UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Rodrigo de Oliveira

RECURSOS DA LEI 8.666/1993

CURITIBA

2012

RECURSOS DA LEI 8.666/1993

CURITIBA

2012

Rodrigo de Oliveira

RECURSOS DA LEI 8.666/1993

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Paulo Roberto Ferreira Motta.

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

Rodrigo de Oliveira

Recursos da Lei 8.666/1993

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2012.

________________________________________________

Prof. Dr. Eduardo Leite de Oliveira Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: _______________________________________ Profª. Dr. Paulo Roberto Ferreira Motta

_______________________________________ Prof. Dr.

Universidade Tuiuti do Paraná

_______________________________________ Prof. Dr.

Universidade Tuiuti do Paraná

AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, por ter concedido a mim a oportunidade de lutar para conquistar um vida melhor para mim e para minha família, não me deixando enfraquecer diante das dificuldades. Agradeço também aos meus pais, Edson e Tânea, que se dedicaram ao meu sustento e crescimento saudável para que tivesse grandes conquistas como a que almejo neste momento de minha vida. Em especial, agradeço aos meus filhos, Milton e Alberto, sem os quais não teria forças para continuar nesta difícil batalha diária, pessoas que são a razão pela qual busco ser cada dia melhor, de mesma forma, agradeço a Fernanda, mãe de meus filhos, que sempre se mostrou forte e valente para apoiar-me e dedicar-se a esta luta. À meu irmão Maikon, que torce e mostra-se satisfeito com o meu desenvolvimento. Ao amigo Emerson, por ser mais que um amigo, equiparável a um irmão. Aos amigos que já estavam presentes e àqueles que conquistei ao longo desses 5 anos de curso, saibam que todos foram essenciais em minha conquista. Ao Prof. e Orientador Paulo Roberto Ferreira Motta, por seu essencial direcionamento na conclusão desse trabalho de pesquisa.

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto uma parte essencial para o justo e correto andamento do qualquer procedimento de concessão de bens ou serviços públicos, sem o qual não se comunicaria com os preceitos básicos instituídos pela Carta Magna no concernente ao devido processo legal nos atos da administração publica. O art. 109 da Lei 8.666/1993 que traz as hipóteses de cabimento de recursos em procedimentos licitatórios e atos da administração perante seus contratados é, de certa forma, vago no que tange ao alcance possível pelos participantes, quando de alguma forma, sentem-se injustiçados, não sendo raras às vezes em que tem que buscar o judiciário, devido à incerteza que alicerça os julgamentos efetuados pela administração pública. Pode-se dizer que, indiretamente, a administração pública limita a possibilidade dos licitantes de pleitearem quaisquer direitos via processo administrativo, vez que, quem dá a resposta, é o mesmo que elabora o processo, e o dispositivo legal que regula este procedimento, qual seja, o edital convocatório.

Palavras-Chave: Administração Pública; licitação; recurso; procedimento.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 06

2 RECURSOS DA LEI 8.666/1993....................................................................... 09

2.1 CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS............................................................ 09

2.2 DISPOSITIVO LEGAL.................................................................................... 13

2.3 ANÁLISE CONSTITUCIONAL........................................................................ 14

3 ESPÉCIES DE RECURSOS.............................................................................. 16

3.1 TIPOS DE RECURSOS.................................................................................. 16

3.2 RECURSO HIERÁRQUICO............................................................................ 16

3.3 REPRESENTAÇÃO........................................................................................ 17

3.4 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO................................................................. 18

4 PRESSUPOSTOS RECURSAIS....................................................................... 20

4.1 DOS PRESSUPOSTOS................................................................................. 20

4.2 DO CABIMENTO............................................................................................ 20

4.3 DA LEGITIMIDADE......................................................................................... 21

4.4 DO INTERESSE EM RECORRER................................................................. 21

4.5 DA TEMPESTIVIDADE................................................................................... 21

4.6 DA REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL............................................... 22

5 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO........................................................... 24

5.1 CONCEITO..................................................................................................... 24

5.2 DA COMPETÊNCIA........................................................................................ 25

6 DOS EFEITOS................................................................................................... 30

6.1 CONCEITO..................................................................................................... 30

6.2 EFEITO DEVOLUTIVO................................................................................... 30

6.3 EFEITO SUSPENSIVO................................................................................... 31

6.4 ALCANCE DOS EFEITOS.............................................................................. 33

6.5 EFEITOS DIRETOS........................................................................................ 34

6.6 EFEITOS INDIRETOS.................................................................................... 35

7 CONCLUSÃO.................................................................................................... 37

REFERÊNCIAS BIBLIOGÁFICAS....................................................................... 39

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1 INTRODUÇÃO

Datada de 21 de junho de 1993, a Lei 8.666/1993 veio com o objetivo de

regular o procedimento licitatório, concentrando as disposições a respeito em um

texto legal, a fim de nortear tanto quem participa, quanto a população como um todo,

reforçando os princípios constitucionais que regem esse ato da Administração

Pública.

O procedimento licitatório, assim como todos os atos da Administração

Pública, deve ter por base os princípios constantes no art. 37 da Carta Magna, quais

sejam; LEGALIDADE, a Administração tem que fazer somente o que for

expressamente autorizado em lei, não podendo em hipótese alguma fazer

prevalecer qualquer vontade além do que estiver positivado.

IMPESSOALIDADE, deve a Administração tratar a todos de forma

impessoal, dispensar a todos o mesmo tratamento, sem considerar a quem se

destina. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, “nele se traduz a ideia de

que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações,

benéficas ou detrimentosas” (1999, p. 84).

MORALIDADE, a Administração Pública tem o dever de agir observando a

boa fé e os bons costumes, os atos devem se ater aos preceitos morais da

sociedade.

PUBLICIDADE, deve existir ampla divulgação, salvo em casos excepcionais

previstos em lei.

EFICIÊNCIA, como classifica Hely Lopes Meirelles:

Dever da eficiência é o que impõe a todo o agente publico de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno principio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o

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serviço publico e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (1989, p. 86).

Devem também ter por base os princípios da; IGUALDADE, ausência de

qualquer preferência por parte da Administração, devendo aplicar tratamento igual a

todos, mesmas condições a todos os interessados.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, esta uma garantia constitucional

prevista no inciso LV do artigo 5° da Carta Magna, aplica-se também ao processo

licitatório, de modo que todos têm o direito de se defender amplamente antes de

qualquer decisão punitiva em qualquer nível por parte da Administração.

PROBIDADE ADMINISTRATIVA, sem que se deixe aliciar por qualquer

vantagem pessoal que possa obter em um ato, o administrador público deve

alimentar as garantias de honestidade, boa-fé em cada procedimento, visando

apenas e tão somente o bem coletivo a que se destina.

VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, coerência às regras

pré-estabelecidas através do edital, ou carta-convite, o que estiver definido nestes

instrumentos deve ser rigorosamente cumprido, salvo as exceções que abordaremos

aqui.

JULGAMENTO OBJETIVO, esta correlacionado com o princípio da

legalidade, uma vez que não pode haver julgamento sem que se tenha fundamento

na legislação e no instrumento convocatório.

MOTIVAÇÃO DOS ATOS, é dever da Administração justificar os seus atos,

expondo de forma clara e fundamentada todas as razões que originam qualquer

decisão, contendo os motivos de fato e de direito, para assim possibilitar também o

contraditório e ampla defesa, vez que sem a exposição de motivos, não há como

impugnar de maneira plena.

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COMPETITIVIDADE, a Administração não é impedida de impor regras de

forma a trazer ao procedimento somente aqueles que possam atender ao interesse

público, mas de forma alguma pode colocar situações que restrinjam de forma

exagerada o ato, inviabilizando a plena competitividade de particulares interessados

em um numero no mínimo razoável.

RAZOABILIDADE, significa a busca por um equilíbrio nos atos praticados

pela Administração, respeitando os termos de sua formação, mas considerando seus

efeitos em relação ao fim pretendido.

PROPORCIONALIDADE, traz a discussão entre bens jurídicos e princípios

jurídicos, quando a algum conflito entre esses dois quesitos, deve-se aplicar o

princípio da proporcionalidade, princípio este que se aplica nas mais diversas áreas

do direito, vez que constantemente se vislumbram conflitos desta natureza, onde

então após criteriosa análise deve-se decidir qual terá menos efeitos negativos se

sobreposto ao outro.

Neste sentido, o tocante aos recursos previstos na lei supracitada pode ser

discutido de modo a analisar o seu alcance em relação aos interesses da população,

em especial aos que participam ativamente buscando contratações com a

Administração Pública, sabidamente uma boa pagadora, no entanto,

excessivamente exigente quanto aos seus termos.

O artigo 109 da Lei 8666/1993, busca em seus três incisos e seis parágrafos

garantir a segurança quanto aos atos da Administração Pública no procedimento

licitatório, o que nem sempre se observa em plenitude já que, não raras às vezes em

que se faz necessária à intervenção do poder Judiciário.

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2 RECURSOS DA LEI 8.666/1993

2.1 CONCEITOS E ASPECTOS GERAIS

J. Cretella Junior traz a definição de Renato Alessi para recursos

administrativos em obra intitulada Sistema Isituzionale Del Diritto Amministrativo

Italiano, (1953, p. 604):

[...] são os meios de reação mediante os quais o cidadão prejudicado de modo particular, por ato de uma autoridade administrativa, a fim de obter novo pronunciamento administrativo, isento de vícios de ilegalidade, na esperança de que este seja mais conforme, alem de se-lo ao interesse garantido pelas normas transgredidas, também ao interesse individual ferido. (2004, p. 425).

Já o próprio J. Cretella Junior, assim define:

[...] o remédio jurídico que consiste, lato sensu, na provocação a reexame de um caso, na esfera administrativa, perante a mesma autoridade ou outra, de hierarquia superior. Stricto sensu, é o pedido de reexame, endereçado à autoridade superior à que editou o referido ato (recurso hierárquico próprio). (2004, p. 424).

O conceito de recurso no que concerne a licitações, regulamentado pelo

artigo 109 da Lei 8.666/1993, segundo Márcia Walquiria Batista dos Santos “[...] são

instrumentos colocados à disposição dos licitantes que pretendam o reexame de

decisão proferida pela administração” (2001, p. 217).

Hely Lopes Meirelles nos traz a seguinte definição de recursos

administrativos:

Recurso Administrativo, em sentido amplo, é todo meio de provocação de revisão interna dos atos ou decisões da Administração; em sentido restrito, é a via especifica para a correção de ato ou decisão inferior pelo superior hierárquico. (2002, p. 165).

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E ainda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro coloca:

Recurso administrativo, em sentido amplo, é expressão que designa todos os meios postos à disposição dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administração [...] O recurso (em sentido estrito) deve ser interposto no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou lavratura da ata [...] (2005, p. 359).

O tratamento legislativo ao procedimento licitatório vem ao longo dos tempos

tendo atenção específica e evolutiva acerca do tema.

Desde as Ordenações Filipinas, ainda em 1.522, já se observava a intenção

da contratação mais vantajosa à Administração, como se vê:

E não se fará obra alguma, sem primeiro andar em pregão, para se dar de empreitada a quem houver de fazer melhor e por menos preço; porém as que não passarem de mil réis, se poderão mandar fazer por jornais, e umas e outras se lançarão em livro, em que se declare a forma de cada uma, lugar em que se há de fazer, preço e condições do contrato. E assim como forem pagando aos empreiteiros, farão ao pé do contrato conhecimento do dinheiro, que vão recebendo, e assinarão os mesmos empreiteiros e o Escrivão da Câmara; e as despesas que os Provedores não levarem em conta, pagá-las-ão os Vereadores, que as mandaram fazer. (2002, p. 5).

No Brasil esta legislação vem se moldando de modo a buscar melhor

atender os interesses coletivos, tentando cada vez mais solidificar os princípios

constitucionais e legais em cada procedimento, afastando assim qualquer margem

de dúvida quanto aos objetivos das concessões, se não em ser uma forma mais

rápida e prática de atendimento às necessidades da população, transmitindo ao

particular a realização, sem tirar o ônus da Administração Pública, mantendo-a em

gerência das prestações e igualmente responsável, responsabilidade esta reforçada

através do artigo 175 da Constituição Federal.

Luiz Alberto Blanchet traz o seguinte entendimento:

A licitação tem por finalidade o atendimento da situação fática cujo atendimento é do interesse público, em razão da qual se licitou. Esta

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situação por sua vez é denominada motivo de fato, pressuposto fático ou pressuposto empírico do procedimento licitatório. (1998, p. 132).

Apesar de toda a preocupação dispensada a estes procedimentos,

inevitavelmente surgem situações antes e depois das contratações conflitantes entre

as partes, Administração e concorrente/contratado. Para estes momentos se faz

essencial à existência de meios para o particular tentar sanar quaisquer atos

viciados ou até equivocados da Administração.

Os recursos previstos na legislação voltada a licitações, assim como outros

em âmbito administrativo, têm por objetivo a proteção de direitos individuais e

coletivos dos administrados no intento de defender-se de ações ou interferir nas

omissões da Administração Pública.

Ressalta-se que, no tocante a licitações, os recursos devem atender os

preceitos do princípio do julgamento absoluto, no entanto, há de se ter cuidado com

tal afirmativa, quando se refere à objetividade no julgamento, trata-se

especificamente do conteúdo contido em edital, pois o instrumento convocatório faz

lei entre as partes, como ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Costuma-se dizer que o edital é a lei da licitação; é preferível dizer que é a lei da licitação e do contrato, pois o que nele se contiver deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade; trata-se de aplicação do principio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no artigo 3º da Lei n 8.666/93 (2005, p. 343).

Ocorre que, existem situações em que o próprio edital ou um procedimento

iminente a mesma contém alguma espécie de vício ou irregularidade, não prevista

pela comissão que a elaborou, e não pronunciada de ofício, fazendo do próprio

julgamento objetivo um ato viciado devido a sua derivação, restando omissa a

legislação sobre qual atitude deve tomar o licitante, ainda em âmbito administrativo.

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Na realidade, independentemente da anuência ou da não observação pelo

particular de ato absolutamente nulo, de vício insanável, não será o simples fato da

ausência de manifestação que tornará aceitável, pois não cabe à Administração

validar atos plenamente nulos, sendo seu dever a correção a qualquer tempo.

Neste sentido orienta Marçal Justen Filho:

Ora, a Administração não poderá escusar-se a cumprir seu dever de invalidar os próprios atos nulos mediante o argumento de que o particular renunciara ao direito subjetivo de impugnação. Ainda que invoque a renuncia, a Administração tem o dever de rever seu próprio ato e, em identificando nulidade, estará obrigada a pronunciar o defeito e desfazer o ato defeituoso. (2010, p. 576).

Celso Antônio Bandeira de Mello elenca alguns dos vícios mais frequentes

em editais convocatórios que se opõe aos princípios estruturais dos procedimentos

licitatórios:

a) indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo de propostas – por der imprecisa e obscura a identificação do objeto, impedindo seu exato reconhecimento, ou por inadequada especificação dele. Isto ocorrerá quando a especificação for insuficiente, tornando incotejáveis as propostas, ou quando for excessiva, de molde a alijar discriminatoriamente concorrentes em beneficio de alguns ou de algum interessado. Nestes últimos casos haverá defeito na delimitação do universo de propostas admissíveis; b) impropriedade na delimitação do universo de proponentes – pelo estabelecimento de índices ou fatores de capacitação excessivos, desproporcionais aos encargos envolvidos na licitação, ou por exigir que já estejam atendidos em época descoincidente com aquela na qual teriam relevo para a segurança das propostas; c) caráter aleatório ou discriminatório dos critérios de avaliação de proponentes e propostas – por objetivos discriminatórios ou por vacuidade dos critérios, proporcionando subjetivismo desnecessário na avaliação da idoneidade ou das qualidades das propostas, ou mesmo por estabelecerem pautas insuficientes para se ajuizar sobre a correção do julgamento; d) estabelecimento de trâmites processuais cerceadores da liberdade de fiscalizar a lisura do procedimento – por retirarem dos licitantes a possibilidade de acompanhar a licitude do certame e a isonomia no tratamento dos ofertantes. (2000, p. 505).

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Cabe ressaltar que mesmo quando provocado pelo particular, o ônus de

provar que não está incidindo em nenhuma contrariedade é da Administração

Pública, como salienta Marçal Justen Filho:

A determinação constitucional afastou a aplicação da regra da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Se apenas são válidas as exigências mínimas necessárias, cabe à Administração Pública comprovar, em caso de dúvida, que a exigência adotada satisfaz a limitação constitucional. (2008, p. 369).

2.2. DISPOSITIVO LEGAL

Correspondente ao artigo 75 do Decreto-lei n°. 2.300/1986, o art. 109 da Lei

8.666/1993 possui três incisos e seis parágrafos, trazendo a partir de seu caput a

seguinte redação:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. § 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata. § 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

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§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. § 5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. § 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm, acesso em 02/04/2012).

2.3 ANÁLISE CONSTITUCIONAL

Presente no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal1, a exigência de

licitações para qualquer contratação de particular para execução de obras ou

serviços públicos, salvo expressa previsão legal, traz uma situação necessária ao

bem coletivo, vez que nem sempre a Administração Pública dispõe de recursos,

meios técnicos ou tempo para a execução de obras ou serviços aos quais a

população esteja necessitando, sendo viável a “terceirização” do serviço público.

Cabe ressaltar que, independentemente da forma em que isso ocorrer, não

isenta a Administração de responsabilidade, estando reforçado no artigo 175 da

Constituição Federal o dever do poder público em realizar as obras ou serviços,

mesmo que através de concessão, ou seja, sempre estará diretamente vinculado e

objetivamente responsável.

Fato é que, sem atender aos preceitos observados na Constituição, qualquer

procedimento licitatório, por mais bem elaborado que esteja, incorrerá em vício de

1 CF, Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações

serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

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nulidade absoluta, pois são estes princípios basilares não só para licitações, mas

para qualquer ato da Administração Pública.

Neste sentido, Marçal Justen Filho dispõe:

A conjugação destas regras impede que a Administração produza atos ou provas relevantes sem a participação do particular. Portanto, não caberá restringir a participação do interessado apenas ao momento posterior à decisão. Não existe apenas o direito de recorrer contra a decisão desfavorável. A intervenção do particular não se faz apenas a posteriori. Sempre que uma futura decisão puder afetar os interesses de um sujeito especifico, a Administração deverá previamente ouvi-lo e convidá-lo a participar de todas as etapas do procedimento administrativo, de modo que a decisão final seja o resultado de uma atuação conjugada. Essa participação não poderá ser passiva nem restrita. Assegura-se ao particular a defesa de seus pontos de vista, a especificação de provas (ainda que sejam colhidas através de autoridade administrativa), assim como indicar assistentes técnicos, formular quesitos, acompanhar depoimentos etc. (2010, p. 922).

Não menos importante é o acompanhamento do devido processo legal que,

assim como em qualquer processo judicial, deve também estar presente nos

procedimentos administrativos, como determina o texto Constitucional do artigo 5°,

inciso LV2.

Sendo sempre garantido o direito à discussão perante o Judiciário de ato

que deixe dúvida quanto a sua validade e que possa trazer prejuízo ao interesse do

particular, mesmo que de maneira estrita, como se vê ainda no artigo 5°, em seu

inciso XXXV3.

Quanto a essas garantias, o Professor Phillip Gil França diz:

Trata-se de um instrumento de garantia em face da ultrapassagem dos limites do direito de autodeterminação individual, condicionado pelo exercício normativo tanto daquele privado, como daquele público, fincado no

2 Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (Constituição Federal promulgada em 05.10.1988). 3

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (Constituição Federal promulgada em 05.10.1988).

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exercício monopolizado de dicção do direito por uma determinada função estatal. (2010, p. 44).

No entanto, é inevitável que prevaleça certa supremacia do poder público

quando da contratação com particular. Para Márcia Walquiria Batista dos Santos,

“evidentemente, a supremacia da Administração num contrato administrativo

celebrado com outra entidade pública não tem a mesma amplitude de a supremacia

presente num contrato celebrado com um particular.” (2001, p. 277).

3. ESPÉCIES DE RECURSOS

3.1 TIPOS DE RECURSOS

Nas modalidades de licitações previstas na Lei 8.666/1993 existem

basicamente três espécies de recursos, presentes no artigo 109, quais sejam, o

Recurso Hierárquico, a Representação e o Pedido de Reconsideração.

3.2 RECURSO HIERÁRQUICO

Constante no inciso I do artigo 109 da Lei 8.666/1993, este se destina ao

questionamento quando da habilitação ou inabilitação do licitante, também nos

casos de julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação e

indeferimento de pedido de inscrição em registro cadastral e alteração ou

cancelamento deste cadastro, como exemplo o SICAF (Sistema de Cadastro

Unificado de Fornecedores), rescisão e penalidades.

Tem prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar da intimação do ato ou da

lavratura da ata, para interposição e efeito suspensivo, em regra, para as alíneas “a”

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e “b”, no entanto, podendo a autoridade competente atribuir este mesmo efeito às

demais situações desde que notáveis razões de interesse público.

Jessé Torres Pereira Junior se vale das definições de Maria Sylvia Zanella

Di Pietro para elucidar este recurso:

[...] é o pedido de reexame dirigido à autoridade superior à que proferiu o ato. Pode ser próprio ou impróprio. O próprio é dirigido à autoridade imediatamente superior, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado. É uma decorrência da hierarquia e, por isso mesmo, independe de previsão legal. O recurso hierárquico impróprio é dirigido a autoridade de outro órgão não integrado na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato... Não decorrendo da hierarquia, só é cabível se previsto expressamente em lei. (2002, p. 885).

3.3 REPRESENTAÇÃO

Observada no inciso II do mesmo artigo 109 da Lei 8.666/1993, a

representação é o meio de impugnar uma decisão proferida pela comissão de

licitação, dirigido à autoridade superior, nas hipóteses em que não couber recurso

hierárquico.

Assim como o recurso do inciso I, deve ser interposto no prazo de 05 (cinco)

dias úteis da intimação da decisão, devendo esta estar relacionada com o objeto da

licitação ou contrato, na representação o efeito suspensivo estará a critério da

autoridade julgadora.

Este recurso é muito restrito e não tem forma procedimental bem definida na

legislação, adotando-se analogicamente o procedimento do hierárquico ou

observando-se norma emitida pela unidade administrativa a que destina.

Ainda nas palavras de Di Pietro, trazidas por Jessé Torres Pereira Junior:

[...] é a denuncia de irregularidades feita perante a própria Administração. Está disciplinada pela Lei n° 4.898, de 9-12-65, quando se tratar de representação contra abuso de autoridade... Nesse caso, a representação é

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dirigida à autoridade superior que tiver competência para aplicar ao culpado a respectiva sanção, bem como ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada... A Constituição Federal prevê um caso especifico de representação perante o Tribunal de Contas. O art. 74, § 2°, estabelece que ‘qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legitima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União’... Não assiste razão a Hely Lopes Meirelles (1989:574) quando afirma que ‘a representação não obriga a autoridade a nenhum procedimento interno; vale como informação de ilegalidades, a serem conhecidas e corrigidas pelos meios que a Administração reputar convenientes’. A afirmação vale para as representações manifestadamente infundadas, feitas por capricho ou de forma temerária. Mas a regra é que a Administração determine a apuração da irregularidade sob pena de condescendência criminosa, definida no art. 320 do código penal. Essa ideia é reforçada, agora, pelo art. 74, § 1°, da Constituição Federal, segundo o qual ‘os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária’... Não pode ser deixada à discricionariedade da Administração a decisão sobre apurar ou não a irregularidade denunciada. Ela tem o poder-dever de averiguar e punir os responsáveis em decorrência da sua sujeição ao principio da legalidade, ao qual não pode fazer sobrepor razões de oportunidade e conveniência. Os arts. 7°, 13 e 16 da Lei n° 4.898 não deixam qualquer margem à dúvida. (2002, p. 885).

3.4 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

O pedido de reconsideração presente no inciso III do artigo 109 da Lei

8.666/1993 trata de recurso contra a decisão de Ministro de Estado, ou Secretário

Estadual ou Municipal, nas hipóteses de declaração de inidoneidade para licitar ou

contratar com a Administração Pública, nos termos do § 4º do artigo 87 da mesma

Lei.

Nesta modalidade de recurso o particular tem o prazo de 10 (dez) dias úteis

da intimação do ato e o efeito suspensivo também ficará a critério da autoridade que

recebê-lo para julgamento.

Novamente referindo-se ao conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Jessé

Torres Pereira Junior traz:

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[...] é aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu [...]; só cabível se contiver novos argumentos; caso contrário, caberá recurso à autoridade superior. (2002, p. 885).

Nas três hipóteses, nenhum prazo se iniciará sem que seja franqueada vista

dos autos aos interessados e em se tratando de modalidade “carta convite” os

prazos contidos para recurso hierárquico e representação são reduzidos a 02 (dois)

dias.

Nota-se que pela restrição do pedido de representação e pela ausência de

disciplina satisfatória na Lei, acaba-se por reduzir os recursos da Lei 8.666/1993

apenas ao hierárquico, vez que o pedido de reconsideração é tão restrito quanto à

representação, no entanto mais compreensível.

Apesar da posterior vinda da Lei 9.784/1999 para regulamentar o processo

administrativo, contendo algumas discrepâncias no concernente ao procedimento

estabelecido na Lei 8.666/1993, a Lei de Processo Administrativo como bem trata

Carlos P. Coelho Motta, “(...) o art. 69 da Lei 9.784 deixa claro que os processos

administrativos específicos continuam a reger-se por lei própria.” (2002, p. 543).

20

4. PRESSUPOSTOS RECURSAIS

4.1. DOS PRESSUPOSTOS

Marçal Justen Filho classifica os pressupostos recursais em duas formas,

subjetivos e objetivos:

Os pressupostos recursais podem ser diferenciados em subjetivos e objetivos. Os subjetivos sãos os atinentes à pessoa do recorrente; os objetivos referem-se aos dados do procedimento propriamente dito. Os pressupostos subjetivos são a legitimidade e o interesse recursal. Os pressupostos objetivos são a existência de um ato administrativo de cunho decisório, a tempestividade, a forma escrita, a fundamentação e o pedido de nova decisão. (2010, p. 923).

Tendo como pressupostos então o cabimento, a legitimidade, o interesse no

recurso, a tempestividade, a regularidade formal e material.

4.2 DO CABIMENTO

As hipóteses de cabimento estão elencadas na Lei 8.666/1993, no próprio

inciso I do artigo 1094, trazendo em suas alíneas de “a” a “f”5 as situações em que

caberá recurso.

No tocante ao que disciplina o inciso II, na modalidade de representação, ao

expressar que deve ser utilizado quando do não cabimento de recurso hierárquico,

não deve ser entendida de forma absoluta, pois na realidade todas as decisões

4 Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5

(cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: 5 a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do

contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das

penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

21

administrativas são passiveis de recurso, até mesmo por questão constitucional (art.

5º, inciso LV).

4.3 DA LEGITIMIDADE

Quanto à legitimidade para recorrer, é necessário fazer parte da relação

jurídica para poder recorrer, ou seja, participar ativamente do procedimento, ser

licitante. Marçal Justen Filho nos diz, “A legitimidade recursal é atribuída àquele que

participa da licitação (ou que se encontra em condições de participar dela ou do

contrato administrativo).” (2010, p. 923).

4.4 DO INTERESSE EM RECORRER

Já em relação ao interesse em recorrer, há dois critérios que indicarão se o

recorrente atende a este pressuposto, a necessidade e a utilidade. A necessidade

traduz-se na ausência de outra alternativa senão a recursal para afastar qualquer

injustiça a qual o licitante sinta-se acometido. A utilidade percebe-se quando o

licitante teve por conta da comissão de licitação alguma decisão desfavorável, neste

caso faz-se útil o recurso no intento de alcançar decisão mais vantajosa do que a

anterior, ainda nas palavras de Marçal Justen Filho:

O interesse de recorrer deriva do cotejo entre a decisão administrativa e a situação do recorrente. A decisão deverá ser lesiva aos interesses do particular, acarretando sua agravação, para caracterizar-se o interesse de recorrer. (2010, p. 924).

4.5 DA TEMPESTIVIDADE

22

No pressuposto tempestividade, é dever de quem tem a intenção de recorrer

observar os prazos para interposição e manifestações, entendendo-se precluído o

direito se decorrido o prazo legal.

Hely Lopes Meirelles ensina:

O que a Administração não pode, entretanto, é conhecer de recurso voluntário extemporâneo, porque, se o fizer, estará infringindo a coisa julgada administrativa, que torna definitivas e inimpugnáveis suas decisões no âmbito interno, precisamente para dar segurança e estabilidade jurídica às relações entre ela e seus administrados. Ressalve-se, todavia, a anulação de atos ilegais, que independe de recurso e, por isso mesmo, pode ser declarada a qualquer tempo e em qualquer processo que a denuncie (2002, p. 166).

4.6 DA REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL

Quanto à regularidade formal e material, devem ser atendidas as

formalidades de interposição para ser recebido o recurso, no correspondente à parte

material, o mérito da peça recursal tem que estar diretamente vinculado ao fato

conflitante, para que não se caracterize recurso meramente protelatório.

Ainda baseado nos ensinamentos de Marçal Justen Filho:

A interposição do recurso deve fazer-se por escrito. Nada impede que o interessado formule protestos verbais, que deverão ser registrados em ata, por ocasião de sessões publicas. Esses protestos não se caracterizam como “recurso”. São manifestações de discordância, eventualmente indispensáveis para evitar o perecimento de direitos. A comissão poderá revisar seus próprios atos em atenção ao protesto, mantendo ou alterando o ato anterior. Os protestos verbais assemelham-se aos “pedidos de reconsideração”, encontradiços na praxe judiciária . Aplica-se a eles o entendimento de que não suspendem o curso do prazo. Portanto se o protesto for rejeitado e já tiver decorrido o prazo para recurso contra o ato da Comissão, o prazo recursal não será renovado. Não será possível computar o quinquídio a partir da rejeição do protesto. O recurso será formalizado segundo as regras usuais de Direito Processual. Faz-se em petição dirigida à autoridade que praticou o ato. Quando se trata de ato da comissão, deverá ser dirigido ao presidente dela. Em anexo à petição deverão ser deduzidas as razões recursais. O descumprimento a essa regra não acarreta maiores consequências, exceto se existirem outros defeitos. Se o recurso for protocolado em órgão diverso, isso impedira seu

23

conhecimento como tal (ainda que possa ser apreciado como exercício do direito de petição). Assim, por exemplo, não será caracterizável como recurso a petição que impugna ato da comissão de licitação de uma sociedade de economia mista e é dirigida e protocolada diretamente no Ministério de Estado, a que se vincule a entidade. A petição de recurso pode ser instruída por documentos de qualquer natureza, objetos relevantes para a questão etc. Não significa que tais documentos devam ser conhecidos ou apreciados pela Administração. Essa é questão a ser solucionada posteriormente. A Administração não poderá se opor a que o recurso seja instruído por documentos ou outros bens. (2010, p. 927).

E no que se refere aos fundamentos:

O recorrente tem o dever de fundamentar sua insatisfação. Não se conhece um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na decisão recorrida. O recurso não se constitui em simples forma de acesso à autoridade superior para que ela exerça o controle interno e revise integralmente os atos praticados pelo agente hierarquicamente subordinado. (2010, p. 927).

Serão analisados pela comissão se foram atendidos todos os pressupostos

de admissibilidade, para só então, ser encaminhado à Autoridade Superior, que

novamente fará esta analise. Estando preenchidos estes requisitos, a Autoridade

conhecerá do recurso e então decidirá o seu mérito, dando ou não provimento ao

que foi pleiteado pelo recorrente, para depois tornar público o resultado.

24

5. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO

5.1 CONCEITO

competência1 com.pe.tên.cia1 sf (lat competentia) 1 Capacidade legal, que um funcionário ou um tribunal tem, de apreciar ou julgar um pleito ou questão. 2Faculdade para apreciar e resolver qualquer assunto. 3Aptidão, idoneidade. 4 Presunção de igualdade. 5Concorrência, confronto. 6 Conflito, luta, oposição. Antôn(acepções 1, 2 e 3): incompetência. (Dicionário Online Michaelis)

6.

Como pode ser observado anteriormente, cada recurso tem a sua

destinação, bem como a sua competência para julgamento, por vezes examinados

pelo mesmo órgão que proferiu o ato, vezes examinado por órgão superior.

Trata-se de uma definição de poder, basicamente de ter ou não poder para

decidir sobre algo que afeta o interesse público, portanto competência pode-se

definir como a atribuição de autonomia, poder de decisão, hierarquia sobre

determinada situação.

Luiz Alberto Blanchet sabiamente define:

Poder é instrumento pelo qual o administrador materializa o atendimento do interesso público [...] o poder é instrumento do dever, e se o exercício da competência configura um dever, podemos concluir que o poder é instrumento da competência. O poder não é, pois, prerrogativa do agente; não é exercido no interesse do agente, mas no interesse público. (1998, p. 87).

Ainda sobre poder, no entanto abrangendo a questão de hierarquia, expõe

que “poder hierárquico é o poder de autoridade conferido ao agente da

Administração sobre os servidores que se encontram em grau a ele inferior na

6 Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-

portugues&palavra=compet%EAncia acesso em 29/04/2012.

25

estrutura da Administração (subordinados) para impor orientações e ordens.”

(BLANCHET, 1998, p. 110).

Citando Diógenes Gasparini, Luiz Alberto Blanchet ainda acrescenta, “[...] o

poder hierárquico assenta-se no princípio da hierarquia, imanente à relação de

subordinação necessária para o funcionamento da Administração.” (1998, p. 110).

5.2 DA COMPETÊNCIA

Ocorre que, esta competência pode de alguma forma ser insuficiente quando

se busca a mais ampla e justa análise de uma situação que possa de alguma forma

prejudicar o recorrente.

Percebe-se que, não se encontra sentido no fato de a hierarquia superior a

comissão de licitação, que em regra chefia a mesma, analisar os atos eventualmente

controvertidos ou eivados de vícios cometidos por seus próprios chefiados, ainda

mais pelo fato de que ao que se imagina, estes atos deveriam ser de pleno

conhecimento deste hierárquico.

Por conseguinte, se mantém o mesmo raciocínio quando da necessidade de

subir o recurso, pois de igual forma será reanalisado por autoridade pública

diretamente ligada a que proferiu a decisão anterior.

Ressalta-se, pertence à Comissão de Licitação esta investidura.

Celso Antônio Bandeira de Mello relata que “é a comissão de licitação que

conduz o desenvolvimento do certame, sob a presidência de um de seus membros,

o qual a representa perante os afluentes do certame e a quem estes se reportarão

nos diversos atos praticados.” (2000, p. 490).

26

No entanto, além do fato de eventualmente ter que admitir erros cometidos

pela própria Comissão, quando não é este o caso, encontra dificuldades em um

procedimento complexo e extremamente formal, que é necessário para assegurar

outros princípios iminentes ao procedimento, mas que por vezes um pouco mais de

liberdade de seus atos, para obter também mais celeridade na busca da contratação

mais vantajosa à Administração Pública, poderia trazer grandes melhorias e

eficiência e agilidade no atendimento as necessidades da população transmitidas ao

particular pelo poder público.

Na discussão sobre os procedimentos das Comissões de Licitação, Ivo

Ferreira de Oliveira destaca:

[...] diante do princípio do procedimento formal a Comissão de Licitação ou a Autoridade Superior, estaria de braços amarrados, presa à sua observância estrita? Ou algum temperamento à rigidez da norma poderia ser feito? (2001, p. 20).

Exemplificando, se verificada situação em que possa existir qualquer

espécie de fraude por parte das licitantes, assiste às Comissões a competência para

realizar as chamadas diligências, que se traduz na investigação de fato duvidoso

nos procedimentos e atos oficiais, apresentação de documentos, informações ou

qualquer coisa que deixe margem a dúvida.

Mesmo com este poder, são raras às vezes em que se usa essa

competência, sendo de maneira lenta e superficial, como se houvesse receio de

incidir em qualquer abuso de autoridade.

Ainda Ivo Ferreira de Oliveira traz:

A verdade é que, embora o legislador brasileiro, a exemplo de outros, tenha facultado às Comissões de Licitação ou a Autoridade Superior, realizar diligência em qualquer fase do procedimento licitatório, muito pouco se

27

avançou neste terreno, que, não raro, permanece balizado pelo formalismo estéril. (2001, p. 21).

Usando este meio investigativo, buscando afastar qualquer nulidade também

no que se refere aos licitantes, de forma justa e razoável, certamente a

Administração afastaria os que agem de má-fé, contrataria com maior qualidade e,

conseqüentemente, tornaria tudo que circunda este ato mais célere, diminuindo

também os recursos e questionamentos aos procedimentos, pois seriam mais claros

e eficientes, atendendo com maior eficácia os preceitos determinados no caput do

artigo 3°7 da Lei 8.666/1993.

Para exemplificar, apresenta-se recente decisão do Tribunal de Contas da

União (TCU) em caso de erro meramente formal que não trazia efeitos ao resultado,

no entanto, omisso em edital, acabou por desclassificar a concorrente.

A desclassificação de empresa que apresentou proposta técnica contendo atestados em número superior ao previsto no edital afigura-se, em avaliação inicial, desarrazoada e contrária aos interesses da Administração. Representação, com pedido de cautelar, formulada por empresa acusou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2011, do tipo técnica e preço, conduzida pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República - Secom/PR, que tem por objetivo contratar a prestação de serviços técnicos de pesquisa de opinião pública, seleção de técnicas e desenvolvimento de metodologia, gerenciamento e aplicação, avaliação de resultados. Informou a representante que, em relação ao quesito capacidade de atendimento, apresentara 39 atestados. A Secom/PR, contudo, em razão de disposição contida no subitem 1.2.2.4 do Apêndice II do Edital, que limitava a 17 o número de atestados para esse quesito, retirou da representante todos os pontos relativos à capacidade de atendimento, o que resultou na desclassificação de sua proposta, uma vez não ter alcançado o mínimo de 200 pontos previstos no Edital. O relator considerou que “não se vislumbra no subitem referido ou em qualquer outro dispositivo do Edital previsão de que a licitante que apresentasse atestados de capacidade técnica em número diferente dos 17 previstos no instrumento convocatório, seja para menos ou para mais, seria desclassificada”. Ponderou que tal quantidade deveria ser entendida com mera sinalização, “significando que a empresa que apresentasse menos atestados poderia não alcançar a pontuação máxima para o quesito, enquanto que aquela que apresentasse mais não teria consignados pontos em relação aos atestados

7 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta

mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

28

que excedessem o número fixado”. Entendeu ter havido “rigor excessivo” por parte da comissão de licitação. Reputou tal desclassificação prejudicial aos interesses da Secom/PR, visto que a empresa afastada do certame teria alcançado a 2ª maior pontuação das propostas técnicas, sendo que sua “participação na fase seguinte (das propostas de preços) poderia contribuir sobremaneira para se alcançar a melhor proposta para a Administração”. Ressaltou, também, que a comissão de licitação não procedeu com o mesmo rigor ao se deparar com recurso de licitante que requeria a desclassificação de outra licitante que apresentara proposta técnica sem a assinatura do seu representante legal em sua página final. Considerou a comissão irrelevante que a “assinatura da representante legal constasse da folha final ou da inicial da proposta”. O Relator observou, contudo que o subitem 1.1 do Edital estipulou expressamente que a proposta técnica deveria ser apresentada, “sem emendas e rasuras, rubricada em todas as suas laudas, e conter página de finalização com data, assinatura e identificação clara do signatário (representante legal)”. Ressaltou que o cumprimento dessa exigência, que tem por objetivo “garantir que as propostas apresentadas pelos licitantes não serão alteradas após a entrega no órgão licitante ou que qualquer pessoa não autorizada a representá-la apresente proposta em seu nome com o fim de prejudicá-la”, conforme ressaltado no Acórdão n° 327/2007 – Plenário. Lembrou também que já houve homologação da licitação, mas ainda não ocorreu a celebração do respectivo contrato. Em face desses elementos, considerou presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que justificam a adoção da medida pleiteada pela autora da representação. O relator, então, decidiu: a) em caráter cautelar, determinar à Secom/PR que se abstenha de assinar contrato com a empresa declarada vencedora da Concorrência 1/2011, até que o TCU delibere sobre o mérito da representação; b) promover oitiva esse órgão a respeito dos indícios de irregularidades apurados; c) dar ciência à empresa declarada vencedora do certame para que se manifeste, se assim desejar. (TCU – Comunicação de Cautelar, TC 014.560/2008-3, Rel. Min. Aroldo Cedraz, julgamento em 11.4.2012).

Vislumbra-se que a Comissão entendeu por desclassificar empresa que

apresentou atestados de capacidade em número superior ao limite contido em edital,

mesmo não estando previsto essa sanção para este excesso e, por outro lado,

manteve classificada empresa que apresentou documento sem assinatura, sendo

que constava expressamente em edital a obrigatoriedade da firma do representante

legal em todas as páginas da proposta técnica, deixando totalmente desarrazoada a

continuidade do procedimento que mesmo homologado, teve sua contratação

vetada pelo TCU.

Percebe-se na decisão acima, mais do que atendimento ao pleito do

particular, a atenção aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, em

29

especial o da moralidade, fato de grande relevância e cada vez mais acompanhado

pela sociedade, como bem observa Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt:

A importância dada atualmente à moralidade no campo constitucional e administrativo encontra ressonância na sociedade. Cada vez mais no convívio social é levantada a bandeira da honestidade, insurgindo-se diante das irregularidades que surgem na Administração Pública. (2004, p. 211).

30

6. DOS EFEITOS

6.1 CONCEITO

Pela análise da própria lei8, entende-se a aplicação de dois efeitos nos

recursos cabíveis, o efeito devolutivo e o efeito suspensivo, sendo de regra efeito

devolutivo para a maioria dos casos, aplicando-se o suspensivo, de imediato,

apenas nos casos da alínea a) habilitação ou inabilitação do licitante e da alínea b)

julgamento de propostas, porém, como pré-determina o § 2°9, pode a Autoridade

Superior, desde que entenda necessário, mediante exposição de motivos, aplicar

efeito suspensivo também às hipóteses elencadas das alíneas “c” a “f”10.

Jessé Torres Pereira Junior trata da seguinte maneira:

[...] a autoridade competente (só pode ser aquela que praticou o ato recorrido) terá de declarar os efeitos em que o recebe; se suspensivo for o efeito do recurso, sobrestá-se o processo administrativo até a decisão final; se devolutivo dor o efeito do recurso, prossegue-se no processo [...]. (2002, p. 898).

6.2. EFEITO DEVOLUTIVO

Este tem como procedimento, após análise dos pressupostos de

admissibilidade, a remessa do recurso para a Autoridade que proferiu a decisão, a

qual terá de analisar o mérito da questão, neste caso, o procedimento segue,

podendo posteriormente haver a retratação ou a revisão.

8 Lei de licitações n°. 8.666/1993

9 § 2

o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a

autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. 10

c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua

alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

31

Se a área que prolatou a primeira decisão manter o posicionamento, deverá

o recurso subir a autoridade superior para o reexame, que após novamente

observado os pressupostos, poderá alterar ou manter a decisão anterior.

Em regra o efeito devolutivo se aplica para os recursos para hipóteses de

anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em

registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, rescisão do contrato, a que se

refere o inciso I do art. 79 da Lei 8.666/1993 e aplicação das penas de advertência,

suspensão temporária ou de multa, descritos nas alíneas “c” a “f” do artigo 109 da

referida lei.

Entende-se aplicável o efeito devolutivo por não serem consideradas estas

hipóteses causadoras de grande prejuízo aos participantes ou ao procedimento, no

caso, havendo retratação, compreende-se reversível os efeitos do seguimento do

procedimento, mas como obviamente existem exceções, a legislação abre a

possibilidade para que se converta em efeitos suspensivo até mesmo para os casos

aqui tratados.

6.3. EFEITO SUSPENSIVO

Este efeito paralisa o procedimento até que se tenha a decisão final acerca

do assunto debatido, como o próprio nome diz, suspende os efeitos até a convicção

do ato praticado, ao contrário do efeito devolutivo, isso ocorre por conta do

entendimento que o prosseguimento do ato sem que se aprecie o que tenha sido

questionado, poderá ter graves efeitos no resultado do procedimento.

O efeito suspensivo é de ofício nos casos de recursos para as hipóteses de

habilitação ou inabilitação do licitante e da alínea e julgamento de propostas, como

32

já explanado, presentes nas alíneas “a” e “b”, este entendimento se fundamenta no

raciocínio de que essas duas hipóteses são de vital importância para o participante

da licitação, bem como também de suma importância para a Administração Pública.

Isso porque no momento em que se desabilita um participante ou invalida

sua proposta, pode ali estar incidindo em falha grave, causando vício a todo o

procedimento e também, claro, deixando de apreciar proposta que poderia

eventualmente poderia ser mais vantajosa a Administração, deixando de atender a

um dos princípios do procedimento licitatório.

Mas não somente as hipóteses das alíneas “a” e “b” serão aplicados o efeito

suspensivo, na realidade, sabiamente o legislador deixou esta aplicação a critério da

Autoridade que assim, observando qualquer possibilidade de dano grave de difícil

reparação, a qualquer das partes, pode suspender o procedimento até que se

esclareçam as dúvidas existentes.

Basicamente, observar-se-ão se presentes o fumus boni iuris e o periculum

in mora, ou seja, qualquer indício de um direito sendo violado e o risco na demora de

se corrigir este erro, ou corrigi-lo tardiamente, se o procedimento tiver continuidade.

Neste sentido, mostra-se essa decisão do TCU que aplicou efeito

suspensivo a recurso, até que se decidisse o seu mérito:

A opção por pregão presencial, em vez de pregão eletrônico, sem justificativa consistente, associada a estipulação de local de apresentação de propostas distinto daquele em que serão prestados os serviços configura, em avaliação preliminar, irregularidade e justifica a suspensão cautelar certame. Representação apontou supostas irregularidades na condução, pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos, do Pregão Presencial 004/2012/CBTU, que visa à contratação de serviço de vigilância ostensiva e armada para 71 postos de 24h ininterruptas, nas áreas da CBTU/Recife. As possíveis ilicitudes são as seguintes: a) escolha não motivada da modalidade pregão presencial, em vez de pregão eletrônico; b) obrigatoriedade de as propostas serem apresentadas na cidade do Rio de Janeiro/RJ, embora o serviço deva ser prestado em Recife/PE. Foram credenciadas cinco empresas e a vencedora do certame ofertou proposta no valor de R$ 9.949.900,00. O Presidente do TCU, atuando nos autos em função de férias do relator, observou que teria sido violado o disposto no art.

33

4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, visto não se ter comprovado a inviabilidade de adoção do pregão eletrônico e que a CBTU teria agido sem respaldo técnico ou legal. Acrescentou que o fato de “o local de entrega e abertura das propostas ser distante do local da prestação dos serviços licitados implica a restrição da competitividade do certame” e aparente violação ao comando contido no art. 20, caput, da Lei 8.666/1993. Por considerar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, determinou: a) em caráter cautelar, a suspensão do certame até que o Tribunal delibere sobre o mérito da representação; b) a realização de oitiva da CBTU sobre a não adoção de pregão eletrônico e a escolha de local de apresentação das propostas distante do local de prestação dos serviços. (TCU – Comunicação de Cautelar, TC-007.473/2012-5, Ministro-Presidente Benjamin Zymler, julgamento em 28.3.2012, grifo nosso).

Observa-se que a presença de fumus boni iuris e o periculum in mora foi

fator predominante para a decisão do Ministro no sentido de se suspender o

certame, idealizando um futuro prejuízo irreparável em seu prosseguimento.

6.4 ALCANCE DOS EFEITOS

Havendo vício no procedimento, sendo este insanável, a nulidade deve ser

declarada de ofício pela Administração Pública, independentemente da interposição

de recurso, como já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula

47311 e Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula 34612, ocorre que, nem sempre se

notará este vício sem a provocação do particular e para isto servem os recursos,

para ter efeitos perante uma situação pública que afeta diretamente a vida dos

particulares.

Ocorre que, um recurso administrativo em um processo licitatório que o

invalide, pode trazer gigantescos efeitos à sociedade como um todo, muitas vezes

sem que se perceba a essencialidade da busca pela mais plena lisura e

confiabilidade deste tipo de contratação.

11

Súmula do STF n°. 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.

34

Uma situação hipotética, a contratação de serviços de transporte pela

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, muito comum no mundo fático, o

serviço de postagem de correspondências dos Correios é um dos complexos

serviços prestados a população e essencial para economia do País.

Considerando que uma participante interponha um recurso administrativo

que invalide um procedimento de grande volume onde a contratada anterior não tem

interesse na continuidade dos serviços mesmo que de maneira temporária e será

necessário grande empenho de quem adquirir este serviço para pô-lo em

funcionamento, inúmeros poderão ser os prejuízos tanto à Administração Pública,

quanto aos cidadãos, poderia causar atraso em entrega de correspondências,

consequentemente atrasos em pagamentos, entrega de bens, medicamentos, ou

seja, o ato de um particular que se entendeu lesado em algum momento do

procedimento pode trazer efeitos em toda a sociedade.

Interessante destacar o posicionamento de Clarissa Sampaio Silva acerca

dos limites da competência invalidatória:

Mesmo diante do poder-dever de invalidar, a desconstituição de todos os efeitos do ato viciado, em algumas situações envolve alguns aspectos a serem considerados, como por exemplo, prejuízos causados a terceiros de boa-fé. Por outro lado, a questão temporal também se coloca, fazendo-se necessário perquirir se a Administração pode a qualquer tempo, invalidar seus atos, uma vez que em se tratando de atos de direito privado a lei civil estabelece prazos prescricionais. Estas são algumas questões que precisam ser enfrentadas quando do estudo dos atos administrativos inválidos e da sua desconstituição. (2001, p. 83).

6.5 EFEITOS DIRETOS

12

Súmula do STJ n°. 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

35

Diretamente os efeitos são notados na relação entre Administração Pública e

a população ou seus servidores que fariam utilização do bem ou serviços objeto da

licitação, que serão diretamente afetados se por qualquer razão isso não ocorrer.

Significa o servidor que não terá instrumento ou material para trabalho, o

cidadão que não terá uma necessidade atendida e daí saíram os efeitos indiretos, o

sistema que trabalhará com uma falha, uma lacuna em um de seus pontos, vale

lembrar que para atender a população, os serviços públicos têm que ser

programados, elaborados e quando ocorre falha em um ponto, tudo ao redor, que

depende diretamente daquilo será afetado.

6.6 EFEITOS INDIRETOS

No procedimento estão envolvidas além das empresas participantes, várias

pessoas que atuam por estas empresas e também pela Administração Pública,

pessoas essas que tem atuação direta e dependências oriundas das licitações.

Apesar de toda a tecnologia, o procedimento é regulado por seres humanos,

que são passíveis de erros e enganos, quando isso causa grandes transtornos a

Administração ou a um particular, temos alguns efeitos indiretos deste ato.

A partir do momento que se tem conhecimento de uma licitação, muitas

vezes para cumprir os requisitos de habilitação, enseja-se da empresa um

investimento, por menor que seja, isso se traduz em custos, ou seja, participar de

licitações é um ato oneroso.

Em uma hipótese de investimentos maiores e que depois de um grande

empenho, o procedimento é invalidado pela Administração, como anteriormente

abordado, além do prejuízo que isto pode causar a própria Administração que pode

36

não ter alternativas imediatas para os serviços contratados, um fato como este é

capaz de gerar danos financeiros intoleráveis para uma empresa e, voltando às

pessoas, a tendência natural de uma empresa diante de dificuldades financeiras é

que se tenha com isso afetação direta na vida de pessoas, funcionários, sócios, as

famílias dessas pessoas, as empresas que essas pessoas se relacionam, gerando

um ciclo vicioso proveniente de um ato da Administração.

Trazendo os ensinamentos de Seabra Fagundes, o qual citava Planiol e

Ripert, Clarissa Sampaio expõe que “se a invalidez do ato jurídico, como sanção a

infringência à lei, importa consequências mais nocivas que as decorrentes de sua

validade, é o caso de deixá-lo subsistir.” (2001, p. 85).

Nessa idéia, não se manifesta uma intenção de validar atos viciados da

Administração, ocorre que terceiros que estão indiretamente ligados a estes atos

podem ser afetados de maneira exacerbada por uma situação a qual se expuseram

presumindo a regularidade, como retrata a própria Clarissa Sampaio:

Ora, por tal razão os atos administrativos geram aparência de regularidade na qual os atos administrados confiam e pela qual orientam seus atos. Caso contrário, instalada restaria uma eterna relação de desconfiança acerca das diretrizes traçadas pela Administração Pública por intermédio de seus atos. (2001, p. 85).

Os efeitos indiretos são os que vão além dos diretos, são os efeitos que na

maioria das vezes não é previsto por nenhuma das partes envolvidas no

procedimento, nem o particular que recorre, nem a Administração que invalida.

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7. CONCLUSÃO

Conclui-se com o presente estudo que os recursos previstos no artigo 109

da Lei 8.666/1993, possuem grande margem de discussão, sendo certa apenas a

necessidade da Administração Pública de licitar, pois é a forma mais rápida e menos

onerosa de atender as necessidades da população.

Os procedimentos licitatórios devem ser sempre norteados pelos princípios

da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, contraditório e

ampla defesa, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório,

julgamento objetivo, motivação dos atos, competitividade, razoabilidade,

proporcionalidade.

Para os casos em que se vislumbre a possibilidade de vicio na contratação

pela Administração Pública a legislação abre margem a três tipos de recursos, o

recurso hierárquico, a representação e o pedido de reconsideração.

A Lei 8.666/1993 regulamenta o Artigo 37 inciso XXI da Constituição Federal

de 1988 que normatiza as licitações e contratos da Administração Pública, buscando

clareza e objetividade nas contratações, sendo que, o artigo 109, que trata dos

recursos traz a mesma redação do artigo 75 do Decreto-lei n°. 2.300/1986.

Como pressupostos essenciais para a admissibilidade destes recursos,

temos o cabimento, a legitimidade, o interesse em recorrer, a tempestividade, e

regularidade formal e material.

Observa-se que um dos fatos mais relevantes e motivadores de recursos

são os vícios colocados pela própria Administração, até mais do que por falhas no

procedimento em si.

É, de certa forma, muito superficial e restrita a possibilidade administrativa

de um licitante obter êxito quando certo de uma lesão a seu direito por ato da

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Administração Pública, obrigando-o muitas vezes a procurar auxilio do Judiciário,

graças à garantia constitucional, no entanto, o que não raro já se torna tardio para

correção do que fora apontado.

Assim, é de se notar a fragilidade dos julgamentos, uma vez que são

julgados por membros de um mesmo órgão, o que produziu o ato, apenas com

diferenças hierárquicas, o que por si só pode manter o vicio.

Por fim, alude aos efeitos dos recursos junto à Administração, que em regra

é devolutivo, salvo nas hipóteses previstas em Lei, e ainda, a sua relevância junto a

sociedade, demonstrando de forma sucinta que o alcance vai muito além dos atos

praticados pela Administração ou pelo particular, surtindo resultados na vida da

população como um todo.

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