UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Liliane Maria Suchla Madureira

RESQUÍCIOS INQUISITORIAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

CURITIBA

2012

Liliane Maria Suchla Madureira

RESQUÍCIOS INQUISITORIAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do titulo de bacharel em direito. Orientador: Daniel Ribeiro Surdi de Avelar

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

Liliane Maria Suchla Madureira

RESQUÍCIOS INQUISITORIAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,_______de_______________de 2012.

________________________________

Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Curso de Direito Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador _____________________________

Profº Daniel Ribeiro Surdi de Avelar

Profº _________________________

Profº _________________________

AGRADECIMENTOS

A Deus, que me deu forças para não desistir dos meus sonhos.

Aos meus pais, Ilson e Rosenilda, com imenso carinho, pelo exemplo de

vida que me deram na formação de meu caráter, pelo apoio e grande ajuda ao longo

do curso.

Ao meu irmão Flávio, pelo apoio, incentivo e ajuda.

Ao meu esposo Deivid, pelo carinho, compreensão, ajuda, por ter acreditado

em mim e estar sempre ao meu lado, me dando apoio, nos momentos difíceis.

Aos meus familiares e amigos, pela paciência e compreensão, e por

entenderam a minha ausência, ao longo desses 5 anos.

Aos professores, pela paciência, dedicação e ensinamentos, em especial

meu orientador, Profº Daniel Ribeiro Surdi de Avelar, pela paciência, compreensão e

pelo inestimável aprendizado.

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como objetivo demonstrar, que o

nosso processo penal, ainda possui resquícios inquisitoriais em alguns de seus

incisos. Será feita uma análise de cada um dos três sistemas, quais sejam

inquisitório, acusatório e misto, com base na doutrina e jurisprudência. Será

discutido ainda, qual sistema processual adotado pelo Código de Processual Penal

Brasileiro.

Palavras-chave: PROCESSO PENAL, SISTEMA, ACUSATÓRIO,

INQUISITÓRIO, PROCESSO PENAL BRASILEIRO, RESQUÍCIOS INQUISITORAIS.

SUMÁRIO

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo identificar resquícios inquisitoriais

presentes no Código de Processo Penal Brasileiro.

Para tal desiderato, haveremos de fazer um breve estudo histórico do

processo penal, para que se possa entender, de certa forma, o surgimento dos três

modelos de sistema existentes, quais sejam o sistema inquisitório, acusatório e

misto.

Após entender como se desenvolveu esses sistemas, faremos uma análise

de cada sistema, demonstrando os pontos característicos de cada um, apontando o

posicionamento da doutrina a despeito do assunto.

Será demonstrado qual sistema adotado pela Constituição Federal de 1988.

Haveremos de verificar que a doutrina tem posicionamento diverso sobre qual

sistema é adotado pelo nosso ordenamento jurídico.

Apesar de a maioria da doutrina entender ser acusatório o modelo de

sistema adotado pela nossa Constituição, alguns autores têm entendimento

diversamente.

Alguns resquícios do sistema inquisitório ainda permanecem no nosso

Código de Processo Penal. Serão demonstrados alguns dispositivos do Código de

Processo Penal, pontos considerados principais, e será analisado o entendimento da

doutrina e da jurisprudência, sobre cada dispositivo. A figura do Juiz, no que diz

respeito à produção de provas, será analisada os pontos que são considerados

inconstitucionais pela doutrina.

Desse modo, almeja-se nesse trabalho, demonstrar, que a questão da

Constitucionalidade do nosso processo penal, é um problema, pois o nosso

ordenamento não é claro, ao estabelecer qual sistema efetivamente foi adotado.

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2 ASPÉCTOS HISTÓRICOS

José Laurindo de Souza Netto expõe o surgimento dos sistemas acusatório

e inquisitório, destacando que “os dois sistemas nasceram, na sua pureza em que

os conhecemos, quase que concomitantemente na historia, o acusatório na

Inglaterra, e o inquisitório, no seio da Igreja Católica.” (2003, p.20).

O processo penal na Grécia possuía características de um sistema

acusatório, já que entre os atenienses havia “participação direta dos cidadãos no

exercício da acusação e da jurisdição”. (TOURINHO FILHO, 2009, p.81).

Assim como os romanos, os gregos classificavam os crimes como públicos e

privados. Os crimes que atingiam a coletividade não ficavam submetidos à acusação

do ofendido, já quanto aos crimes privados, ficava a critério do ofendido iniciar a

pretensão acusatória.

Em Roma, na época da monarquia vigorava o sistema processual tipo

inquisitivo, de modo que não havia limites ao poder de julgar. Já no período

republicano, vigorou o sistema acusatório, em que o ofendido tinha o direito de

acusar bem como de investigar.

Nas palavras de José Laurindo de Souza Netto, em Roma, no período

republicano,

“eram poucos os casos em que todos eram admitidos a acusar. Para a grande maioria dos crimes, essa faculdade era destinada somente aos cidadãos maiores de 25 anos, ou mesmo os maiores de 16 anos, assistidos por um curador.” (2003, p. 23).

O autor Maurício Zanoide de Moraes cita três espécies de procedimentos

penais romano:

“O primeiro [...] é o encontrado no período comicial, e no qual se identificaram dois procedimentos: a) o mais antigo, da “cognitio”, baseado na noção de “inquisitio” e de “imperium” e, o mais recente, da “anquisitio”,

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caracterizado pela “provocatio ad populum”, primeiro instituto jurídico a esboçar uma proteção ao imputado. O período republicano surge, como segunda espécie, o procedimento penal denominado “iudicium publicum”, baseado na participação popular nas decisões das causas e na substituição do sistema “inquisitio” pelo da “accusatio” [...] e terceira e ultima espécie de procedimento penal romano, no período da ascensão dos Imperadores, no final da Republica e início do Império, surge a “cognitio extra ordinem” [...].sua denominação bem demonstra a repristinação, pelo novo regime político autoritário e centralizador do Imperadores” (2010, p.4).

No Sistema Canônico prosperou o sistema inquisitivo, do século XIII em

diante. Nas palavras de Tourinho Filho, “o juiz procedia ex officio e em segredo. Os

depoimentos das testemunhas eram tomadas secretamente. O interrogatório era

precedido ou seguido de torturas.” (2009, p. 86 e 87).

O sistema inquisitivo atingiu o seu apogeu em virtude do Santo Ofício

(Tribunal de Inquisição).

O sistema inquisitivo, apesar de ter influenciado outras legislações na

Europa Continental, com o liberalismo esse sistema começou a desaparecer. Na

Inglaterra, imperava o liberalismo, o qual dominava a instituição do Júri. Na Europa

Continental, surgiram no século XVIII, os movimentos de combate ao Sistema

Inquisitivo. (TOURINHO FILHO, 2009, p.89).

As torturas começaram a ser abolidas. Em Nápoles, por volta de 1774,

começou a ser exigida a sentença motivada. Na França, após a Revolução

Francesa, o processo penal sofreu modificações, o qual foi adotado um sistema

misto, ou seja, inquisitivo e acusatório. No Código austríaco de 1873 apareceu a

figura do defensor assim como no Código alemão, em 1877, em que a figura do

defensor era obrigatório em casos graves ou especiais. No Código norueguês, em

1877, surgiu a publicidade dos atos instrutórios. (TOURINHO FILHO, 2009, p. 87-92,

2008).

O citado autor em sua obra fala do surgimento do processo acusatório em

alguns países, e exemplifica algumas manifestações:

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“Os países anglo-saxões possuem um processo de estrutura acusatória. (...). O sistema inglês, na Idade Média e Moderna, situava-se dentro do tipo acusatório. (...). Em 1871, criou-se um órgão oficial das acusações públicas, que atuava em casos de fatos delituosos de gravidade e de complicada prova e, assim, mesmo quando alguém se apresentava como acusador. (...) O processo penal inglês, dentro do common Law, nasce como um autêntico processo de partes” (2009, p. 22).

3 SISTEMAS DE PROCESSO PENAL

Mauro Fonseca de Andrade traz um conceito do termo sistema jurídico.

Segundo ele a palavra sistema, vem do “grego systema, de synístemi – estar junto

de –, e do latim systema, sustematis, que significa reunião, junção.” (2011, p.30).

Sistema jurídico segundo Mauro Fonseca Andrade,

Pode ser inicialmente definido como a reunião, conscientemente ordenada, de entes, conceitos, enunciados jurídicos, princípios gerais, normas ou regras jurídicas, fazendo com que se estabeleça, entre os sistemas jurídicos e esses elementos, uma relação de continente e conteúdo, respectivamente. (2011,p. 31).

O citado autor forma uma sistemática para definir o sistema processual

penal. Propõe os chamados elementos fixos que seriam os elementos que

constituem a base de um determinado sistema, ou seja, a falta desse elemento

descaracteriza o sistema jurídico original, que segundo ele seria o núcleo duro do

sistema, que na falta deste “provocará a necessária extinção do sistema jurídico

original, e o nascimento de outro sistema jurídico diferente do anterior”. (2011, p.

31).

Mauro Fonseca Andrade critica a construção conceitual dos autores a

respeito dos sistemas processuais existentes (acusatório, inquisitivo e misto). Diz

que os autores utilizam “em maior ou menor medida, vários dados de uma realidade

histórica possam estar presentes ou completamente ausentes de sua configuração”.

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Cuidam de construir seu conceito a partir de um tipo ideal criado por eles mesmos,

que Andrade destaca ser um conhecimento irreal, ou seja, não aprofundam o estudo

cientifico, formulando “[...] sua definição pessoal sobre determinado objeto, fazendo

com que não exista um tipo ideal idêntico ao outro [...]”. (2011, p.41).

O citado autor definiu que “os sistemas processuais penais nada mais são

do que manifestações históricas de como o processo penal de um determinado

período da humanidade foi regulamentado”. ( 2011, p. 37).

Os sistemas processuais penais são regrados a partir de princípios e regras

definidos de acordo com o momento político de cada país. O Processo Penal tem

por finalidade buscar a verdade real dos fatos através de provas.

Para Paulo Rangel,

“Sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto.” (2010, p. 49).

José Laurindo de Souza Netto comenta a origem histórica do sistema penal,

“O Processo penal, na sua origem histórica, não tutelava os fundamentais interesses da vida por meio de sanções punitivas. A ofensa era considerada lesão ao cidadão privado, o qual reagia por si, e a sua vingança constituía o meio rudimentar e o direito de reação contra fato delituoso.” (2003, p.19).

Os sistemas penais existentes são o processo inquisitivo, o acusatório e o

misto.

O sistema acusatório é caracterizado pela separação dos poderes de

acusar, julgar e defender. O sistema inquisitivo não há contraditório nem ampla

defesa. Já no sistema misto, o processo é dividido entre a fase para instrução

preparatória, que segue o procedimento inquisitivo, e a fase de audiência e

julgamento, que segue o procedimento acusatório.

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Para entender melhor os sistemas apontados anteriormente, passaremos a

analisar suas peculiaridades, expondo o entendimento da doutrina acerca do

assunto.

3.1 SISTEMA ACUSATÓRIO

O sistema acusatório é caracterizado por conferir as partes o direito ao

contraditório e a ampla defesa, a publicidade dos atos do processo, a oralidade e

principalmente por haver repartição dos poderes de acusar, defender e julgar.

Nesse sistema é vedado a acusação ex offício do Juiz. Deve o juízo nesse

caso permanecer inerte, cabendo à parte acusadora trazer os elementos que por

sua vez serão apreciados pelo juiz. Conforme ressalta Paulo Rangel, “no sistema

acusatório, o juiz não mais inicia, ex offício, a persecução penal in iudicium. Há um

órgão próprio, criado pelo Estado, para propositura da ação.” (2010, p. 52).

Nucci ao discorrer sobre o sistema acusatório expõe da seguinte forma:

“Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra.” (2008, p. 116)

Nas palavras de José Laurindo de Souza Netto:

“[...]uma das características irrenunciáveis da estrutura acusatória do processo penal é a adoção do principio da acusação, segundo o qual, o órgão julgador não pode ter funções de acusação das infrações, mas apenas de investigar e de julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado.”(2003, p. 52)

No entendimento de Tourinho Filho,

“ não é da essência do processo acusatório atribuir-se a acusação a qualquer cidadão do povo, como se tem prolatado. Diz-se até que nesse

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caso é que tem lugar o processo acusatório puro. Mesmo em Roma, onde se costuma buscar o protótipo do processo acusatório, nem sempre a acusação ficava a cargo de qualquer do povo.” (2009, p.93).

Para Paulo Rangel,

“o sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição [...], todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se [...]. (2010, p.52).

Nesse sistema o juiz apenas se manifesta quando provocado. O princípio do

contraditório e da ampla defesa prevalece em todo o processo, sendo o réu o sujeito

de direitos. A função de acusar, julgar e defender pertence a três personagens

distintos autor, juiz e réu. Quanto às provas, é garantido ao juiz livre convencimento,

porém apenas às provas apresentadas nos autos. O juiz deve ser imparcial,

mantendo o equilíbrio do processo. (PAULO RANGEL, 2010, p.53).

O principio do contraditório garante ao acusado o direito de saber quais as

acusações que lhes são imputadas a fim de apresentar sua defesa. Segundo

Tourinho Filho “o réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder

contrariá-la, evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido”. (TOURINHO

FILHO, 2008, p.48).

O princípio da ampla defesa está presente nesse sistema, assim como o

princípio do contraditório, como garantia constitucional.

Nas palavras de Afrânio Silva Jardim,

“O princípio do contraditório, com assento constitucional (art. 153, §16), atende à estrutura dialética do processo penal acusatório e decorre da concepção liberal de que as partes são sujeitos da relação processual, titulares de direitos, deveres, poderes, sujeições e ônus.” (2007, p. 40).

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No sistema acusatório, o processo deve ser oral e público. A oralidade

compreende o contato imediato do juiz com as provas e com as partes. A

publicidade é caracterizada por levar ao conhecimento público sobre os atos do

processo a fim de afastar qualquer desconfiança quanto a imparcialidade do órgão

julgador.

A respeito, discorre Souza Netto, “a finalidade do processo acusatório é

fazer emergir o equilíbrio entre as partes, a celeridade, a imparcialidade do

juiz.”(2003, p.60).

Mauro Fonseca Andrade critica os autores que propõe o modelo acusatório

de acordo com seus tipos ideais, “utilizam o processo do direito ateniense como se

fosse o modelo perfeito de persecução penal”. (2011,p. 64).

Para o citado autor,

Ao contrario do que comumente se pensa, a presença de um acusador distinto daquele de deveria julgar não era uma constante no processo ateniense. Havia hipóteses em que o Conselho de Areópago chamava para si a responsabilidade de punir os indivíduos sem a formação de causa ou prévio julgamento. (2011,p. 67).

Ainda nas palavras de Mauro Fonseca Andrade,

[...] A necessária separação entre as funções de acusar e julgar se constitui na própria base estrutural do que, exclusivamente no sistema acusatório, entende-se como processo. Basta ver que, se juiz e acusado se constituem em sujeitos necessários para a persecução penal, será dessa separação entre as figuras do acusador e julgador que se chegará à única forma possível de processo judicial condenatório [...]. Enfim, pelo que foi possível observar em todas as manifestações do sistema acusatório, esse elemento sempre se mostrou presente quer no acusatório clássico, quer no acusatório contemporâneo. E, como não se verificou nenhuma exceção ao longo do estudo de todos os modelos de processo seguidores desse sistema, não vemos nenhum inconveniente em apontá-lo como elemento fixo do sistema acusatório. (2011, p. 230-231).

Mauro Fonseca Andrade critica a maneira como o autor Aury Lopes Junior

conceitua o sistema acusatório, o qual entende que a “separação de atividades,

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entre acusador e julgador, não passaria de um elemento acessório na formação do

sistema acusatório”.

Em que pese a respeitabilidade das opiniões manifestadas, entendemos que a classificação da figura do acusador distinto do juiz, como um elemento acessório no sistema acusatório, deve-se a uma grave inversão de valores por parte de quem sustenta essa idéia. [...] O fato de um acusador também existir no sistema inquisitivo não faz com que ele tenha o mesmo grau de importância que lhe foi conferido pelo sistema acusatório. (2011, p.232).

Ainda com relação às criticas a Aury, Andrade destaca:

[...] O caráter acessório do acusador existente no sistema inquisitivo é levado por Lopes Júnior ao sistema acusatório, como se a figura do acusador desempenhasse o mesmo papel em ambos os sistemas processuais. [...] Em sendo assim, parece-nos difícil negar que a figura do acusador seja essencial para a própria constituição do sistema acusatório, ao invés de ser elemento acessório seu. Sobretudo após exame de diversos textos legais e históricos representativos dos sistemas acusatório e inquisitivo, caminho que não foi trilhado por quem sustenta um posição distinta. (2011, p. 231).

3.2 SISTEMA INQUISITÓRIO

O processo inquisitório é oposto ao sistema acusatório. Segundo José

Laurindo de Souza Netto,

“o processo tipo inquisitório é a antítese do acusatorio. Nele, não há contraditório, e, por isso mesmo, inexistem as regras de igualdade e liberdade processual. As funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em uma só pessoa: o juiz(...)” (2003, p. 25).

Eugênio Pacelli conceitua o sistema inquisitório da seguinte forma, “como o

juiz atua também na fase de investigação, o processo se iniciaria com a noticia

criminis, seguindo-se a investigação, acusação e julgamento.” (2009, p.9)

Ao discorrer sobre o as características do sistema inquisitivo Paulo Rangel

expõe o seguinte:

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“a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, iniciando o juiz, ex oficio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade; b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo; c) não há contraditório nem ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia; d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal, e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas.” (2010, p. 51).

Para Tourinho Filho:

“O processo, qual no tipo inquisitivo, desenvolveu-se em três etapas: a) a investigação preliminar (de la policie judiciaire), dando lugar aos procés verbaux; b)instrução preparatória (instruction préparatoire); e c) fase do julgamento (de jugement).” (2009, p. 94).

No sistema inquisitório é caracterizado pela concentração dos poderes de

acusar, julgar e defender em apenas um órgão. O juiz nesse sistema, participa da

busca de provas. Ao contrário do sistema acusatório, não há contraditório nem

ampla defesa e o processo segue em segredo. O acusado era considerado o próprio

objeto de provas e não um sujeito de direitos. As garantias constitucionais no sujeito

não eram observadas, é o que preconiza Paulo Rangel,

O sistema inquisitivo, assim, demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrático de Direito e, portanto, deve ser banido das legalizações modernas que visem assegurar ao cidadão as mínimas garantias de respeito à dignidade da pessoa humana. (2010, p. 51).

A busca de provas era feita através de confissão, e a prática de tortura para

esse fim não era descartada. No dizer de Souza Netto “[...] O juiz passa a ser o

núcleo do poder, cabendo-lhe a busca da verdade num processo sem partes, no

qual não era descartada a possibilidade de tortura.” (2003, p. 27).

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O sujeito era acusado através de denúncias anônimas, e mediante tortura

confessava um crime qual muitas vezes não era autor. Essa pratica, por

consequência, acabava condenando muitos inocentes.

Nas palavras de Afrânio Silva Jardim:

“[...] O sistema inquisitorial opõe-se ao sistema acusatório, como consequência da própria alteração estrutural da sociedade, encontrando campo fértil na Idade Média.” (2007, p. 42).

Paulo Rangel traz em seu livro uma citação do espanhol Juan Montero Aroca, que faz uma crítica a respeito do processo inquisitivo:

“ O denominado processo inquisitivo não foi e, obviamente, não pode ser, um verdadeiro processo. Se este se identifica como actum trium personarum, em que ante um terceiro imparcial comparecem duas partes parciais, situadas em pé de igualdade e com plena contradição, e apresentam um conflito para que aquele o solucione atuando o direito objetivo, algumas das características que temos indicado próprias do sistema inquisitivo levam inevitavelmente à conclusão de que esse sistema não pode permitir a existência de um verdadeiro processo. Processo se resolve assim em uma contradição entre termo.” (Princípios Del Processo Penal, ob. cit., PP. 28-29, por RANGEL, 2010, p. 62).

Mauro Fonseca de Andrade ao fazer uma critica ao conceito da a respeito do

sistema inquisitivo destaca que:

“[...] a figura do acusador sempre esteve legitimada a participar do processo [...]. o que se observa, em realidade, é que sua presença não era obrigatória nesse modelo de processo, mas concluir que não existia acusador, ou que o juiz sempre atuada como acusador, parece uma visão do sistema inquisitivo completamente distorcida ou apartada de sua realidade histórica.”(2011, p. 352).

Ainda nas palavras de Andrade:

“Para alguns autores, um sistema processual penal somente pode ser considerado inquisitivo se não houver um acusador como legitimado a participar do processo, já que sua presença se constituiria no fator determinante para a configuração do sistema acusatório. [...] Data máxima vênia, o exame da história e dos motivos determinantes da conduta do juiz no sistema inquisitivo não nos permitem aderir a essa corrente doutrinária.” (2011, p. 352).

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O citado autor ao fazer uma analise sobre o que denomina de elementos

fixos diz:

“Que o sistema processual será considerado inquisitivo determina o sistema inquisitivo sempre que possuir dois elementos fixos: o caráter prescindível da presença de um acusador distinto do juiz, e o fato ser instaurado por acusação, noticia criminis ou de ofício pelo juiz.” (2011, p.383).

3.3 SISTEMA MISTO

O sistema misto, é a mistura dos sistemas acusatório e inquisitório.

Paulo Rangel ao discorrer sobre o assunto expõe:

“Podemos dividir o sistema misto em duas fases procedimentais distintas, para sua melhor compreensão: 1º) instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que se possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente; 2º) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público.” (2010, p. 55).

Conforme entendimento de Paulo Rangel, “ o sistema misto, não obstante

ser um avanço frente ao sistema inquisitivo, não é o melhor sistema, pois ainda

mantém o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar da acusação.”

(2010, p. 55).

Conforme ressalta Souza Netto, o sistema misto “[...] introduziu a separação

das funções de instrução, acusação e julgamento, sendo a ação penal exercida pelo

Ministério Público, como representante da sociedade.” (2003, p.32).

Nas palavras de Tourinho Filho, “[...] o processo tipo misto, também

conhecido sob denominação de sistema acusatório formal.” (2009, p.95).

As características do sistema misto é caracterizado, conforme preconiza

Mauricio Zanoide,

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“Na primeira fase “[...] o segredo e a forma escrita já nos primeiros momentos da busca da “prova”; a onipotência do magistrado instrutor [...]; a impossibilidade do imputado introduzir “prova” em seu favor ou participar da investigação preliminar; o aumento dos poderes do Ministério Público [...].” E na segunda fase, segundo o autor, “de perfil acusatório, pretendeu-se uma concepção mais atenta à relação “processo-cidadão”, na qual se volta, preferencialmente, a eliminar a contraposição entre garantias individuais e interesses do Estado [...].” (2010, p. 25).

Souza Netto comenta a opinião do autor Hélio Tornaghi. No entendimento

desse autor,

“[...] O procedimento inquisitório é mais eficiente para a apuração dos fatos, enquanto o acusatório oferece mais garantias ao acusado, afirma que o sistema que deveria prevalecer é o sistema misto, porque reúne “as vantagens e elimina os inconvenientes dos outros dois”.(2003, p. 32)

Nas palavras de Mauro Fonseca Andrade,

A configuração do sistema misto seria construída a partir da soma de um elemento fixo de cada sistema processual, quais sejam: a abertura do processo se daria sem a acusação, podendo ocorrer com uma noticia criminis ou de ofício pelo juiz (elemento fixo pertencente ao sistema inquisitivo); e a necessária presença de um acusador distinto do juiz (elemento fixo pertencente ao sistema acusatório). (p. 413, 2011)

Ainda Mauro Fonseca Andrade destaca que a figura do acusador se faz

presente na segunda fase do sistema misto, sendo necessário a presença do

principio acusatório. A possibilidade do processo judicial ser iniciado sem acusação

demonstra a presença do elemento fixo do sistema inquisitivo. (2011, p.421)

3.4 SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO PELO BRASIL

Na opinião Tourinho Filho “no Direito pátrio, o sistema adotado é o

acusatório. A acusação, nos crimes de ação pública, está a cargo do Ministério

Público.” (2009, p.96).

Nesse sentido Paulo Rangel entende que,

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“o Brasil adota um sistema acusatório que, no nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o inquérito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes, pergunta, em audiência, se os fatos constam no inquérito policial são verdadeiros”. (2010, p. 56).

Discorda Souza Netto pois entende que,

“o certo é que o processo penal, no nosso ordenamento, não é eminentemente acusatório. O juiz pode determinar, ex officio, a produção de provas, pode conceder habeas corpus de ofício, pode decretar a prisão preventiva sem provocação, pode requisitar a instauração de inquérito, pode de ofício decretar sequestro de bens do indiciado ou do réu.” (2003, p. 36)

Para Tourinho Filho o sistema brasileiro é acusatório:

“O processo é eminentemente contraditório. Não temos a figura do Juiz instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial procede a uma investigação não contraditória, colhendo, à maneira do Juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja o órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio da denúncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito[...].” (2009, p.97)

Já para Eugênio Pacelli o sistema processual utilizado pelo Brasil é o

sistema misto, ou seja “com feições acusatórias e inquisitórias”. Para ele para definir

um sistema processual deve-se analisar o momento em que o juiz atua no processo.

(2009, p. 15)

Silva Jardim discorre a respeito de um estudo que fez sobre o sistema

processual penal acusatório:

“A nosso juízo, os princípios mais importantes para o processo penal moderno são o da imparcialidade do Juiz e do contraditório. Pode-se mesmo dizer que os demais princípios nada mais são do que consectários lógicos destes dois princípios. Assim, o princípio da demanda ou da iniciativa das partes, próprio do sistema acusatório, decorre de indispensável neutralidade do órgão julgador. Sem ela, toda a atividade jurisdicional restará viciada. Por esse motivo, a tendência é retirar do Poder Judiciário qual quer função persecutória, devendo a atividade probatória do Juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente ao atuar em partes.” (Reflexão teórica sobre o processo penal, Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres, Rio, Forense, 1987,2ª edição, PP.51-60) (2007, p. 190,).

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Em pese que a nossa Constituição ser dotada de princípios do sistema

acusatório, o Código de Processo Penal possui resquícios do sistema inquisitivos, é

o que diz seguramente, Nucci:

“ O sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto. Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal poderíamos dizer que nosso sistema é o acusatório. Ocorre que o nosso processo penal (procedimento, recursos, provas etc.) é regido por Código específico,que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva [...].” (2008,p.117).

Para alguns autores, no entanto, o sistema processual adotado pelo Brasil, é

misto, tendo em vista que, na fase instrutora o investigado não tem oportunidade de

apresentar defesa e a investigação é feita secretamente, e que por esse motivo

segue princípios inquisitórios. E na fase de julgamento, o principio do contraditório é

respeitado. De outra maneira, algumas doutrinas defendem ser o processo brasileiro

acusatório, pois estes autores enxergam pela ótica constitucional. Ademais a

Constituição Federal de 1988 é dotada de princípios democráticos eminentemente

acusatórios.

Nas palavras de Afrânio Silva Jardim:

“A grande dificuldade do processo penal moderno é compatibilizar

este indispensável princípio da imparcialidade do Juiz, com a busca da verdade real ou material, na medida em que a outorga de poderes instrutórios pode, ao menos psicologicamente, atingir a sua necessária neutralidade, conforme adverte Liebman.” (2007, p. 13)

Vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - CRIME DE DESCAMINHO NA

SUA FORMA TENTADA (CP, ART. 334, “CAPUT”, C/C O ART. 14, II) -

RESPONSABILIDADE PENAL DOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES -

DENÚNCIA QUE NÃO ATRIBUI, AO PACIENTE (SÓCIO),

COMPORTAMENTO ESPECÍFICO E INDIVIDUALIZADO QUE O VINCULE,

COM APOIO EM DADOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS, AO EVENTO

DELITUOSO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - PEDIDO DEFERIDO,

ESTENDENDO-SE, DE OFÍCIO, POR IDENTIDADE DE SITUAÇÕES, OS

EFEITOS DA DECISÃO CONCESSIVA DE “HABEAS CORPUS” AOS

DEMAIS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS. PROCESSO PENAL

21

ACUSATÓRIO - OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO FORMULAR

DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA. - O sistema jurídico vigente no

Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal

acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter

essencialmente democrático - impõe, ao Ministério Público,

notadamente no denominado “reato societario”, a obrigação de expor,

na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a

participação de cada acusado na suposta prática delituosa. - O

ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos repousam, dentre

outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecução

estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princípio

constitucional do “due process of law” (com todos os consectários que dele

resultam) - repudia as imputações criminais genéricas e não tolera, porque

ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de maneira

concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A

PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER

ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. - A denúncia deve conter

a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado

com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que

sucinta, impõe-se, ao acusador, como exigência derivada do postulado

constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de

defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação da

conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como

denúncia inepta. Precedentes. CRIME DE DESCAMINHO - PEÇA

ACUSATÓRIA QUE NÃO DESCREVE, QUANTO AO PACIENTE, SÓCIO-

ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA, QUALQUER

CONDUTA ESPECÍFICA QUE O VINCULE, CONCRETAMENTE, AOS

EVENTOS DELITUOSOS - INÉPCIA DA DENÚNCIA. - A mera invocação

da condição de sócio ou de administrador de sociedade empresária, sem a

correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico

que o vincule, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator

suficiente apto a legitimar a formulação de acusação estatal ou a autorizar a

prolação de decreto judicial condenatório. - A circunstância objetiva de

alguém ser meramente sócio ou de exercer cargo de direção ou de

administração em sociedade empresária não se revela suficiente, só por si,

para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema

jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa

particular qualificação formal, a correspondente persecução criminal. - Não

existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas

configuradoras de macrodelinqüência ou caracterizadoras de delinqüência

econômica, a possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade

penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio

dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa

(“nullum crimen sine culpa”), absolutamente incompatível com a velha

concepção medieval do “versari in re illicita”, banida do domínio do direito

penal da culpa. Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE

PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE,

EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se

presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe,

ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para

além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais

prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado

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momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para

o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a

obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88,

de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o acusado exercer, em

plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da

acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (“essentialia

delicti”) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver,

ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é

inocente. - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no

modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o

Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras

suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que

informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que

transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem

responsabilidade criminal por mera suspeita.

(HC 88875, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado

em 07/12/2010, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2012

PUBLIC 12-03-2012)

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO-APROPRIAÇÃO. 1. CONDUTA DESCRITA NA DENÚNCIA QUE NÃO SE SUBSUME AO TIPO PREVISTO NO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. INVERSÃO DO TÍTULO DA POSSE NÃO INDICADA NA PEÇA ACUSATÓRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONSTATAÇÃO DE PLANO. POSSIBILIDADE NA VIA DO WRIT. 2. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ACÓRDÃO QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA E CASSOU A DECISÃO ABSOLUTÓRIA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE E AO ART. 156, PRIMEIRA PARTE, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE A SER SANADO, EXCEPCIONALMENTE, NA VIA DO MANDAMUS. ORDEM CONCEDIDA. 1. O recurso especial é o meio recursal ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte analise eventual ofensa à legislação federal relativa à condenação penal, não podendo tal matéria ser submetida à apreciação deste Sodalício pela via excepcional do habeas corpus, que se encontra atrelada, tão somente, às hipóteses em que se tenha presente verdadeira violência, coação, ilegalidade ou abuso direto e imediato à liberdade de locomoção. Não se mostra admissível o mandamus que investe contra decisão transitada em julgado, exceto em situações de cristalina e evidente ilegalidade, nulidade ou teratologia, tal como ocorre no caso dos autos. 2. No caso, o paciente foi condenado por se apropriar, na qualidade de servidor público, de bem móvel de que tinha a posse em razão do cargo (art. 312 do Código Penal). Contudo, os fatos narrados na denúncia, por si só, não permitem a adequação típica pretendida pelo Ministério Público e visualizada pelo acórdão condenatório, pois ausente a demonstração da presença de elemento volitivo indispensável à configuração do delito. 3. A denúncia não expôs condutas do paciente que pudessem evidenciar a inversão do título da posse, a intenção de fazer sua a coisa de que tinha a posse (animus rem sibi habendi), tampouco atos que demonstrassem ter ele agido como proprietário da coisa. Ao contrário, a imputação de peculato-

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apropriação decorreu de efeito automático de suposta não devolução das armas confiadas ao paciente pela própria corporação policial, logo após a suspensão preventiva do exercício do cargo. 4. Embora a não devolução imediata das armas acauteladas, após a suspensão do cargo, possa eventualmente caracterizar infração funcional, em hipótese alguma basta para a configuração do delito previsto no art. 312 do Código Penal, uma vez que o tipo em questão exige o dolo de transformar a posse em propriedade, em ter a coisa como sua, elemento volitivo esse cuja constatação foi dispensada pelo parquet, que somente se deteve a imputar o crime ao paciente sem qualquer análise mais acurada sobre a presença das elementares do tipo e sobre a intenção do agente. Tanto foi assim, que o cometimento do suposto crime teria ocorrido exatamente um dia após a expedição da portaria de suspensão do paciente do cargo, levando a crer que não houve qualquer investigação no sentido de se aferir a real vontade do paciente de se apoderar das armas. 5. Ademais, o Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial a fim de cassar a sentença absolutória e condenar o paciente, inverteu equivocadamente o ônus da prova, atribuindo à defesa o dever não só de demonstrar sua alegação de inocência, como também de refutar as imputações do parquet, em manifesta ofensa ao sistema processual penal acusatório, ao princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição Federal), bem como ao comando insculpido no art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, que preceitua que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer". 6. Habeas corpus concedido para, cassado o acórdão condenatório proferido em grau de apelação, restabelecer a sentença absolutória de primeiro grau, nos autos da Ação Penal nº 2003.5101508689-5, que tramitou perante a 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. (HC 120.426/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 13/02/2012)

Afrânio Silva Jardim entende que o inquérito policial, que é considerado

inquisitorial, não faz parte do processo penal, não é uma fase do processo. Para ele

o inquérito policial, “não tem por finalidade o convencimento do Juiz, mas apenas

dar lastro probatório à eventual ação penal [...].” (2007, 51)

Ainda nas palavras de Âfranio Silva Jardim,

“[...] O nosso sistema processual penal, através do Ministério Público,

conseguiu compatibilizar a indispensável neutralidade do juiz com a busca da verdade material ou real, por meio de uma estrutura acusatória moderna, onde o Estado atua eficazmente, impedindo que o processo penal venha a se transformar em “coisa das partes” privadas. Mesmo na criticada ação penal privada exclusiva, a presença do Ministério Público permite a perquirição da verdade, independentemente da atividade das partes, mantendo o juiz equidistante do conflito. Assim, o poder instrutório do juiz será smepre supletivo ao atuar probatório dos outros sujeitos do processo, sem que, com isso, precisemos retornar á origem privatística do processo penal.” (2007, p. 45)

24

Segundo Mauro Fonseca Andrade a nossa Constituição Federal não prevê,

implícita ou expressamente qual sistema de processo penal foi adotado pelo nosso

país. Bem como a nossa legislação infraconstitucional, que demonstra claramente

qual sistema é seguido. Segundo ele, a legislação infraconstitucional “apresenta

duas possibilidades, sendo a grande maioria dos processos possuindo natureza

acusatória”, e em outros momentos apresenta natureza mista. (2011, p. 461).

Para Mauro Fonseca Andrade, “o nosso país não adota nenhum tipo de

sistema processual penal, pois o que temos hoje são modelos de processo.” (2011,

p. 461).

O citado autor critica o fato de no nosso ordenamento não estar definido o

sistema processual adotado, e questiona o fato de ser necessário “que o legislador

fixe, de uma vez por todas, e de modo expresso, qual deverá ser o sistema de

processo penal brasileiro”. (2011, p. 462).

Para Mauro Fonseca de Andrade é necessário incluir dentre as garantias

individuais previstas na nossa Constituição, a definição do sistema de processo

penal, que seria o sistema acusatório. (2011, p.462).

“O que precisamos é de uma reforma total e realmente pensada, fixada partir do sistema processual que deveremos adotar – preferencialmente o acusatório -, para transformar nosso processo penal em um verdadeiro referencial entre os países seguidores do direito continental.” (ANDRADE FONSECA, 2011, p. 462).

Por fim, ao entender a necessidade de criação novo Código de Processo

Penal, Mauro Fonseca de Andrade, menciona o seguinte:

A criação de um novo Código de Processo Penal, mesmo que venha ele a reproduzir certas práticas autorizadoras pelo atual diploma adjetivo, evitará – ou obstaculizará com mais eficácia – esse verdadeiro esforço criativo, encontrado em conhecidas doutrinas e decisões judiciais,

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que procuram negar vigência a determinados dispositivos de nossa legislação adjetiva, por simplesmente contrariarem suas convicções ideológicas. E nesse esforço, invocam o repetitivo e já surrado argumento de que esses dispositivos representariam práticas inquisitivas, colocando o selo da inquisitorialidade em práticas judiciais e institutos jurídicos também presentes no sistema acusatório. (2011, p.463).

4 RESQUÍCIOS DO SISTEMA INQUISITÓRIO NO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL BRASILEIRO

4.1 ARTIGO 156 E 209 DO CPP E O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

4.1.1 Artigo 156 do Código de Processo Penal

No que tange a possibilidade de o juiz determinar a produção de provas

“está ligado ao princípio da verdade real e não ao sistema acusatório” conforme

Paulo Rangel (2010, p. 56).

A principio vejamos o preconiza o artigo 129, I da Constituição Federal:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Nas palavras de Paulo Rangel “ a Constituição deu um grande avanço ao

dar ao Ministério Público privatividade da ação penal pública.” (2010, p. 11)

Conforme o citado artigo o Ministério Público é o titular da ação penal

pública, com isso verifica-se a princípio que o sistema adotado pela nossa

Constituição é o sistema acusatório, pois foi atribuído a um órgão o poder de acusar,

e não ao juiz.

Para Souza Netto:

“Resquício medieval do sistema inquisitório, em qualquer hipótese, se viola os princípios da inércia jurisprudencial, da dignidade do cidadão e da ampla defesa, tornando-se incompatível com a Constituição de 1988. A

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carta Magna, em seu art. 129, I institui o princípio acusatório, ao reservar com exclusividade ao MP a titularidade da ação penal pública.” (2007, p.45).

Eugênio Pacelli ao discorrer sobre o artigo 156, II o assunto expõe que:

“O sistema acusatório imposto pela Constituição Federal de 1988, no qual foram delimitadas as funções do juiz e as atribuições do Ministério Público, deverá funcionar como um redutor e/ou controlador da aplicação do mencionado dispositivo, em fase da imparcialidade que deve nortear a atuação judicial.” (2009, p. 325)

Ainda nas palavras de Eugenio Pacelli o qual critica o citado artigo,

“Obviamente, não estamos sustentando o aprisionamento do juiz na investigação dos fatos, o que, à evidência, seria completo e rematado retrocesso. Mas vedar a atuação judicial em substituição ao Ministério Público não é outra coisa senão afirmar um modelo acusatório igualitário, ou tendente à realização do efetivo equilíbrio igualitário, ou tendente à realização do efetivo equilíbrio de forças na relação processual penal.” (2009, p. 327).

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já se manifestou:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL.90341051. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras.90341052. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal.3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.CF129IVIII§ 2o (1570 DF , Relator: MAURÍCIO CORRÊA, Data de Julgamento: 11/02/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 22-10-2004 PP-00004 EMENT VOL-02169-01 PP-00046 RDDP n. 24, 2005, p. 137-146 RTJ VOL-00192-03 PP-00838, . (GRIFO NOSSO)

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Apesar de uma parte da doutrina entender que o Direito Brasileiro adotou o

Sistema Acusatório, ou seja seguindo as premissas constitucionais, algumas leis

trazem resquícios do Sistema Inquisitório. Dentre elas podemos citar o artigo 156,

inciso I do CPP, em que o juiz pode de oficio determinar a produção de provas, o

que demonstra claramente um resquício inquisitório. Ao mesmo tempo que esse

artigo respeite os requisitos para a produção de provas antecipadas, tendo a

finalidade de melhor julgar o caso em questão, o juiz pode de oficio determinar a

produção antecipada das provas, antes mesmo de iniciar o processo penal, com a

ressalva de que serão levantadas as provas consideradas “urgentes e relevantes”.

Conforme Souza Nucci, “a atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é

uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial”. (2008,

p.106).

Este artigo (art.156, CPP), está ligado ao princípio da verdade real,

primeiramente vejamos alguns conceitos.

Nas palavras Souza Nucci “o princípio da verdade real significa, pois, que o

magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o

que lhe é apresentado , simplesmente.” (2008,p. 105).

Paulo Rangel fala do chamado verdade processual, em que o juiz, deve

buscar a verdade dos fatos porque,

“a verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios de prova) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória.” (2010, p. 7)

Ademais, segundo Souza Netto “no conceito de verdade real a ênfase está

na idéia ou na representação discursiva; assim, considera-se a verdade forma tal

28

qual aquela refletida no processo e juridicamente apta a sustentar a decisão judicial.”

(2003, p. 143).

Conquanto, objetivo desse princípio é o julgador fazer a busca da verdade,

conforme ressalta Tourinho Filho, “o juiz tem o dever de investigar a verdade real,

procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a

infração e em que condições a perpetrou, para dar base certa à justiça.” (2009, p.

38).

Souza Nucci entende que o juiz, na esfera criminal, ao fazer busca de

provas, está tendo o cuidado de não mandar inocente ao cárcere. (2008, p.106 e

107).

Entende-se que o ônus da prova pertence àquele que alega, que deverá ser

levada ao juiz.

Tendo em vista que esse principio visa buscar a verdade a fim de esclarecer

eventuais dúvidas sobre os fatos, “a dificuldade maior do intérprete é localizar e

aplicar o princípio de forma sistemática.” (PAULO RANGEL, 2010, p.10).

O artigo 156 do Código do Processo Penal, apresenta resquícios

inquisitórios conforme entendimento de Paulo Rangel, sendo que é dado ao juiz o

papel de investigador no curso do processo, “descendo do seu lugar supra partes

(distante dos interesses das partes), para procurar aquilo que acha que é verdade,

ou que ele quer que seja verdade.” (2010, p.10).

Ainda, Paulo Rangel, ao falar do inciso II do citado artigo, dispõe que se trata

“da consagração clara do princípio da verdade processual, fruto do sistema inquisitivo, pois exatamente visando à descoberta (ou a reconstrução) do fato cometido é que o juiz age ex officio, de modo a dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (2010, p. 11).

José Laurindo faz uma citação do autor Vicente Greco Filho,

29

“o sistema acusatório, porém, não retira do Juiz os poderes inquisitivos referentes à prova e perquirição da verdade. Neste caso, porém, a atuação inquisitiva não se faz predeterminante nem a favor da acusação, nem da defesa, nem compromete a imparcialidade.” (JOSÉ LAURINDO, 2003).

Nas palavras Tourinho Filho “se o juiz quiser fazer uso da regra contida nos

incisos I e II do art. 156 do CPP, que o faça, também, em benefício do réu, sob pena

de regredirmos ao tempo do processo inquisitivo”. (2010, p.565).

4.1.2 Artigo 209 do Código de Processo Penal

Vejamos o que dispõe o caput art. 209 do Código de Processo Penal:

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

Conforme Souza Nucci, o disposto no art. 209 do CPP não se deve tornar

instrumento de desigualdade no processo, mas sim de autêntica busca da verdade

real. (2008,p. 472).

Nas palavras Paulo Rangel “no processo (penal) é vedado ao juiz agir “ex

officio” quanto ao impulso inicial, mas não quanto aos subsequentes, exatamente em

face da verdade que se busca dentro do processo penal.” (2010,p. 13).

Nas palavras de Eugênio Pacelli,

“Além das pessoas arroladas pelas partes, o juiz também poderá determinar a oitiva de testemunhas, quando julgar necessário ao esclarecimento de ponto sobre o qual esteja em dúvida, ou quando se tratar de pessoas mencionadas em outro depoimento (art. 209, §1º CPP). A doutrina costuma se referir a estas últimas como testemunhas referidas. Elas não integram o número máximo imposto às partes (art. 209), o mesmo ocorrendo com aquelas que nada souberem acerca dos fatos.”(2009,p. 402).

Segue entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito:

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Processo penal (natureza). Provas (produção). Iniciativa (juiz/Ministério Público). Magistrado (imparcialidade).1. É acusatório, ou condenatório, o princípio informador do nosso processo penal, daí, então, ser vedado ao juiz o poder de investigação. Cabe à acusação a prova da culpabilidade do réu. 2. Incumbe ao juiz, é verdade, dirigir o processo, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento, não lhe sendo lícito, também é verdade, substituir a acusação. Permitido lhe é, isto sim, auxiliar a defesa, tal o eterno princípio da presunção de inocência: "ninguém será considerado culpado..." 3. Pode o juiz ouvir outras testemunhas (Cód. de Pr. Penal, art. 209), porém não o pode fazendo as vezes da acusação, substituindo-a, em caso, como este, em que não havia testemunhas a serem inquiridas, porque não havia testemunhas arroladas pelo Ministério Público (tampouco pela defesa). 4. São diferentes iniciativa probatória e iniciativa acusatória, aquela é lícita, claro é, ao juiz em atitude complementar -por exemplo, tratando-se de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (atual art. 402). 5. Já a iniciativa acusatória -o desempenho das funções que competem a outrem -bate de frente com princípios outros, entre os quais o da imparcialidade do julgador, e o da presunção de inocência do réu, e o do contraditório, e o da isonomia. 6. Ordem concedida a fim de se anular o processo desde quando se determinou a inquirição.

(143889 SP 2009/0150059-3, Relator: Ministro NILSON NAVES, Data de Julgamento: 18/05/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2010).

4.2 ARTIGO 242 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Vejamos o que preceitua o artigo 242 do Código de Processo Penal

Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Primeiramente vejamos um conceito de busca e apreensão, nas palavras de

Tourinho Filho, “a busca e a apreensão constituem diligencias que se realiza

objetivando a procura de alguma coisa ou de alguém para aprende-la”.(2010, p.

624).

Para Souza Nucci a respeito do referido artigo:

“Não deve, no entanto, o juiz exceder-se na avaliação da prova, antecipando julgamentos e buscando culpados a qualquer custo. Somente se a diligência e mostrar imprescindível à formação do seu convencimento, não tendo havido requerimento das partes, pode o julgador intervir,

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determinando seja feita a busca, fazendo-o de modo fundamento.” (2008, p.526).

4.3 PRISÃO PREVENTIVA

Vejamos o que preceitua o artigo 311 do Código de Processo Penal:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Nas palavras de Aury Lopes Junior,

“A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível. Ademais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real, poderá ser decretada a prisão preventiva[...].” (2009, p.60).

Ainda nas palavras de Aury Lopes,

“ [...] o sistema acusatório consagrado na Constituição, através da recepção do devido processo penal e também da titularidade do Ministério Público da ação penal pública (art. 129, I), impõe um postura de alheamento do juiz. Esse afastamento é fundamental para assegurar a própria imparcialidade do julgador.” (grifo do autor, 2009, p. 91).

Mauro Fonseca se manifesta sobre a prisão preventiva, o qual entende que

o problema está relacionado ao “ânimo do juiz que de ofício, decreta a prisão

preventiva do sujeito passivo da persecução penal” segundo o qual destaca três

correntes da seguinte forma:

a) “Há quem seja contrário à prisão preventiva de ofício quando decretada no curso da investigação criminal, mas apregoe por sua validade quando decretada na fase judicial; b) há quem seja contrario à prisão preventiva de ofício, referindo-se todo o tempo somente à fase judicial, e silenciando com relação à fase de investigação; e c) há quem nada refira à qual fase da persecução criminal essa prisão não possa ser decretada de ofício, dando a entender que ela jamais poderá ocorrer.” (2011, p. 390.)

32

O citado autor destaca o diz Diogo Tebet da Cruz:

Neste munus está abrangido qualquer atividade persecutória, como requerimento de prisões cautelares, medidas constritivas, entre outras prerrogativas inerentes a sua função de dominus litis. Com o Ministério Público, assumiu o Estado, definitivamente, a titularidade da persecutio criminis in judicio, sem precisar comprometer a neutralidade judicial. (2011, p. 391).

Ainda nas palavras de Mauro Fonseca:

No que diz respeito à tentativa de transformar em inquisidor o juiz que, de oficio, determina a prisão preventiva do réu, não há como negar que está ela diretamente ligada à crença de que todo juiz do sistema inquisitivo atuaria sempre contra os interesses do acusado, apesar da omissão ou contrariedade do órgão acusador. Entretanto, não podemos esquecer de que a Inquisição Espanhola proibia expressamente o juiz de produzir todas aquelas provas que fossem de interesse do réu, mesmo que não houvessem sido requeridas pelo defensor. Portanto, também sob esse aspecto não se afigura correta a argumentação para justificar a proibição da prisão preventiva ex officio. (2011, p.395).

Posteriormente o citado autor justifica seu posicionamento:

Não há como concordar com a afirmação de que, na redação do inc. I do art. 129 da Constituição Federal, esteja abrangida qualquer atividade persecutória inerente à função do domuns litis. E assim dizemos porque, para que isso fosse verdade, essa forma de interpretação deveria levar ao impedimento de o assistente da acusação, quando presente no processo, a igualdade requer a prisão preventiva do réu, ou formular qualquer outro pedido que não conte com a concordância do Ministério Publico. (2011, p.395).

Citado por Tourinho Filho, diz o Desembargador Amilton Bueno de carvalho

ao julgar um Habeas Corpus (HC 70018920934/RS) o seguinte:

“Compete ao Ministério Público, e tão somente a ele, além de promover a ação penal, atuar no interesse acusatório no seu todo, tanto na deflagração da ação quanto das cautelares que sustentam o processo penal. No momento em que o julgador invade a competência do acusador, é estabelecida uma relação incestuosa entre aquele que julga e aquele que persegue, abalando a imparcialidade – vista como equidistância”. (2010, p. 670).

Tourinho Filho faz uma critica ao artigo 311:

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“ [...] É profundamente lamentável conceder o Juiz, que é arbitro da pugna jus puniendi “versus” jus libertatus, o poder de decretar de ofício a prisão preventiva. A nosso ver o pedido deve provir do Estado-Administração, representado pela Autoridade Policial e pelo Ministério Público.”(2010,p. 671).

Nas palavras de Paulo Rangel:

“A prisão preventiva, [...] pode ser decretada pelo juiz de ofício, ou seja, independentemente de requerimento das partes ou de representação da autoridade policial. Entendemos, sem embargo de opiniões contrarias, que, de oficio, somente no curso do processo e não do inquérito policial, pois, face ao sistema acusatório vigente na ordem jurídica, o juiz, como já salientado, foi afastado da fase pré-processual, deixando a investigação a cargo apenas do Ministério Público e da autoridade policial.”(2010, p. 770).

Para Souza Nucci, a prisão preventiva desrespeita a separação dos poderes

de acusar e julgar:

A previsão da decretação da prisão preventiva como ato de ofício do magistrado, logo, sem que qualquer interessado provoque, é mais um amostra de que o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão acusatório, podendo decretar medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes, envolvidas no processo, tenha solicitado. Insistimos, pois, que o nosso sistema de processo é misto, ou, como bem definiu Tornaghi, inquisitivo garantista.” (2008, p. 604).

Vejamos entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da prisão

preventiva:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA. CONVERSÃO DE HC PREVENTIVO EM LIBERATÓRIO E EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. PRISÃO TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA VIABILIZAR A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. QUEBRA DA IGUALDADE (ARTIGO 5º, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO CAUTELAR COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE (ARTIGO 5º, LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. ÉTICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

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DIREITO, DO ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º, LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONVERSÃO DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO EM HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. O habeas corpus preventivo diz com o futuro. Respeita ao temor de futura violação do direito de ir e vir. Temor que, no caso, decorrendo do conhecimento de notícia veiculada em jornal de grande circulação, veio a ser concretizado. Justifica-se a conversão do habeas corpus preventivo em liberatório em razão da amplitude do pedido inicial e porque abrange a proteção mediata e imediata do direito de ir e vir. SÚMULA 691. EXCEÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE, NO CASO CONCRETO, DE PRONTA ATUAÇÃO DESTA CORTE. Esta Corte tem abrandado o rigor da Súmula 691/STF nos casos em que (i) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar e (ii) a negativa de liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou manutenção de situações manifestamente contrárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. PRISÃO TEMPORÁRIA REVOGADA POR AUSÊNCIA DE SEUS REQUISITOS E PORQUE CUMPRIDAS AS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES DESTINADAS À COLHEITA DE PROVAS. Prisão temporária que não se justifica em razão da ausência dos requisitos da Lei n. 7.960/89 e, ainda, porque no caso foram cumpridas as providências cautelares destinadas à colheita de provas. PRISÃO PREVENTIVA: Indeferimento, pelo Juiz, sob o fundamento de ausência de conduta, do paciente, necessária ao estabelecimento de nexo de causalidade entre ela e fatos imputados a outros investigados. Reconsideração com fundamento em prova nova consistente na apreensão de papéis apócrifos na residência do paciente. Insuficiência de provas que se reportam a circunstâncias remotas, dissociadas do contexto atual. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA: I) CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA VIABILIZAR, COM A COLHEITA DE PROVAS, A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. Tendo o Juiz da causa autorizado a quebra de sigilos telefônicos e determinado a realização de inúmeras buscas e apreensões, com o intuito de viabilizar a eventual instauração da ação penal, torna-se desnecessária a prisão preventiva do paciente por conveniência da instrução penal. Medidas que lograram êxito, cumpriram seu desígnio. Daí que a prisão por esse fundamento somente seria possível se o magistrado tivesse explicitado, justificadamente, o prejuízo decorrente da liberdade do paciente. A não ser assim ter-se-á prisão arbitrária e, por conseqüência, temerária, autêntica antecipação da pena. O propalado "suborno" de autoridade policial, a fim de que esta se abstivesse de investigar determinadas pessoas, à primeira vista se confunde com os elementos constitutivos do tipo descrito no art. 333 do Código Penal (corrupção ativa). II) GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL, FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. A prisão cautelar, tendo em conta a capacidade econômica do paciente e contatos seus no exterior não encontra ressonância na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pena de estabelecer-se, mediante quebra da igualdade (artigo 5º, caput e inciso I da Constituição do Brasil) distinção entre ricos e pobres, para o bem e para o mal. Precedentes. III) GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, COM ESTEIO EM SUPOSIÇÕES. Mera suposição --- vocábulo abundantemente utilizado no decreto prisional --- de que o paciente obstruirá as investigações ou continuará delinqüindo não autorizam a medida excepcional de constrição prematura da liberdade de locomoção. Indispensável, também aí, a indicação de elementos concretos que demonstrassem, cabalmente, a necessidade da prisão. IV) PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. No decreto prisional nada se vê a justificar a prisão cautelar do paciente, que não há de suportar esse gravame por encontrar-se em situação econômica privilegiada. As conquistas das classes subalternas, não se as produz no plano processual penal; outras são as arenas nas quais devem ser imputadas responsabilidades aos que acumulam riquezas. PRISÃO PREVENTIVA COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. A prisão preventiva em situações

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que vigorosamente não a justifiquem equivale a antecipação da pena, sanção a ser no futuro eventualmente imposta, a quem a mereça, mediante sentença transitada em julgado. A afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade, contemplado no plano constitucional (artigo 5º, LVII da Constituição do Brasil), é, desde essa perspectiva, evidente. Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo. ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. O Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranqüilidade que advém da segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranqüilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida. COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do trabalho; por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funções. O combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário), através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, e do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (artigo 129, I). ÉTICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. A neutralidade impõe que o juiz se mantenha em situação exterior ao conflito objeto da lide a ser solucionada. O juiz há de ser estranho ao conflito. A independência é expressão da atitude do juiz em face de influências provenientes do sistema e do governo. Permite-lhe tomar não apenas decisões contrárias a interesses do governo --- quando o exijam a Constituição e a lei --- mas também impopulares, que a imprensa e a opinião pública não gostariam que fossem adotadas. A imparcialidade é expressão da atitude do juiz em face de influências provenientes das partes nos processos judiciais a ele submetidos. Significa julgar com ausência absoluta de prevenção a favor ou contra alguma das partes. Aqui nos colocamos sob a abrangência do princípio da impessoalidade, que a impõe. AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. De que vale declarar, a Constituição, que "a casa é asilo inviolável do indivíduo" (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica "devassa". Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a Constituição dizer que "é inviolável o sigilo da correspondência" (art. 5º, XII) se ela, mesmo eliminada ou "deletada", é neles encontrada? E a apreensão de toda a sorte de coisas, o que eventualmente privará a

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família do acusado da posse de bens que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua prisão. A garantia constitucional da pessoalidade da pena (art. 5º, XLV) para nada vale quando esses excessos tornam-se rotineiros. DIREITO, DO ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º, LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão. Ordem concedida. (HC 95009, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640)

4.4 DA SENTENÇA (ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL)

Sentença “é a decisão terminativa e definitiva quanto ao mérito, abordando a

questão relativa à pretensão punitiva do Estado, para julgar procedente ou

improcedente a imputação”. (SOUZA NUCCI, 2008, p. 656).

Vejamos o que preconiza o artgo 385 do Código de Processo Penal:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Nas palavras de Souza Nucci,

“no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso.” (2008,p. 667)

Ainda nas palavras de Antonio Scarance Fernandes, citado por Souza Nucci:

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Deve-se, assim, entender que o juiz não pode, sem pedido do promotor, aplicar as circunstancias agravantes típicas, interpretando-se o art. 385, do Código de Processo Penal, de maneira condizente com a regras do devido processo legal. O juiz poderia, com base nesse dispositivo, aplicar as circunstâncias judiciais, não as legais, sem pedido do promotor. Com essa leitura do art. 385, seria necessário debate contraditório prévio sobre as circunstâncias agravantes para serem levadas em conta pelo juiz”. (Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 313 por Souza Nucci, 2008, p.668).

Souza Nucci discorda ao entender que o juiz “ não está atrelado ao pedido

de reconhecimento das agravante, feito pela acusação”, pois para ele o magistrado ,

diante das circunstancias do caso, pode aplicar as agravantes previstas no artigo 61

Código Penal. (2008, p. 668).

Nesse sentido segue precedente do Superior Tribunal de Justiça:

RESP - JURI - DESCLASSIFICAÇÃO DE HOMICIDIO PARA LESOES.

- HAVENDO A DESCLASSIFICAÇÃO, PELO E. TRIBUNAL DO JURI, DE HOMICIDIO PARA LESOES CORPORAIS, TORNA O JUIZ PRESIDENTE LIBERADO PARA, INDEPENDENTE DA CAPITULAÇÃO OPOSTA NA DENUNCIA, CONHECER DAS AGRAVANTES E ATENUANTES, COM AMPLA LIBERDADE, EIS QUE CESSADA A INTERFERENCIA DO E. CONSELHO DE SENTENÇA NA NOVA CAPITULAÇÃO.

- RECURSO ESPECIAL, QUE NÃO COMPROVOU A NEGATIVA DE VIGENCIA DE LEI, NÃO CONHECIDO.

(REsp 34.884/GO, Rel. Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/1993, DJ 07/02/1994, p. 1195)

Nesse sentido entende Eugenio Pacelli, no que diz respeito ao inciso I do

artigo 61 do Código Penal, pode ser reconhecida de ofício pelo juiz por se tratar de

reincidência. Já quanto às demais, inciso II do citado artigo, entende que “ou são

constitutivas, ou são qualificadoras de tipos penais, razão pela qual também não

podem ser reconhecidas de ofício”. (2008, p. 583).

Já para Aury Lopes Junior,

“o poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não-exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. [...] Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária

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invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo”(grifo do autor, 2009 p. 343)

Para ele, o artigo 385 do CPP, viola o sistema acusatório constitucional, pois

apesar do órgão titular do poder de acusar, o Ministério Público, ainda que peça pela

absolvição do acusado, pode o magistrado condená-lo.

Com relação a ultima parte do artigo 385 do CPP, que prevê que o juiz pode

“reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada,” Aury entende que o

juiz, ao reconhecer as agravantes, mesmo aquelas não arguidas pela parte

acusatória, estará ferindo o princípio constitucional do contraditório, art. 5º, LV, da

Constituição da Republica:

“Estará avocando um poder que ele, Juiz, não tem e não deve ter. Ferido de morte está o sistema acusatório. [...] Tampouco se pode defender o art. 385 invocando a mitológica verdade real [...]. Além de violar o sistema acusatório, o contraditório e o direito de defesa, a aplicação do art. 385 é absolutamente incompatível com a pretensão acusatória, objeto do processo penal. Está ainda, em linha de colidência com o disposto no art. 41 do CPP, [...], determina que a denuncia deverá conter exposição do fato criminoso com as suas circunstancias. E o que são agravantes que não “circunstâncias” do delito?”. (2009, p.344).

Dessa maneira, entende Paulo Rangel, que o artigo 385 afronta o sistema

acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988. Ao seu ver, o referido artigo

não foi recepcionado pela nova Constituição:

“Destarte, ou adotamos o sistema acusatório com as implicações e consequências que lhe são inerentes, ou fingimos que nosso sistema é acusatório e adotamos o inquisitivo com roupa de acusatório. [...] O art. 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição da República. Não está mais autorizado o juiz a decidir, em desfavor do acusado, havendo pedido do Ministério Público em sentido contrário. O titular exclusivo da ação penal é o Ministério Público e não o juiz. A busca da verdade, pelo juiz, compromete sua imparcialidade na medida em que deseja decidir de forma mais severa para o acusado em desconformidade com o órgão acusador, que é quem exerce a pretensão acusatória.” (2010,p. 69).

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O citado autor, conclui que, se o Ministério Público chegou a conclusão de

que o acusado deve ser absolvido o juiz não pode entender de forma diversa, ou

seja deverá absolver o réu ima vez, não havendo mais acusação contra, o acusado

deverá ser absolvido.

No entanto o Superior Tribunal de Justiça entende diversamente:

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. MAUS ANTECEDENTES, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E ASSEGURAÇÃO DA APLICAÇÃO DA PENAL. ALEGAÇÕES FINAIS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. ART. 385 DO CPP. SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS PARA A DECRETAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. FEITO QUE AGUARDA TÃO-SOMENTE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. ORDEM DENEGADA.385 CPP. No caso concreto, o decreto de prisão preventiva está fundamentado na prova da materialidade do crime, na existência de indícios de autoria, nos maus antecedentes do agente, na conveniência da instrução criminal e na asseguração da aplicação da lei penal.2. Considerando que o pedido de absolvição do Órgão acusador não vincula o Juiz (art. 385 do CPP), bem como a subsistência dos fundamentos que motivaram o decreto de prisão preventiva e, ainda, que o feito aguarda, tão-somente, a prolação da sentença, deve ser mantida a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente. 385CPP. Parecer do MPF pela denegação da ordem.4. Ordem denegada.

(79403 SP 2007/0061864-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/06/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 06.08.2007 p. 592)

Nesse sentido segue precedente do Supremo Tribunal Federal:

ROUBO QUALIFICADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO PELA ACUSAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA.385CÓDIGO DE PROCESSO PENAL1. O ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AINDA COMPETE AO JUIZ ANALISAR AS PROVAS DOS AUTOS E FORMAR SEU CONVENCIMENTO A RESPEITO DA PRETENSÃO PUNITIVA DEDUZIDA NA DENÚNCIA. POR ISSO PODE CONDENAR O RÉU, AINDA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULE SUA ABSOLVIÇÃO NAS ALEGAÇÕES FINAIS, SOB PENA DE ESVAZIAMENTO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL E DA CONCENTRAÇÃO DAS FUNÇÕES DE TITULAR DA AÇÃO PENAL E DE JULGADOR NA MESMA PESSOA.385CÓDIGO DE PROCESSO PENALCONSTITUIÇÃO FEDERAL2. O RECONHECIMENTO SEGURO DO RÉU, PELAS VÍTIMAS, COMO CO-AUTOR DA SUBTRAÇÃO VIOLENTA DE SEUS BENS, É PROVA SUFICIENTE PARA CONDENÁ-LO POR ROUBO QUALIFICADO

(20010410008555 DF , Relator: VAZ DE MELLO, Data de

Julgamento: 27/09/2007, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: DJU 17/10/2007 Pág. : 139)

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5 LEI DO CRIME ORGANIZADO

Na Lei 9034/95, a lei do crime organizado, há resquícios do sistema

inquisitivo, que serão analisados adiante.

O artigo 3º da lei diz que, “Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei,

ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei,

a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo

de justiça”. A possibilidade de o juiz realizar diligencias na fase pré-processual é

característico do processo inquisitivo.

O STF, no entanto, declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, através da

ADIn n. 1.570-2, proposta pelo Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos

Fonteles, que na época ocupava este cargo. A maioria dos Ministros da época

decidiram por dar parcial procedência à ADIn em comento, pois foi reconhecida a

inconstitucionalidade quanto a produção de provas em relação aos dados “fiscais” e

“eleitorais”:

Segue a ADIn n.1570-2:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função

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que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

Na referida ADIn foi levantada a questão do magistrado, quanto ao

envolvimento psicológico a respeito do caso, considerando que o Juiz é um ser

humano dotado de sentimentos que podem comprometer sua imparcialidade, e de

certa forma pode prejudicar o acusado, que poderá ter suas garantias

constitucionais violadas. Pois o papel do Juiz é seguir os preceitos constitucionais de

modo a garantir ao acusado que será julgado por um juiz imparcial.

Guilherme Madeira Dezem afirma que pode o Juiz, ao colher provas, ser

influenciado na sua decisão:

“Evidente que não há como evitar a relação de causa e efeito entre as provas coligidas contra o suposto autor do crime e a decisão a ser proferida pelo juiz. Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade. Nesse sentido o ex-Ministro do STJ, Adhemar Ferreira Maciel, bem situou o tema acerca da violação ao devido processo legal. Disse ele: “Essa atividade coletora de provas do juiz, creio, viola a cláusula do “due processo of law”. Viola, porque compromete psicologicamente o juiz em sua imparcialidade. E a imparcialidade, como sabemos, é virtude exigida de todo e qualquer magistrado (...). E coletando provas, não paira dúvida, ele será fatalmente influenciado. Talvez valesse para um „juiz preparador‟, nunca para um „juiz julgador‟. Ademais, o „princípio da ação‟, do ne procedat judex ex officio, impede e, na prática,desaconselha o magistrado na fase administrativa de colher provas, como o desaconselha a ajuizar ações penais de ofício. Esse não é o papel institucional e constitucional reservado ao magistrado.” (http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/81273187937.PDF, DEZEM, Guilherme Madeira. Da Prova Penal. Tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas, SP, Millennium Editora, 2008, p. 105.)

No dizer de Tourinho Filho, ao discorrer sobre o principio da imparcialidade

do Juiz, “trata-se de verdadeira garantia em respeito ao direito que as partes têm de

ser julgadas por Juiz imparcial. E essa imparcialidade proporciona uma

indissimulada conotação ética ao processo.” (2009, p.43).

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Os autores Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Salo de Carvalho em seu livro

destacam as palavras de Aury Lopes Jr., no que diz respeito as garantias no

processo penal:

Não é querer resgatar a ilusão de segurança, mas sim assumir os riscos e definir uma pauta mínima de garantias formais das quais não podemos abrir mão. É partir da premissa de que a garantia está na forma do instrumento jurídico e que, no processo penal, adquire contornos de limitação ao poder punitivo estatal e emancipador do débil submetido ao processo. (...) Não se trata de mero apego incondicional à forma, senão de considerá-la como garantia do cidadão e fator legitimidade da pena ao final aplicada. (2006, p.281).

Luiz Flávio Gomes, em seu artigo, faz uma crítica a respeito de magistrado

que envia ofício ao tribunal sem o conhecimento das partes interessadas:

O juiz que envia a um tribunal um ofício secreto, justificando as medidas judiciais tomadas em um procedimento investigatório clandestino, que pede para que seu ofício não seja juntado aos autos, que as partes interessadas não tenham conhecimento dele, para além de retroceder ao tempo da inquisição e de violar o princípio da publicidade dos atos judiciais, está claramente impedido de ser o juiz da causa, porque envolvido psicológica e ativamente com a investigação precedente. (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2087508/juiz-que-investiga-nao-pode-julgar-stj-suspende-a-acao-penal-no-caso-castelo-de-areia).

No citado artigo o autor faz menção ao princípio da iniciativa das partes ou

ne procedat judex ex officio, o qual determina que o Juiz não pode dar inicio a

demanda judicial. Destaca que a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.034/95,

objetiva preservar o Juiz de ter um envolvimento prévio com as provas.

A respeito deste princípio Tourinho Filho destaca que “cabe à parte provocar

a prestação jurisdicional. [...]Não há Juiz sem autor, ou: o Juiz não pode proceder,

não pode dar início ao processo, sem a provocação da parte”. (2009, p.52)

Ainda nas palavras de Tourinho Filho,

Se a ação penal é o direito de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado, não se concebe, por incongruente, que o próprio Estado-Juiz invoque a si mesmo a tutela em apreço. O Juiz estaria solicitando

43

providencia a si mesmo. Haveria, como bem diz Carnelutti, jurisdição sem ação, como se tem no processo de tipo inquisitório. Seria atribuir ao Juiz, em lugar da parte, uma ação que se identifica com a jurisdição, ou, ao menos, que se transforma em jurisdição, o que é um verdadeiro monstro de lógica processual. (2009,p.53).

Nesse sentido segue precedente do Tribunal de Justiça do Paraná:

PENAL. NOTÍCIA-CRIME. PRETENSA PRÁTICA DOS CRIMES DE CALÚNIA E DE AMEAÇA PERPETRADOS POR PREFEITO CONTRA PRESIDENTE DA CÂMARA DE VEREADORES EM ENTREVISTA EM RÁDIO. ARTS. 138 E 147 DO CP. AÇÃO PENAL PÚBLICA EM RAZÃO DA QUALIDADE DA VÍTIMA (EM RELAÇÃO AO CRIME CONTRA A HONRA) E PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO (EM RELAÇÃO À AMEAÇA). PEDIDO DE ARQUIVAMENTO PELA SUBPROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME. ACOLHIMENTO DA PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO.138 e 147 do CP. Quando o Chefe do Ministério Público conclui pela insuficiência de elementos para o oferecimento da denúncia, o Tribunal fica compelido a acatar o arquivamento, por ser o Ministério Público o titular exclusivo da ação penal pública, conforme atribuição estabelecida no art. 129, I, da Constituição Federal, sob pena de violar o princípio ne procedat judex ex officio. Art.129, I Constituição Federal. (7065010 PR 0706501-0, Relator: Lilian Romero, Data de Julgamento: 27/01/2011, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 567) (GRIPO NOSSO)

Nas palavras de Luiz Flávio Gomes citado por Paulo Rangel,

“O que o legislador responsável pela Lei 9.034/95 quis foi, da noite para o dia, implantar (no nosso País), o sistema inquisitório de triste memória, isto é, nos albores do século XXI, seu desejo é o de que a praxe judicial seja a da /idade Média. Esse retrocesso constitui mais uma prova de que o poder político acha-se, às vezes, desenganadamente perdido frente ao fenômeno da criminalidade, principalmente a organizada. Não sabe o que fazer e acaba por estabelecer em lei o que está no âmago mais recôndito da nossa herança primitivista-atavica (poderes inquisitivos) Em pleno Estado Constitucional e Democrático de Direito, tentar restabelecer uma praxe medieval denota o primitivismo com o qual, em algum momento, se lida com esse grave problema social e comunitário que se chama “crime”.” (2010, p. 60 e 61)

A efetividade das garantias previstas na Constituição Federal, é muito

discutida, vez que perante a analise jurisprudencial e doutrinaria, resquícios

inquisitórios ainda existem no nosso ordenamento.

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CONCLUSÃO

O Código de Processo Penal Brasileiro tem passado por algumas

modificações, na tentativa de adequá-lo a Constituição Federal.

Apesar dessas mudanças, o Código de Processo Penal apresenta

resquícios do sistema inquisitivo, mesmo que a Carta Magna, através de seus

princípios e regras que demonstram ser condizentes com o sistema acusatório.

Parte da doutrina entende que o nosso ordenamento segue o modelo do

sistema misto, e outra, que podemos dizer a maioria, entende que o modelo seguido

é do sistema acusatório.

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Pois, a nossa Constituição não é clara ao determinar qual sistema foi

adotado, podemos dizer que demonstra implicitamente, através de seus princípios,

que o sistema adotado é o acusatório, quando assegura ao réu o devido processo

legal, a ampla defesa, e ainda a separação dos poderes de acusar defender e julgar.

Princípios que têm como objetivo garantir a imparcialidade do Juiz, o que deveria

trazer maior segurança com relação ao resguardo de suas garantias individuais.

Contudo a norma infraconstitucional, demonstra que os limites dados ao Juiz

na Constituição, são rechaçados em alguns momentos, como foi demonstrado nesse

trabalho, como a produção de provas de oficio, justificado com o principio da

verdade real, o que em alguns casos é utilizado de forma abusiva. Podemos dar

exemplo disso o artigo 156 e 209 do Código de Processo Penal, como já bem

demonstrado nesse trabalho.

Apesar das reformas já feitas no Código de Processo Penal, ainda há

discussão a respeito da constitucionalidade de alguns dispositivos. Conclui-se com

isso, como já dito, ainda há alguns dispositivos inquisitoriais, o que já deveriam ser

retirados do Código de Processo Penal.

Os poderes instrutórios dados ao Juiz, demonstra que é impossível dizer que

o princípio da imparcialidade do Juiz não poderá ser violado.

Como já bem observado, aparentemente, a nossa Constituição adotou o

sistema acusatório, entendimento da doutrina majoritária. A Carta Magna, como lei

maior, tudo que se opõem às suas normas e princípios deveria ser rechaçado do

nosso ordenamento.

Haveremos de algum dia ter nosso processo penal modificado, a fim de que

as garantias constitucionais sejam inteiramente repeitadas e para alcançarmos um

processo penal realmente democrático.

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REFERÊNCIAS

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2003.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5 ed.

São Paulo, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12. ed. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2009.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 17. ed.Rio de Janeiro: Lúmen Júris,2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 31. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010. ZANOIDE MORAES, Maurício. Presusnção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2087508/juiz-que-investiga-nao-pode-julgar-stj-suspende-a-acao-penal-no-caso-castelo-de-areia

http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/81273187937.PDF, DEZEM, Guilherme Madeira. Da Prova Penal. Tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas, SP, Millennium Editora, 2008, p. 105.