do recurso especial.
Daí porque, para uma melhor compreensão do prequestionamento,
apresenta-se o estudo específico de tal instituto, analisando-se a sua finalidade,
compreendendo o entendimento defendido pelas Cortes Especiais e por fim
demonstra-se sua aplicabilidade na prática, para que futuramente passe a ser
regulamentado, vindo a constar expressamente em nosso diploma processual
civil.
3 DO PREQUESTIONAMENTO
3.1 ORIGEM
O instituto do prequestionamento surgiu pela primeira vez na história nos
Estados Unidos da América do Norte, onde predominava o direito common law, na
Lei Judiciary Act, de 24 de setembro de 1798.
Sobre o surgimento do prequestionamento, ensina Alfredo Buzaid em voto
no AgReg em embargos, no RE 96.802 (RTJ 109/209):
[...] tal como consagrada nos cânones constitucionais acima citados, tem a sua origem da Lei Judiciária (Judiciary Act) norte-americana, de 24 de setembro de 1789. Esta Lei admitiu das decisões da Justiça Estadual recurso para a Corte Suprema, recurso que recebeu o nome de writ of error.[...]
Sobre o assunto, Hermann Homem de Carvalho ROENICK trata em sua
obra Recursos no Código de Processo Civil e na Lei dos Juizados Especiais Cíveis:
Apontam os autores que a origem desse pressuposto encontra-se no Judiciary Act, de 24/09/1789, editado nos Estados Unidos, denominado writ of error, visto que à Corte Suprema ficara reservado o exame das questões
19
apreciadas pelas Cortes Estaduais, mas que envolvessem o interesse federal. (2003, p. 183, sem grifo no original).
O writ of error tinha o objetivo de preservar o sistema federativo norte-
americano, pois as unidades federativas possuíam tribunais próprios, onde detinham
competência para aplicar, tanto o direito local quanto o direito federal.
Neste contexto, Rodolfo de Camargo MANCUSO na obra Recurso
Extraodinário e Recurso Especial leciona que:
Cooley observa que é essencial, para a proteção da jurisdição nacional e para prevenir o conflito entre Estado e autoridade federal, que a decisão final sobre toda questão surgida com referência a ela fique com os tribunais da União, e como tais questões devem surgir frequentemente primeiro nos tribunais dos Estados, dispõe-se pelo Judiciary Act para descolar para a Corte Suprema dos Estados Unidos a decisão ou resolução final, segundo o direito ou segundo a equidade, proferida em qualquer causa pelo mais alto tribunal do Estado, onde se questiona acerca da validade de tratado, lei ou ato praticado por autoridade da União e a decisão é contrária a essa validade; ou se questiona sobre algum título, direito, privilégio ou imunidade, reclamando segundo a Constituição, tratado ou lei federal ou ato feito ou autoridade exercida pelos Estados Unidos e a decisão é contrária ao título, direito, privilégio ou imunidade reclamados por qualquer das partes com base na Constituição, tratado, lei, ato ou autoridade. (Cooley, 1890, p. 18/19 citado por Rodolfo de Camargo MANCUSO, 1993, p.144/145)
No Brasil, o prequestionamento originou da Lei Judiciária Norte-Americana
de 1798 e da construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que em 1963
editou as súmulas 282 e 356, com o objetivo de guardar as Leis Constitucionais e
leis infraconstitucionais.
A exigência do instituto do prequestionamento surgiu na Constituição
Federal de 1946. No entanto, sua primeira aparição foi na Constituição de 1891,
onde o seu artigo 59, inciso III, letra a, mencionava que o recurso extraordinário
seria admitido quando houvesse o questionamento sobre a validade ou aplicação de
tratados ou leis federais, e a decisão dos tribunais dos Estados fosse contra ela.
Com o passar dos anos o referido artigo foi repetido nas Constituições de
1934, 1937 e de 1946.
20
Com a promulgação da atual Constituição de 1988 que criou o recurso
especial, passando a competência do Supremo Tribunal Federal para o Superior
Tribunal de Justiça, não repetiu o artigo que previa o questionamento da matéria
federal ou constitucional. No entanto sobre o prequestionamento nada mencionou.
Por ter sua origem do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de
Justiça herdou seus entendimentos, passando também a exigir o prequestionamento
da lei federal para a admissibilidade do recurso especial. Acerca do tema Perseu
Gentil NEGRÃO, em sua obra de Recurso Especial leciona que:
O prequestionamento resultou de construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que adotou a doutrina já consagrada nos Estados Unidos da América em relação ao writ of error. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça herdou essa orientação, aplicando-a ao recurso especial. (1991, p. 48)
Notadamente, verifica-se que a Carta Política de 1988 não previu
expressamente o prequestionamento, e sua exigência origina de uma construção
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, deixando assim, mais dúvidas acerca
de sua exigência e constitucionalidade para a interposição do recurso especial.
3.2 CONCEITO
O prequestionamento é um dos pressupostos imprescindíveis para a
interposição do recurso especial. Sua exigência, baseada na construção
jurisprudencial da Corte Especial, é fundada que a norma federal violada tenha sido
arguida pela parte e apreciada pela instância inferior.
Sobre prequestionamento Leonidas Cabral de Albuquerque, em sua obra
Admissibilidade do Recurso Especial entende que:
21
O prequestionamento é requisito que deriva prima face do próprio efeito devolutivo dos recursos. Em síntese, somente poderá ser submetida à reapreciação do tribunal a matéria que foi previamente controvertida e decidida pelo órgão recorrido. (1996, p. 88).
Com o passar dos anos, e com a evolução do instituto do
prequestionamento surgiram várias jurisprudências e doutrinas acerca do que se
deve entender por prequestionamento. Das opiniões encontradas podemos citar as
palavras de José Miguel Garcia MEDINA, em sua obra denominada
Prequestionamento e Repercussão Geral e outras questões relativas aos recursos
especial e extraordinário:
Daí haver, na jurisprudência, diversas concepções acerca do que se deve entender por prequestionamento. Grosso modo, podemos sistematizar tais entendimentos em três grupos: a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que o mesmo é muitas vezes considerado como ônus atribuído à parte; c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito. (2009, p.113/114).
Sobre o assunto é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.INOCORRÊNCIA. 1. Prequestionamento, na linha de compreensão do Superior Tribunal de Justiça, é o exame pelo Tribunal de origem dos dispositivos que se têm como afrontados pela decisão recorrida, ainda que não expressamente mencionados. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1260175/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 10/05/2010).
Por este motivo, não ficou definido em qual momento ocorre o
prequestionamento, se pela provocação das partes, se pela decisão recorrida ou
pelos dois momentos juntos.
Deste modo, o momento para se prequestionar determinada matéria é antes
da apresentação do recurso especial com a apresentação do recurso de Apelação,
22
fazendo com que o Tribunal se manifeste sobre a questão, ou com a interposição do
recurso de embargos de declaração quando a decisão for omissa, haja vista que o
objetivo do recurso especial é reformar o acórdão recorrido, nos casos previstos no
artigo 105, inciso III e alíneas da Constituição Federal.
Em consulta à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, constatou-se
que o Tribunal exige também o prequestionamento da questão federal, para que o
recurso especial possa ser admitido, conforme se verifica:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PRONÚNCIA PELO CRIME DE HOMICÍDIO E IMPRONÚNCIA QUANTO AOS CRIMES CONEXOS DE DESOBEDIÊNCIA E FURTO SIMPLES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA QUANTO AO CRIME CONEXO DE DESOBEDIÊNCIA. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, FICANDO PREJUDICADO, NESSA PARTE, O RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 78, I, DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, DE QUALQUER MODO, ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. RECURSO DESPROVIDO. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, PARA RELAXAR A PRISÃO PREVENTIVA, POR EXCESSO DE PRAZO NÃO ATRIBUÍVEL À DEFESA. 1. Nos termos dos artigos 107, IV, 109, VI e 114, II, extingue-se a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de desobediência, cuja pena máxima cominada é de 6 (seis) meses de detenção, e multa (Código Penal, artigo 330), após o lapso de 2 (dois) anos desde a última causa interruptiva da prescrição, ficando prejudicado, no ponto, o recurso especial. 2. A ausência do prequestionamento da questão federal tida for violada impede seu conhecimento, a teor das Súmulas 282 e 356/STF. 3. Ademais, ainda que afastado o óbice do prequestionamento, o recurso especial, de qualquer modo, seria inviável, pois o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, firme no sentido da possibilidade de impronúncia quanto ao crime conexo, se verificada, pelas instâncias de mérito, a ausência de justa causa. Precedentes. 4. Recurso especial prejudicado, em parte, e, quanto ao mais, não provido. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício, para relaxar a prisão do recorrente, por excesso de prazo. (REsp 1082858/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2010, DJe 26/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA. LEI 9.783/99. JUROS. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO SEGUNDO APRECIAÇÃO EQÜITATIVA. ART. 20, § 4º, DO CPC. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, decide de modo integral a controvérsia posta. 2. A falta de prequestionamento da questão federal, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial
23
(Súmula 211 do STJ). 3. A jurisprudência firmada no STJ é no sentido de que, no regime da Lei 9.783/99, não incide contribuição previdenciária sobre o valor da retribuição devida a servidor público pelo exercício de função comissionada, parcela essa não incluída no conceito de "remuneração de contribuição" definido no art. 1º da referida Lei. Precedentes: EREsp 549985/PR, 1ª Seção, Min. Luiz Fux, DJ de 16.05.2005; EREsp 524.711/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 01.10.2007. 4. Inaplicável o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja incidência limita-se às hipóteses de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. 5. Com relação à incidência de juros na restituição (seja por repetição ou por compensação) de tributos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.111.175/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 01/07/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento que já adotara em outros precedentes sobre o mesmo tema, segundo o qual: (a) antes do advento da Lei 9.250/1995, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; e (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. 6. O juízo acerca dos critérios de eqüidade adotados para a fixação dos honorários advocatícios nas causas em que vencida a Fazenda Pública implica reexame do contexto fático dos autos, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 961.368/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 12/03/2010)
Uma observação importante a se fazer que matéria nova não pode ser
objeto de recurso especial, tendo em vista que para a mesma faltará o
prequestionamento, não podendo ser admitida no julgamento da causa, sob pena de
ofensa ao princípio constitucional do contraditório.
Acerca do tema Samuel MONTEIRO, em sua obra Recurso especial e
extraordinário e outros recursos explica através de jurisprudências pesquisadas:
Questão ou matéria nova – Diz-se que uma questão ou tema é novo, quando ele não constou anteriormente das peças em que deveria figurar, só aparecendo tardiamente, como meio inadequado de abordagem, para forçar a corte local a decidir sobre o mesmo. É o caso dos temas invocados tardiamente só nos embargos de declaração, ou ainda só no agravo, no recurso extraordinário, no recurso especial, no agravo regimental, mas que ficou ausente ou omisso do recurso ao 2º grau ou do contra-recurso ao tribunal local. A inclusão de questão nova ou de matéria nova, fere a lealdade processual e macula a ética profissional, porque se embasa no fator surpresa, destinado ao colher vantagem e surpreender a parte contrária e a corte local; ou mesmo o STJ e o STF. A matéria nova ou o tema novo, não se presta a embasar o recurso extraordinário ou o recurso especial, por ausência de prequestionamento e por ofensa aos princípios
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mencionados: ética, lealdade, fator surpresa. (STF, Ag. nº 119.984-0, DJU-I de 1º.10.87, p. 20.926, Ag. nº106.977-0 de 1º.7.87, p. 13.640, Ag. nº 101.689, DJU-I de 19.4.85, p. 5.457, DJU-I de 25.3.88, p. 6.389, STJ, Ag. nº. 5.395-PR, DJU-I de 3.12.90, p.14.338)
Com efeito, quando se pretende recorrer de uma determinada matéria, e a
mesma não foi arguida em sede de recurso de apelação ou contra-razões, não é
possível interpor embargos de declaração com fim de prequestionamento.
Sendo assim, só a interposição do recurso de embargos de declaração com
a finalidade de prequestionamento não faz com que o recurso especial seja
recebido, a matéria deve ter sido decidida anteriormente.
Tentando-se chegar a um conceito do que vem a ser prequestionamento
José Miguel Garcia MEDINA no livro Prequestionamento e Repercussão Geral e
outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário nos explica:
Em suma, pode-se conceituar prequestionamento como sendo a atividade
postulatória das partes, decorrente do princípio dispositivo, tendente a provocar a manifestação do órgão julgado (juiz ou Tribunal) acerca da questão constitucional ou federal determinada em suas razões, em virtude da qual fica órgão julgador vinculado, devendo manifestar-se sobre a questão prequestionada. (2009, p. 241).
Importante citar o entendimento de Leonidas Cabral ALBUQUERQUE na
obra Admissibilidade do Recurso Especial:
Assim, prequestionar é questionar antes. É provocar decisão acerca da matéria antes do ato de julgamento do recurso. O modo mais comum e seguro de fazê-lo é mediante petição escrita, durante as fases postulatória e instrutória, provocando, então, a manifestação explícita do julgador a respeito, quando do proferimento da decisão. (1996, p. 88)
Por fim, após este breve estudo acerca do conceito de prequestionamento,
podemos dizer que tal instituto tem por finalidade a questão federal ou
constitucional. Deste modo, o instituto é um meio pelo qual se leva ao conhecimento
do tribunal local a questão federal ou constitucional, para que seja decidida.
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3.3 PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO
Atualmente a doutrina e a jurisprudência têm admitido o prequestionamento
explicito e o implícito. No entanto, há duas correntes acerca deste tema.
Para a primeira corrente o prequestionamento implícito ocorre quando o
julgado não menciona o dispositivo legal violado, apesar de a questão federal ter
sido mencionada. Já o prequestionamento explícito ocorre quando o dispositivo legal
violado é mencionado na decisão.
Defendendo esta corrente Cassio Scarpinella BUENO na obra Curso
sistematizado de Direito Processual Civil, volume 5, define o prequestionamento
explícito e o implícito:
O chamado de “prequestionamento explícito” quer significar que a “questão constitucional” e a “questão federal”, é dizer, a tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional, são claramente, objetivamente, palpavelmente, facilmente identificadas na decisão recorrida. O chamado “prquestionamento implícito”, diferente do que se dá com o “explicito” e com o “numérico”, significa que a decisão recorrida, não obstante dizer respeito a uma “questão constitucional” ou “questão federal”, vale insistir, a uma específica tese de direito constitucional ou de direito federal, não é tão clara quanto à sua conformação e aos seus limites. A expressão, amplamente consagrada na jurisprudência e nos usos e costumes do foro, quer descrever as causas em que o foi deixou de ser decido não é claro quanto deveria ou poderia ser. (2008, p. 242/243/244)
Já para os autores Fredie DIDIER Jr. e Leonardo José Carneiro da CUNHA
no livro Curso de Direito Processual Civil, volume 3, é inócua a discussão quando à
possibilidade do prequestionamento implícito:
Há prequestionamento implícito quando o tribunal de origem, apesar de se pronunciar explicitamente sobre a questão federal controvertida, não menciona explicitamente o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado. Exatamente neste sentido o prequestionamento implícito vem sendo admitido pelo Superior Tribunal de Justiça. O que importa é a efetiva manifestação judicial – causa decidida. Não há aqui qualquer problema: “se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionadaa regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria “questionada” e isso é o que basta”. (2009. p. 262)
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A segunda corrente defende que o prequestionamento implícito ocorre
quando a questão federal foi discutida no primeiro grau, mas, no entanto não foi
mencionada no acórdão. E o prequestionamento explícito ocorre quando há decisão
expressa acerca da questão no acórdão.
Assim, Carlos Mario da Silva Velloso em sua obra O Superior Tribunal de
Justiça – Competências originária e recursal explica:
O prequestionamento implícito, porém parece-me perfeitamente cabível. Ele
resulta do fato de a questão ter sido posta, por exemplo, na apelação ou nas contra-razões desta, recusando-a o Tribunal, implicitamente. (1991, p. 121)
A fim de, demonstrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca
do tema prequestionamento implícito cita-se alguns julgados:
Ante a nova orientação traçada pela Corte Especial, tem-se aceito o prequestionamento implícito. Contudo, tal só se dá quando o tema cogitado no especial tiver sido efetivamente debatido e decidido, pelo Tribunal local, com tão contundente ênfase e tão forte nitidez que a olhos desarmados se perceba qual o dispositivo legal que se tratou, ainda que não tenha sido, expressamente, referenciado, o que seria enveredar pelo formalismo exacerbado. Os embargos declaratórios não se prestam para rejulgamento da causa.Reconhecido o prequestionamento implícito, aprecia-se, nesse ponto, o recurso especial, mas dele não se conhece, por importar em reexame de prova. Embargos parcialmente conhecidos e, nesta parte, parcialmente acolhidos, mantida, contudo, a decisão do especial. (EDcl no REsp 43.232/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2000, DJ 29/05/2000 p. 156)
AGRAVOS REGIMENTAIS. BRASIL TELECOM. PRESCRIÇÃO TRIENAL. ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. INOCORRÊNCIA. DIREITO PESSOAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE. SUBSTITUIÇÃO DO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. JURISPRUDÊNCIA ASSENTE QUE ADMITE O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. BALANCETE MENSAL. UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL PELA SEGUNDA SEÇÃO. SÚMULA STJ/371. IMPROVIMENTO.I. Conforme posicionamento desta Corte, o direito à complementação de ações subscritas decorrentes de contrato firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, conseqüentemente, a respectiva pretensão prescreve no prazo previsto no artigo 177 do Código Civil revogado (artigo 205 do Código vigente).II. A competência desta Corte restringe-se à interpretação e uniformização do direito infraconstitucional federal, restando impossibilitado o exame de eventual violação a
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dispositivos e princípios constitucionais sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal.III. Tendo o Acórdão recorrido decidido a questão do cálculo do valor patrimonial das ações da Brasil Telecom, ainda que não tenham sido apontados expressamente os dispositivos nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implícito da matéria, conforme admitido pela jurisprudência desta Corte.IV. Consoante o entendimento da 2ª Seção, na complementação de ações em contrato de participação financeira firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização. V. Para tanto, o valor patrimonial da ação será apurado com base no balancete mensal do mês da respectiva integralização, consoante a decisão uniformizada na 2ª Seção (REsp 975.834/RS, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, unânime, DJ 26.11.07). Sendo, a propósito, recentemente sumulado no verbete 371 desta Corte, in verbis: Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização. VI. Agravos Regimentais improvidos. (AgRg nos EDcl no REsp 1060966/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 28/06/2010)
Notadamente, é aceito o prequestionamento implícito pelo Superior Tribunal
de Justiça, contudo o embargante deve destacar de forma clara e precisa qual
norma teria sido violada.
3.4 FINALIDADE DO PREQUESTIONAMENTO
Como já estudado nos capítulos anteriores, para a interposição do recurso
especial é necessário que haja o prequestionamento da questão suscitada, ou seja,
que a questão federal arguida seja decidida pela instância inferior.
A finalidade do prequestionamento é a de que o Superior Tribunal de Justiça
se manifeste acerca da questão federal violada discutida e apreciada pela instância
inferior.
Sobre a finalidade do prequestionamento disserta o autor Samuel
MONTEIRO na obra Recurso Especial e Extraordinário:
Entendemos que as finalidades ou a própria razão de ser do requisito mor do recurso extraordinário ou do recurso especial – o prequestionamento - , visa, simultaneamente: a) evita a supressão de instância, o que ocorreria se
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o STJ ou o STF acolhessem o recurso constitucional, e lhe dessem provimento, sem que a matéria ou o tema decidido nessas cortes tivesse sido previamente submetidos ao tribunal local ou sem que esse tribunal tivesse emitido juízo explícito sobre o mesmo (STJ, Ag. nº. 287-MS, DJU-I de 24.8.89, p. 13.515; Ag. nº. 4.390-SP, DJU-I de 7.11.90, p. 12.566); b) manter a ordem constitucional das instâncias ou do sistema jurídico vigente no Brasil: decisão do juiz de 1º grau; recurso próprio ao tribunal local (instância recursal de 2º grau) e recurso constitucional aos tribunais superiores; c) evitar que a parte contrária seja surpreendida, o que aconteceria se o tema não prequestionado, nem objeto de impugnação em contra-recurso da parte contrária, fosse aceito no recurso extraordinário ou no recurso especial, com quebra das duas “finalidades” anteriores; d) indiretamente, examinar ou esgotar as intâncias locais, o que impede o cabimento e o conhecimento do recurso extraordinário ou do recurso especial, se nestes é enfocado tema novo ou questão nova, que não fora decidida pelas cortes locais.(ob. cit. p. 39-40)
Já José Miguel Garcia MEDINA em sua obra Prequestionamento e
Repercussão geral (2009, p. 226) entende que o prequestionamento tem por
finalidade: “a questão constitucional ou a questão federal, conforme o caso, de modo
a levá-las ao conhecimento do juiz ou Tribunal, para que estes sobre elas se
manifestem”.
Denota-se que as finalidades do prequestionamento revelam a sua
importância no decorrer do processo. Entretanto, notamos também que ainda a
maior parte de doutrina tem dúvidas acerca do que se tem como prequestionamento,
pois uns entendem que o instituto é um requisito de admissibilidade, e outros um
meio pelo qual se obtém o cabimento do recurso especial.
3.5 SÚMULAS DO STF E DO STJ REFRENTE AO PREQUESTIONAMENTO
As súmulas têm a função de indicar a orientação jurisprudencial admitida
pelos Tribunais Superiores, nos casos em que a norma jurídica apresente
interpretações diversas acerca de determinado assunto.
No entanto, quanto ao assunto tratado por este capítulo não existe norma
jurídica que trate sobre o prequestionamento, somente súmulas dos Tribunais
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Superiores, tornando-se assim, difícil sua aplicação e consequentemente, acarreta o
não conhecimento do recurso especial.
Por tanto, faz-se necessário o estudo acerca das súmulas que dizem
respeito ao prequestionamento, para finalmente mostrar a importância e a
necessidade de sua normatização no sistema jurídico brasileiro.
O Superior Tribunal de Justiça editou as seguintes súmulas referentes ao
prequestionamento:
Súmula 98: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. Súmula 211: Inadmissível o recurso especial quando à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal “a quo”. Súmula 320: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça teve sua origem do Supremo
Tribunal Federal, herdando assim suas orientações, por isso é essencial a citação
das seguintes súmulas editadas pelo STF:
Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não se pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
Constata-se nas súmulas supracitadas, que é essencial que a questão
federal seja arguida expressamente na decisão recorrida, não importando que o
dispositivo legal não tenha sido suscitado. Acerca do tema leciona José Miguel
Garcia MEDINA no livro Prequestionamento e Repercussão Geral e outras questões
relativas aos recursos especial e extraordinário (2009, p. 277): “A decisão recorrida,
contudo, deverá ter abordado o tema de direito constitucional ou federal, e decidido
a respeito, mesmo que não tenha havido indicação de artigo de lei.”.
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Observação importante a ser feita, é quanto à súmula 320 do Superior
Tribunal de Justiça, onde não haverá prequestionamento quando a questão federal
for suscitada no voto vencido. Nestes casos, o recorrente poderá interpor embargos
declaratórios para que a matéria federal seja arguida no voto vencedor.
Quanto à súmula 282 do STF, orienta no sentido de que a questão federal
deverá ter sido ventilada na decisão recorrida, ou seja, a questão federal deverá ser
decidida no acórdão recorrido, obtendo prévia discussão.
Sobre esta súmula explica o autor Humberto Theodoro JUNIOR em uma
matéria publicada no livro Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil:
Sem dúvida, “orienta-se a jurisprudencia do STJ no sentido da indispensabilidade do prequestionamento da questão federal suscitada no recurso especial”. Indiscutível, pois, que a tese do STF, traduzida em sua Súmula nº. 282, foi explicitamente encampada pelo STJ. O que tem sido objeto de um tratamento mais flexível é a conceituação do que seja prequestionamento, para efeito de admissão do recurso especial. Diversamente do que entendia a jurisprudência antiga do STF, que só considerava prequestionado o dispositivo de lei expressa ou literalmente aludido no acórdão recorrido, o STJ tem decidido que: O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado.(2005, p. 136)
Quanto aos embargos declaratórios a súmula 356 do Supremo Tribunal
Federal e as súmulas 98 e 211 do Superior Tribunal de Justiça orientam que para se
obter o requisito do prequestionamento é necessária a sua interposição nos casos
de omissão na decisão recorrida.
Para as súmulas 356 e 211 respectivamente do STF e do STJ, podemos
encontrar diversas interpretações, ou seja, aqui encontramos uma grande
divergência de entendimentos entre as Cortes Especiais.
Em relação à súmula 356, no STF existem dois posicionamentos, conforme
bem explica José Miguel Garcia MEDINA em seu livro Prequestionamento e
31
Repercussão Geral e outras questões relativas aos recursos especial e
extraordinário:
Caso a decisão seja omissa em relação à questão constitucional prequestionada na apelação, e os embargos de declaração interpostos não sejam acolhidos (permanecendo, pois, omissa a decisão embargada), caberá a interposição de recurso extraordinário com dois fundamentos possíveis: para a orientação dominante na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesa da omissão do Tribunal local em apreciar a questão, teria ela sido “prequestionada” nos embargos e, portanto, referida questão poderia ser apreciada no julgamento do recurso extraordinário; para a Segunda Turma do mesmo Tribunal, contudo, se, apesar da oposição de embargos de declaração, continuar omissa a decisão recorrida, a decisão proferida pelo Tribunal local deveria ser anulada, ante a existência de vício de atividade, não se podendo apreciar, portanto, a questão omitida pelo julgamento recorrido. (2009, p. 291-292)
Verifica-se, que as próprias turmas do Supremo Tribunal Federal não têm o
mesmo entendimento acerca da súmula 356, deixando os operadores do direito
inseguros quanto à interposição dos recursos extraordinários.
Ainda com relação à súmula 356, esta se refere acerca da não interposição
dos embargos declaratórios quanto ao ponto omitido na decisão. Mas nos casos em
que opostos os embargos de declaração e o Tribunal local persistir na omissão, a
jurisprudência do STF tem admitido o prequestionamento ficto, entendendo que a
oposição dos embargos de declaração configurara o prequestionamento.
Já o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento diverso, pois não basta
que tenham sido interpostos embargos de declaração contra a decisão proferida
pelo Tribunal local, é necessário que a questão federal seja apreciada e decidida no
acórdão.
Deste modo, podemos verificar o entendimento do STJ sobre o assunto em
questão:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça fixaram critérios diferentes para a identificação do prequestionamento; para o primeiro, basta a oposição de embargos de declaração para caracterizar o
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prequestionamento em relação ao recurso extraordinário (Súmula 356); para o segundo, o prequestionamento só é reconhecido se o Tribunal a quo tiver enfrentado a questão articulada no recurso especial (Súmula nº 211). Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 213471/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/1999, DJ 17/05/1999 p. 194)
Sendo assim, para a interposição de recurso especial é necessário a
discussão expressa da questão federal, e que a mesma tenha sido decidida.
Na súmula 211, constatamos a impossibilidade de se opor novos embargos
de declaração contra a decisão que persista a omissão, arguindo violação aos
preceitos legais. Entretanto, caberá a interposição de recurso especial suscitando
violação ao artigo 535 do Código Processual Civil.
Vistos estas súmulas, verificamos a importância que o Superior Tribunal de
Justiça dá ao recurso de embargos de declaração quando editou a súmula 98, pois
como já estudado anteriormente o referido recurso é um meio pelo qual se obtém o
prequestinamento da matéria, quando não se tem a discussão da questão na
decisão.
Entretanto, em análise ao artigo 535 do CPC, verificamos que não há, mais
uma vez, em nosso ordenamento jurídico o recurso de embargos de declaração com
a finalidade de prequestionamento, ou seja, em nosso ordenamento jurídico
somente é cabível a interposição de embargos de declaração nos casos de omissão,
contradição e obscuridade. Em outras palavras José Miguel Garcia MEDINA leciona
em sua obra Prequestionamento e Repercussão Geral e outras questões relativas
aos recursos especial e extraordinário:
[...] a grande maioria dos embargos de declaração interposotos com a finalidade de “prequestionar” seria manifestadamente incabível, se analisados diante das hipóteses previstas no art. 535 do CPC. Isso porque, não havendo obscuridade, contradição ou omissão, não há lugar para a interposição dos embargos de declaração. Diante disso, poderiam referidos embargos ser considerados protelatórios, dando ensejo à aplicação da multa disposta no parágrafo único d art. 538 do CPC. (2009, p. 289).
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Como explicado por MEDINA, os tribunais locais tem considerado o referido
recurso com a finalidade de prequestionar com caráter protelatório, aplicando a
multa prevista do CPC.
Para resolver o problema o STJ editou a súmula 98, a partir de então a
interposição dos embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento
não tem caráter protelatório.
No entanto, esta divergência acerca do caráter protelatório dos embargos
com fim de prequestionar, gera diversas dúvidas, pois dificilmente os tribunais ad
quem dão provimento aos embargos de declaração, mesmo com a finalidade de
prequestionamento. Impedindo a interposição do recurso especial ao Superior
Tribunal de Justiça, e com a conseqüente aplicação da multa prevista no artigo 538
do Código de Processo Civil, pois inexiste a omissão, obscuridade ou contradição na
decisão recorrida.
Denota-se neste estudo sobre as súmulas dos Tribunais Superiores que
acerca do que temos como prequestionamento, em todos os momentos estamos
cercados de dúvidas, desde quando devemos prequestionar à matéria até a
interposição do recurso especial. Causando insegurança aos operadores de direito,
tendo em vista a não uniformidade sobre o tema abordado.
Por oportuno, cita-se as palavras de José Miguel Garcia MEDINA no livro
Prequestionamento e Repercussão Geral e outras questões relativas aos recursos
especial e extraordinário:
É importante, desse modo, que se uniformizem os entendimentos jurisrudenciais existentes a respeito dos requisitos de admissibilidade dos recursos em questão, e em especial acerca da configuração do prequestionamento em todos os seus aspectos. A persistência do desacordo jurispridencial a respeito, segundo pensamos, constitui, para aqueles que pretendem interpor recurso extraordinário ou especial,
34
obstáculo de mais dfícil superação que os próprios requisitos constitucionais dos referidos recursos. Prejudica-se, com isso, a realização de tão relevante função desempenhada no sistema jurídico pelos recursos extraordinário e especial, e, consequentemente, a razão de set das Cortes Superiores. (2009, p. 306)
Para que essas discussões e divergências acerca de todos os
aspectos do instituto do prequestionamento sejam sanadas, convém a sua
análise e discussão pelos profissionais da área de direito, que encaminharão,
assim se espera, as proposta de reforma ao Legislativo, passando a ser
regulamentado.
4 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FIM DE PREQUESTIONAMEN TO
Como visto anteriormente para que seja cabível o recurso especial, é
necessário que haja o prequestionamento. No entanto, pode ocorrer que a decisão
do Juízo ad quem não mencione a questão federal ou o dispositivo legal violado.
Nestes casos, o único meio para se obter o prequestionamento seria o recurso
embargos de declaração.
4.1 Breves comentários sobre embargos de declaração
O recurso embargos de declaração está previsto no artigo 5357 do Código
de Processo Civil:
Onde temos por obscuridade, quando a sentença ou acórdão não estão
claros, por contradição quando não existe coerência entre a fundamentação e a
7 Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão,
obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
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parte dispositiva, ou dentro da parte dispositiva da decisão. E por omissão quando o
julgador deixa de analisar alguma questão que foi requerida pelas partes.
Em outras palavras tratam os autores Fredie Didier Jr. e Leonardo José
Carneiro da Cunha na obra Curso de Direito Processual Civil, volume 3:
Com efeito, os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controverdito) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. Os embargos de declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada. Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) ausência de questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenha, ou não tenham sido suscitadas pela parte. A decisão obscura quando inintelegível, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração par buscar esse esclaecimento. A decisão é contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão. (2009, p. 183)
O prazo para a interposição dos embargos de declaração previsto em lei é
de 05 (cinco) dias, contados da intimação da decisão interlocutória, da sentença ou
do acórdão.
O recurso deverá ser dirigido ao órgão que proferiu a decisão, seja ele de 1º
ou 2º Grau de Jurisdição. O órgão que proferiu a decisão é o competente para julgar
os embargos de declaração para se for o caso corrigir sua decisão.
Interposto o recurso de embargos de declaração interrompe-se o prazo para
a apresentação do recurso de apelação, e dos recursos especial e extraordinário
(efeito interruptivo), até seu julgamento com a publicação da decisão dos embargos.
O recurso embargos de declaração produz também o efeito devolutivo,
mesmo não sendo o recurso dirigido ao órgão julgador hierarquicamente superior,
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pois o recurso provoca uma nova manifestação do Poder Judiciário acerca da
matéria questionada.
O objetivo do recurso é de se obter esclarecimentos, explicações e soluções
acerca da contradição, omissão ou obscuridade constantes nas decisões
interlocutórias, sentenças ou acórdãos.
4.2 Embargos de declaração prequestionador
Como visto o recurso embargos de declaração tem por finalidade sanar
contradição, omissão ou obscuridade que estejam presentes nas decisões sejam
elas, interlocutórias, sentenças ou acórdãos.
No entanto, o recurso de embargos de declaração também tem por
finalidade, conforme entendimento da maior parte da doutrina, obter o
prequestionamento da norma federal violada contra o acórdão omisso.
Esse entendimento surgiu acerca da interpretação da Súmula 356 do
Supremo Tribunal Federal, como explica José Miguel Garcia MEDINA no livro
Prequestionamento e Repercussão Geral e outras questões relativas aos recursos
especial e extraordinário:
Esse entendimento, a nosso ver equivocado, surgiu em decorrência de erronia interpretação da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não se pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Aludindo ao referido enunciado, Alfredo Buzaid, em decisão exarada em 1983, expôs que “através dos embargos declaratórios se prequestiona no Tribunal de origem a questão federal, a qual fica, portanto, ventilada, independetemente da solução dada”(grifou-se), concluindo, a seguir, que o “o principio dominante é, pois, que o recurso extraordinário deve versar sobre questão que foi oportunamente suscitadae defendida nas instâncias ordinárias”.Infere-se, pela lição do saudoso mestre, que a decisão que viesse a trazer em seu bojo a questão constitucional ou federal eraa manifestação da parte, ou através do recurso de apelação, e.g., ou na falta deste, através dos embargos declaratórios. (2009, p. 246)
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Assim, os embargos de declaração “esclarecedores” têm por finalidade
sanar a omissão do acórdão, que não se manifestou e nem decidiu sobre a questão
federal posta em discussão.
Ademais, importante ressaltar que através dos embargos de declaração com
a finalidade de prequestionamento, não pode ser alegada, exposta ou apresentada
matéria nova, é permitido somente suscitar matéria que tenha sido discutida
anteriormente. Isto porque, os embargos de declaração com a finalidade de
prequestionamento, não objetivam a modificação da decisão, mas visam a
manifestação e decisão da questão federal violada, para obter o prequestionamento.
Neste sentido, explica Alexandre Moreira dos SANTOS, no artigo
Prequestionamento publicado na Revista dos Tribunais:
Os embargos de declaração para fins de prequestionamento têm sua hipótese de cabimento delineada pelo art. 535, II, do CPC, e 610 do CPC. Na realidade, trata-se de embargos com a finalidade de sanar a omissão existente no acórdão recorrido. Por isso, não se admite embargos de declaração com a finalidade de prequestionar questão jurídica que não tenha diso articulada pela parte ou pelo Ministério Público antes do julgamento do acórdão embargado, salvo se a questão for de ordem pública, conhecível de ofício, ou tratar-se de vício surgido no próprio acórdão. Porque, se a questão não tiver sido deduzida pela parte em suas razões recursais ou contra-razões, o tribunal não tem o dever de emitir juízo sobre ela. (2002, p. 101)
No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 730, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.os 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXECUÇÃO. AUTOS REMETIDOS, EX-OFFICIO, À CONTADORIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A suposta afronta ao art. 730, caput e inciso I, do Código de Processo Civil não foi analisada pelo Tribunal a quo, tampouco foi objeto de embargos declaratórios e, desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, atraindo à hipótese o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Esta Corte Superior de Justiça possui posicionamento firme no sentido de que poderá o juiz, de ofício, em havendo dúvida a propósito do correto valor da execução, enviar os autos à contadoria judicial, não estando, para tanto, vinculado à apresentação de requerimento pelas partes.3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 833.299/SP,
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Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010)
Denota-se que de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça acerca do prequestionamento, nos casos de omissão na decisão, é
necessária a interposição de embargos de declaração para que o órgão julgador se
manifeste acerca da matéria arguida.
Mas se, ainda assim, a decisão continuar omissa, o posicionamento do
Tribunal é de que deve a parte interpor recurso especial, por ofensa ao art. 535, inc.
I, do Código de Processo Civil, para seja anulado o acórdão do tribunal. Só após a
anulação do acórdão, e o proferimento de nova decisão por parte do tribunal local, é
que poderá ser interposto o recurso especial com fundamento na questão federal.
Sobre o assunto, disciplina o autor Sandro Marcelo KOZIKOSKI na obra
Manual dos Recursos Cíveis:
Em recentes decisões, no entanto, O Superior Tribunal de Justiça, foi mais incisivo, ao exigir, à guisa de exemplo, que “ainda a questão federal surja no acórdão recorrido, é imprescindível a oposição de embargos declaratórios, com vistas ao prequestionamento. A fundamentação do referido acórdão revela que, para fins de satisfação do requisito do prequestionamento, quando houver interposição dos embargos de declaração e forem os mesmos rejeitados – deverá o recorrente, em sede de recurso especial, arguir preliminarmente a violação ao art. 535 do CPC, sob pena de inadmissibilidade deste último. Vale dizer: o STJ é firme ao exigir o provimento dos embargos de declaração prequestionadores, com a consequente integração do julgado, para fins de admissão do recurso especial.(2006, p.363)
Feitas essas considerações, nota-se que o objetivo do prequestionamento é
o de provocar o tribunal para que se manifeste sobre a matéria que deveria ter sido
examinada, pois como visto anteriormente não havendo o prequestionamento o
recurso especial não será admitido. Sendo assim, faz-se necessária a interposição
de embargos de declaração mesmo que a questão federal ocorra no próprio
acórdão.
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Desta forma é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. 1. Não se admite o recurso especial se o dispositivo tido como violado não foi ventilado no acórdão recorrido, nem foram opostos embargos declaratórios para suprir a referida omissão. 2. Ainda que o objeto da inconformação esteja no próprio acórdão recorrido, necessário se faz o seu prequestionamento explícito por meio dos embargos declaratórios. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 132648/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/1999, DJ 19/04/1999 p. 155)
Ainda sobre o assunto, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIARIO - REVISIONAL DE BENEFICIOS - CORREÇÃO MONETARIA - SUM. 071/TFR - LEI 6.899/1981 - SUM. 148/STJ - TERMO INICIAL - PREQUESTIONAMENTO 1. A SUM. 071/TFR, NÃO E MAIS APLICAVEL, COMO CRITERIO DE CORREÇÃO MONETARIA, NOS DEBITOS PREVIDENCIARIOS VENCIDOS APOS A VIGENCIA DA LEI 6.899/1981. SUM. 148/STJ. 2. EM FACE DO CARATER ALIMENTAR DO BENEFICIO PREVIDENCIARIO, A CORREÇÃO MONETARIA DEVE INCIDIR DESDE QUANDO AS PARCELAS EM ATRASO PASSARAM A SER DEVIDAS, MESMO QUE EM PERIODO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. 3. QUANTO A INFRINGENCIA AO ART. 462 DO CPC, O RECURSO NÃO MERECE PROSPERAR, A MEDIDA QUE A MATERIA NÃO FOI ANALISADA PELO ACORDÃO RECORRIDO, TAMPOUCO FORAM OPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SUPRIR A OMISSÃO. SUMULAS 282 E 356 DO STF. 4. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Resp 100.550/SC, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/1996, DJ 11/11/1996 p. 43756).
Assim, quando a afronta à lei federal ocorrer pela primeira vez no acórdão
recorrido que deve ser objeto de recurso especial, é necessário a interposição do
recurso embargos de declaração com fins de prequestionamento, sob pena de não
ter admitido o recurso especial.
Importante ressaltar, que não há um critério estabelecido pelo Superior
Tribunal de Justiça acerca do que é o prequestionamento, tendo em vista que não
há lei alguma que o regule.
No entanto, as Cortes Superiores criaram o instituto, com a intenção de
diminuir a quantidade de recursos interpostos, pois sem o prequestionamento da
questão federal o recurso especial não seria admitido. Como pode ser verificado na
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Súmula 282 do STF “é inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada,
na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
Neste mesmo contexto a Súmula 356 do STF disciplina sobre a interposição
do recurso de embargos de declaração “o ponto omisso da decisão, sobre o qual
não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de Recurso
Extraordinário, por faltar o requisito prequestionamento”.
Já a Súmula 211 do STJ, orienta que se a questão não for apreciada pela
instância inferior o recurso especial não será admitido “Inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi
apreciada pelo Tribunal a quo”.
Assim, as súmulas expostas consideram a oposição de embargos de
declaração como pressuposto para o recurso especial, devendo o
prequestionamento ser realizado antes do julgamento do recurso.
Porém, se opostos os embargos de declaração, com o fim de prequestionar
determinada questão, o recurso poderá ser entendido como protelatório, sendo o
embargante condenado ao pagamento da multa prevista no artigo 538, parágrafo
único8 do Código de Processo Civil.
Na jurisprudência podemos encontrar diversos acórdãos rejeitando o recurso
de embargos de declaração com fim de prequestionamento, entendendo como
caráter protelatório, senão vejamos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO ACÓRDÃO QUE ABORDOU DEVIDAMENTE AS QUESTÕES SUSCITADAS POR AMBAS AS PARTES RECURSO QUE NÃO SE PRESTA A SANAR DÚVIDAS E QUESTIONAMENTOS PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ
8 Art. 538. (...) Parágrafo único. Quando manifestadamente pretelatórios os embargos, o juiz ou
tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos pretelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.
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APRECIADA VIA ELEITA INADEQUADA PREQUESTIONAMENTO LIMITES DO ARTIGO 535 DO CPC UTILIZAÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR COMO ÓRGÃO CONSULTIVO IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEIÇÃO QUE SE IMPÕE -EMBARGOS MERAMENTE PROTELATÓRIO REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA POR TRÊS VEZES APLICAÇÃO DE MULTA ARTIGO 538, § ÚNICO DO CPC. RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO PARCILAMENTE, APENAS PARA RECONHECER A TEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO ANTERIORMENTE. 1. Se o acórdão não padece dos vícios arrolados no artigo 535, do Código de Processo Civil, a sua rejeição é derigor, ainda que se tratem de embargos declaratórios para fins de prequestionamento, máxime considerando que tal recurso não se presta ao reexame da causa. 2. "O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos" (RJTJESP 115/207). 3. "(...) Comportável a aplicação do artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, quando protelatórios os embargos, nos quais a embargante, além detrazer questões nitidamente alheias às hipóteses elencadas no artigo 535 do estatuto processual, persiste no propósito de reativar discussão sobre matéria decidida. Embargos rejeitados e multa aplicada. (STJ - EDcl nos EDcl no REsp 213187/SP - 3ª Turma - Rel. Ministro Castro Filho - Julg 03/10/2002). (TJPR - 10ª C.Cível - EDC 0546319-0/05 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juíza Subst. 2º G. Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes - Unânime - J. 01.07.2010)
No mesmo sentido entende o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no Agravo do art. 557, § 1º, do CPC na APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - PLANOS ECONÔMICOS Inocorrência de omissão, obscuridade ou contradição. - Pretensão manifesta de prequestionamento do julgado. - Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, tendo em vista a inexistência de seus pressupostos embasadores. - Aplicabilidade do disposto no art. 538, § único do CPC. - Imposição de multa de 1% (hum por cento) sobre o valor da causa. - NEGADO PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. - COMINAÇÃO DE MULTA. (TJRJ – 4ª C. Cível. 0152345-02.2007.8.19.0001 – APELACAO - DES. SIDNEY HARTUNG - Julgamento: 20/07/2010).
O Superior Tribunal de Justiça para acabar com a dúvida emitiu a súmula 98
admitindo a oposição de embargos de declaração com o fim de prequestionamento,
não tendo este caráter protelatório: “Embargos de declaração manifestados com
notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.
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Então, para os casos em que a decisão não tenha discutido mencionada a
questão federal violada na decisão recorrida, faz-se necessário que o recorrente
antes interponha o recurso de embargos de declaração para suprir a omissão
quanto à questão não decidida.
A fim de demonstrar a problemática para se obter o prequestionamento,
dedica-se um capitulo para expor o promblema que as divergências acerca do
instituto trazem na prática para os operadores do direito.
5. A PROBLEMÁTICA PARA A OBTENÇÃO DO PREQUESTIONAME NTO:
ANÁLISE PRÁTICA
Como visto nos capítulos estudados anteriormente, acerca do
prequestionamento temos diversas divergências, jurisprudênciais e doutrinárias,
sobre o que é tal instituto, qual sua finalidade, como se obter, qual o momento de se
prequestionar.
Assim, com o intuito de demonstrar que essas divergências na prática
podem prejudicar aqueles que necessitam da presteza do Poder Judiciário, faz-se
necessário expor que na maioria das vezes os recursos interpostos são rejeitados,
causando insegurança jurídica aos jurisdicionados.
Em uma pesquisa nos julgados proferidos nos Tribunais de Justiça do
Estado do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, constatamos uma grande
rejeição dos embargos de declaração com fins de prequestionamento:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADAS. MERO INCONFORMISMO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA A DISPOSITIVOS LEGAIS. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. Devem ser rejeitados os embargos de declaração com
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simples finalidade de rediscussão do mérito e prequestionamento, sem que haja a demonstração de omissão, contradição ou obscuridade na decisão atacada. O requisito do prequestionamento não exige, ademais, que o acórdão recorrido faça citação explícita dos dispositivos legais invocados, bastando a menção à questão jurídica necessária para a solução da lide. Embargos de declaração rejeitados. (TJPR - 2ª C. Cível - EDC 0658737-1/02 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Péricles Bellusci de Batista Pereira - Unânime - J. 17.08.2010).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO. INEXISTÊNCIA. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. O prequestionamento só tem lugar quando verificada omissão, obscuridade ou contradição na decisão, visto que a finalidade dos embargos declaratórios, diante de tal circunstância, seria a de ventilar a matéria omissa, obscura ou contraditória, deixando-a, portanto, prequestionada. Embargos rejeitados. (TJPR - 2ª C.Cível - EDC 0687419-3/01 - Dois Vizinhos - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Pericles Bellusci de Batista Pereira - Unânime - J. 17.08.2010)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGANTE QUE PUGNA APENAS PELO PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO LEGAL VISANDO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO A TRIBUNAL SUPERIOR. INADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO QUE EXAMINOU TODAS AS QUESTÕES JURÍDICAS SUBMETIDAS NOS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL DE FORMA CLARA E PRECISA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. "O requisito do prequestionamento não exige que o acórdão recorrido faça citação explícita dos dispositivos legais invocados, bastando a menção à questão jurídica necessária para a solução da lide. Embargos rejeitados." (TJPR - 2ª C.Cível - EDC 0628007- 9/02 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Pericles Bellusci de Batista Pereira - Unânime - J. 23.03.2010). 2. O acórdão embargado encontra-se revestido das exigências processuais. 3. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados. (TJPR - 3ª C.Cível - EDC 0671449-4/01 - Londrina - Rel.: Des. Ruy Francisco Thomaz - Unânime - J. 17.08.2010)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO SOB O ARGUMENTO DE QUE O ARESTO NÃO APRECIOU DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. PEDIDO DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DO VÍCIO ALEGADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. "Mesmo nos embargos de declaração com fim de PREQUESTIONAMENTO, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material. Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa" (STJ - 1ª Turma, REsp 011.465-0, rel. Min. Demócrito Reinaldo).( TJ SC Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2007.025339-6, de Joaçaba Relator: Vanderlei Romer Juiz Prolator: Edemar Gruber Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público Data: 11/02/2008)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PREQUESTIONAMENTO - cabimento somente quando verificada uma das hipóteses autorizadoras - AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO - art. 535 do cpc observado - veredicto devidamente fundamentado - ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO EM 1989 - EQUIPARAÇÃO DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE
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1988 - BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO – DESPROVIMENTO O aclaramento constitui recurso hígido para corrigir decisão omissa, contraditória, obscura ou que contenha erro material, tal como para deduzir questão de ordem pública. Presta-se inclusive para fins de PREQUESTIONAMENTO de questão sobre a qual o veredicto deveria se pronunciar e pode-lhe ser atribuída carga infringente desde que configurada uma das situações mencionadas. É incabível o seu manejo quando o acórdão combatido analisa todas as questões federais da quaestio e compõe a lide de forma fundamentada e inequívoca, ainda que não enfrente explicitamente todas as possibilidades apresentadas pelas partes e não disponha sobre todos os dispositivos por elas trazidos "Tendo estabelecido a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços para as populações urbanas e rurais, em matéria de seguridade social, a CF-88 revogou, por absoluta incompatibilidade, as leis que discriminavam o trabalhador urbano e o rural, concedendo para o primeiro vantagens recusadas para o último" (TRF4, Ap. Cív. n. 9404405582, DJU 14.2.96, p. 7464)."Conquanto o infortúnio tenha ocorrido na vigência da EC- 01/69, há que se observar que o direito fora deferido ao rurícola na vigência da Constituição Federal de 1988, que não mais estabelece diferença entre o trabalhador urbano e o rural. 2. Tratando-se de fato modificativo do direito postulado, deve-se tomá-lo em consideração no momento da prestação jurisdicional requerida. Agravo regimental não provido" (STF, RE-AgR n. 197516/SP). (TJSC Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2006.041812-6, de Ipumirim, Relator: Francisco Oliveira Filho Juiz Prolator: Eduardo Camargo Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público Data: 06/02/2008)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGADA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO AOS ARTS. 104, 122, 174 E 175 DO CC E ART. 6º, § 1º, DA LICC - DECISUM COM FUNDAMENTO JURÍDICO DIVERSO DAQUELE SUSCITADO NO RECURSO - POSSIBILIDADE - OMISSÃO INEXISTENTE - PREQUESTIONAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE RITOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO Os embargos declaratórios visam suprir equívoco no decisum a ser retificado, omissão a ser preenchida, dúvida a ser sanada, contradição a ser dissolvida, obscuridade a ser elucidada, não se prestando, rediscutir ou alterar matéria já discutida. Ante à ausência dos requisitos legais que autorizem a oposição dos embargos, elencados no art. 535 do Código de Processo Civil, o PREQUESTIONAMENTO realizado com a finalidade de futura interposição de recurso especial e extraordinário, resta inviabilizado juridicamente.(TJSC Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2004.019536-2, de Sombrio Relator: Marli Mosimann Vargas Juiz Prolator: Clayton Cesar Wandscheer Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Comercial Data: 01/04/2008)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZADAS PELA NORMA PROCESSUAL. PREQUESTIONAMENTO. Ausente qualquer das hipóteses autorizadas pelo art. 535 do CPC, os Embargos De declaração devem ser rejeitados, especialmente quando a intenção da embargante se limita apenas ao prequestionamento dos artigos invocados para fins de interposição de recurso à instância superior. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (Embargos de Declaração Nº 70037701695, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 18/08/2010).
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZADAS PELA NORMA PROCESSUAL. PREQUESTIONAMENTO. A pretensão consubstanciada no presente recurso é de modificação do julgado, sob o fundamento de omissão e contradição, quando, em verdade, a embargante apenas discorda do julgamento proferido pelo Colegiado, porque contrário aos seus interesses. Ausente qualquer das hipóteses autorizadas pelo art. 535 do CPC, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, especialmente quando a intenção da embargante se limita apenas à rediscussão e ao prequestionamento dos artigos invocados para fins de interposição de recurso à instância superior. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (Embargos de Declaração Nº 70037701505, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 18/08/2010)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES AUTORIZADAS PELA NORMA PROCESSUAL. PREQUESTIONAMENTO. Ausente qualquer das hipóteses autorizadas pelo art. 535 do CPC, os Embargos Declaratórios devem ser rejeitados, especialmente quando a intenção do embargante se limita apenas aoprequestionamento dos artigos invocados para fins de interposição de recurso à instância superior. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (Embargos de Declaração Nº 70037643558, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 18/08/2010)
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 211, onde
expressa que a matéria somente está prequestionada quando foi decidida pela
instância inferior, ainda que opostos embargos de declaração para tal finalidade. Em
outras palavras: se os embargos forem rejeitados, e em consequência, persistir a
omissão, o recurso especial não será conhecido.
É, a propósito, o que se depreende dos julgados que seguem:
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MARCA. USO INDEVIDO.PREJUÍZO. LUCRO CESSANTE. PROVA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA STJ/211.DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.I.- A prova do dano (lucros cessantes) pelo uso indevido da marca ou do nome é necessária para o deferimento de indenização a esse título. Precedente.II.- O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, incide o enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. III. Conforme assente jurisprudência desta Corte, a simples transcrição de ementas não é hábil para a configuração da divergência, razão pela qual não se conhece
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da pretensão recursal nesse ponto. Ademais, o recurso não demonstrou a exigida similitude fática para viabilizar a apreciação de suas alegações, nos termos do art. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.IV. Agravo Regimental improvido.(AgRg no Ag 1235982/ES, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010)
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ARTS. 219 E 791, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULAS 283 E 284/STF - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.I. A matéria objeto do Recurso Especial não foi objeto de debate no v. Acórdão recorrido, carecendo, portanto, do necessário prequestionamento viabilizador do Recurso Especial. Desatendido, assim, o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 desta Corte.II. É indispensável que a parte fundamente adequadamente o recurso, com a finalidade de demonstrar o cabimento da irresignação e o desacerto do Acórdão impugnado. Incidência das Súmulas 283 e 284/STF. III. O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. IV. Agravo Regimental improvido.(AgRg no Ag 1289111/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO. INADIMPLEMENTO. INDENIZAÇÃO. ART. 535, CPC. VIOLAÇÃO INEXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Tendo o Tribunal de origem fundamentado o posicionamento adotado com elementos suficientes à resolução da lide, não há que se falar em ofensa ao artigo 535, do CPC. II - Não examinada a matéria objeto do Recurso Especial pela instância a quo, mesmo com a oposição dos Embargos de Declaração, incide o enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. III- A convicção a que chegou o Acórdão decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do Especial o enunciado 7 da Súmula desta Corte Superior. IV - Só se conhece do Especial pela alínea c, se o dissídio jurisprudencial estiver comprovado nos termos exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno desta Corte, com a descrição da similitude fática e os pontos divergentes das decisões. V - Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1190367/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)
Assim, não basta a interposição dos embargos declaratórios com a
finalidade de prequestionamento, como é no âmbito do processo do trabalho9, a
matéria deve ser apreciada pelo tribunal a quo.
9 TST Enunciado nº 297 Prequestionamento - Oportunidade – Configuração[...] III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.
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A partir daí, só resta ao operador do direito interpor recurso especial com
fundamento na violação do artigo 535 do Diploma Processual Civil, cujo êxito
também é difícil obter, como se vê dos julgados abaixo colacionados:
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. HOSPITAIS E CLÍNICAS.DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. PRESENÇA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. APLICAÇÃO.SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.1. O profissional farmacêutico somente é exigível às drogarias e farmácias, não abrangendo os dispensários de medicamentos situados em hospitais e clínicas. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 999.005/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10.06.2008, DJ 25.06.2008; REsp 943.563/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.05.2008, DJe 02.06.2008;AgRg no Ag 981.653/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.04.2008, DJe 08.05.2008. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a Lei 5.991/73, em seu art. 15, somente exigiu a presença de responsável técnico, bem como sua inscrição no respectivo conselho profissional às farmácias e drogarias. Destarte, os dispensários de medicamentos, situados em hospitais e clínicas (art. 4º, XIV), não estão obrigados a cumprir as referidas exigências. 3. O recurso especial é inadmissível nos termos da Súmula n. 83 do STJ, in verbis: "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Entendimento que se aplica à hipótese da alínea "a" do permissivo constitucional (v.g.: AgRg no Ag 1.002.799/SP).4. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC.5. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.6. Decisão agravada mantida.7. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no Ag 1241579/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 17/08/2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 46 DA LEI 8.212/91. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO NOVA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULAS 282 E 256/STF.PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO EX OFFICIO PELO JUIZ. LEI 11.051/2004 QUE ACRESCENTOU O § 4º AO ART. 40 DA LEI 6.830/80.POSSIBILIDADE, DESDE QUE OUVIDA PREVIAMENTE A FAZENDA PÚBLICA.1. A ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC inexiste quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.2. Os embargos de declaração, como apelo de integração que é, não admite a formulação de pedido novo, com efeitos modificativos, razão pela qual só seria cabível falar-se em omissão se o tribunal a quo, em sede de remessa oficial, tivesse se omitido da apreciação da extensão da sentença proferida em desfavor do ente público interessado ou de questões que obrigatoriamente devessem ter e não tivessem sido apreciadas pelo juízo de primeiro grau.3. Assim, tendo em vista que na presente demanda a matéria referente ao artigo 46 da Lei
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8.212/91, somente foram submetidas ao crivo do Judiciário em sede de embargos de declaração opostos a aresto prolatado em apelação, a referida questão só poderia ser objeto de pronunciamento da Corte de origem se cognoscível fosse de ofício, o que não é o caso.4. Ademais, inviável o questionamento originário dessa questão, amparada pelos artigos 258, 259 e 260 do CPC pois recaem na mesma falta de prequestionamento dos dispositivos invocados que sustentam a argüição.5. Finalmente, faz-se salutar o destaque de que o Superior Tribunal de Justiça, adotou o entendimento de que os embargos de declaração são inadequados para a discussão de matéria nova, sequer debatida na instância ordinária. Precedentes: AgRg no REsp n.º 436.341/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 24/05/2004; REsp n.º 553.244/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17/11/2003; AgRg no Ag 740.857/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11.12.2007, DJ 19.12.2007 p.1244; AgRg no REsp 615.988/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 06.02.2006 p. 200; AgRg no Ag 600.747/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 04.11.2004, DJ 09.02.2005 p. 228; EDcl nos EDcl no REsp 502.350/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.06.2004, DJ 16.08.2004 p. 191.6. O art. 46 da Lei 8.212/91, dito por violado não restou prequestionado pelo tribunal de origem, incidindo-se, ao caso, as Súmulas 282 e 356 do STF.7. A prescrição, segundo a jurisprudência que esta Corte Especial perfilhava, não podia ser decretada de ofício pelo juiz em se tratando de direitos patrimoniais (art. 219, § 5º, do CPC).Precedentes: REsp 642.618/PR (DJ de 01.02.2005); REsp 513.348/ES (DJ de 17.11.2003); REsp 327.268/PE (DJ de 26.05.2003).8. A novel Lei 11.051, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80, possibilitando ao juiz da execução a decretação de ofício da prescrição intercorrente, desde que ouvida previamente a Fazenda, para que possa suscitar eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional.Precedentes: REsp 913.704/PR (DJ de 30.04.2007); REsp 747.825/RS (DJ de 28.03.2007); REsp 873.271/RS (DJ de 22.03.2007); REsp 855.525/RS (DJ de 18.12.2006); Edcl no REsp 835.978/RS (DJ de 29.09.2006); REsp 839.820/RS (DJ de 28.08.2006).9. Tratando-se de norma de natureza processual, a sua aplicação é imediata, inclusive nos processos em curso, competindo ao juiz da execução decidir acerca da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos.10. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, o qual deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas lei. Isso, porque é princípio de direito público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF/1988.11. Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário.12. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição.13. In casu, o juiz singular decretou de ofício a prescrição intercorrente após a prévia oitiva da Fazenda Pública.14. Desnecessária a intimação da Fazenda Pública da suspensão da execução por ela solicitada, bem como do ato de arquivamento, o qual decorre do transcurso do prazo de um ano de suspensão e é automático, conforme dispõe a Súmula 314 desta Corte: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.15. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC.16. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.17. Agravo
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regimental desprovido.(AgRg no Ag 1274492/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 17/08/2010)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS INSTAURADOS POR ÓRGÃOS FEDERAL E ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. APLICAÇÃO DE MULTAS PELA MESMA INFRAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. PODER PUNITIVO DO ESTADO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA LEGALIDADE. ARTIGO 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO N. 2.181/97.1. Caso em que são aplicadas multas administrativas pelo DPDC e pelo Procon-SP a fornecedor, em decorrência da mesma infração às normas de proteção e defesa do consumidor.2. Constatado que o Tribunal de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC.3. No mérito, não assiste razão à recorrente, não obstante os órgãos de proteção e defesa do consumidor, que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serem autônomos e independentes quanto à fiscalização e controle do mercado de consumo, não se demonstra razoável e lícito a aplicação de sanções a fornecedor, decorrentes da mesma infração, por mais de uma autoridade consumerista, uma vez que tal conduta possibilitaria que todos os órgãos de defesa do consumidor existentes no País punissem o infrator, desvirtuando o poder punitivo do Estado.4. Nos termos do artigo 5º, parágrafo único, do Decreto n. 2.181/97: "Se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas jurídicas de direito público distintas, para apuração de infração decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competência será dirimido pelo DPDC, que poderá ouvir a Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor - CNPDC, levando sempre em consideração a competência federativa para legislar sobre a respectiva atividade econômica." 5. Recurso especial não provido.(REsp 1087892/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)
Com o acima exposto, fica evidente a dificuldade que os advogados, na
defesa dos interesses de seus clientes, têm para obter preenchimento do requisito
do prequestionamento da matéria federal violada, para a interposição do recurso
especial.
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho de conclusão de curso buscou-se o estudo
aprofundado do instituto do prequestionamento, para demonstrar o entendimento
dos doutrinadores, bem como do entendimento emandado dos Tribunais Superiores.
Este estudo é importante, tendo em vista as divergências jurisprudenciais
entre as Cortes Especiais e a doutrina, que ainda não definiram acerca do que é
prequestionamento.
No presente estudou-se acerca do recurso especial, sua origem, as
hipóteses de cabimento, o procedimento, seus efeitos, bem como seus requisitos de
admissibilidade.
Após a análise do recurso especial, chegou-se ao estudo específico do
prequestionamento, onde foi analisado sua origem, seu conceito, sua finalidade.
Também foi abordado sobre o prequestionamento implícito, nos casos em
que a decisão não menciona o dispositivo legal violado, e explícito quando o
dispositivo legal violado é encontrado de forma clara e precisa na decisão. E acerca
deste assunto constatou-se que há uma divergência muito grande entre
doutrinadores e juristas, tornando dificil o entendimento e aplicação na prática do
prequestionamento implícito.
No entanto, por causa da divergência acerca do prequestionamento
implícito, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, tem admitido o
prequestionamento implícito, desde que o mesmo seja o mais claro e preciso.
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Estudou-se também as Súmulas editadas pelos Tribunais Superiores acerca
do que entendem sobre o instituto do prequestionamento.
Analisou-se o recurso para se obter o prequestionamento nos casos em que
o acórdão é omisso, qual seja, os embargos de declaração. Neste estudo verificou-
se que o cabimento deste recurso é para as decisões de primeiro grau, tendo por
finalidade o prequestionamento do ponto omisso na decisão recorrida.
Assim, procedentes os embargos de delcaração e prequestionada a questão
federal suscitada, a parte interessada poderá interpor o recurso especial ao Superior
Tribunal de Justiça.
Demonstrou-se também como proceder nos casos em que não for suprida a
omissão arguida em sede do recurso de embargos de declaração, oportunidade em
que o recorrente deverá interpor recurso especial, arguindo violação ao artigo 535
do Código de Processo Civil.
Por fim, demonstrou-se a problemática para obtenção do prequestionamento
na prática, onde na pesquisa realizada nas jurisprudências dos Tribunais de Justiça
dos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, constatou-se que os
três Tribunais têm o mesmo entendimento em rejeitar os embargos de declaração
para fins tão-somente de prequestionamento.
Visto também que a rejeição dos embargos declaratórios causa a
impossibilidade de se interpor o recurso especial, por faltar o prequestionamento,
restando ao operador do direito interpor recurso especial, com fundamento na
violação do artigo 535 do Diploma Processual Civil, violação pela qual também é
dificil de se obter, conforme constatou-se nas jurisprudencias do STJ.
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Assim, para que as divergências presentes no instituto do
prequestionamento não sejam mais impecilhos para a inadimissibilidade do recurso
especial, como é nos dias atuais, bem como que não causem prejuízos àqueles que
precisam ter seu direito materializado, faz-se nescessário ou que seja uniformizada
a jurisprudência quanto ao prequestionamento, ou que seja normatizado. Com isso,
acabará a insegurança que existe acerca do instituto, permitindo, então, que todos
saibam como atender esse requisito para admissibilidade do recurso especial.
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REFERÊNCIAS
ALBUQUERQUE, Leônidas Cabral. Admissibilidade do Recurso Especial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996. ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Cláudio de. Recursos no Processo Civil: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. BORTOLAI, Edson Cosac. Manual de Prática Forense. 7. ed. São Paulo: RT, 1999. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Código de Processo Civil. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Supremo Tribunal Federal. Falência. Legitimação do Síndico para para propor ação antes da publicação do aviso que aludeo artigo 55, caput do Decreto Lei 7.662/45. Declaração de inificácia relativa e decretação de revogação por fraude contracredores. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Recurso Especial nº. 96.802. Salim Jorge Saud Filho a Zoom Modas e presentes (massa falida).Relator Moreira Alves. Segunda Turma. Julgado em 19 de agosto de 1982. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 11 de novembro de 1982. ______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental. Recurso Especial. Falta de Prequetionamento. Incorrência. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1260175. Luiz Teixeira e outros a Fazenda do Estado de São Paulo. Relator Ministro Haroldo Rodrigues. Sexta Turma. Julgado em 23 de março de 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 10 de maio de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Penal. Pronúncia pelo crime de homícidio e impronúncia quanto aos crimes conexos de desobediência e furot simples. Prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime conexo de desobediência. Reconhecimento, de ofício, ficando prejudicado, nessa parte, o recurso especial. Alegada violação do artigo 78, I, do CPP. Ausência de prequestionamento. Acórdão recorrido que, de qualquer modo está em consonância com a jurisprudência deste STJ. Recurso Desprovido. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício, para relaxar a prisão preventiva, por excesso de prazo não atribuível à defesa. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Especial nº. 108.2858. Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul a R.C.Q. Relator Ministro Celso Limongi. Sexta Turma. Julgado em 05 de abril de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 26 de abril de 2010.
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______. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil e tributário. Violação ao art. 535 não configurada. Ausência de prequestionamento. Contribuição previdenciária. Servidor público. Função Comissionada. Lei 9.783/99. Juros art. 1º da Lei nº. 9.494/97. Taxa selic. Honorários advocatícios. Fixação segundo apreciação quantitativa. Art. 20, § 4º, do CPC. Reexame de matéria fática. Impossibilidade. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Recurso Especial nº. 931.368. Fazenda Nacional a Sindicato dos Trabalhadores Públicos Federais em Saúde Trabalho Previdência e Ação Social - SINDPREVS/PR. Relator Ministro Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Julgado em 04 de março de 2010. Diário Eletrônico da Justiça. Brasília, 12 de março de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Ante a nova orientação traçada pela Corte Especial, tem-se aceito o prequestionamento implícito. Contudo, tal só se dá quando o tema cogitado no especial tiver sido efetivamente debatido e decidido, pelo Tribunal local, com tão contundente ênfase e tão forte nitidez que a olhos desarmados se perceba qual o dispositivo legal que se tratou, ainda que não tenha sido, expressamente, referenciado, o que seria enveredar pelo formalismo exacerbado. Os embargos declaratórios não se prestam para rejulgamento da causa.Reconhecido o prequestionamento implícito, aprecia-se, nesse ponto, o recurso especial, mas dele não se conhece, por importar em reexame de prova. Embargos parcialmente conhecidos e, nesta parte, parcialmente acolhidos, mantida, contudo, a decisão do especial. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso Especilal nº. 43.232. Delfin S/A Crédito Imobiliário – em liquidação extrajudicial. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha. Quarta Turma. Julgado em 06 de abril de 2000. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 29 de maio de 2000. ______. Superior Tribunal de Justiça. Agravos regimentais. Brasil Telecom. Prescrição trienal. Art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Incorrência. Direito Pessoal. Aplicação do prazo previsto no art. 205 do Código Civil vigente. Substituição do art. 177 do Código Civil de 1916. Exame de matéria constitucional. Competência do Supremo Tribunal Federal. Falta de indicação de dispositivos no acórdão recorrido. Jurisprudência assente que admite o prequesitonamento implicito valor patrimonial da ação. Balancete mensal. Uniformização jurisprudencial pela segunda seção. Súmula STJ/371. Improvimento. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo Regimental nos Embagrgos de Declaração no Recurso Especial. 1060966. Brasil Telecom S/A a Paulo Ricardo Santos de Jesus e outras. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. Julgado em 22 de junho de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 28 de junho de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Provcesso Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agavo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 213471.Paulo de Salles Guerra e outro a Estado do Rio de Janeiro. Relator Ministro Ari Pargendler. Segunda Turma. Julgado em 23 de fevereiro de 1999. Diario da Justiça Eletrônico. Brasília, 17 de maio de 1999. ______. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil. Alegação de ofensa ao art. 730, inciso I, do Código de Processo Civil. Ausênca de prequestionamento. Súmulas nº. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Execução. Autos remetidos, ex-ofício à contadoria judicial. Possibilidade. Precedentes. Tribunal de Justiça do Estado de
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São Paulo. Rescurso Especial. 833.299. Orlanda Senna a Caixa de Pecúlios e Pensões dos Servidores Municipais de Santos. Relator Ministra Laurita Vaz. Quinta Turma. Julgado em 01 de junho de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 28 de junho de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Processual Penal. Agravo regimental em agravo de instumento. Prequestionamento. Necessidade. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 132648. Edison Vítor Cardoni a Ministério Público do Estado de São Paulo.Relator Ministro Edson Vidigal. Quinta Turma. Julgado em 09 de março de 1999. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 19 de abril de 1999. ______. Superior Tribunal de Justiça. Previdenciário. Revisional de benefícios. Correção monetária. Sum, 071/TRF. Lei 6.899/1981. Sum. 148/STJ. Termo inicial. Prequestionamneto. Tribunal de Justila do Estado de Santa Catarina. Recurso Especial nº. 100.550. Instituto Nacional do Seguro Social- INSS a Ceulete de Lima. Relator Ministro Edson Vidigal. Quinta Turma. Julgado em 08 de outubro de 1996. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, em 11 de novembro de 1996. ______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental. Ação de indenização. Marca. Uso indevido. Prejuízo. Lucro Cessante. Prova. Prequestionamento. Súmula STJ/211. Divergência jurisprdencial. Não configuração. Decisão agravada. Manutenção. Tribunal de Justiça do Espirito Santo. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1235982. Rápido de Transportes Tubarão Ltda. a ADM Exportadora e Importadora S/A. Relator Ministro Sidneu Benti. Terceira Turma. Julgado em 05 de agosto de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 16 de agosto de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental – Agravo de instrumento – Arts. 219 e 791, III do Código de Pocesso Civil – Ausência de prequestionamento – Incidência da multa 211/STJ – Deficiência na fundamentação – Súmulas 283 e 284/STF – Decisão agravada mantida – Improvimento. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1289111. Banco da Amazônia S/A a Antônio de Paula Jued Moyses e Outro. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. Julgado em 22 de junho de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 01 de julho de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no agravo de instrumento. Contrato indadimplemento. Indenização. Art. 535, CPC. Violação inexistente. Prequestionamento. Súmula 211/STJ. Súmula 7/STJ. Dissídio jurisprudencial não configirado. Agravo regimental improvido.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.Agravo de Instrumento nº. 1190367. Nelson Bretanha Filho a Sociedade Comercial de Materiais de Construção Krepischi Ltda. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. Julgado em 22 de junho de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 03 de agosoto de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Conselho regional de farmácia. Hospitais e clínicas. Dispensário de medicamentos. Presença de profissional legalmente habilitado. Desneceddidade. Entendimento consolidado. Aplicação. Súmual 83/STJ. Violação ao art. 535 do CPC. Incorrência . Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1241579.
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Conselho Regional deFarmácia do Estado de São Paulo- CRF/SP a Município de Campinas. Relator Ministro Luiz Fuz. Primeira Turma. Julgado em 03 de agosto de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 17 de agosto de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil e tributário. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Art. 46 da lei 8.212/91. Embargos de declaração. Questão nova violação ao art. 535, II do CPC. Inexistênca. Prequestionamento ausente. Súmulas 282 e 256/STF. Prescrição intercorrente. Decretação ex officio pelo Juiz. Lei 11.051/2004 que acescentou o § 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80. Possibilidade, desde que ouvida previamente a fazenda pública. Tribunal de Justiça do Estado de Pernanbuco. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº. 1274492. Fazenda Nacional a Geneci Veras de Querioz. Relator Ministro Luiz Fuz. Primeira Turma. Julgado em 03 de agosto de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 17 de agosto de 2010. ______. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Processual Cvil. Recursal Especial. Mandado de segurança. Código de defesa do consumidor. Violação do artigo 535 do CPC não configurada. Procedidmentos administrativos instaurados por órgãos federal e esatadual de proteção e defesa doconsumidor competência concorrente. Aplicação de multas pela mesma infração impossibilidade. Poder punitivo do Estado. Princípio da razoabilidade e da legalidade. Artigo 5º parágrafo único, do decreto n. 2.181/97. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso Especial nº. 1087892. Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON-SP a General Motors Relator do Brasil Ltda. Ministro Benedito Gonçalves. Primeira Turma. Julgado em 22 de junho de 2010. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 03 de agsoto de 2010. BUENO, Cássio Scarpinella. Prequestionamento – Reflexões sobre a súmula 211 do STJ. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspctos Polêmicos e Atuais dos Recursos. São Paulo: RT, 2000. ______. Curso sistematizado de direito processual civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. BOMFIM, Edson Rocha. Recurso Especial. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. DA CUNHA, Leonardo José Carneiro. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais.3.v. 7 ed. rev. ampl. e atual. Bahia: Jus Podivm, 2009. DEGRAZIA, Osvaldo Flávio. Nulidade e Prequestionamento. Revista Síntese de Direito Processuak Civil. Porto Algre, v.4, nº. 20, nov. dez. 2002. DEMO, Roberto Luis Luch. Embargos de declaração: aspectos processuais e procedimentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. FLEURY, José Theophilo. Do prequestionamento nos Recursos Especial e Extraordinário – Súmula 356/STF x Súmula 211/ STJ. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini
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Batista Pereira. Julgado em 17 de agosto de 2010. Diário da Justiça, nº. 458, 25 de agosto de 2010, Curitiba.
______. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Embargos de declaração. Embargante que pugna apenas pelo prequestionamento de dispositivo legal visando à inadmissibilidade. Acórdão que examinou todas as questões jurídicas submetidas nos recursos de apelação de forma clara e precisa. Prcendentesn do STJ e desta corte. Prequestionamento implícito. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. EDC 0671449-4/01. Gilberto Zago e Município de Londrina. Relator Des. Ruy Francisco Thomaz. Julgado em 17 de agosto de 2010. Diário da Justiça, nº. 458, 25 de agosto de 2010, Curitiba. PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o STJ. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. PINTO, Nelson Luiz. Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. Teoria Geral e Admissibilidade. São Paulo: Malheiros, 1992. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Embargos de declaração. Descabimento. Ausência das hipóreses autorizadas. Pela norma procesual. Prquestionamento. Embargos de Declaração Nº 70037701695. Juditha Ruckert Manthey a Unimed Nordeste RS – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Julgado em 18 de agosto de 2010. Diário da Justiça, nº. 4408, 25 de agosto de 2010, Porto Alegre.
______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Embargos de delcaração. Descabimento. Ausência das hipóteses autorizadas pela norma processual. Prequestionamento. Embargos de Declaração Nº 70037701505. Valdir Slavador a Unimed Nordeste RS – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Julgado em 18 de agosto de 2010. Diário da Justiça, nº. 4408, 25 de agosto de 2010, Porto Alegre. ______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Embargos declaratórios. Descabimento. Ausência das hipóteses autorizadas pela norma processual. Prequesitonamento. Embargos de Declaração Nº 70037643558. Bradesco Seguros S/A a Diego Monteiro Nunes. Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Julgado em 18 de agosto de 2010. Diário da Justiça, nº. 4408, 25 de agosto de 2010, Porto Alegre. ______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Embargos de declaração no agravo do art. 557, § 1º, do CPC na apelação cível – Cobrança expurgos inflacionários – Planos econômicos . Apelação 0152345-02.2007.8.19.000.1 Enio Marques Fonseca a Banco ABN AmroReal S.A. Relator Des. Sidney Hartung. Julgado em 20 de julho de 2010.Diário da Justiça. Fls 156/162. Rio de Janeiro, 23 de julho de 2010. Rio de Janeiro.
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RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do Processo Civil. Processo de Conhecimento e Processo de Execução. 8.ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2000, 1 v. ROENICK, Hermann Homem de Carvalho. Recursoso no Código de Processo Civil e na Lei dos Juizados Especiais Cíveis. (Doutrina e Jurisprudência) de acordo com a Lei nº 10.352/01. Rio de Janeiro: Aide, 2003. SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Embargos de delcaração – Alegada ausência de manifestação quanto aos arts. 104, 122, 174 e 175 do CC e art. 6º, § 1º, da LICC – Decisum com fundamrnto juridico diverso daquele suscitado no recurso – Possibilidade – Omissão inexistente – Prequestionamento – Impossibilidade – Ausência dos requisitos do artigo 535 do Códigos de Ritos – Recurso conhecido e desprovido. Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2004.019536-2. Banco Finasa S/A a Erli Fernandes Relator: Marli Mosimann Vargas Juiz. Julgado em 10 de março de 2008. Diário da Justiça. nº 412, 01 de abril de 2008. Florianápolis. ______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Embargos de declaração. Alegação de omissão sob o argumento que o aresto não apreciou dispositivos legais pertinentes ao deslinde da controvérsia. Pedido de prequestionamento. Ausência do vício alegado. Desprovimento do recurso. Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2007.025339-6. Serigrafia Karaton Ltda ME a Estado de Santa Catarina. Relator Vanderlei Romer. Julgado em 06 de dezembro e 2007. Diário da Justiça. nº 378, 11 de fevereiro de 2008. Florianápolis.
______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarna. Embargos de declaração – Prequestionamento – Ausência de obscuridade, contradição eomissão. Acidente de trabalho ocorrido em 1989 – Equiparação dos trabalhadores urbanos e rerais após a Constitutição de 1988 – Bebefício de axílio – Acidente devido – Desprovimento. Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2006.041812-6. Instituto Nacional do Seguro Social INSS a Amarildo Jacir Colossi.Relator: Francisco Oliveira Filho. Julgado em 11 de dezembro e 2007. Diário da Justiça. nº 375, 06 de fevereiro de 2008. Florianápolis. SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Prequestionamento. Jurisprudência Temática. Revista dos Tribunais. THEODORO JÚNIOR, Hunberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do dirieto processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2010. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências originárias e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991.