UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ - tcconline.utp.brtcconline.utp.br/media/tcc/2016/08/A-SUBORDINACAO-ESTRUTURAL.pdf · Segundo lição de Maurício Godinho Delgado, a configuração

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

JHONATHAN SIDNEY DE NAZARÉ

A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO

CARACTERIZADOR DE RELAÇÃO DE EMPREGO NA TERCEIRIZAÇÃO

DO TRABALHO

CURITIBA

2016




DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado na

Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade

Tuiuti do Paraná, como requisito básico para a

conclusão do Curso de Direito.

Orientadora: Mariana Gusso Krieger.

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO




DO TRABALHO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título Bacharel no Curso de

Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,___de_______________de 2016

___________________________________________________

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite

Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Orientador: Professora: Mariana Gusso Krieger.

Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Professor: Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Professor: Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

AGRADECIMENTOS

Dedico este trabalho de pesquisa a minha família, meu bem maior.

Primeiramente agradeço a Deus por me dar a vida e permitir chegar até aqui. Agradeço

imensamente a minha avó, Helena, pessoa que me inspira a viver em sociedade e quem

em muito me ensinou a ser o que sou hoje. Igualmente, agradeço ao meu irmão Artur

que hoje possui cinco anos de idade e me inspira a querer ser alguém que ele possa se

espelhar no futuro. Agradeço a toda a minha família, minha mãe Graciela, meu pai

Usiel, enfim, em mesmo grau agradeço a todos indistintamente, pois todos me dão

forças diariamente, e são aqueles que me ajudaram a chegar até aqui. Meu muito

obrigado!

Agradeço a minha amiga Camila Rita, pessoa pela qual possui vital importância em

minha vida e que em muito me ajudou nesse trabalho com sua infinita energia positiva

me levando cada dia pra frente. Da mesma forma, agradeço as minhas amigas Renata

Procópio e Giovanna Castellano, amigas que são de profunda e sincera valia e que de

igual maneira me dão forças e me inspiram a ser quem sou diariamente. A todos os

meus amigos e colegas que contribuíram para que se chegasse até aqui. Meu muito

obrigado.

Agradeço a todos que até aqui contribuíram na minha formação de âmbito prático-

profissional, em especial a Jamile Kuntz e Ana Paula Chimbida, pessoas que durante a

realização deste estudo em muito me deram forças e que em muito me ensinam e me

inspiram. Muito obrigado!

Faço especial agradecimento a minha Professora orientadora Mariana Gusso Krieger,

pois através da minha profunda admiração, estima e convicção de seu extraordinário

conhecimento, foi quem efetivamente me inspirou e me possibilitou a realização desse

estudo. Meu muito obrigado!

Por fim, agradeço a todos os professores da Universidade Tuiuti do Paraná, aos quais

tenho grande admiração e estima e me propiciaram chegar até aqui.

À todos o meu eterno muito obrigada!

RESUMO

O presente trabalho tem escopo de analisar a subordinação estrutural como elemento

apto a reconhecer o vínculo de emprego naquelas relações empregatícias que

encontram-se em desconformidade com o Direito do Trabalho, assim como, nos casos

de terceirização do trabalho que, por algum motivo, encontram-se irregulares. Assim,

analisará num primeiro momento os elementos que compõe uma relação de emprego,

e, após, se debruçará na análise do elemento subordinação, fazendo estudo das suas

diversas modalidades, incluindo-se, sobretudo a sua versão estrutural como nova

corrente doutrinária. De igual forma, far-se-á uma análise da terceirização do trabalho

tal como se encontra atualmente no Brasil e, ao fim, fará o confronto da subordinação

estrutural como elemento de reconhecimento de vínculo de emprego, seja como meio

autônomo para o reconhecimento de tal vínculo, seja nos casos de terceirização do

trabalho.

Palavras-chave: Subordinação. Subordinação estrutural. Terceirização.

Reconhecimento de vínculo empregatício.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 03

2 DOS ELEMENTOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ................................… 04

2.1. DO TRABALHO POR PESSOA FÍSICA ............................................................ 04

2.2. DA PESSOALIDADE .......................................................................................... 07

2.3. DA NÃO EVENTUALIDADE ............................................................................ 09

2.4. DA ONEROSIDADE ........................................................................................... 13

3 DA SUBORDINAÇÃO ........................................................................................... 16

3.1. DAS ESPÉCIES E MODALIDADES DE SUBORDINAÇÃO

...................................................................................................................................... 19

3.2. DA PARASSUBORDINAÇÃO E DA SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL

..................……........................................................................................................… 23

4 DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO .......................................................… 32

4.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ............................................................................. 32

4.2. CONCEITO E MODOS DE TERCEIRIZAÇÃO ................................................ 33

4.3. DA SÚMULA 331 DO TST E DA NORMATIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO

NO DIREITO DO TRABALHO ................................................................................. 36

4.3.1. Do Trabalho Temporário – item “I” da Súmula 331, TST e Lei n° 6.019/74 .... 37

4.3.2. Do Item “III” Da Súmula 331, TST, a Lei n° 7.102/83 e a Súmula 256, TST –

Da Terceirização nos Serviços de Vigilância, Conservação e Limpeza e Atividades-

meio do Tomador de Serviços ..................................................................................... 40

4.4. DA ATIVIDADE-MEIO VERSUS ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE

SERVIÇOS .................................................................................................................. 43

4.5. DA SUBORDINAÇÃO DIRETA E INDIRETA NA TERCEIRIZAÇÃO DO

TRABALHO ............................................................................................................... 46

4.6. DAS COOPERATIVAS E DO CONTRATO DE FRANQUIA ........................... 48

4.7. A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .. 52

4.8. DOS EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO E DA RESPONSABILIDADE ............ 55

4.8.1. Dos Efeitos da Terceirização e Da Degradação Do Trabalho ........................... 55

4.8.2. Da Responsabilidade ......................................................................................... 62

5 A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO

CARACTERIZADOR DA RELAÇÃO DE EMPREGO NO TRABALHO

TERCEIRIZADO ...................................................................................................... 66

6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 77

REFERÊNCIAS .........…...................................................................................…… 79

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1. INTRODUÇÃO

Para a configuração de uma relação de emprego, é necessária a junção,

simultânea, de cinco elementos.

São eles, o trabalho ser realizado por uma pessoa física, haver pessoalidade na

prestação laboral, não haver eventualidade nessa prestação, conter onerosidade, e, por

fim, haver a subordinação.

A subordinação desponta como elemento controverso na seara jurídica, pois,

considerando as mudanças havidas pelo mundo contemporâneo, para alguns casos, o

modo clássico que vinha sendo tratado esse elemento tem se mostrando ineficiente

para a tutela dos direitos trabalhistas, para a qual o Direito do Trabalho se presta.

Neste diapasão, surgiu da doutrina, uma nova forma de se analisar a

subordinação, a então chamada subordinação estrutural, ou, ainda, segundo alguns

doutrinadores, subordinação objetiva, reticular ou integrativa.

Noutro passo, como meio de flexibilização das relações trabalhistas, verifica-

se a terceirização do trabalho como instituto que vem sendo utilizado na prática

produtiva contemporânea do Direito do Trabalho.

Da mesma forma, basicamente delineada na Súmula 331, do TST, tem-se

descrito as hipóteses e a maneira com a qual essa terceirização se dará no Brasil.

Nesse contexto, o presente estudo buscará analisar a subordinação estrutural

como um novo viés de proteção aos direitos trabalhistas; de igual maneira, fará uma

análise do instituto da terceirização do trabalho.

Com isso, tentar-se-á mostrar a aplicação e o reconhecimento, na

jurisprudência, da subordinação estrutural como elemento caracterizador de uma

relação de emprego, o que da mesma forma, tentar-se-á ser feito para os casos de

terceirização do trabalho que, por algum motivo, se encontrar irregular.

Para tanto, o presente estudo se valerá das razões trazidas pelos principais

doutrinadores brasileiros, em Direito do Trabalho, ao mesmo tempo em que, beberá do

entendimento jurisprudencial, de algumas das mais notórias decisões que dizem

respeito ao presente embate.

Ao término, buscará um resultado final acerca de toda essa análise.

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2. DOS ELEMENTOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

Para que seja constatado que se está diante de uma relação de trabalho, se faz

necessário a reunião de alguns elementos que possam dar àquela determinada

casuística o status de relação de emprego. Nessa ocasião, se restarem ausentes

quaisquer um dos elementos necessários para a configuração dessa relação

empregatícia, então a mesma não se configurará. Lição de Maurício Godinho Delgado:

De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da

síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos de

um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno

sociojurídico de relação de emprego deriva da conjugação de certos

elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se

configura a mencionada relação.

(DELGADO, 2015, p. 299, grifo do autor)

Leciona Delgado, que esses elementos são: a prestação de trabalho a ser

realizado por uma pessoa física, a existência da pessoalidade por parte do trabalhador,

a existência da habitualidade, da subordinação (do empregado), e, por fim,

onerosidade. Perceba:

Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco:

a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b)

prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada

com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos

serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.


Dado isso, passa-se a uma breve analise desses cinco elementos.

2.1. DO TRABALHO POR PESSOA FÍSICA

Segundo lição de Maurício Godinho Delgado, a configuração da relação de

trabalho se dá quando há uma pessoa física no lugar da pessoa do empregado, isto é,

deve o trabalho ser necessariamente prestado por uma pessoa física, não podendo aqui

figurar uma pessoa jurídica em seu lugar:

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A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é

aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e

mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade

moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser

usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser,

sempre, uma pessoa natural.

(DELGADO, 2015, p. 300)

Outrossim, o autor leciona que esse elemento é parte do próprio conteúdo da

palavra trabalho, ocasião que acrescenta que a figura de uma pessoa jurídica é cabível

apenas no polo do empregador. Perceba:

Na verdade, a própria palavra trabalho já denota, necessariamente, atividade

realizada por pessoa natural, ao passo que o verbete serviços abrange

obrigação de fazer realizada quer por pessoa física, quer pela jurídica.

Por essa razão, a pactuação – e efetiva concretização – de prestação de

serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física

realizadora de tais serviços, afasta a relação jurídica que se estabelece no

âmbito trabalhista. Pela mesma razão, apenas o empregador é que,

indistintamente, pode ser pessoa física ou jurídica – jamais o empregado.


Na mesma linha, Amauri Mascaro Nascimento realiza igual apontamento, ao

aduzir que se demonstra incabível uma pessoa jurídica realizar uma prestação laboral,

e, ainda assim, estar-se diante de uma relação de emprego pelo modo que aqui se

estuda, uma vez que, consoante entendimento de outros doutrinadores, para o autor, o

objeto de proteção do direito do Trabalho é o ser humano, sendo esta forma, a pessoa

física, a pessoa apta a figurar na relação de emprego tipicamente percebida. Note:

a) Toda pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica, porque esta

jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas

físicas, e porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser

humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços.

Seria impróprio cogitar, por exemplo, da aplicação de leis do salário mínimo,

de duração diária do trabalho, de riscos profissionais às pessoas jurídicas,

como lembra Mario de la Cuerva. Assim, o empregado terá de ser

forçosamente uma pessoa natural, como sustentam Manuel Alonso Olea,

Cabanellas, Paul Durand, Mario de la Cuerva, Nikisch, Kaskel, Barassi,

Greco, Znobini etc.

(NASCIMENTO, 2009, p. 613)

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Em tempo, Delgado atenta ao fato de que por algumas situações, simuladas,

pode ocorrer que em um determinado serviço prestado por uma pessoa jurídica, esse

na realidade se dá efetivamente por apenas uma determinada pessoa física, isto é, há

uma tentativa de desvirtuar o estabelecimento de uma relação de emprego, pois o

serviço, aparentemente, prestado por uma pessoa jurídica, na verdade se dá por uma

única pessoa física. Nesses Casos, haver-se-á uma tentativa de simulação falha, que

não logrará êxito na descaracterização de uma relação empregatícia. Sua lição:

Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização

simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva

de serviços por uma específica pessoa física, celebrando-se uma relação

jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a

atuação de qualquer pessoa jurídica. Demonstrado, pelo exame concreto da

situação examinada, que o serviço diz respeito apenas e tão somente a uma

pessoa física, surge o primeiro elemento fático-jurídico da relação

empregatícia.

(DELGADO, 2015, p. 301)

Nessa seara, Fernanda Colomby Ortiz aduz que essa prática é comummente

utilizada nas relações trabalhistas como o ato de uma empresa, orientando uma pessoa

física a constituir uma pessoa jurídica para lhe prestar serviços, posa assim lhe fazer,

sem, contudo, caracterizar uma relação trabalhista típica, pois em virtude dessa

artimanha, haverá uma maximização dos lucros obtidos pela primeira. Confira:

O termo refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista,

trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros

e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações

trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da

constituição de Pessoa Jurídica, nesse caso o empregador orienta o

fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa, este artifício resulta na

descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao

contrato de trabalho.

(ORTIZ, 2013)

Dessa forma, explica a autora, que essa prática, se traduz na chamada

“pejotização” em razão de haver a mutação da pessoa física para uma pessoa jurídica,

que vem a prestar o seu labor para a empresa contratante, o que, novamente aponta,

vem ocorrendo com freqüência no âmbito das relações de trabalho. Note:

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A prática que tem se tornando corriqueira dentro do direito do trabalho,

consiste no uso da pessoa jurídica para encobrir uma verdadeira relação de

emprego, fazendo transparecer formalmente uma situação jurídica de

natureza civil. A denominação é fruto da sigla da pessoa jurídica, isto é, PJ

daí advém o termo pejotização, a “transformação” do empregado (sempre

pessoa física) em PJ (pessoa jurídica).

(ORTIZ, 2013)

Assim, em ensaio a análise do próximo item, Ortiz assegura que cabe ao Poder

Judiciário atuar para coibir essa prática, o que assim, vem a restabelecer o equilíbrio e

a proteção a parte frágil de uma relação trabalhista. Veja:

Essa situação demanda a atuação do judiciário, no intuito de coibir a prática

e proteger o trabalhador que é o hipossuficiente dentro da relação trabalhista,

mesmo quando se trata de trabalhador qualificado intelectualmente tendo em

vista que, financeiramente não há o afastamento da condição de

hipossuficiência.

(ORTIZ, 2013)

Visto isso, passa-se a análise do elemento pessoalidade.

2.2. DA PESSOALIDADE

Em que pese possa parecer semelhante ao elemento anterior, o elemento da

pessoalidade possui grande diferença do elemento „do trabalho por pessoa física‟, pois

o elemento pessoalidade guarda consigo a idéia de impossibilidade da mutação da

pessoa física que irá prestar o trabalho a ser realizado, isto é, a necessidade de ser

sempre a mesma pessoa (natural) que irá prestar o seu labor. Noutras palavras, o

elemento pessoalidade detém um significado de infungibilidade. Novamente, palavras

de Maurício Godinho Delgado:

Trata-se de elemento obviamente vinculado ao anterior, mas que perante ele

guarda importante distinção. O fato de ser o trabalho prestado por pessoa

física não significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade.

Esse segundo elemento fático-jurídico tem, assim, que ser também aferido

na relação jurídica concreta formulada entre as partes.

É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do

trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que

tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida

– deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de

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serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por

outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados.

Verificando-se a prática de substituição intermitente – circunstância que

torna impessoal e fungível a figura especifica do trabalhador enfocado -,

descaracteriza-se a relação de emprego, por ausência de seu segundo

elemento fático-jurídico.


Nesse tocante, Luciano Martinez corrobora ao dizer que a pessoalidade está

ligada a noção das aptidões pessoais do empregado detém, isto é, além do caráter de

impossibilidade de substituição, o elemento da pessoalidade também se faz presente

justamente porque ao contratar o empregador leva também em consideração as

qualificações que o empregado possui, ocasião em que postula que, sendo possível a

substituição do empregado por outro, tem-se outro acordo contratual que não uma

relação de emprego. Confira:

A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas

qualidades e aptidões pessoais. Por conta dessas características é que o

empregador espera ver o empregado, e não outra pessoa por ele designada,

realizando o serviço contratado. No conceito de “pessoalidade” existe,

portanto, a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma

específica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o

serviço ajustado. Assim, toda vez que se verificar que, contratualmente, um

trabalhador pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades,

não estará ali presente um contrato de emprego, mas sim ajuste contratual

diverso.

(MARTINEZ, 2015, p. 156, grifo do autor)

Carlos Henrique Bezerra Leite concorda ao dizer que o contrato de trabalho,

em regra, é intuiti personae, destacando, entretanto, que a substituição excepcional do

trabalhador pode se dar pela via tácita ou expressa (BEZERRA LEITE, 2015, p. 150).

Nessa senda, Maurício Godinho Delgado aponta as exceções em que o

trabalhador pode se fazer substituído por outrem.

Assim, será possível, num primeiro caso, haver a substituição consentida pelo

empregador, onde, via de regra, não importará o tempo dessa substituição, momento

exato em que o doutrinador faz ressalva para os casos em que a substituição venha a

ser comummente realizada, ocasião que demandará uma análise do caso concreto para

a averiguação da relação que ali existe. Igualmente, numa segunda hipótese, pode

haver a substituição quando nos casos previstos em lei, como férias, por exemplo.

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São estes os seus ensinamentos:

Há, contudo, situações ensejadoras de substituição do trabalhador sem que se

veja suprimida a pessoalidade inerente à relação empregatícia. Em primeiro

lugar, citem-se as situações de substituição propiciadas pelo consentimento

do tomador de serviços: uma eventual substituição consentida (seja mais

longa, seja mais curta no tempo), por exemplo, não afasta, necessariamente,

a pessoalidade com relação ao trabalhador original. É óbvio, contudo, que

uma intermitente e constante substituição consentida pode ser parte relevante

de um contrato de prestação de serviços de caráter autônomo e sem

pessoalidade (como ocorre com o representante comercial que credencia

propostos seus) - o que colocaria a relação jurídica examinada distante da

figura legal típica da relação empregatícia.

Em segundo lugar, citem-se as substituições normativamente autorizadas

(por lei ou norma autônoma). Ilustrativamente, férias, licença-gestante,

afastamento para cumprimento de mandato sindical, etc. Nesses casos, o

contrato do trabalhador afastado (e substituído, se o empregador decidir

colocar em seu posto um substituto) apenas se suspende ou se interrompe,

sem qualquer descaracterização da pessoalidade inerente à relação de

emprego.

(DELGADO, 2015, p. 301-302, grifo do autor)

Ao fim, Delgado ressalta que o presente elemento diz respeito apenas ao

empregado, pois ao empregador tem-se o seu oposto:

Enfatize-se, por fim, que a pessoalidade é elemento que incide apenas sobre

a figura do empregado. No tocante ao empregador, ao contrário, prevalece o

aspecto oposto, já que vigorante no Direito do Trabalho a diretriz da

despersonalização da figura do empregador.


Isto posto, analisa-se o próximo elemento.

2.3. DA NÃO EVENTUALIDADE

Consubstanciado no princípio da continuidade da relação de emprego, a ideia

de não eventualidade traz consigo a noção de que, para uma relação de emprego, deve

haver a perpetração dessa relação ao longo do tempo pelo seu máximo possível.

Igualmente, a presença desse elemento tem importância para que seja possível a

caracterização de uma relação trabalhista. Ensinamentos trazidos por Maurício

Godinho Delgado:

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A idéia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões

principais: de um lado, na duração do contrato empregatício, que tende a ser

incentivada ao máximo pelas normas justrabalhistas. Rege esse ramo

jurídico, nesse aspecto, o principio da continuidade da relação de emprego,

pelo qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vínculo

de emprego, emergindo como exceções as hipóteses de pactuações

temporalmente delimitadas de contratos de trabalho.

De outro lado, a idéia de permanência vigora no Direito do Trabalho no

próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia.

Através do elemento fático-jurídico da não eventualidade, o ramo

justrabalhista esclarece que a noção de permanência também é relevante à

formação sócio-jurídica da categoria básica que responde por sua origem e

desenvolvimento (a relação de emprego).


O autor salienta que para a caracterização do elemento não eventualidade, o

importante é que o trabalho tenha um caráter de habitualidade, ainda que por um prazo

pequeno de tempo, a fim de que o mesmo não se torne eventual. Confira:

Nesse sentido, para que haja a relação empregatícia é necessário que o

trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto

período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. (...)


Somada a essa ideia, pode-se dizer que o caráter de eventualidade diz respeito

a uma imprevisibilidade da próxima ocasião que determinado evento ocorrerá, pois em

assim sendo, tem-se um trabalhador eventual (MARTINEZ, 2015, p. 157).

Contudo, o elemento da não eventualidade se demonstra como um dos mais

controversos no Direito do Trabalho, motivo este que ensejou a formulação de diversas

teorias que visam explicar com maior precisão o sentido do elemento aqui em análise

(DELGADO, 2015, p. 303)

Neste diapasão, Luciano Martinez ensina que criaram-se duas teorias na

tentativa de explicar a não eventualidade.

Assim, a primeira sustenta que ao utilizar a expressão contínuo, o legislador

não teve nenhuma intenção especial ao valer-se de tal palavra em detrimento da

expressão não eventual, razão pela qual, seriam as duas expressões sinônimas. Noutro

compasso, a segunda teoria contrapõe-se a primeira ao afirmar que o legislador não

empregou expressões vagas quando na Lei dos Domésticos, motivo pelo qual, ao

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ocupar-se da palavra contínuo, teve a intenção de retirar de alguns, o caráter de

continuidade. Confira:

Diante da diversidade de palavras lançadas em textos que igualmente tratam

de relações de emprego, criam-se duas correntes interpretativas: a primeira

sustentava que contínuo seria sinônimo de não eventual e que o legislador

não tinha qualquer intenção especial ao preferir uma em detrimento da outra;

a segunda pugnava pelo contrário, afirmando que a lei não utiliza vocábulos

ociosos e que o lançamento da palavra “contínua” na Lei dos Domésticos, de

1972, em oposição a “não eventual”, da CLT, de 1943, visava à

descaracterização da qualidade de doméstico a todo aquele que, prestando

serviços de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito

residencial destas, não trabalhasse com continuidade.


Noutro prisma, Maurício Godinho Delgado leciona que as teorias que tentam

explicar o sentido de não eventualidade são, a teoria da descontinuidade, teoria do

evento, teoria dos fins do empreendimento e a teoria da fixação jurídica. Alerta o autor,

que a primeira se coaduna com a Lei dos Domésticos, ao tempo em que as três

subsequentes guardam maior harmonia com a CLT. Note:

(…) As principais teorias informadoras da noção de eventualidade (e,

consequentemente, da noção de não eventualidade) são: teoria da

descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e

teoria da fixação jurídica. Adiante-se que, em conformidade com a doutrina e

jurisprudência dominantes, a primeira de tais teorias (descontinuidade) seria

incompatível com a CLT, mas que harmônica à Lei do Trabalho Doméstico,

ao passo que as três subsequentes teorias seriam ajustadas ao espírito do

texto celetista.

(DELGADO, 2015, p. 304)

Assim, a teoria da descontinuidade determina que eventual é um serviço

prestado de modo descontínuo e dotado de interrupções para em relação ao tomador de

serviços, pois aqui o trabalho prestado se fragmenta no tempo de modo a caracterizar

intervalos de tempo espaçados entre si.

Logo, tal teoria foi rechaçada pela CLT, uma vez que ao utilizar de expressão

negativa “não eventual”, teve a intenção de não adotar a teoria aqui em análise. Em

contraponto, esta teoria guarda consonância com a Lei dos Domésticos, pois nesta Lei,

a utilização do termo contínuo se deu justamente para fazer a distinção entre um

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empregado doméstico e um doméstico eventual, popularmente denominados

“diaristas”.

São essas as lições de Maurício Godinho Delgado. Perceba:

A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho

descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado – portanto, um

trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal

sistemática. Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter

fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com

rupturas e espeçamentos temporais significativos com respeito ao tomador

de serviços examinado.

Tem-se compreendido que a teoria da descontinuidade foi enfaticamente

rejeitada pela CLT – sendo esta, a propósito, uma das poucas afirmações

claras que se tem no tocante ao elemento não eventualidade. Ao preferir se

valer de expressão negativa serviços de natureza não eventual para se referir

ao elemento fático-jurídico em exame (em vez de se valer da expressão

positiva serviços de natureza contínua) – cometendo, pois, aparente

incorreção técnica –, a CLT teria querido, na verdade, firmar sua rejeição à

teoria da continuidade/descontinuidade na caracterização do referido

pressuposto da relação de emprego.

(…)

O mesmo raciocínio pela rejeição celetista da teoria da descontinuidade não

poderia deixar de chegar à conclusão inversa no que tange à Lei do

Trabalhador Doméstico. Esta lei claramente evitou a expressão celetista

consagrada serviços de natureza não eventual; ela preferiu referir-se a

serviços de natureza contínua quando tratando do pressuposto da não

eventualidade (art. 1º, Lei 5.859/72). Nesse caso, a diferença de expressões

(continuidade versus não eventualidade) teria resultado da intenção legal de

não enquadrar na figura técnico-jurídica de empregado doméstico o

trabalhador eventual doméstico, conhecido como diarista (trata-se, é claro,

do real diarista, trabalhador descontínuo doméstico, que comparece um ou

dois dias por semana ou quinzena à residência).

(DELGADO, 2015, p. 304/305, grifo do autor)

Noutro vértice, Delgado ensina que a teoria do evento preconiza que eventual

é o trabalhador que para fatos específicos, de eventos esporádicos, ali presta o seu

serviço, ao tempo em que, segundo o que ele aponta como a teoria mais prestigiada, a

teoria dos fins do empreendimento prega que eventual é o trabalhador que presta

serviços nas tarefas tidas como as não normais dos fins que a empresa possui em sua

atividade, cabendo aqui, serviços de estreita duração. São as suas lições:

Informa, por sua vez, a teoria do evento, que se considera como eventual o

trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico

fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu

trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.

(…)

13

A teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) é talvez a

formulação teórica mais prestigiada entre as quatro aqui enfocadas. Informa

tal teorização que eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não

inserida nos fins normais da empresa – tarefas que, por essa mesma razão,

serão esporádicas e de estreita duração. (…)


Em relação a última teoria das que acima apresentadas, a teoria da fixação

jurídica diz que eventual é o trabalhador que não possui uma fonte fixa de trabalho,

isto é, enquanto o empregado se fixa em um emprego, o trabalhador eventual não

possui essa condição. Confira:

Há, finalmente, a teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços.

Informa essa construção teórica ser eventual o trabalhador “que não se fixa a

uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa

numa fonte de trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. A fixação é

jurídica”.


Por fim, consoante preceituação de Luciano Martinez, pode-se dizer que

inexiste uma posição uníssona da jurisprudência em relação a esse elemento, o que traz

ameaça a segurança e a estabilidade jurídica (MARTINEZ, 2015, p. 158).

Dada essa análise, passa-se ao próximo elemento.

2.4. DA ONEROSIDADE

A onerosidade pode ser compreendida como a contraprestação recebida pelo

trabalhador em face do seu labor prestado ao empregador. Igualmente, pode ser vista

como a contrapartida econômica advinda da própria sistemática de mercado atual,

perfazendo-se nas mais diversas verbas que devem ser pagas ao empregado. É o que

defende Maurício Godinho Delgado:

A relação empregatícia é uma relação de essencial cunho econômico.

Através dessa relação sociojurídica é que o moderno sistema econômico

consegue garantir a modalidade principal de conexão do trabalhador ao

processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econômicos

característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor econômico da força

de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder a uma

contrapartida econômica em beneficio obreiro, consubstanciada no conjunto

14

salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo

empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.

(DELGADO, 2015, p. 307)

Salienta que a onerosidade deve ser observada a partir daquele quem presta o

serviço, pois caso contrário, não se configurará o presente elemento. Veja:

(…) Deve a onerosidade, portanto, ser enfocado sob a ótica do prestador de

serviços: apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-

jurídico da relação de emprego.


De igual sorte, no que tange as formas de onerosidade, Carlos Henrique

Bezerra Leite leciona que esse elemento pode se relevar através de diversas formas de

contraprestação, tais como salário fixo, comissões, utilidades, ou pagamentos

ajustados por dia, hora, ou, ainda, por mês. Confira:

O empregado tem que receber remuneração, seja salário fixo, comissões ou

utilidades, cujo pagamento pode ser estabelecido por dia, hora ou mês.

(BEZERRA LEITE, 2015, p. 151)

Outrossim, consoante apontamentos de Alice Monteiro de Barros, a

onerosidade pode também se dar através do chamado salário in natura, sendo este

compreendido como, por exemplo, a alimentação ao trabalhador rurícola, cachê de um

artista ou objetos como luvas aos atletas. Veja:

(...) Ele não se descaracteriza se a obrigação de dar (pagar salário) assumida

pelo empregador em relação a determinados empregados verificar-se por

meio de fornecimento in natura, como alimentação ao rurícola, de cachê ao

artista ou, no tocante ao atleta, por exemplo, a título de luvas ou bichos, pois

estas são formas especiais de retribuição dos empregados sujeitos de uma

relação especial de trabalho.

(BARROS, 2012, p. 188, grifo da autora)

Contudo, Luciano Martinez ressalta que a falta da contraprestação por parte do

empregador não tem o condão de descaracterizar a relação de emprego, ocasião em

que Carlos Henrique de Bezerra Leite aduz que tal fato (o não pagamento da

15

contraprestação) caracteriza a mora salarial por parte do empregador. Veja o

posicionamento dos autores:

O simples fato de não existir contraprestação durante o tempo em que

houver “trabalho” não autoriza a conclusão de que estará descaracterizada a

ocorrência de relação de emprego.

(MARTINEZ, 2015, p. 156)

[...]

(…) Uma advertência: o fato de o salário não ser pago não desfigura a

relação de emprego, pois pode caracterizar mora salarial do empregador.


Por fim, pode se inferir a partir dos ensinamentos de Alice Monteiro de Barros

que, para a descaracterização da relação de emprego em face da ausência da

onerosidade, tem se necessário que a onerosidade inexista em virtude da vontade do

trabalhador em dispensar tal contraprestação, pois caso contrário, tal como na esteira

dos autores acima analisados, haverá apenas e tão somente a mora salarial. Note:

Cumpre salientar que a ausência da onerosidade só descaracteriza o contrato

de emprego quando o trabalhador voluntariamente dela se despoja, trabalha

gratuitamente, do contrário, o que existe é mora salarial do empregador.

(BARROS, 2012, p. 188)

Visto isso, passa-se ao próximo elemento, a subordinação. No entanto, dado o

objetivo do presente estudo, far-se-á a análise de tal elemento em capítulo apartado,

assim, com o escopo de possuir mais profundidade em sua análise.

16

3. DA SUBORDINAÇÃO

A subordinação é entendida como o principal elemento caracterizador de uma

relação empregatícia, sendo determinante a sua presença como fator decisivo para essa

determinação. Lição de Maurício Godinho Delgado:

Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco

elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos

esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo

legal da relação empregatícia.

(…)

Será também a subordinação o elemento principal da diferenciação entre a

relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de

contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas

modalidades de trabalho autônomo).

(DELGADO, 2015, p. 310)

Conceitua-se a subordinação como o dever de obediência que o empregado

possui para com o seu empregador em decorrência do contrato ali estabelecido, pois

ao acordar com o tomador de serviços, o empregado aceita o poder de direção daquele

para prestar o seu labor. Confira:

A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de

direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na

situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado

compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de

realização da sua prestação de serviços. (...)


Dessa forma, Maurício Godinho Delgado preleciona que se encara a

subordinação como um elemento decorrente da relação contratual estabelecida entre as

partes, o que por consequência, lhe confere um caráter jurídico. Perceba:

(…) A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno

jurídico, derivado do contrato de trabalho estabelecido entre trabalhador e

tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo

do segundo sobre a forma da prestação do trabalho.

(DELGADO, 2015, p. 312)

17

Igualmente, o autor assinala que a subordinação se encontra ligada ao poder de

direção que o empregador detém sobre o empregado, o que lhe confere um cunho

jurídico, ocasião em que defende ser um entendimento sedimentado dos estudiosos.

Perceba:

A natureza jurídica do fenômeno da subordinação é hoje, portanto,

entendimento hegemônico entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A

subordinação que deriva do contrato de trabalho é de caráter jurídico, ainda

que tendo por suporte e fundamento originário a assimetria social

característica da moderna sociedade capitalista. A subordinação jurídica é o

polo reflexo e combinado do poder de direção empresarial, também de

matriz jurídica. (…)


Assim, numa análise da relação entre poder (de direção) e subordinação,

Amauri Mascaro Nascimento explica que tais figuras existem uma em oposição a

outra.

Para tanto, traz a baila exemplos entre um trabalhador autônomo e um

trabalhador subordinado, aduzindo que enquanto o trabalhador autônomo possui o

poder de direção sobre o serviço que realizará, organizando e gerindo-o, o trabalhador

subordinado retira de si essa condição, transferindo-a ao seu empregador, isto é, para o

autor, o poder de direção é sobre o trabalho realizado, o qual pertencerá a quem detiver

o controle do trabalho – o autônomo ou o empregador. Note:

O modo como o trabalho é prestado permite distinguir melhor entre trabalho

subordinado e trabalho autônomo desde que seja percebido que há trabalhos

nos quais o trabalhador tem o poder de direção sobre a própria atividade,

autodisciplinando-a segundo os seus critérios pessoais, enquanto há

trabalhadores que resolvem abrir mão do poder de direção sobre o trabalho

que prestarão, fazendo-o não coativamente como na escravidão, mas

volitivamente como exercício de uma liberdade, transferindo, por contrato, o

poder de direção para terceiros em troca de um salário, portanto,

subordinando-se.

Aqueles que detêm o poder de direção da própria atividade são autônomos e

aqueles que alienam o poder de direção sobre o próprio trabalho para

terceiros em troca de remuneração são subordinados.

(NASCIMENTO, 2009, p. 463)

18

Outrossim, pode-se infirmar que o poder de direção se desdobra em três

dimensões, quais sejam, o poder de organização, o poder de controle e o poder de

disciplina.

Logo, pode-se entender como poder de organização, o poder que se tem sobre

a organização dos meios de produção e/ou da maneira como a qual o serviço será

prestado, poder este dotado ao empregador, uma vez que o empregado abre mão deste.

Noutro compasso, o poder de controle compreende uma noção de hierarquia, sendo o

fruto de uma organização na qual se fiscaliza terceira pessoa; ao tempo em que, o

poder de disciplina se perfaz num pacto contratual no qual o empregado se subordina

as sanções, previstas em lei, que poderão ser aplicadas no caso do descumprimento do

que acordado. São essas as lições:

O poder de direção desenvolve-se em tríplice dimensão.

Compreende o poder de organização, o poder de controle e o poder

disciplinar.

O subordinado, não detendo o poder de direção, submete-se ao poder de

organização de terceiro, e sabemos que quem organiza os meios de produção

ou a prestação de serviços no exercício de uma atividade, cujos resultados

são próprios, é o empresário. O subordinado abre mão do poder de

organização. (...)

(…)

O segundo aspecto do poder de direção está no poder de controle, que é

resultado de uma organização hierárquica na qual o trabalho de alguém pode

ser fiscalizado e dirigido por outrem. (...)

O terceiro ângulo do poder de direção consiste no poder disciplinar, de

fundamento para uns contratual, para outros institucional, reconhecido pela

doutrina predominante, daí por que no trabalho subordinado sujeita-se o

trabalhador às sanções disciplinares que segundo as normas jurídicas são

previstas ou toleradas.

(NASCIMENTO, 2009, p. 463-464, grifo do autor)

Em outro prisma, Alice Monteiro de Barros salienta que esse poder de direção

se relaciona de acordo com a natureza do emprego. Para ela, em um cargo de

confiança o poder de direção é vislumbrado de uma maneira mais tênue, enquanto que,

para um trabalhador desportivo, por exemplo, tal poder se dá com maior intensidade.

Da mesma senda, para a autora, o poder de direção possui os seus

desdobramentos em funções.

Assim, leciona que a função de decisões executivas compreende a organização

do trabalho em atos constitutivos, os quais não estabelecem conduta aos trabalhadores,

19

ao passo em que, na função de instrução tem-se a externalização de ordens e/ou

recomendações dadas aos trabalhadores, cuja validez se dará a depender da

observância do empregado, enquanto que, para a função de controle, denota-se uma

liberalidade do empregador em fiscalizar os seus empregados. São os seus

ensinamentos:

O titular do poder diretivo é o empregador ou seus prepostos, aos quais

aquele delega parte desse poder, cuja intensidade varia de acordo com a

natureza da relação de emprego. Assim, no tocante aos empregados

ocupantes de cargo de confiança, o poder diretivo do empregador é muito

tênue, enquanto no trabalho desportivo é rigoroso.

(…)

A primeira função é traduzida pelas decisões executivas, que dizem respeito

à organização do trabalho e se manifestam por meio de atos meramente

constitutivos, não determinando nenhuma conduta para os trabalhadores.

A segunda é a de instrução, que se exterioriza por intermédio de ordens ou

recomendações, cuja eficácia real depende de uma observância do

trabalhador.

Finalmente, o poder de direção tem ainda a função de controle, que consiste

na faculdade do empregador de fiscalizar as atividades profissionais de seus

empregados.

(BARROS, 2012, p. 460; 462, grifo da autora)

Visto isso, adentra-se nas modalidades mais percebidas de subordinação.

3.1. DAS ESPÉCIES E MODALIDADES DE SUBORDINAÇÃO

Maurício Godinho Delagdo demonstra que a subordinação já foi analisada sob

diversos prismas, tendo, por diversos momentos, distintas formas de interpretação.

Confere-se:

A teoria justrabalhista registra, contudo, antigas posições doutrinárias que

não enxergavam, ainda, esse caráter eminentemente jurídico do fenômeno da

subordinação. Acentuando a ideia de dependência (que tem matiz pessoal e

não objetiva), já se considerou a subordinação ora como sendo uma

dependência econômica, ora como sendo uma dependência técnica (ou

tecnológica).


20

Assim, explica que a subordinação econômica encontra amparo na relação

advinda de uma separação piramidal entre empregado e empregador, que por sua vez,

é própria da estrutura socioeconômica de uma empresa:

No primeiro caso (dependência econômica), a concepção fundava-se na

hierarquia rígida e simétrica que tanto marca a estrutura socioeconômica de

qualquer organização empresarial, colocando no vértice da pirâmide

econômica o empregador e seus representantes. A relação empregatícia em

particular, seria uma projeção enfática dessa assimetria econômica que

separa empregador e empregado.


Nessa ocasião, baliza que o problema de se encarar a subordinação sobre esse

ponto de vista reside na exclusão da análise quanto ao poder de direção do empregador

em face do seu empregado:

Há problemas, entretanto, nessa formulação teórica. Inegavelmente, o

critério que ela incorpora origina-se de uma reflexão acerca do padrão

genérico típico a relação trabalhador/empregador na moderna sociedade

industrial. Contudo, ainda que o critério econômico acima consignado tenha

irrefutável validade sociológica, ele atua na relação jurídica específica como

elemento externo, incapaz, portanto, de explicar, satisfatoriamente, o nexo

preciso da assimetria poder de direção/subordinação. (...)


De outro vértice, Maurício Godinho Delgado narra que a subordinação

técnica, ou, tecnológica, é fruto da assimetria do conhecimento da técnica de produção

que o empregador tem em face do seu empregado:

A subordinação (assimilada à expressão dependência) já foi, também,

considerada como fenômeno de natureza e fundamentação técnica

(dependência técnica): o empregador monopolizaria, naturalmente, o

conhecimento necessário ao processo de produção em que se encontrava

inserido o empregado, assegurando-se, em consequência, de um poder

especifico sobre o trabalhador. A assimetria no conhecimento técnico daria o

fundamento à assimetria da relação jurídica de emprego.


Novamente, assinala que esse modo de se encarar a subordinação possui

profunda fragilidade ao não conseguir compreender todo o processo organizacional de

21

uma empresa, assim como, na relação que o empregador possui para com o seu

empregado. Confira:

A fragilidade da noção de dependência técnica é flagrante. Ela não

corresponde, sequer, a uma correta visualização do processo organizativo da

moderna empresa, em que a tecnologia é adquirida e controlada pelo

empresário mediante instrumentos jurídicos, sem necessidade de seu preciso

descortinamento intelectual acerca do objeto controlado. O empregador

contrata o saber (e seus agentes) exatamente por não possuir controle

individual sobre ele; como organizador dos meios de produção, capta a

tecnologia através de empregados especializados que arregimenta –

subordinando-os, sem ter a pretensão de absorver, individualmente, os seus

conhecimentos.


Entretanto, cabe outra forma de divisão das modalidades de subordinação,

pois, defendida por Maurício Godinho Delgado, denota-se que em virtude das

mudanças de nossa sociedade, a subordinação é classificada pelas modalidades

clássica, objetiva e estrutural (esta última objeto do próximo capítulo do presente

estudo). Confira:

(…) a subordinação como qualquer fenômeno social, tem sofrido ajustes e

adequações ao longo dos dois últimos séculos, quer em decorrência de

alterações na realidade do mundo do trabalho, quer em virtude de novas

percepções aferidas pela Ciência do Direito acerca desse crucial elemento

fático-jurídico da relação empregatícia. Três dimensões principais, nesse

contexto, destacam-se com a relação ao fenômeno: a clássica, a objetiva e a

estrutural.

(DELGADO, 2015, p. 313)

Neste diapasão, verifica-se que a subordinação jurídica, também chamada de

subordinação clássica, é a forma comumente utilizada pelo Direito, a qual como o

próprio nome sugere, advém da relação contratual entre empregador e empregado, ou

seja, consoante à maneira comumente utilizada para se encarar a subordinação, vê-se

como jurídica pela decorrência do pacto contratual. Perceba:

Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na situação jurídica

derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a

acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de

sua prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens do

tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. É a dimensão original da

subordinação, aquela que mais imediatamente na História substituiu a

22

anterior servidão na realidade européia, propagando-se genericamente pelo

capitalismo disseminado nas décadas e séculos seguintes. Continua, hoje,

como a mais comum e recorrente modalidade de subordinação, ainda

bastante destacada nas relações socioeconômicas empregatícias.

(DELGADO, 2015, p. 313)

Em adição a concepção da subordinação jurídica, Alice Monteiro de Barros

leciona que essa é a subordinação típica na qual o empregado se sujeita as ordens do

empregador, isto é, como resultado do contrato de trabalho, tem-se uma subordinação

na qual o empregado, por meio desse instrumento pactuado, se submete as ordens do

empregador, concepção esta que se demonstrou apta a explicar a subordinação por

determinado tempo. Confira:

Tradicionalmente, o empregador, no contrato de trabalho, denominado por

alguns contrato de emprego, controla as atribuições inerentes à função a

ser realizada como também o modo de realizá-la. Esse critério tradicional de

subordinação jurídica, que realça a submissão funcional do empregado às

ordens do empregador, mostrou-se suficiente em determinado momento

histórico, ou seja, quando predominava o trabalho agrícola ou numa

sociedade industrial primitiva, em que empregado e empregador possuíam o

mesmo grau de conhecimento e experiência profissionais.


Noutro contexto, a subordinação objetiva é aquela em que o empregado se

integra aos objetivos que a empresa possui dentro de suas atividades desenvolvidas,

sendo este o fator determinante para a sua caracterização. Lição de Maurício Godinho

Delgado. Veja:

Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do trabalhador

nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços, ainda que

afrouxadas “...as amarras do vínculo empregatício”. (...) Como se percebe, a

integração do obreiro e seu labor aos objetivos empresariais é pedra de toque

decisiva a essa dimensão do fenômeno sociojurídico e subordinativo.

(DELGADO, 2015, p. 314)

Dito isso, considerando o propósito do presente estudo, faz-se, no próximo

capítulo do presente, uma análise detida da subordinação estrutural.

23

3.2. DA PARASSUBORDINAÇÃO E DA SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL

A fim de satisfazer o objetivo do presente estudo, se faz necessária a análise da

subordinação na sua modalidade estrutural.

Contudo, cabe primeiramente uma análise da parassubordinação no Direito do

Trabalho, pois necessária para a compreensão do presente capítulo, assim como, para a

própria noção de subordinação estrutural.

Aponta Carlos Henrique Bezerra Leite que em virtude das mudanças do

mundo contemporâneo, as tradicionais posições acerca da autonomia e subordinação

sofreram uma perda de eficácia quanto à análise do que se propunham a fazer.

Assim, através das novas modalidades de trabalho, vem se tornando

dificultoso a identificação da subordinação nas relações de emprego que hoje se

apresentam à sociedade. Note:

As transformações econômicas, políticas e sociais ocorrentes no mundo em

geral e em particular no Brasil vêm despertando profundas reflexões em

torno da velha dicotomia subordinação/autonomia.

Com efeito, as novas formas de relações de trabalho, resultantes do uso

intenso e sofisticado da moderna tecnologia, como o trabalho a distância (via

e-mail e internet), vêm tornando dificultosa a identificação da subordinação,

pelo menos como elemento essencial tradicional da caracterização

empregatícia.

(BEZERRA LEITE, 2015, p. 154, grifo do autor)

Bezerra Leite (2015, p. 154 apud AMORIM ROBORTELLA, 1998, p. 181)

aponta que o “trabalho subordinado está se revelando insuficiente para funcionar como

centro de gravidade do direito do trabalho”.

Por esse motivo, defende a necessidade do direito do trabalho se adaptar as

novas formas de trabalho além da tradicional, tais como, o trabalho avulso, eventual,

ou autônomo, por exemplo (BEZERRA LEITE, 2015, p. 154).

Dessa forma, segundo Alice Monteiro de Barros, surgiu assim, por criação da

doutrina italiana, um modelo que visava tutelar as novas formas de trabalho que não se

encaixam no conceito clássico de relação de emprego, bem como, no modelo de

trabalhador autônomo. É a parassubordinação. Confira:

24

Atenta a essa realidade, boa parte da doutrina italiana mostra a necessidade

de adotar novos modelos para disciplinar as transformações operadas nas

modalidades de trabalho. Para isso, sugere-se um modelo intermediário

entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, isto é, o trabalho

parassubordinado ou coordenado. Os trabalhadores, nesse caso, não são

subordinados, mas prestam uma colaboração contínua e coordenada à

empresa e, por motivos fáticos e de desnível econômico, contratam seus

serviços com esta em cndição de inferioridade, sob a modalidade de

contratos civis ou mercantis, como o de obra, prestação de serviços

profissionais, transporte, etc., sem, entretanto, possuírem uma efetiva

liberdade negocial. Propõe-se para o trabalho parassubordinado uma tutela

adequada, sem a intensidade prevista para o trabalho subordinado e sem a

ausência de tutela eficaz que ainda caracteriza o trabalho autônomo.


Não obstante, a autora assevera que o trabalho parassubordinado se traduz

num redimensionamento do direito do trabalho (BARROS, 2012, p. 229).

Por sua vez, Luciano Martinez (MARTINEZ, 2015, p. 161) defende que ao

redefinir o perfil do trabalhador, a parassubordinação veio a mitigar o poder diretivo

do empregador.

Assim, consoante lição de Amauri Mascaro Nascimento, pode-se dizer que o

trabalho parassubordinado é uma categoria compreendida entre o trabalhado

subordinado e autônomo, onde se podem enquadrar quaisquer trabalhadores que não se

coadunem com essas duas modalidades de trabalho. Perceba:

O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o

autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se

enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as

quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais

liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com

pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do

trabalho autônomo com características assimiláveis ao trabalho subordinado.

(NASCIMENTO, 2009, p. 457-458)

Noutro vértice, e já em análise a subordinação na sua modalidade estrutural,

infere-se através dos apontamentos de Cristiano Fraga, que essa modalidade de

subordinação (estrutural) igualmente teve o seu surgimento em razão do avanço da

sociedade, o qual tornou o conceito clássico de subordinação ineficaz para tutelar os

direitos trabalhistas. Confira:

25

A subordinação jurídica surgiu em um contexto histórico de exploração do

trabalhador, com o objetivo de servir como critério para a construção de um

sistema de proteção social ao obreiro. Tal sistema foi plenamente eficiente

durante muito tempo, tutelando os direitos de uma grande massa de

trabalhadores formais, os quais celebravam seus contratos de trabalho e, por

conseguinte, tinham suas atividades reguladas pelo Direito do Trabalho.

Com o avanço da ciência e da tecnologia, a globalização e a complexidade

da sociedade moderna, incluindo o surgimento de novas formas de trabalho à

distância, a doutrina vem discutindo a eficácia protetiva do clássico critério

da subordinação. O tradicional critério subjetivista e personalista, que

considera a subordinação pelo prisma da direção e da fiscalização, do poder

de mando e do dever de obediência, mostra-se, hoje em dia, insuficiente.

(FRAGA, 2011, p. 9)

Na mesma linha, Marcus Menezes Barberino Mendes e José Eduardo de

Resende Chaves Júnior apontam que, a chamada subordinação jurídica teve e tem uma

abrangência maior do que as outras formas de subordinação, como a técnica ou

econômica, por exemplo, contudo, prelecionam que em decorrência dessas novas

formas de produção do mundo contemporâneo, tem-se que, com a subordinação

jurídica, algumas classes de trabalhadores, como, por exemplo, os autônomos, restam a

margem dessa proteção. Perceba:

A „subordinação jurídica‟ sempre compreendeu um leque mais amplo de

trabalhadores, pois engloba tanto aqueles referentes ao trabalho „produtivo‟,

como também aqueles do trabalho dito „improdutivo‟. Dessa forma era um

conceito mais abrangente do que o conceito de mera dependência (técnica,

econômica, social). Na produção contemporânea, contudo, a empresa-rede,

por diversos instrumentos jurídicos e políticos, coordena, precifica e controla

a produção, mas deixa de fora da proteção da CLT os trabalhadores ditos

autônomos-dependentes.

(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 14)

Nessa seara, Marcus Menezes e José Eduardo discordam da inexistência de

subordinação para esses casos, aduzindo que, nesses casos – trabalhadores autônomos,

por exemplo -, existe subordinação, ainda que de forma mais branda, uma vez que, ele

– o trabalhador – não possui qualquer controle acerca da atividade econômica que

pratica, ao tempo em que se insere na atividade produtiva de outrem, razão pela qual,

se tem a chamada subordinação estrutural. Perceba:

Contudo, discordamos dos que entendem não haver subordinação nas

hipóteses de trabalho “autônomos-dependentes. A „subordinação‟ neste

contexto subsiste, ainda que difusa, latente e diferida, justificando, dessa

26

forma, a extensão a eles dos direitos celetistas. O trabalhador supostamente

autônomo, mas habitualmente inserido na atividade produtiva alheia, a

despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não detém nenhum

controle sobre a atividade econômica.

(...) Trata-se do reconhecimento do conceito de subordinação estrutural e

reticular, pois se a prestação desse trabalho ingressa na empresa através de

um contrato de prestação de trabalho autônomo, mas adere às atividades da

empresa ou de uma das unidades da rede empresarial, a disposição do

trabalho subsiste pelo tomador ou tomadores, já que a impessoalidade da

disposição do trabalho não afasta a circunstância de ter sido contratado para

desenvolver atividade e não resultado.


Dessa forma, Fraga preconiza que essa a subordinação estrutural visa proteger

o trabalhador, pois numa concepção moderna, podem-se atender melhor as

necessidades contemporâneas. Confira:

A doutrina e a jurisprudência moderna, a partir de uma discussão sobre o

caráter pessoal (subjetivo) ou funcional (objetivo) da subordinação, passou a

admitir que a subordinação é uma conduta voltada para um procedimento

produtivo, partindo da atividade desenvolvida e concentrando-se nela,

inserindo-se num processo de produção de bens e serviços. A subordinação é

definida dentro de outro plano, essencialmente objetivo, qual seja, pela

integração do obreiro no processo produtivo empresarial. Nesse sentido, o

trabalhador é subordinado quando a sua atividade se integra aos objetivos

empresariais.

(FRAGA, 2011, p. 12)

O que também é explicado por Marcus Menezes e José Eduardo, uma vez que,

segundo os autores, com a subordinação estrutural há a possibilidade de ressocializar

aqueles que prejudicados pelas novas formas de trabalho. Veja:

A força ressolidarizadora da idéia de subordinação estrutural-reticular vai

além da perspectiva do contrato individual de trabalho. (...)

(...) Com isso, o conceito de subordinação estrutural-reticular abre a

possibilidade de sancionarmos concretamente o dumping social, violador das

regras de concorrência intercapitalista através da eliminação de direitos

sociais erigidos pela contratação coletiva entre as entidades sindicais do

capital e do trabalho. Como se vê, a idéia de rede empresta à subordinação

jurídica um efeito reticular, portador da idéia de proteção e promoção do

trabalho e da dignidade da pessoa humana, e ao mesmo tempo chancelador

da idéia de fair trade, sancionando a concorrência desleal fundada numa das

espécies de dumping.


27

Assim, na esteira dos apontamentos aventados pelo doutrinador Maurício

Godinho Delgado, conceitua-se a subordinação estrutural como aquela em que o

empregado se encontra vinculado ao modo de funcionamento da empresa, sendo,

desnecessário, se ele recebe ou não ordens daquele empregador, pois aqui o crucial é

que o empregado se encontre dentro da ossatura da empresa, isto é, para a

caracterização dessa modalidade de subordinação, tem-se que o empregado deve

acatar a dinâmica de funcionamento da tomadora de serviços, inserindo-se, deste

modo, na estrutura geral daquela. Perceba:

Estrutural é, finamente, a subordinação que se expressa “pela inserção do

trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de

receber (ou não) ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua

dinâmica de organização e funcionamento”. Nesta dimensão da

subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos

objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas

chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à

dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.

(DELGADO, 2015, p. 314 apud DELGADO, 2006, P. 667)

Carlos Henrique Bezerra Leite corrobora esse pensamento ao dizer que a

subordinação estrutural se dá pela inserção do empregado na estrutura da empresa,

acatando ou não as ordens do seu empregador:

Surge, assim, a chamada “subordinação estrutural”, que é uma construção

doutrinária que identifica a inserção do trabalhador na dinâmica e

organização da atividade econômica do tomador de seus serviços, ou seja, na

sua estrutura organizacional, independentemente de receber dele ordens

diretas, como uma forma de caracterização da relação empregatícia.


Desta sorte, Cristiano Fraga diz que a subordinação estrutural possui um

cunho objetivo, pois se deixa de lado o caráter subjetivo do trabalhador, efetuando-se

uma análise objetiva sobre a atividade que o trabalhador realiza dentro da empresa

tomadora de serviços, isto é, importa para a sua caracterização (da subordinação

estrutural), se o trabalhador exerce função essencial para a empresa, bem como, se ele

se insere na estrutura e/ou organização produtiva daquela, desse modo, pouco

importando se o empregado acata o controle ou a fiscalização da empresa. Note:

28

Trata-se da Subordinação Estrutural, chamada por alguns autores de

Subordinação Objetiva, ou ainda, de Subordinação Integrativa.

Independentemente da nomenclatura utilizada, o objeto dessa nova teoria

consiste em caracterizar a subordinação com base na atividade

desempenhada pelo trabalhador, e a natureza dessa atividade, se essencial ao

funcionamento da estrutura organizacional do empregador ou não. A

subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de

realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. (...) Em suma,

pela aplicação da subordinação estrutural, estando o trabalhador inserido na

cadeia produtiva de bens ou de desenvolvimento de serviços de uma

empresa, atende ao requisito fático-jurídico da subordinação no modelo

estrutural, independentemente de estar sujeito ao controle rígido, fiscalização

ou objetivamente submisso quanto ao modo de exercer sua atividade.

(FRAGA, 2011, p. 12)

Igualmente, Fraga defende que isto gera uma dependência mútua, não apenas

aquela que o empregado tem em face do seu empregador, mas também, se se

considerar a subordinação estrutural, estar-se-á diante da dependência do empregador

para com o seu empregado, pois agora este é fundamental para o funcionamento da

atividade empresarial:

De acordo com a teoria da subordinação estrutural, a atividade do

trabalhador seria imprescindível para a atividade da empresa e àquele se

vincula esta em razão da integração de atividades, o que redunda em uma

situação de dependência. Vale ressaltar que tal dependência não está

relacionada ao fator econômico ou social, nem técnico, mas sim a uma

dependência jurídica ligada ao trabalhador como componente fundamental

dentro da empresa, sem o qual o movimento estrutural desta não ocorre.

(FRAGA, 2011, p. 16)

Fraga também reafirma o pensamento trazido pelos outros autores ao dizer que

a ideia central desse novo conceito é dispensar a necessidade de ordens diretas,

defendendo que o que vem a ter importância no processo produtivo é a contribuição

dos empregados no funcionamento da empresa. Perceba:

A idéia central dessa nova teoria é a de que, no novo contexto da atividade

produtiva da empresa pós-industrial e flexível, torna-se dispensável a ordem

direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção como um todo.

Tem-se a ruptura do conceito clássico de hierarquia funcional das empresas,

as quais passam a funcionar com a colaboração de seus empregados.

(FRAGA, 2011, p. 14)

29

Por sua vez, noutra análise, Luciano Martinez defende que essa nova

modalidade de subordinação adveio não apenas como uma decorrência da mutação da

sociedade, tal como explicado acima, mas também pelo advento da terceirização do

trabalho, a qual justificou a criação da presente modalidade.

Assim, consoante sua visão, essa modalidade pode receber a nomenclatura de

subordinação estrutural, integrativa ou reticular.

Elucida que, entende-se como estrutural em razão de que, nos casos de

terceirização do trabalho, o trabalhador exercendo funções nas atividades

aparentemente “meio” da empresa, acaba se inserindo na estrutura da empresa; ao

tempo em que, defende ser integrativa em virtude do empregado atender aos

propósitos finais da atividade do empregador; e. por fim, reticular porque advinda de

uma nova forma de organização que emana de uma “empresa-rede”. São as suas

lições:

Outra variável relevante no estudo da subordinação diz respeito a um tipo

intitulado subordinação estrutural, integrativa ou reticular, caracterizado

pela dispensabilidade da ordem direta (da subordinação direta) do

empregador para a formação do vínculo entre os efetivos beneficiários dos

serviços contratados. Esse novo conceito é normalmente invocado diante de

situações de terceirização de atividades que, apesar de aparentemente “-

meio”, são estruturalmente ligadas (por isso se fala em subordinação

“estrutural”) aos propósitos finais do empreendimento (por isso surge o

nome “integrativa”). Trata-se de uma nova forma de organização produtiva,

em cuja raiz se encontra a empresa-rede (daí, por outro lado, a adjetivação

“reticular”), que se irradia por meio de um processo de expansão e

fragmentação.


No mesmo sentido, Marcus Menezes e José Eduardo apontam à origem da

nomenclatura “reticular” para a subordinação estrutural, ao dizerem que, tal

qualificação se dá em decorrência das empresas organizadas em rede econômica,

havendo, nesses casos, a necessidade de conferir à subordinação um caráter estrutural,

ou, reticular, a fim de que seja proporcionada aos trabalhadores pertencentes a aquela

rede, a condição mais benéfica. Veja:

(...) A subordinação jurídica pode ser então “reticular”, também nesse

sentido e através de instrumentos jurídicos de associação empresária, onde

nenhuma atividade econômica especializada é desenvolvida pelo suposto

30

empregador, que se envolve na produção de um determinado resultado

pactuado com a unidade central. Suposto, não porque em verdade não o seja.

mas por não ser o único empregador.

A rede econômica montada pelas empresas, quer no modelo hierarquizado,

como ocorre em empresas de segurança, call centers, quer assuma as

múltiplas formas jurídicas de cooperação empresarial são uma realidade.

Partindo dessa premissa, faz-se necessário enredar o conceito de

subordinação jurídica, emprestando-lhe um caráter estrutural e reticular.

Nesse sentido, sempre que reconhecida a atividade econômica em rede, é

necessário imputar a condição de empregador a todos os integrantes da rede

econômica, atraindo assim a incidência do princípio da proteção e seus

aspectos consequentes: a aplicação da regra ou da condição mais benéfica.

(sic)


De igual maneira, Carlos Henrique Bezerra Leite vai ao encontro ao

pensamento trazido por Martinez, explicando que a subordinação estrutural possui o

cunho de inserir o trabalhador na estrutura organizacional da empresa, que, em virtude

das mudanças do mundo contemporâneo, passou a terceirizar algumas de suas

atividades. Perceba:

Em decorrência das alterações do modo de produção e da horizontalização

da exploração das atividades econômicas, muitas empresas passaram a

terceirizar suas atividades mediante contratação de outras empresas que, por

sua vez, colocam seus empregados para prestarem serviços que se inserem

na estrutura organizacional da empresa tomadora.


Por fim, em retomada no que tange aos casos de terceirização do trabalho,

Carlos Henrique Bezerra Leite afirma que, nesses casos, a subordinação estrutural

pode ser encontrada na atividade-fim ou atividade-meio da empresa, pouco

importando aqui em qual dessas ocasiões essa se encontre, pois para o seu

reconhecimento, será necessária a perquirição no caso concreto. Confira:

Além disso, o trabalhador pode prestar seus serviços tanto na atividade-fim

quanto na atividade-meio do tomador e, ainda, assim, ficar vinculado à sua

estrutura organizacional, o que exige a apreciação do caso concreto para que

se possa reconhecer a subordinação estrutural.


Dessa forma, com esteio nesse pensamento, dá-se a importância do estudo da

terceirização do trabalho, o qual será objeto do próximo capítulo do presente estudo.

31

De igual forma, em continuidade a análise da subordinação estrutural, tratará o

quarto capítulo do presente estudo, deste tema em análise conjunta com a terceirização

do trabalho, tendo, com isso, o alcance do objetivo do estudo que aqui se faz.

32

4. DA TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO

4.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Dada as mudanças contempladas pela sociedade moderna, aos avanços dos

meios de produção e das maneiras da sua organização, originou-se um debate quanto à

necessidade de se flexibilizar a relação típica de emprego que vinha sendo percebida

pelo mundo de até então.

Assim, passaram a haver modelos que não se harmonizam com as relações

típicas de emprego, isto é, a existência de modelos flexíveis em oposição a aquele

modelo até então existente, sendo, um destes modelos, a terceirização da relação de

emprego, esta, objeto do presente capítulo.

São as lições de Alice Monteiro de Barros:

As relações individuais de trabalho sofreram várias modificações nos

últimos anos, em face de uma conjugação de fatores, que podem ser

sintetizados na inovação tecnológica, nas alterações na organização da

produção, nos métodos utilizados na gestão da mão de obra, e, em

consequência, nas necessidades dos trabalhadores.

Essas mudanças deram origem ao conhecido debate s a flexibilidade do

emprego, em contraposição à relação de emprego "típica", gerada por um

contrato de trabalho indeterminado, com um empregador único e protegida

contra a dispensa injusta. Sustenta-se que essa relação de trabalho "típica" é

incompatível com a necessidade da empresa moderna de adaptar-se a um

processo econômico competitivo. Passou-se, então, a sugerir um modelo

contraposto, cujo traço distintivo era o recurso a diversas modalidades de

emprego chamadas flexíveis, entre as quais se inclui a terceirização.

(BARROS, 2012, p. 357)

Todavia, cabe aqui, uma breve digressão acerca dos modos de flexibilização

da relação de emprego, pois consoante apontado por Alice Monteiro de Barros, a

terceirização é apenas um meio de flexibilização da relação de emprego.

Faz-se uso das explicações trazidas por Amauri Mascaro Nascimento.

Para Nascimento, há diversas formas de se classificar essa flexibilização, no

entanto, o autor cita ocasiões em que essa pode se dar, como através de empreitadas,

trabalho temporário, negociações coletivas, e outros. Confira:

33

Os tipos de flexibilização constituem outra dimensão do estudo da matéria,

havendo mais de um prisma de classificação, como passa a ser mostrado.

(…)

Quanto às formas de contratação, dá-se a flexibilização com a ampliação do

uso dos contratos por prazo determinado, a terceirização mediante

subcontratação, empreitadas, cooperativas, trabalho a tempo parcial,

emprego dividido, trabalho temporário, falando-se, na Alemanha, em

empregados típicos ou atípicos, flutuantes ou não.

(…)

Em relação à flexibilização do direito coletivo, não é possível deixar de

assinalar o debate sobre convenção coletiva de trabalho e suas relações

hierárquicas com a lei, ou seja, a discussão sobre o negociado e o legislado,

entre aqueles que defendem o primado absoluto e insubstituível da lei sobre

os convênios coletivos, o que é desautorizado pela Constituição Federal (art.

7º, VI) ao permitir redução de salários por acordos e convenções coletivas, e

aqueles que sustentam a primazia da negociação coletiva como fonte direta e

autorizada de vinculações jurídicas que podem sobrepor-se às leis; em outras

palavras, o efeito in pejus das cláusulas convencionadas coletivamente, tanto

sobre os contratos individuais como, também, sobre as disposições legais.

(NASCIMENTO, 2009, p. 170; 174-175, grifo do autor)

Visto isso, faz-se análise do conceito do que vem a ser a terceirização do

trabalho.

4.2. CONCEITO E MODOS DE TERCEIRIZAÇÃO

Para Maurício Godinho Delgado, a terceirização do trabalho corresponde a

uma relação trilateral na qual há uma dissociação entre o trabalhador e o empregador,

uma vez que o trabalhador passa a prestar o seu labor, sem, contudo, obter vínculo

com aquele que toma os seus serviços.

Logo, tem-se a triangularização daquela relação, pois passa-se a ter o

empregado, que vem a ser aquele que presta o labor, o tomador de serviços, e, uma

empresa terceirizante, esta com a qual o obreiro estabelece vínculo.

Em tempo, Delgado assevera que esse instituto se diferencia do modelo

empregatício clássico, fazendo critica ao apontar que esse traz prejuízos aos objetivos

tradicionalmente tutelados pelo Direito do Trabalho.

São os seus ensinamentos, confira:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia

a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria

correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo

produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços

34

justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A

terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força

de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que

realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de

serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com

ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora se

serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica

de empregadora desse trabalhador envolvido.

O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o

processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo

empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral.

Essa dissociação entre relação econômica de trabalho (firmada com a

empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa

terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos

tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho

ao longo da sua história.

(DELGADO, 2015, p, 473, grifo do autor)

Para Luciano Martinez, a terceirização é um meio de reorganização do

processo produtivo pelo qual uma empresa, visando concentrar esforços na sua

atividade-fim, contrata outra empresa para que esta lhe desempenhe funções

“periféricas”, tais como, limpeza, transporte, segurança e alimentação. Confira:

Diante do histórico contido no próprio tópico introdutório, pode-se afirmar

que a terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por

meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-

fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar

suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza,

segurança, transporte e alimentação.


Igualmente, é a visão de Alice Monteiro de Barros:

O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades

consideradas secundarias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua

atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim,

transferindo as atividades-meio. (…)

Teoricamente, o objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a

qualidade do produto ou do serviço. (…)

(BARROS, 2012, p. 357)

Por sua vez, para Carlos Henrique Bezerra Leite, a terceirização é um meio

pelo qual, com o escopo de reduzir custos, a aumentar a lucratividade, e, a

competitividade no mercado de trabalho, uma empresa contrata outra empresa para

35

que esta lhe preste aqueles serviços que poderiam ser normalmente realizados pelos

seus próprios empregados. Note:

Terceirização, para nós, é um procedimento adotado por uma empresa que,

no intuito de reduzir custos, aumentar a sua lucratividade e, em

consequência, sua competitividade no mercado, contrata outra empresa que,

possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam

realizados normalmente pelos seus empregados.


Assim, passam-se aos modos da terceirização.

Consoante entendimento de Maurício Godinho Delgado (2015, P. 487), a

terceirização pode ser lícita e ilícita.

Para o autor, compreende-se como lícita, as hipóteses descritas na Súmula 331,

do TST, ocasião em que as analisa como quatro situações permissivas da terceirização.

Note:

As situações-tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas

pelo texto da Súmula 331, TST. Constituem quatro grandes grupos de

situações sociojurídicas delimitadas. São as que se seguem.

Em primeiro lugar, situações empresariais que autorizem contratação de

trabalho temporário (Súmula 331, I).

(…)

Em segundo lugar, “atividades de vigilância”, regidas pela Lei n. 7.102/83

(Súmula 331, III, ab initio).

(…)

O terceiro grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita é o

que envolve atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III).

(…)

O quarto grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita diz

respeito a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.


Por conseguinte, vê-se como terceirização ilícita, quaisquer outros modos de

contratação na qual alguém preste serviços de acordo com os artigos 2° e 3° da CLT,

sem, contudo, que o tomador de serviços responda juridicamente pela contratação ali

realizada, uma vez que, o núcleo da discussão residirá no vínculo de emprego. Veja:

Excluídas as quatro situações-tipo acima examinadas, que ensejam a

terceirização lícita no Direito brasileiro, não há na ordem jurídica do país

preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma

pessoa física preste serviços não eventuais, onerosos, pessoais e

36

subordinados a outrem (arts. 2º, caput, e 3º, caput, CLT), sem que esse

tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

Observe-se que não se trata de se discutir, nesses casos, se a empresa

terceirizante é licitamente constituída e patrimonialmente idônea, já que o

núcleo da temática examinada não diz respeito à responsabilidade trabalhista

(onde poderiam ter relevo tais aspectos), mas a vínculo empregatício.


Isto posto, faz-se uma análise das hipóteses de terceirização, bem como do

regramento jurídico que a disciplina.

4.3. DA SÚMULA 331 DO TST E DA NORMATIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO

NO DIREITO DO TRABALHO

Consoante lição de Maurício Godinho Delgado sabe-se que a terceirização do

trabalho, hoje, está delineada na Súmula 331 do TST.

Neste diapasão, depreende-se da leitura da Súmula, que, têm-se atualmente

quatro hipóteses em que a terceirização é permitida; são elas, o trabalho temporário, os

serviços de vigilância, as atividades de conservação e limpeza, e, por fim, as

atividades-meio da empresa.

Assim, necessária a sua observância:

“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no

caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não

gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,

indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços

de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem

como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,

desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto

àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e

conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso

evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º

8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das

obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

37

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as

verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação

laboral.”

Dada essas quatro hipóteses, é que se analisará a normatização que cada uma

delas recebe, como se fará a seguir.

4.3.1. Do Trabalho Temporário – item “I” da Súmula 331, TST e Lei n° 6.019/74

Delineada no item “I” da Súmula 331, TST, tem-se a primeira hipótese de

terceirização, os casos de trabalho temporário.

Segundo Maurício Godinho Delgado, trabalhador temporário é aquele que se

encontra vinculado a uma empresa de trabalho temporário, com a qual recebe as suas

contraprestações contratuais, para que com isso, preste a essa empresa o seu trabalho

quando ela for contratada por uma empresa tomadora.

No mesmo vértice, o autor ensina que consoante delineado no artigo 4°, da Lei

n. 6.019/74, entende-se por empresa de trabalho temporário, aquela constituída para

estar à disposição de outra empresa que assim a necessite, devendo ser os

trabalhadores qualificados e recebendo a devida remuneração e assistência da

primeira. Confira:

Compreende-se, por outro lado, como “empresa de trabalho temporário a

pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à

disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores,

devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos” (art. 4°, Lei n.

6.019/74; grifos acrescidos).

Trabalhador temporário é aquele que, juridicamente vinculado a uma

empresa de trabalho temporário, de quem recebe suas parcelas contratuais,

presta serviços a outra empresa, para atender a necessidade transitória de

substituição do pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário

dos serviços da empresa tomadora.

(DELGADO, 2015, p, 500, grifo do autor)

Outrossim, segundo lições de Luciano Martinez, o sistema jurídico brasileiro

veda negociação interempresarial para que uma empresa contrate outra para lhe

fornecer uma prestação de trabalho ou de serviço, no entanto, alerta que, exposto no

38

item “I” da Súmula acima mencionada, abriu-se uma exceção para tanto, qual seja,

para os casos de trabalho temporário.

Explica que a Lei n° 6.019/74 veio a regrar o trabalho temporário, permitindo,

nestes casos, que a terceirização se dê quando, por necessidade transitória, ou por

acréscimo extraordinário de serviços, uma determinada empresa necessite de um

trabalhador por um período temporário. Note:

Em regra, o sistema jurídico trabalhista brasileiro repele veementemente

qualquer marchandage laboral interempresarial, ou seja, a possibilidade de

uma empresa contratar com oura empresa para que esta lhe forneça a força

laboral de qualquer trabalhador singularmente considerado. “A contratação

de trabalhadores por empresa interposta é ilegal”, dispara o item I da Súmula

331 do TST, manifestando o entendimento jurisprudencial sobre o assunto.

Apesar disso, a lei criou uma única exceção.

É possível, excepcionalmente, a contratação de trabalhadores por empresa

interposta nas estritas situações previstas na Lei n. 6.019/74. Esse diploma

legal instituiu o regime de trabalho temporário, assim entendido “aquele

prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade

transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a

acréscimo extraordinário de serviços”. Em outras palavras, a lei tornou

flexível o postulado segundo o qual não seria possível a contratação de

trabalhadores por interposta empresa, desde que a tomadora ou cliente esteja

diante de uma das mencionadas situações, sob pena de nulidade do ajuste.

(...)

(MARTINEZ, 2015, p, 271-272, grifo do autor)

Aqui Luciano Martinez (2015, p. 272) alerta que, segundo o artigo 9°, da Lei

n. 6.019/74, o contrato entre a empresa tomadora e a empresa de trabalho temporário

deve ser escrito, contendo o motivo que enseja o trabalho temporário.

Por sua vez, Maurício Godinho Delgado vem a explicar melhor as duas

hipóteses descritas no item “I” da Súmula acima referida.

Segundo as suas explicações, no primeiro caso, - necessidade transitória de

substituição de pessoal regular e permanente –, essa hipótese se dá em razão de

acontecimentos rotineiros da empresa tomadora de serviços, como, por exemplo, férias

e licenças; ao passo em que, tem-se na segunda hipótese, que essa se dá por uma

elevação substancial na demanda da empresa, como, por exemplo, nos períodos

festivos do calendário.

39

Para a segunda hipótese, o doutrinador aponta que, assim que o motivo

ensejador da contratação do trabalho temporário cesse, deve o mesmo ser

descontinuado. Perceba:

A primeira dessas hipóteses (necessidade transitória de substituição de

pessoal regular e permanente da empresa tomadora) diz respeito a situações

rotineiras de substituição de empregados originais da empresa tomadora

(férias, licença-maternidade; outras licenças previdenciárias, etc).

A segunda dessas hipóteses (necessidade resultante de acréscimo

extraordinário de serviços da empresa tomadora) abrange situações de

elevação excepcional da produção ou de serviços da empresa tomadora.

Ilustrativamente, elevação excepcional de vendas em face de períodos de

festas anuais, etc. No tocante a esta segunda hipótese cabe se observar que o

desaparecimento da excepcionalidade, seja pelo retorno ao anterior nível

produtivo, seja pelo alcance de um novo patamar rotineiro mais elevado da

própria produção, é fator que suprime a continuidade de utilização da

fórmula prevista pela Lei n. 6.019/74.


Luciano Martinez (2015, P. 272), aponta que o contrato de trabalho

temporário, é de três meses, podendo, ser prorrogado por até, no máximo, nove meses,

uma vez que depreendido dos artigos 2° e 3°, da Portaria MTE n. 789/2014.

Desse modo, necessária a análise dos artigos 2° e 3° da referida Portaria:

Art. 2º Na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e

permanente, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com

relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações:

I - quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua

celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por

período superior a três meses; ou

II - quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de

trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração.

Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a

duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não

pode ultrapassar um período total de nove meses.

Art. 3º Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será

permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três meses

além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974,

desde que perdure o motivo justificador da contratação.

De igual sorte, Luciano Martinez preconiza que nos casos do trabalho

temporário, este trabalhador pode vir até mesmo a uma atividade-fim da empresa

tomadora de serviços, uma vez que, contratado para substituir o quadro regular e

permanente daquela. Perceba:

40

(...) Observe-se, ainda, que o trabalhador temporário presta serviço

coincidente com a atividade-fim da empresa cliente, uma vez que é

contratado justamente para substituir o pessoal regular e permanente

(exemplo: contratação de trabalhador temporário para substituir caldeireiros

de siderúrgica que viajaram para realizar treinamento no exterior) ou para

reforçar temporariamente o número de empregados efetivos em decorrência

de um acréscimo extraordinário de serviços (exemplo: contratação de

trabalhador temporário para funcionar como vendedor em lojas de roupas

nos períodos festivos).


Contudo, Maurício Godinho Delgado vem salientar que o trabalhador

temporário não deve ser confundido com o trabalhador contratado a prazo, pois

enquanto um trabalhador temporário é regrado pela Lei n. 6.019/74, e contratado pela

empresa de trabalho temporário, a qual disponibiliza à outra empresa o seu serviço nos

casos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou por

acréscimo extraordinário de serviços, tem-se que o trabalhador contratado por prazo,

como por exemplo, trabalhador de temporada, é um trabalhador regido completamente

pela CLT, especificamente em seus artigos 443 e 445, da CLT. Note:

O trabalhador temporário não se confunde com a figura do trabalhador

admitido a prazo, por curto período, pela própria empresa tomadora de

serviços (por contrato de temporada, por exemplo). Esse último é empregado

clássico, firmando relação de emprego com o tomador real do seu trabalho,

regendo-se integralmente pela CLT e não pela Lei n. 6.019/74. As regras de

seus contratos a termo estão insculpidas nos arts. 443 e 445 da CLT, por

exemplo, ao passo que o temporário tem sua relação de emprego firmada

com a empresa de trabalho temporário e não com o tomador real de seus

serviços, submetendo-se, ademais, à regência normativa da Lei n. 6.019.

(DELGADO, 2015, p. 499-500)

Visto isso, analisam-se as próximas hipóteses de terceirização.

4.3.2. Do Item “III” Da Súmula 331, TST, a Lei n° 7.102/83 e a Súmula 256, TST –

Da Terceirização nos Serviços de Vigilância, Conservação e Limpeza e Atividades-

meio do Tomador de Serviços

41

Delineadas no item “III” da Súmula 331, TST, têm-se os serviços de

vigilância, conservação e limpeza, bem como os serviços relacionados as atividades-

meio do tomador de serviços, como hipóteses de terceirização do trabalho.

Desde logo, dada importância do assunto, no que tange as atividades-meio do

tomador de serviço, a análise dessa hipótese será feita em confronto ao que vem a ser

atividade-fim daquele, o que se fará no próximo item do presente estudo.

Assim, partindo do pressuposto que a terceirização tem, dentre os seus

objetivos, uma perspectiva de maximização da produção e da lucratividade, tal como

demonstrado acima – noções introdutórias -, Luciano Martinez explica que a

jurisprudência passou a admitir a terceirização nas hipóteses ora em análise, para que

em tolerância com as empresas tomadoras de serviços, essas não precisassem perder o

foco de seus objetivos principais, podendo, assim, contratar pessoal para as atividades

“meramente instrumentais”. Confira:

Anote-se que a jurisprudência apenas tolera a terceirização de serviços

porque entende que não seria razoável exigir que uma empresa se desviasse

de seus objetivos principais para contratar e administrar pessoal que

realizasse atividades meramente instrumentais. Por essa razoabilidade, o

TST tornou-se receptivo ao agrupamento empresarial, não disciplinado por

lei, e passou a admitir que não formaria vínculo de emprego com o tomador

a contratação de serviços de vigilância (previstos na Lei n. 7.102, de 20-6-

1983), de conservação e limpeza, bem como a de outros serviços

especializados ligados à atividade-meio do tomador.


Outrossim, Martinez demonstra que enquanto vigente a Súmula 256, também

do TST, essa expunha que somente para os casos de trabalho temporário, Lei n°

6.019/74, e serviço de vigilância, regrado pela Lei n° 7.102/83, era permitida a

terceirização, ocasião em que, através da resolução do TST 23/93, houve a revisão

daquele texto, editando-se a nova e atual Súmula, 331, TST, a qual passou a

contemplar as hipóteses de conservação e limpeza, bem como para as atividades-meio

do tomador de serviços, como causas justificantes da terceirização. Note:

Inicialmente o ato de tolerância jurisprudencial do TST foi materializado por

meio da Súmula 256. A referida súmula admitia que as empresas apenas

poderiam contratar serviços de vigilância, previsto na Lei n.7.102, de 20-6-

1983, mediante terceirização. Os demais serviços, correspondentes às demais

42

atividades-meio, precisariam ser acordados diretamente com os

trabalhadores. O texto da Súmula 256, entretanto, foi revisto pela Resolução

TST 23/93, publicada no DJ de 21-12-1993. Nova súmula foi, então, editada

– a de número 331 -, passando a admitir, com maior complacência, outros

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, além dos

serviços de vigilância e de conservação e limpeza. (...)

(MARTINEZ, 2015, p. 274)

Por sua vez, no que diz respeito aos casos de vigilante, Maurício Godinho

Delgado vem elucidar que, o próprio legislador ampliou o rol permissivo de

terceirização, pois inicialmente previsto na Lei n° 7.102/83, tinha-se que apenas para

os casos dos bancários o serviço de vigilante era permitido, momento em que, com a

alteração dada pela Lei n° 8.863/94, incorporou-se à Lei n° 7,102/83, o serviço de

vigilância para qualquer seguimento da sociedade, como, por exemplo, para a seara

pública, privado, de pessoa física ou jurídica. Perceba:

Registre-se, porém, que o tipo legal da Lei n. 7.102/83 foi relativamente

ampliado pelo próprio legislador. Inicialmente a atividade terceirizada ali

prevista limitava-se ao segmento bancário da economia. Anos depois, com as

alterações propiciadas pela Lei n. 8.863, de 1994, alargou-se o âmbito da

atuação de tais trabalhadores e respectivas empresas. Hoje são consideradas

como atividades submetidas à presente modalidade de terceirização a

vigilância patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou

privado, inclusive segurança de pessoas físicas, além do transporte ou

garantia do transporte de qualquer tipo de carga (art. 10 e seus parágrafos da

Lei n. 7.102/83, com alterações da Lei n. 8.863/94).

(DELGADO, 2015, p. 478)

De igual sorte, Maurício Godinho Delgado (2015, p. 488) explica melhor ao

dizer que a própria Súmula 331, do TST, usou o termo “atividades de vigilância”, para

referir-se genericamente a todos os casos de vigilância, e não apenas aos bancários.

Contudo, o autor alerta que não se deve confundir vigilante com vigia, pois

enquanto o vigia é um trabalhador sem especialização, ou, semiespecializado, que atua

diretamente junto ao tomador de serviços, tem-se que o vigilante é uma categoria

especial com regras próprias de formação, treinamento, estrutura e dinâmica com a

empresa que a contrata, uma vez que é regido pela Lei que acima se menciona. Veja:

Ressalte-se, porém, que vigilante não é vigia. Este é empregado não

especializado ou semiespecializado, que se vincula ao próprio tomador de

seus serviços (trabalhando, em geral, em condomínios, guarda de obras,

43

pequenas lojas, etc.). Vigilante é membro de categoria especial, diferenciada

– ao contrário do vigia, que se submete às regras da categoria definida pela

atividade do empregador. O vigilante submete-se a regras próprias não

somente quanto à formação e treinamento da força de trabalho como também

à estrutura e dinâmica da própria entidade empresarial.


Por fim, para os casos de serviços de conservação e limpeza, Delgado afirma

que, ainda que não fossem previstos na antiga Súmula 256, do TST, que já havia, na

prática, a terceirização para tais, ocasião em que alerta que a Lei n° 5.645/70 já

contemplava rol semelhante. Veja:

Esse rol de atividades foi um dos primeiros a ensejar práticas terceirizantes

no mercado de trabalho privado do país, mesmo quando vigorante a antiga

Súmula 256, TST (cujo texto literal não contemplava, como visto, a licitude

de tais práticas quanto a esse segmento de serviços e trabalhadores).

Semelhante rol, contudo, já se encontrava expressamente referido no texto

da Lei n. 5.645, de 1970).

(DELGADO, 2015, p. 489)

Dessa forma, quanto a quarta e última hipótese elencada na Súmula 331, do

TST, atividade-meio do tomador de serviços, far-se-á a sua análise no próximo item.

4.4. DA ATIVIDADE-MEIO VERSUS ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE

SERVIÇOS

Prevista na Súmula 331, do TST, essa previu as atividades-meio do tomador

de serviços, como hipótese de terceirização trabalhista.

Dessa forma, a fim de não restar dúvidas, necessária a análise da distinção

entre atividade-meio e atividade-fim de uma empresa.

Para Luciano Martinez, atividade-fim é a atividade plenamente ligada ao

objetivo para o qual aquela empresa foi constituída, isto é, a atividade principal para a

qual a empresa foi pensada e criada. Para o autor, essa atividade, via de regra,

encontra-se nos estatutos que constituem as empresas. Assim, o autor cita como

exemplo, uma escola, que possui em sua atividade-fim a prestação de ensino, ou, um

banco, que deve efetuar a intermediação de capitais, ou, ainda, uma siderúrgica, com o

devido manuseio de ferro e aço. Perceba:

44

A atividade-fim deve ser entendida como a tarefa intimamente relacionada

ao objetivo social da empresa, normalmente identificado em seus estatutos

constitutivos. Assim, pode-se afirmar que a atividade-fim de uma escola é a

prestação de ensino e de planejamento didático da educação. Seguindo o

mesmo raciocínio, a atividade-fim de um banco é a intermediação de capitais

por meio de diversas operações financeiras, e a de uma siderúrgica é a

metalurgia do ferro e do aço.


Nesse contexto, Maurício Godinho Delgado aponta que a atividade-fim é

aquela que se amolda ao núcleo da dinâmica empresarial, isto é, é atividade-fim aquela

que se encontra no núcleo e na essência que define onde a empresa se classifica e se

posiciona no âmbito empresarial e econômico. Note:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas

empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial

do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e

contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e

classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades

nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de

serviços.


Em contraponto, Maurício Godinho Delgado aduz que as atividades-meio, são

aquelas que não se ajustam ao núcleo das atividades da empresa, isto é, por não

comporem a essência da dinâmica da empresa, são as atividades periféricas que a

empresa possui, ou, ainda, as atividades instrumentais que apenas servem de apoio

para a mesma. Veja:

Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se

caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se

ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços – não

se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador.

(…)

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e

laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador

de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a

definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais

amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica

empresarial do tomador dos serviços. (…) São também outras atividades

meramente instrumentais, de estrito apoio ao empreendimento (serviço de

alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.).


45

Pensamento semelhante ao de Luciano Martinez, que classifica a atividade-

meio como aquela instrumental que visa auxiliar o alcance dos objetivos centrais da

empresa, sem, contudo, interferir neles. Note:

A atividade-meio é compreendida como aquela que se presta meramente a

instrumentalizar, a facilitar o alcance dos propósitos contratuais sem

interferir neles. Nesse âmbito encontram-se, consoante mencionado, as

atividades de limpeza, de conservação, de vigilância, de telefonia, de suporte

em informática, de fornecimento de transporte, de fornecimento de

alimentação, de assistência contábil, de assistência jurídica, entre outras que

auxiliam na dinâmica do empreendimento, mas que não estão diretamente

relacionadas ao objetivo central da empresa.


Assim, Delgado aponta que na esteira do contido da Súmula 331, do TST,

tem-se que para a terceirização das atividades-meio do tomador de serviços, estas

devem se dar de maneira restritiva, isto é, deve-se autorizar a terceirização apenas para

as atividades instrumentais de uma empresa, uma vez que essa noção se deriva da

ordem jurídica e constitucional vigente no nosso ordenamento jurídico. Confira:

Em síntese, considerada a autorização restritiva que a ordem jurídica,

inclusive constitucional, confere à terceirização – mantendo-a como prática

excetiva -, as atividades-meio têm de ser conceituadas também

restritivamente. Consistem, dessa maneira, nas atividades meramente

instrumentais, acessórias, circunstanciais ou periféricas à estrutura, à

dinâmica e aos objetivos da entidade tomadora de serviços.


Entendimento de encontro com a jurisprudência do TST, confira:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRATAÇÃO DE

EMPREGADO POR MEIO DE EMPRESA INTERPOSTA. FORMAÇÃO

DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA

DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. MOTORISTA TRANSPORTADOR.

Demonstrada a afronta aos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do

Trabalho , dá-se provimento ao agravo de instrumento , a fim de determinar

o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA

CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR MEIO DE EMPRESA

INTERPOSTA. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO

DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-

FIM. MOTORISTA TRANSPORTADOR. 1. O Direito do Trabalho é regido

pelo princípio da primazia da realidade, que impõe ao intérprete, ao aplicar a

norma trabalhista, dar prevalência às condições de fato reveladas no

46

cotidiano da relação entre empregado e empregador, em detrimento dos

aspectos meramente formais da pactuação dessa relação. 2. "A contratação

de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho

temporário (Lei n.º 6.019 , de 03.01.1974)" (Súmula n.º 331, I, do Tribunal

Superior do Trabalho). 3. Constatado, a partir do quadro fático delineado

pelo Tribunal Regional, que o reclamante, desde sua contratação , prestou

serviços na área-fim da Braspress Transportes Urgentes Ltda., por

intermédio de empresa interposta, mostra-se inafastável o reconhecimento da

formação do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços.

4. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 8686620115090664, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de

Julgamento: 22/04/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)

De igual sorte, consoante entendimento do TST, pode-se confirmar o exposto

por Luciano Martinez e Maurício Godinho Delgado no que tange as hipóteses de

atividade-fim e atividade-meio de uma empresa, pois balizada na v. decisão proferida,

o c. TST esclarece que, para uma empresa de terceirização, a terceirização de seu call-

center constitui terceirização de sua atividade-fim. Note:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. VÍNCULO

EMPREGATÍCIO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE.

Demonstrada a divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso

de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE

REVISTA. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. Deixando a parte de opor embargos declaratórios, com a

finalidade de obter pronunciamento sobre a matéria, resta precluso o

momento de arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

Inteligência da Súmula 184 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - IMPOSSIBILIDADE. O § 1º

do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº

9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as

atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os atendentes do

sistema -call center-, eis que aproveitados em atividade essencial para o

funcionamento das empresas. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR - 521-05.2010.5.24.0000 , Relator Ministro: Alberto Luiz

Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/10/2010, 3ª Turma,

Data de Publicação: DEJT 15/10/2010)

Dessa forma, passa-se a uma análise do próximo item.

4.5. DA SUBORDINAÇÃO DIRETA E INDIRETA NA TERCEIRIZAÇÃO DO

TRABALHO

47

Consoante visto até agora, sabe-se que a terceirização pode se dar nos casos de

trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como nas atividades-meio

do tomador de serviço.

Contudo, paira discussão acerca da subordinação que existe (ou inexiste) entre

o empregado e o tomador de serviços, uma vez que o empregado é contratado,

possuindo vínculo para com o a empresa terceirizante.

Nessa senda, em análise a Súmula 331, do TST, Maurício Godinho Delgado

preconiza que, na terceirização, a subordinação e a pessoalidade devem-se manter com

a empresa terceirizante, não cabendo à empresa tomadora de serviços tais elementos.

Confira:

A Súmula 331 tem o cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante não

pode ser utilizado, mesmo em suas hipóteses excetivas, de modo

fraudulento. Assim, estatui que se manterá lícita a terceirização perpetrada,

nas três últimas situações-tipo acima enunciadas, desde que inexistente a

pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador

de serviços (Súmula 331, III, in fine, TST).

(…)

A subordinação e a pessoalidade desse modo, terão de se manter perante a

empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora de

serviços terceirizados.


Por sua vez, para Luciano Martinez, tem-se que a empresa terceirizante

transfere à empresa tomadora de serviços parte do seu poder diretivo, cabendo, deste

modo, a chamada subordinação indireta, que vem a ser o poder da empresa tomadora

de serviços cobrar do empregado terceirizado que este execute as suas funções a

contento, e, em caso do seu descumprimento, cabendo somente a empresa

terceirizante, o poder de aplicar eventual pena por seu descumprimento, a qual detém a

subordinação direta.

Nessa ocasião, Martinez aponta que, segundo o item III, da Súmula 331, do

TST, se a empresa tomadora de serviços possuir a subordinação direta, caber-lhe-á à

esta a qualidade de empregador, descaracterizando-se, assim, a terceirização. Note:

Nas situações de terceirização, a empresa prestadora coloca trabalhadores à

disposição da empresa-cliente outorgando a esta apenas parte do seu poder

diretivo. Quando isso acontece, a empresa prestadora fraciona a

48

subordinação jurídica que lhe é inerente e concede à tomadora o poder de dar

ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento

(subordinação indireta), preservando consigo o intransferível poder de

apenar o trabalhador diante de descumprimento das ordens de comando

diretivo (subordinação direta). Isso justifica a possibilidade (e a

plausibilidade) de uma empresa-cliente determinar como será promovido o

serviço contratado, exigindo dos empregados da empresa-prestadora todo o

empenho e dedicação nesse sentido. Se o empregado terceirizado descumprir

as ordens que lhe forem dirigidas, caberá à tomadora apenas comunicar o

fato a quem pode aplicar a pena, ou seja, à empresa-prestadora.

Note-se, por fim, que, nos termos da Súmula 331, III, do TST, o tomador dos

serviços (empresa cliente) não pode exercer a subordinação direta, sob pena

de ser a ele transferida a qualidade de empregador.


Em tempo, Maurício Godinho Delgado alerta que, apenas para os casos de

trabalho temporário, caberá na terceirização a presença da pessoalidade e da

subordinação direta, uma vez que, previsto na Lei que a disciplina – Lei n° 6.019/74 -,

e analisado pela Súmula 331, do TST, tem-se no próprio trabalho temporário, que esse

trabalhador se insira de modo pessoal e subordinado dentro da empresa. Confira os

seus apontamentos:

É claro que no tocante ao trabalho temporário (inciso I da Súmula 331) não

se exige falta de pessoalidade e subordinação entre obreiro e tomado de

serviços. Por isso é que a ressalva se encontra somente no inciso III da

súmula em análise e não em seu primeiro inciso (que trata do trabalho

temporário). É que o tipo legal da Lei n. 6.019/74 prevê, de fato, a direta

inserção do obreiro no estabelecimento do tomador de serviços, substituindo

trabalhador permanente deste ou cumprindo serviço extraordinariamente

acrescido no âmbito do tomador. Ou seja, a lei temporária autoriza que o

obreiro por ela regulado se integre, plenamente, pelo período temporário, na

dinâmica própria à entidade tomadora de seus serviços.

O trabalho temporário (Lei n. 6.019) diz respeito, desse modo, à única

situação de terceirização lícita em que se permite a pessoalidade e

subordinação diretas do trabalhador terceirizado perante o tomador de

serviços,


Dessa forma, analisa-se o próximo item em relação a terceirização do trabalho.

4.6. DAS COOPERATIVAS E DO CONTRATO DE FRANQUIA

49

Outras duas situações que chamam a atenção, ao estudar a terceirização do

trabalho, são os casos em que essa se verifica a terceirização trabalhista nas

cooperativas e nos contratos de franquia.

Assim, na esteira das lições trazidas por Amauri Mascaro Nascimento (2009,

p. 897) sabe-se que as cooperativas são sociedades de natureza civil, regidas pelo

Código Civil e sem fins lucrativos.

Igualmente, segundo elucidado pelo autor, não há relação de emprego nas

cooperativas entre os seus associados e a cooperativa, ou entre os associados e o

tomador de serviços daquela, porquanto existente uma organização associativa que se

agrupa para um alcance de objetivos de produção, consumo, crédito, distribuição e

outros, ocasião em que cita o disciplinado no artigo 442, da CLT. Perceba:

Entre a cooperativa e seus associados não há relação de emprego, porque o

que há é o vínculo de cooperados que são um tipo de associados de uma

entidade associativa, na qual se agrupam para a consecução de objetivos de

produção, de consumo, de crédito, de distribuição etc.

Ao art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho foi incluído um parágrafo

(Lei n. 8.949/94) para declarar a inexistência de vínculo de emprego entre as

cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços

daquelas. O caput do art. 442 da CLT, que foi mantido, tem a seguinte

redação “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,

correspondente à relação de emprego”. O parágrafo único que foi

introduzido ao referido dispositivo legal tem o seguinte teor: “Qualquer que

seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo

empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de

serviços daquela”.

(NASCIMENTO, 2009, p. 902-903)

Nessa senda, Luciano Martinez efetua o alerta ao dizer que dada essa realidade

fático-jurídica, empresas vem contratando cooperativas para lhe prestarem serviços

que não ensejam as suas atividades-fim, situação essa que o autor denomina como uma

variável da terceirização. Note:

Como a lei declarou expressamente não existir vínculo de emprego entre a

sociedade cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de

serviços, inaugurou-se uma variável da terceirização por meio da qual uma

empresa cliente pode contratar uma cooperativa para que esta lhe forneça

serviços especializados, não coincidentes com suas atividade-fim. Esta seria

uma aplicação legítima do cooperativismo inserido numa realidade de

terceirização de serviços, ainda que a vinculação com a clientela seja

contínua.

50


Por sua vez, Amauri Mascaro Nascimento é enfático ao dizer que toda essa

situação, também, corresponde a uma forma de terceirização e flexibilização da

relação do trabalho, apontando essa realidade como um mecanismo de redução de

custos, uma vez que as cooperativas passam a operar como intermediadoras de mão de

obra.

Entretanto, aponta, que, dentro dessa lógica, a terceirização no cooperativismo

deve obedecer ao que disposto na Súmula 331, do TST, isto é, em havendo a

terceirização no cooperativismo, essa deve se dar sem pessoalidade e subordinação,

cabendo, somente, nos casos das atividades-meio daquele que toma o serviço.

Confira:

Deixando de lado as questões técnicas e cuidando da análise do preceito

instituído pela Lei n. 8.949/94, conclui-se que este constitui, sem sombra de

dúvida, uma forma de terceirização e flexibilização das relações de trabalho.

O cooperativismo surge, nesse contexto, como um artifício para a redução

dos custos das empresas, eliminando problemas como a despedida sem justa

causa e os encargos sociais. A grande questão a esse respeito está na

possibilidade de as cooperativas de trabalho começarem a atuar como

intermediadores de mão-de-obra.

(…)

Deve, porém, situar-se entre os limites traçados pela Súmula 331 do TST

para a terceirização. Portanto, não pode haver a subordinação entre o

cooperado e a tomadora de serviços, a pessoalidade da prestação não pode

ser exigida, e as atividades a serem terceirizadas devem ser as atividades-

meio e não as atividades-fim da empresa.

(NASCIMENTO, 2009, p. 903-904)

Posicionamento este perfeitamente complementado por Luciano Martinez,

que, ao mencionar as lições de José Luciano Castilho Ferreira, finaliza ao dizer que

não se pode terceirizar as atividades-fim de uma empresa através do uso de uma

cooperativa. Veja:

Não se admite, entretanto, que as cooperativas outorguem para as empresas

clientes serviços coincidentes com as atividades-fim destas. Como bem

destacou José Luciano de Castilho Pereira, não é possível imaginar uma

escola servindo-se de professores cooperados simplesmente porque “não há

como se cogitar em terceirizar – via cooperativa ou não – a atividade-fim das

empresas”.

(MARTINEZ, 2015, p. 278 apud CASTILHO PEREIRA, 1997, p. 135)

51

Em outra cena, Alice Monteiro de Barros (2012, p. 362) faz um breve alerta

para os casos de terceirização nos contratos de franquia.

Alice alerta que, o conceito do contrato de franquia encontra-se narrado no

artigo 2°, da Lei n° 8.955/94, razão pela qual, necessária a observância da disposição

legal:

“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao

franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de

distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,

eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e

administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos

pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no

entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”

Nessa senda, Alice Monteiro de Barros (2012, p. 362) afirma que, “A

jurisprudência do C. TST tem-se posicionado no sentido de afastar a responsabilidade

subsidiária do franqueador, nos casos de franquia típica. Assim ocorre porque as partes

do contrato de franquia mantêm total autonomia na condução de seus negócios,

inexistindo subordinação entre elas.”.

Contudo, finaliza ao dizer que, se constatado o intuito do franqueador

desvirtuar o contrato de franquia, mediante cláusulas contratuais que transfira ao

franqueado, parcela de suas atividades, tem-se a possibilidade de caracterizar-se uma

terceirização, na qual, subsidiariamente, restará o franqueado obrigado ao pagamento

de eventuais créditos trabalhistas que o franqueado possua com os seus empregados.

Veja:

(…) Tal posicionamento, contudo, não prevalece quando se constata o

desvirtuamento do contrato de franquia, mediante inserção de cláusulas que

atribuem ao franqueado a obrigação de prestar serviços ao franqueador,

revelando que a intenção deste último era transferir ao primeiro a execução

de uma parcela da sua atividade empresarial. O quadro delineado permite

concluir pela existência de uma terceirização, de molde a impor ao

franqueador responsabilidade subsidiária pelo pagamento do c´redito

trabalhista deferido aos empregados do franqueado.

(BARROS, 2012, p. 363)

52

Dita essas duas hipóteses de terceirização, passa-se a análise da terceirização

do trabalho, numa seara específica.

4.7. A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Carta Suprema veio

estabelecer uma exigência a atravancar os efeitos da terceirização no âmbito público,

qual seja, a exigência de concurso público para a investidura de um cargo público.

Com isso, houve empecilho ao reconhecimento do vínculo de emprego junto a

Administração Pública, ainda que, existente ilicitude na terceirização.

É o que se depreende dos ensinamentos de Maurício Godinho Delgado:

A Constituição de 1988 lançou uma especificidade no tocante aos efeitos

jurídicos da terceirização efetuada por entidades da administração pública,

direta, indireta e fundacional. É que a Constituição colocou a aprovação

prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos como requisito

insuplantável para a investidura em cargo ou emprego público, considerando

nulo o ato de admissão efetuado sem observância de tal requisito (art. 37, II

e § 2º, CF/88). Nesse quadro insculpiu um expresso obstáculo, desde

5.10.1988, ao reconhecimento de vínculos empregatícios com entes da

administração pública, ainda que configurada a ilicitude da terceirização.


Nessa mesma linha, Carlos Henrique Bezerra Leite vai ao encontro de

Delgado, ao afirmar que ser aprovado em concurso público perfaz condição

intransponível para que alguém seja considerado “empregado” da Administração

Pública. Note:

Se o tomador de serviço for a administração pública direta ou indireta

(autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de

economia mista), ainda que ilícita a terceirização perpetrada pelo ente

público, há óbice intransponível ao reconhecimento de vínculo empregatício,

em virtude de preceito insculpido no art. 37, inc. II, § 2º, da CF. Tal

exigência constitucional levou o TST, provocado pelo Ministério Público do

Trabalho, a editar o item II da Súmula 331.

Vale dizer, a aprovação prévia em concurso público constitui condição sine

qua non para investidura em cargo ou emprego público, “ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração.”.

53

(BEZERRA LEITE, 2015, p. 310-311, grifo do autor)

Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 311) afirma que a responsabilidade

objetiva do Estado carece de algumas observações quando se estiver diante de um caso

de terceirização em que a tomadora de serviços for a própria Administração Pública.

O autor explica que, consoante amparo do artigo 71, § 1°, da Lei n°

8.666/1993, é expressamente vedada a Administração Pública responder solidária ou

subsidiariamente em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas que a

empresa terceirizante possui junto ao seu empregado ligado a aquele. Confira:

A primeira, reside no fato de que, em se tratando de empresa contratada pela

administração sob a égide da Lei 8.666, de 21.06.1993, mesmo na hipótese

de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte desta, há veto legal

expresso quanto à responsabilização – solidária ou subsidiariamente – do

ente estatal, a teor do art. 71, §1º, do referido diploma.


Nessa ocasião, consoante Bezerra Leite, vê-se que, em que pese o STF tenha

declarado constitucional o artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/1993, por meio da ADC-16,

deve-se atentar que os ministros do Pretório Excelso tomaram a postura de se

manifestarem pela não generalização de todos os casos em que há o inadimplemento

de uma empresa terceirizante para com o seu empregado que presta o seu serviço na

Administração Pública, devendo, portanto, que seja investigado a falha ou a falta de

fiscalização por parte do Estado. Perceba:

Em 24.10.2010, por votação majoritária, o Plenário do STF declarou a

constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de

licitações. (…)

(…)

Outro ponto relevante da decisão do STF é que, doravante, tendo em vista o

reconhecimento da constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93,

houve consenso entre os ministros do Pretório Excelso no sentido de que o

TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a

inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo

órgão público contratante.

(BEZERRA LEITE, 2015, p. 311-312)

Nesse tocante, Maurício Godinho Delgado corrobora o entendimento de

Carlos Henrique Bezerra Leite, e, acrescenta que, com a decisão do STF, em ADC-16,

54

o Pretório Excelso afastou, tanto, a responsabilidade objetiva do Estado, quanto, a

responsabilidade subjetiva por culpa in elegendo. Com isso, sustenta que para a

Administração Pública ser responsabilizada, faz-se necessária a presença da culpa in

vigilando, quando, na fiscalização do cumprimento das obrigações que a empresa

terceirizante possui para com os seus empregados. Confira:

Registre-se que o STF, ao julgar a ADC 16, em sessão de 24.11.2010,

declarando constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou incabível

fixar-se a automática responsabilidade das entidades estatais em face do

simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços

terceirizados. Nesse contexto, torna-se necessária a presença da culpa in

vigilando da entidade estatal, ou seja, sua inadimplência fiscalizatória quanto

ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante

(responsabilidade subjetiva, derivada de culpa).

Afastou o STF, portanto, dois fundamentos tradicionais para a

responsabilização das entidades estatais: de um lado, a responsabilidade

objetiva, por considerar não aplicável às relações de terceirização, neste

aspecto, a regra do art. 37, § 6º, da Constituição; de outro lado, a

responsabilidade subjetiva por culpa in elegendo, desde que havendo

processo licitatório – circunstância que elidiria a ideia de culpa na escolha do

contratante terceirizado.


Assim, Delgado explica que, para a responsabilização do Estado, deve haver a

demonstração da culpa in vigilando, quando a Administração Pública falhar na

fiscalização que lhe é devida. Sustenta, também, que tal ideia se encontra em

pacificação ao item V, da Súmula 331, do TST. Veja:

De todo modo, o novo item V da Súmula 331, em máximo atenção ao

decisório do STF, considera preciso que fique evidenciada nos autos a

conduta culposa da entidade estatal, especialmente quanto à fiscalização do

cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante (“…caso

evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei

n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das

obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como

empregadora...”, diz o inciso V da Súmula 331). Trata-se de omissão culposa

quanto à fiscalização, ou seja, culpa in vigilando.


Contudo, Carlos Henrique Bezerra Leite, alerta, que, em havendo o dever da

Administração Pública responder por eventual inadimplemento, o fará apenas quanto

as parcelas que constam no título executivo judicial, e, ainda assim, somente após uma

55

execução que não satisfez a totalidade da dívida, ou, ainda, em decorrência de uma

busca infrutífera de bens do real devedor – empresa terceirizante. Note:

(…) Nesse concerto, a Administração seria condenada apenas na obrigação

de pagar as parcelas constantes do título executivo judicial, e, ainda assim,

ao depois de excutidos (ou não encontrados) os bens do devedor principal.


Por fim, salienta-se que, a terceirização em face da Administração Pública

perfaz-se numa especificidade daquela, sendo, assim, motivo ensejador para que se

analise os efeitos e a responsabilidade decorrente da terceirização em seu contexto do

âmbito privado.

É o que se fará no próximo item do estudo.

4.8. DOS EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO E DA RESPONSABILIDADE

4.8.1. Dos Efeitos da Terceirização e Da Degradação Do Trabalho

Dado o que fora estudado até o momento, cumpre analisar os efeitos que a

terceirização do trabalho gera em sua prática.

Assim, na esteira do que trazido por Maurício Godinho Delgado, este vem

dizer que, tal como descrito na Súmula 331, do TST, em sendo a terceirização ilícita,

haverá o reconhecimento do vínculo de emprego, com o restabelecimento de todos os

direitos decorrentes daquela categoria de trabalhador, o que ocorre somente nos casos

de ilicitude, pois, em sendo a terceirização lícita, não há se falar em qualquer mutação

do status ali existente, uma vez que, sendo lícita a terceirização, não cabe mutação do

que fora ali pactuado. Confira:

A Súmula 331, I, preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula

256 do TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização

ilícita.

Configurada esta, determina a ordem jurídica que se considera desfeito o

vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante)

formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador

de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo

empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de

trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-

56

se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício

terceirizante.

A eliminação do vínculo original com a empresa locadora de serviços em

favor de seu reatamento com a entidade tomadora é efeito, entretanto, que se

passa somente nas situações de terceirização ilícita.

Nos casos de terceirização regular (incisos I e III da Súmula 331) mantém-se

intocado o vínculo jurídico com a empresa terceirizante. Nega a ordem

jurídica, portanto, o reconhecimento do vínculo empregatício do obreiro

terceirizado com a entidade de serviços. É que sendo válida a relação

jurídica trilateral terceirizante, não há que se falar em alteração dos laços

jurídicos fixados originalmente entre as partes (Súmula 331, I, TST).


É a mesma manifestação dada por Carlos Henrique Bezerra Leite. Veja:

De tal arte, comprovada a hipótese de terceirização ilícita, desfaz-se

judicialmente, o vínculo entre o trabalhador e o empregador aparente,

reconhecendo-se, para todos os efeitos, a relação de emprego do obreiro com

o empregador dissimulado, efetivo tomador dos serviços.

Constatada a licitude da terceirização, ainda assim o tomador será

subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas dos empregados

da empresa interposta. É o que se depreende do inc. IV da Súmula 331.

(BEZERRA LEITE, 2015, p. 309, grifo do autor)

Todavia, como bem explanado por Maurício Godinho Delgado, o autor

demonstra que, mesmo que respeitada todas as regras hoje impostas para a

terceirização do trabalho, ainda assim haverá a degradação do trabalhador terceirizado

em face de um trabalhador típico das relações de emprego.

Elucida que a terceirização confere ao trabalhador um padrão inferior ao

normal, o que sustenta ser incompatível com a ordem constitucional que vige no país.

Note:

É que se constata inegável a criação, pela fórmula terceirizante, de um

padrão de contratação de força de trabalho sumamente inferior àquele que

caracteriza o trabalhador submetido a contrato empregatício clássico. E esse

contraponto de situações socioeconômicas e jurídicas não é tolerado pela

ordem constitucional vigorante no país.

(DELGADO, 2015, p. 514)

Nessa senda, José Salvador Torres Silva aponta que um típico exemplo dessa

degradação do trabalho, por meio da terceirização, se dá quando determinada empresa

demite os funcionários de algum determinado setor objetivando por meio disso

contratar novos funcionários terceirizados no lugar daqueles antigos, para, que assim,

57

consiga a diminuição da remuneração e garantias trabalhistas em decorrência da

ausência de vínculo direto para consigo. Veja:

Um caso clássico de precarização do trabalho se dá quando uma empresa

demite os funcionários de um determinado setor com a finalidade única e

precípua de substituí-los por mão-de-obra terceirizada. Nesses casos, incita a

redução da remuneração e dos benefícios e garantias dos trabalhadores em

razão da ausência de vinculação direta junto à empresa que utiliza sua mão

de obra.

(TORRES SILVA, 2008)

Em sua análise, Érica Yumi Okimura e Nancy Mahra de Medeiros Nicolas

Oliveira apontam que essa precarização por força da terceirização causa a dispersão

dos trabalhadores, que acabam por se fragmentando e assim dificultando a tutela dos

seus direitos, tal como, dificultando a atuação sindical, por exemplo, situação fática

que segundo as autoras, devem propiciar a terceirização uma condição de exceção a

relação de emprego tipicamente bilateral de emprego. Veja:

Assim, a terceirização acaba por dispersar os trabalhadores, cria

peculiaridades em função dos tipos de segmento econômico da empresa e

dos trabalhadores envolvidos e gera dificuldades na aplicação do Direito do

Trabalho, fragilizando a proteção do trabalhador. Ademais, a terceirização

dificulta a atuação sindical pelos trabalhadores e impõe barreiras ao

intercâmbio entre os terceirizados e os empregados diretos da tomadora de

serviços.

O artifício da terceirização constitui-se fórmula de gestão social e de

gerenciamento da força de trabalho que resulta em precarização do trabalho

e portanto deve ser exceção ao vínculo empregatício bilateral constituído por

empregado e empregador.

(OKIMURA; OLIVEIRA, 2011)

Maurício Godinho Delgado confere suporte ao exposto pelas autoras ao

apontar uma dificuldade da atuação dos sindicatos para a tutela dos interesses dos

trabalhadores terceirizados, uma vez que, para ele, a terceirização se perfaz numa

perversa desorganização da atuação sindical.

Nesse ponto, elucida que, um eventual sindicato para a tutela de trabalhadores

terceirizados é frontalmente oposto a própria noção de sindicato, uma vez que,

conforme explica, sindicato é uma organização para a tutela de pessoas com interesses

e formação profissionais comuns, ao tempo em que, um sindicato para trabalhadores

58

terceirizados seria uma organização para pessoas com diversos interesses e formação

profissional, o que por fim, aponta ser embaraçoso. Veja:

A terceirização desorganiza perversamente a atuação sindical e praticamente

suprime qualquer possibilidade eficaz de ação, atuação e representação

coletivas dos trabalhadores terceirizados. A Noção de ser coletivo obreiro,

basilar ao Direito do Trabalho e a seu segmento juscoletivo, é inviável no

contexto de pulverização de força de trabalho, provocada pelo processo

terceirizante.

(...)

(...) A ideia de formação de um sindicto de trabalhadores terceirizados, os

quais servem a dezenas de diferentes tomadores de serviços, integrantes

estes de segmentos econômicos extremamente díspares, é simplesmente um

contrassenso. Sindicato é unidade, é agregação de seres com interesses

comuns, convergentes, unívocos. Entretanto, se o sindicato constitui-se de

trabalhadores com diferentes formações profissionais, distintos interesses

profissionais, materiais e culturais, diversificadas vinculações com

tomadores de serviços – os quais, por sua vez, têm natureza absolutamente

desigual -, tal entidade não se harmoniza, em qualquer ponto nuclear, com a

ideia matriz e essencial de sindicato.


Assim, Érica Érica Yumi Okimura e Nancy Mahra de Medeiros Nicolas

Oliveira finalizam ao apontar que a terceirização não pode precarizar, degradar,

direitos mínimos dos trabalhadores, razão pela qual, sustentam a preservação de

patamares mínimos de direitos para os terceirizados. Perceba:

Consequentemente, não é possível admitir-se toda e qualquer terceirização

da prestação de serviços, principalmente quando resultar em precarização

das condições de trabalho. A conservação de patamares mínimos é necessária

para a manutenção da vida e da dignidade dos trabalhadores.

(OKIMURA; OLIVEIRA, 2011)

Contudo, a partir de discussões, denota-se debate acerca da equitatividade do

salário entre um trabalhador normal e um terceirizado.

Nessa seara, Maurício Godinho Delgado aponta que, nos casos do trabalhador

temporário, pela própria Lei que os regula, - Lei n° 6.019/74 -, tem-se garantido salário

isonômico entre esse e um empregado não terceirizado. De igual maneira, alerta para o

contido no artigo 7°, XXXII, da CF/88, que veda distinção entre os trabalhadores.

Note:

59

A Constituição estabelece, taxativamente, proibição de distinção entre

trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos (art.

7º, XXXII, CF/88).

A Lei do Trabalho Temporário, por sua vez, determina que, mesmo na

hipótese da terceirização licita por ela regulada, fica garantida ao trabalhador

terceirizado remuneração equivalente à percebida pelos empregados da

mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base

horária… (art. 12, "a", Lei n. 6.019/74). Trata-se do hoje chamado salário

equitativo.


Assim, em análise quanto a situação dos demais empregados terceirizados,

aduz, que, em sendo regular a terceirização, paira contenda na questão salarial desses

trabalhadores. Dessa forma, demonstra que, em se tratando de trabalhador temporário,

tem-se reconhecido o salário equitativo, restando, entretanto, indecisão da

jurisprudência quanto a essa equitatividade com os outros trabalhadores terceirizados.

Veja:

Esse preceito de isonomia ou comunicação remuneratória passou a ser

interpretado pela jurisprudência na devida extensão, de modo a mitigar o

caráter antissocial da fórmula terceirizante. Assim, todas as parcelas de

caráter salarial cabíveis aos empregados originários da entidade tomadora

(13° salário, jornada, adicional noturno, vantagens salariais normativas, etc.)

foram estendidas aos trabalhadores terceirizados, segundo o padrão jurídico

estabelecido na Lei n. 6.019. Não há dúvida, portanto, de que o salário

equitativo aplica-se plenamente a qualquer situação que envolva o

trabalhador temporário.

(…)

A jurisprudência não se decidiu, pacificamente, nessa linha, reconheça-se.

Mantém-se ainda importante a interpretação de que, desde que seja

considerada lícita a terceirização - e não se tratando de trabalho temporário -,

não seria aplicável o salário equitativo. Ou seja, em casos de terceirização

lícita o padrão remuneratório da empresa tomadora não se comunicaria com

o padrão dos trabalhadores terceirizados postos a serviço dessa mesma

tomadora.

Tal compreensão jurídica deve merecer críticas, entretanto.


Com isso, Delgado aponta, que, pelos próprios instrumentos e pela sistemática

jurídica de nosso ordenamento, constantes em nossa Constituição Federal, cabe

analogia para que seja propiciado aos trabalhadores terceirizados, os mesmos salários

que ofertados aos outros trabalhadores. Perceba:

60

Em terceiro lugar, há claros preceitos constitucionais e justrabalhistas

brasileiros que, lidos em conjugação sistemática entre si e com os aspectos

acima apontados, indicam na direção da comunicação remuneratória entre o

contrato do trabalhador terceirizado e o padrão prevalecente para os

empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos serviços.

Preceitos constitucionais e legais que, em síntese, favorecem à aplicação do

salário equitativo mesmo em situações de terceirização lícita.

Trata-se, de um lado, dos preceitos constitucionais concernentes à idéia

básica de isonomia (art. 5°, caput, ab initio, e inciso I, CF/88); preceitos

concernentes à idéia da prevalência na ordem jurídica dos direitos

sociotrabalhistas (art. 1°, III e IV, art. 3°, I, in fine e III, ab initio, e IV, ab

initio, art. 4°, II; art. 6°, art. 7°, caput, in fine; art. 7°, VI, VII, X; art. 100, ab

initio; art. 170, III); preceitos constitucionais determinadores da proteção

ampla do salário (art. 7º, VI, VII e X, CF/88).

Há, se já não bastassem os dispositivos citados, o fundamental preceito

lançado no art. 7º, XXXII, da Constituição: “proibição de distinção entre

trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.

Ora esta norma isoladamente já é frontal instrumento vedatório da

discriminação sociotrabalhista produzida pela terceirização. Desse modo,

associada aos demais dispositivos constitucionais citados, torna imperativa a

retificação isonômica a ser realizada pelo mecanismo do salário equitativo.

De outro lado, há regras da própria legislação ordinária que indicam na

direção isonômica constitucionalmente determinada: é o que se passa com o

art. 12, "a", da Lei n. 6.019/74 (que fixa o salário equitativo no trabalho

temporário). Ora, tal preceito é plenamente compatível com as demais

situações-tipo de terceirização, aplicando-se analogicamente a tais casos

(arts. 8º, CLT e 126, CPC): é que se a isonomia impõe-se até mesmo na

terceirização temporária, de curto prazo (em que é menor a perversidade da

discriminação), muito mais necessária e logicamente ela impor-se-á nas

situações de terceirização permanente - em que a perversidade da

discriminação é muito mais grave, profunda e constante.


Outrossim, cumpre salientar que, em que pese seja assunto do tocante da

Administração Pública, em se tratando de salário equitativo, não se pode olvidar do

contido na OJ 383 da SBD-1/TST, que determina a isonomia de salários quando um

empregado terceirizado exercer função similar ao de um empregado existente na

tomadora de serviços. Confira:

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não

gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando,

contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados

às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles

contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de

funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

61

Posição igualmente adotada na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do

Trabalho, realizado em 2007, que, em seu Enunciado 16, item II, da mesma forma

estabelece a isonomia de salários, com esteio no princípio da não discriminação. Veja:

16. SALÁRIO.

I – SALÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Os estreitos limites das

condições para a obtenção da igualdade salarial estipulados pelo

art. 461 da CLT e Súmula n. 6 do Colendo TST não esgotam as hipóteses de

correção das desigualdades salariais, devendo o intérprete proceder à sua

aplicação na conformidade dos artigos 5º, caput, e 7º, inc. XXX, da

Constituição da República e das Convenções 100 e 111 da OIT.

II – TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQÜITATIVO. PRINCÍPIO DA

NÃODISCRIMINAÇÃO. Os empregados da empresa prestadora de

serviços, em

caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos

empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar.

Entretanto, cabe ainda salientar que, consoante os proveitosos apontamentos

de José Salvador Torres Silva, a terceirização do trabalho gera ainda outras formas de

precarização dos direitos trabalhistas, tais como, um possível aumento na jornada de

trabalho, maiores riscos de acidentes de trabalhos, e até mesmo, em eventuais perdas

de possibilidade de progressão na carreira. Veja:

Assim, a terceirização precarizará o trabalho sempre e quando provocar a

redução do salário, dos benefícios; promover a rotatividade dos

trabalhadores no local de trabalho; acarretar o aumento da jornada de

trabalho e dos riscos de acidente de trabalho - uma vez que o trabalhador

terceirizado, normalmente, tem menor capacitação técnica para o exercício

da função – acarretar a perda à possibilidade de ascensão na carreira,

arrefecimento da categoria profissional, etc.

(TORRES SILVA, 2008)

Nesse cenário, Érica Yumi Okimura e Nancy Mahra de Medeiros Nicolas

Oliveira fazem alerta ao que trazido por Raimundo Simão de Melo, autor que dando

suporte a essa ideia, assegura a degradação e a precarização dos direitos trabalhistas,

em sede de terceirização, em virtude desses malefícios – maiores riscos de acidentes

de trabalhos, aumento das jornadas de emprego, e etc. Veja:

Em conformidade com Raimundo Simão de Melo (2011, p. 09), a

terceirização aumenta a precarização do trabalho humano porque há redução

dos salários e dos benefícios legais. Verifica-se também a rotatividade dos

62

trabalhadores no local de trabalho, extensas jornadas de trabalho, ausência

de ascensão na carreira, desorganização sindical e riscos de acidentes de

trabalho em razão do descumprimento das normas de segurança, medicina e

higiene do trabalho.

(OKIMURA; OLIVEIRA, 2011 apud MELO, 2011, p. 09)

Por fim, há situações em que, em face de inadimplemento de dívida

trabalhista, resta duvidoso de que forma se dará essa responsabilização pelos débitos

trabalhistas. Dessa feita, faz-se a sua análise no próximo sub-item.

4.8.2. Da Responsabilidade

Segundo as lições de Alice Monteiro de Barros, depreende-se, da própria

Súmula 331, do TST, a forma com a qual se dará a responsabilização do tomador de

serviços em caso de inadimplemento por parte da empresa interposta.

Para a autora, constante do item IV, da Súmula retromencionada, tem-se a

responsabilidade subsidiária do tomador de serviços como a estabelecida para o

inadimplemento da empresa interposta junto ao seu empregado, a qual, inclusive, na

sua visão, aproveita a Administração Pública. Perceba:

Na hipótese do item IV da Súmula n. 331 do TST, o inadimplemento das

obrigações trabalhistas por parte do empregador, ou seja, do fornecedor da

mão de obra, implica responsabilidade subsidiária do tomador quanto

àquelas obrigações, inclusive se for órgão da administração direta, das

autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista,

desde que este tenha participado da relação processual e conste também do

título executivo judicial.


Luciano Martinez, por sua vez, explica que, em relação a responsabilidade,

tem-se a chamada responsabilidade originária, a qual se manifesta pela assunção, do

próprio devedor, da dívida que contraiu, ao passo em que, vislumbra-se a chamada

responsabilidade derivada, que se dá quando um terceiro assume a dívida do devedor

principal.

Nesse tocante, Martinez aponta que essa é a situação – responsabilidade

derivada – que ocorre no caso de inadimplemento de uma relação de terceirização, a

63

qual acontece, não apenas nos casos dos trabalhadores temporários, mas também como

nos demais casos de terceirização. Note:

A responsabilidade, conforme se sabe, é situação jurídica decorrente de uma

relação originária não cumprida. A dívida ou débito é elemento de natureza

personalíssima, consistente no dever de prestar aquilo que se comprometeu a

adimplir. O devedor, para cumprir a dívida, submete seu patrimônio pessoal,

assumindo, assim, a consequente responsabilidade ou sujeição patrimonial.

Registre-se que, em regra, o devedor assume, por meio de seu patrimônio, a

responsabilidade pelo adimplemento da própria dívida. Caracteriza-se, aí, a

responsabilidade originária.

Há casos, porém, em que pessoas assumem a responsabilidade por débitos de

terceiros, hipótese em que se caracteriza a responsabilidade derivada, ou

seja, a sujeição patrimonial para saldar dívidas produzidas por pessoas

diversas do responsável. É o caso do fiador, que, mesmo sem ter produzido a

dívida, assume a responsabilidade de saldá-la.

A responsabilidade derivada somente existe em decorrência de específicos

fatos geradores: a lei, o contrato ou a decisão judicial. Somente por meio

dessas fontes pode-se afirmar existir a responsabilidade por débito de

terceiro. É justamente essa responsabilidade derivada, decorrente de débito

de terceiro, a aplicável aos destinatários da terceirização, seja da

terceirização de trabalhadores (contratação de trabalhador temporário, nos

moldes da Lei n. 6.019/74), seja da terceirização de serviços (contratação de

serviços não coincidentes com a atividade-fim da empresa, nos moldes da

Súmula 331 do TST).

(MARTINEZ, 2015, p. 279-280, grifo do autor)

Dessa forma, Luciano Martinez defende que essa responsabilização se dá em

decorrência da culpa in elegendo, e, culpa in vigilando, pois falho no dever do tomador

de serviços em escolher a sua empresa interposta, bem como, na fiscalização da forma

com a qual essa vigia essa prestação. Veja:

O fundamento criativo dessa responsabilidade é a culpa in elegendo –

baseada na eleição de uma terceira empresa para execução que incumbiria ao

tomador – e in vigilando – fundamentada no dever de vigilância da

regularidade da prestação de serviço atribuído para terceiros. A fonte é a

decisão judicial.

(MARTINEZ, 2015, p. 280)

Tal compreensão vai ao encontro ao entendimento de Alice Monteiro de

Barros. Analise:

Outra tendência diz respeito ao progressivo aumento da extensão da

responsabilidade. A cada dia amplia-se o número de pessoas responsáveis

pelos danos, admitindo-se, ao lado da responsabilidade direta ou por fato

64

próprio do imputado, a indireta, por fatos de terceiro e coisas sub sua guarda,

fundada na ideia de culpa presumida (in elegendo ou in vigilando). (…)

(BARROS, 2012, 360, grifo da autora)

Igualmente, Maurício Godinho Delgado aponta que a responsabilização

subsidiária, para os casos de inadimplemento na terceirização, ocorre pelo que fora

estabelecido na Súmula 331, TST, ultrapassando e englobando, até mesmo, a

responsabilidade estabelecida para os casos de trabalho temporário.

De igual modo, ressalta a desnecessidade de haver a falência da empresa

terceirizante, bastando, deste modo, a simples ocorrência de inadimplemento. Confira:

A Súmula 331 do TST, tratando dessa reinterpretação da ordem

justrabalhista no que tange à temática da responsabilidade em contextos de

terceirização, fixou que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por

parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de

serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da

relação processual e conste também do título executivo judicial” (Súmula

331, IV; grifos acrescidos).

(...)

(…) Apreende também a nova súmula a incidência da responsabilidade

desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante

formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a verificação de

falência – rectius: insolvência – da empresa terceirizante. Interpreta, por fim,

essa súmula que a responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo

subsidiário (aqui reduz a súmula examinada a garantia solidária insculpida

na Lei n. 6.019).

Não há dúvidas de que a interpretação contida na Súmula 331, IV, abrange

todas as hipóteses de terceirização veiculadas na ordem sociojurídica

brasileira. Nesse quadro, parece claro que a compreensão sumulada abrange

também o trabalho temporário. Superam-se, nesse sentido, as limitações

tradicionalmente criticadas quanto ao texto do art. 16 da Lei n. 6.019/74.


Por fim, Alice Monteiro de Barros ressalta que, em fase de execução não há se

falar em responsabilidade subsidiária de terceiro grau, isto é, não há a necessidade de

primeiramente esgotar as possibilidades de execução em face dos bens do devedor

principal – empresa interposta –, uma vez que, tal exigência se perfaria na

transferência do ônus para o empregado, ou da Juízo da Execução, de localizar os bens

daquela, razão pela, qual, a autora aduz da possibilidade de execução, desde logo, em

face da empresa tomadora de serviços, cabendo, posteriormente, que essa cobrasse da

empresa interposta o devido ressarcimento. Confira:

65

E nem se diga que, na fase de execução, deve-se primeiro exaurir a execução

contra os sócios da devedora principal (a chamada “responsabilidade

subsidiária em terceiro grau”). Admitir-se tal raciocínio equivale a transferir

para o empregado hipossuficiente ou para o próprio Juízo da execução

trabalhista o pesado encargo de localizar o endereço e os bens particulares

passíveis de execução daquelas pessoas físicas, tarefa demorada e, na grande

maioria dos casos, inútil. Assim, mostra-se mais compatível com a natureza

alimentar dos créditos trabalhistas e com a consequente exigência de

celeridade em sua satisfação o entendimento de que, não sendo possível a

penhora de bens suficientes e desimpedidos da pessoa jurídica empregadora,

deverá o tomador de serviços, como responsável subsidiário, sofrer logo em

seguida a execução trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na

Justiça Comum o correspondente ressarcimento por parte dos sócios da

pessoa jurídica que, afinal, ele próprio contratou.

(BARROS, 2012, p. 361)

Deste modo, analisada a terceirização do trabalho em suas nuances, a fim de

satisfazer o objetivo do presente estudo, o próximo capitula ater-se-á a uma análise da

subordinação estrutural em face da terceirização, isto é, buscará mostrar, quando, e de

que maneira, ocorrerá o reconhecimento do vínculo de emprego do empregado para

com a empresa tomadora de serviços em virtude de irregularidade no instituto que aqui

se estudou – a terceirização.

66

5. A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL COMO ELEMENTO

CARACTERIZADOR DA RELAÇÃO DE EMPREGO NO TRABALHO

TERCEIRIZADO

Com o intuito de dar abertura ao que aqui pretende se fazer, necessário

destacar os apontamentos aventados por Alice Monteiro de Barros.

Segundo o seu entendimento, a subordinação estrutural, ou, objetiva, como

assim chamada por ela, não é, autonomamente, critério definidor de reconhecimento

de vínculo de emprego, perfazendo-se, apenas, como fundamento teórico para a

conceituação dessa denominação. Veja:

A integração do trabalhador na organização empresarial, também conhecida

como subordinação objetiva, não é um critério autônomo para determinar a

existência de um contrato de emprego, mas um fundamento teórico para a

conceituação do trabalhador subordinado.

(BARROS, 2012, p. 224)

Assim, Alice Monteiro de Barros aponta que se fará senhor não apenas a

integração do trabalhador no processo produtivo da empresa, mas, também, que o

trabalhador se encontre em observância ao poder disciplinar daquele, não bastando,

deste modo, mera análise dessa subordinação, mas sim, que essa se dê em conjunto

com a observância de algum tipo de ordem. Perceba:

Será, portanto, necessário que essa participação integrativa do trabalhador no

processo produtivo implique conseqüente observância às diretivas do

empregador acerca da prestação e ao seu poder disciplinar.

(...)

Esses critérios isolados não são suficientes à definição da subordinação e

devem ser apreciados conjuntamente na relação jurídica, tendo em vista

também o tipo de atividade e se ela é desenvolvida mediante alguma espécie

de observância de ordens. (...)

(BARROS, 2012, p. 225)

Nessa cena, traz-se o exposto por Marcus Menezes Barberino Mendes e José

Eduardo de Resende Chaves Júnior, os quais apontam que, ao editar a Súmula 331, o

c. TST admitiu, ainda que parcialmente, a subordinação estrutural, nos casos de

terceirização de trabalho. Veja:

67

Ainda que intuitivamente e aspirando flexibilizar o regime de contratação de

trabalho no Brasil, a súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho

expressamente admitiu o seccionamento do conceito de empregador e

assimilou parcialmente o que aqui se pretende nominar de subordinação

estrutural-reticular.

(BARBERINO MENDES; CHAVES JUNIOR, 2008, p. 11-12)

Neste prisma, Marcus Menezes e José Eduardo aduzem que, todavia, ao

condicionarem, para o reconhecimento do vínculo de emprego, a existência da

pessoalidade e subordinação direta, no que se refere à subordinação direta, apontam

confusão entre espécie – ordem -, e gênero – poder empregatício . Perceba:

A referida súmula, contudo, enuncia duas condicionantes para se elidir a

formação de vínculo de emprego com o tomador do serviço: (i) a

inexistência de pessoalidade e de (ii) subordinação direta. Parece-nos,

todavia, que a expressão subordinação direta seja, em se tratando da nova

realidade produtiva, termo equívoco, decorrente da verificação empírica de

que na maioria esmagadora dos contratos de empregos há coincidência entre

a emanação de ordens relacionadas com a organização e a execução do

trabalho e a existência de uma pessoa humana integrante do quadro de

empregados da empresa, encarregada da transmissão direta dessas ordens.

Trata-se de evidente confusão entre espécie (ordem) e gênero (poder

empregatício).


Por sua vez, na esteira de Cristiano Fraga, aponta-se que na terceirização do

trabalho há a maior incidência de aplicação da subordinação estrutural, porquanto, ao

exercer função essencial das necessidades da empresa tomadora, o empregado acaba

tendo o seu vínculo de emprego reconhecido junto a essa. Confira:

A terceirização desponta como o instituto do Direito do Trabalho mais

afetado pela aplicação da Subordinação Estrutural. Isso porque, muitos

trabalhadores contratados por meio de empresas interpostas, mas que

prestam atividade essencial às necessidades estruturais básicas da empresa

tomadora, acabam tendo seu vínculo de emprego reconhecido.

(FRAGA, 2011, p. 24)

Nesta ocasião, Fraga aponta que tal noção ocorre pela própria conceituação de

terceirização dada por César Reinaldo Offa Basile, o qual preceitua que terceirizar é

transferir para outrem função fundamental de sua empresa. Veja:

68

Percebe-se que, no conceito apresentado por César Reinaldo Offa Basile, os

termos relacionados à subordinação estrutural são evidentes. Para o autor,

terceirizar significa “atribuir a terceiros a realização de uma atividade

fundamental ou útil ao interesse comum de determinada comunidade ou aos

fins sociais de uma empresa.”.

(FRAGA, 2011, p. 25 apud BASILE, 2010, p. 77)

Dessa forma, em preparo para a incidência da subordinação estrutural em face

da terceirização do trabalho, necessário salientar o argüido, novamente, por Cristiano

Fraga.

Para ele, ao utilizar da subordinação estrutural como artefato para o

reconhecimento de vínculo de emprego na terceirização do trabalho, denota-se, como

importante conseqüência, a mutação da responsabilidade subsidiária, própria da

terceirização do trabalho – consoante visto no capítulo anterior do presente estudo –,

para uma situação em que o tomador de serviços, agora com vínculo de emprego junto

ao empregador que antes da empresa interposta, passa a ser o devedor principal das

obrigações trabalhistas decorrentes daquela relação, o que segundo o autor, se dá pelo

próprio conceito de subordinação estrutural. Perceba:

Com a aplicação da Subordinação Estrutural, a empresa tomadora de

serviços, antes responsável subsidiária, passa a ser a devedora principal,

obrigando-se a proporcionar aos empregados terceirizados os mesmos

direitos trabalhistas conferidos aos empregados diretos. Isso porque, como

pela concepção estrutural da subordinação, subordinado é todo aquele

trabalhador inserido na dinâmica da empresa e que presta atividade essencial

– e esta não é sinônima de atividade-fim – aquele serviço que poderia ser

terceirizado, nos moldes da Súmula 331 do TST, por ser atividade-meio,

deixa de poder sê-lo, pois que trata-se de uma atividade essencial.

(FRAGA, 2011, p. 25)

Nesse tocante, Davidson Malacco Ferreira e Maria Cecília de Moura Lima

Jeha, em sua análise, relacionam essa mutação da responsabilidade principal como

uma decorrência da manifestação do exercício do poder diretivo da empresa tomadora

para com o empregado da empresa interposta. Igualmente, apontam que tal situação

pode ocorrer tanto na terceirização lícita, quanto na ilícita. Veja:

Visto isso, é a empresa terceirizada – e não a empresa tomadora - que exerce

o poder diretivo sobre o empregado, de modo a controlar sua duração de

jornada, escala de trabalho, regras de conduta, entre outros.

69

No entanto, quando se percebe o exercício desse poder diretivo por parte da

empresa tomadora – e geralmente tal fato ocorre nas hipóteses de

terceirização ilícita30 - a responsabilidade pelos débitos trabalhistas pode

deixar de ser subsidiária para o tomador e passar a ser principal ou solidária

à empresa terceirizada. Essa hipótese poderia ocorrer também no caso de

terceirização, ainda que lícita, ao verificar o inadimplemento da empresa

contratada (...).

(FERREIRA; MOURA LIMA JEHA; 2010, p. 14)

Contudo, importante fazer-se a distinção entre atividade-fim e atividade

essencial da empresa. Dessa forma, elucida que atividade-meio é uma atividade útil

para o alcance do objeto social da empresa, ao passo em que, a atividade-fim será a

atividade propriamente dita para que a empresa alcance o seu fim social. Com isso,

demonstra que a atividade essencial, característica da subordinação estrutural pode ser

tanto –meio, quanto –fim. Veja:

Atividade-meio pode ser compreendida como aquela útil para a realização

do objeto social, enquanto a atividade-fim será fundamental, sendo que sem

ela o resultado social da empresa não seria alcançado. A atividade essencial é

tanto útil quanto fundamental e, por conta disso, o trabalhador que presta

atividade essencial, sob a análise da subordinação estrutural, pode tanto

prestar atividade-fim quanto atividade-meio.

(FRAGA, 2011, p. 25)

Dito isso, cumpre demonstrar o posicionamento do Poder Judiciário frente ao

tema subordinação estrutural e terceirização do trabalho.

Em decisão, o Il. Ministro Alberto Luiz Bresciani, disse que, ao exercer

atividade-fim da empresa tomadora de serviços, usando de esteio o conceito da

subordinação estrutural, aferiu que essa – subordinação estrutural – deve ser usada

quando o conceito clássico da subordinação se apresentar ineficaz para a tutela dos

direitos trabalhistas.

Assim, com base nisso, reconheceu o vínculo de emprego do empregado para

com a empresa tomadora de serviços. Note:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA -

DESCABIMENTO. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE

TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. 1.1.

'Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a

oferta de telecomunicações', por intermédio de 'transmissão, emissão ou

recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro

70

processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,

sons ou informações de qualquer natureza' (art. 60, 'caput' e § 1º, da Lei nº

9.472/97). 1.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e

manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de

telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresas

concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que

desautoriza a prática da terceirização. 1.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº

8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as

empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se

enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que aproveitados

em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore-

se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do

trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a

denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução

para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta

inócuo. (...). Agravo de instrumento conhecido e desprovido."

(TST - AIRR-4640-38.2008.5.03.0105, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto

Bresciani, DEJT de 05/02/2010)

Noutra decisão semelhante a esta, denota-se que essa linha de entendimento

persiste em entendimento mais recente do TST, o qual, por meio de influência da

noção da subordinação estrutural, reconheceu o vínculo de emprego para os casos de

terceirização ilícita, o que consoante visto no terceiro capítulo do presente estudo, é a

sua conseqüência. Confira o decisório:

RECURSO DE REVISTA. 1. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE. O § 1º do

art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº

9.472/97, autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as

atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os atendentes do

sistema -call center-, eis que aproveitados em atividade essencial para o

funcionamento das empresas. Recurso de revista conhecido e desprovido. 2.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. Decisão

moldada à compreensão das Súmulas 219 e 329 do TST e da OJ 348 da

SBDI-1 não admite recurso de revista, na dicção do art. 896, § 4°, da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

(...)

Por fim, ressalto que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz

da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços,

configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta

como proposta para solucionar os casos em que o conceito clássico de

subordinação apresenta-se inócuo.

Nesse sentir, peço vênia para lançar as observações do eminente Ministro

Maurício Godinho: "Como se sabe, o conceito de subordinação hoje

dominante é o que a compreende como a situação jurídica, derivada do

contrato de emprego, em decorrência da qual o trabalhador acata a direção

laborativa proveniente do empregador. É uma situação jurídica que se

expressa por meio de certa intensidade de ordens oriundas do poder diretivo

empresarial, dirigidas ao empregado.

71

(...)

A readequação conceitual da subordinação - sem perda de consistência das

noções já sedimentadas, é claro -, de modo a melhor adaptar este tipo

jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua o

enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de

destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de

serviços.

Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do

trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de

receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua

dinâmica da organização e funcionamento.

A idéia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento

de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem

demonstrado, dificuldades que exacerbam em face, especialmente, do

fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela

viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho,

como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais

recentes instrumentos desestabilizadores - em especial, a terceirização."

(DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de

Trabalho. Revista LTr, Ano 70, nº 6, junho/2006, pág. 667).

Assim, considerando o quadro fático delineado pela Corte de origem,

segundo o qual fora comprovada a terceirização de atividade-fim, não há que

se cogitar de maltrato aos arts. 25 da Lei nº 8.987/95 e 94 da Lei nº 9.472/97.

Por conseguinte, não prospera a alegação de desrespeito à reserva de

plenário (CF, art. 97) e de contrariedade à Súmula Vinculante n° 10 do STF.

Remanescem incólumes, também, os demais preceitos legais evocados.

De outra face, o enquadramento da Reclamante na categoria dos

trabalhadores em telecomunicações, fazendo jus aos benefícios inerentes,

afigura-se perfeitamente plausível, consentâneo com a realidade fática e a

prova dos autos.

(TST - RR - 95700-37.2009.5.03.0015, Relator Ministro: Alberto Luiz

Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/10/2010, 3ª Turma,

Data de Publicação: DEJT 15/10/2010)

Por sua vez, em decisórios regionais, o TRT, da primeira região, da mesma

forma reconhece a subordinação estrutural como elemento apto a caracterizar o

vínculo de emprego. Na ocasião, afirma que tal noção já se encontra aceita pela

jurisprudência. Veja:

VÍNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE FIM DA TOMADORA.

SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. É possível reconhecer-se uma

subordinação sem a clássica verificação do recebimento de ordens pelo

superior hierárquico, bastando que se demonstre estar o trabalhador inserido

na estrutura do empreendimento. Trata-se da subordinação estrutural ou

reticular, como costuma chamar a doutrina e já aceita pela jurisprudência

trabalhista. O caso dos autos é exatamente este, pois, se há desenvolvimento

de atividade-fim da tomadora pela prestadora de serviços, por certo que está

presente a subordinação estrutural, o que permite reconhecer, com

segurança, a existência do vínculo de emprego.

72

(TRT-1 - RO: 00010726620125010222 RJ, Relator: Patricia Pellegrini

Baptista Da Silva, Data de Julgamento: 30/03/2015, Terceira Turma, Data

de Publicação: 28/04/2015)

Ou seja, percebe-se crescente reconhecimento da jurisprudência quanto à

subordinação estrutural como elemento apto a caracterizar o vínculo de emprego nas

relações de trabalho terceirizadas.

Entretanto, em entendimento recente, o defensor e Ministro do TST, Maurício

Godinho Delgado, também confere incidência da subordinação estrutural como meio

de, por si só, ser elemento capaz de conferir reconhecimento de vínculo de emprego.

Note:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DADOS

FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL

DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO.

PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO

ESTRUTURAL. CORRETORA DE IMÓVEIS. Afastamento das noções de

parassubordinação e de informalidade . Demonstrado no agravo de

instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da

CLT, quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício, dá-se provimento

ao agravo de instrumento, para melhor verificação da indicada violação do

art. 3º da CLT. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE

REVISTA. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO

REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE

EMPREGO. PRESENÇA DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E

SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CORRETORA DE IMÓVEIS.

Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade . O Direito

do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo

jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e

individuais fundamentais do ser humano (art. 7º, CF). Volta-se a construir

uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), erradicando a pobreza e

a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV,

CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do

emprego (art. 1º, IV, art. 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado

de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às

pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do

Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a

parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação

enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão

tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do

tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da

realização , pelo trabalhador , dos objetivos sociais da empresa. Ou pode ser

simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização,

dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente

qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural),

considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de

emprego. No caso concreto, diante dos elementos fáticos expressamente

delineados no acórdão regional, que evidenciam os requisitos previstos no

73

art. 3º da CLT, depreende-se que restou configurado o vínculo empregatício.

Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 20310920125020384, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data

de Julgamento: 16/09/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT

18/09/2015)

No mesmo compasso, o TRT da segunda região da mesma forma utilizou-se

do conceito da subordinação estrutural, como meio de por si só, dar reconhecimento de

vínculo empregatício. Perceba:

MOTOBOY. ENTREGADOR. VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO

EVENTUALIDADE E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. O vínculo de

emprego restou devidamente caracterizado pelos elementos de prova

contidos nos autos, vez que a função de motoboy, desempenhada pelo autor,

estava inserida na estrutura organizacional da reclamada, com subordinação

estrutural e não eventualidade na prestação do serviço. Ante o exposto,

presentes os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de

emprego, nega-se provimento ao recurso patronal no tópico.

(TRT-2 - RO: 00015312220145020432 SP 00015312220145020432 A28,

Relator: MARIA ISABEL CUEVA MORAES, Data de Julgamento:

17/03/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 27/03/2015)

(grifos acrescidos)

De igual forma, o TRT da quarta região, também reconhece da subordinação

estrutural como meio de caracterizar vínculo de emprego nas relações em que a

subordinação jurídica não se amolda ao caso. Note:

VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL.

Considerando que a relação de trabalho ora firmada entre as partes é deveras

sui generis, visto que a contratação dos serviços do trabalhador ocorreu na

roupagem de vínculo de natureza civil-comercial, para a prestação de

serviços a cliente da contratante, uma vez o trabalhador estando subordinado

aos comandos da tomadora e a toda a ordem estrutural da empresa atenua-se

o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de

destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus

serviços. Aplicação da chamada "subordinação estrutural ou reticular" do

trabalhador e a tomadora de serviços.

(TRT-4 - RO: 00007581020105040028 RS 0000758-10.2010.5.04.0028,

Relator: JURACI GALVÃO JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/08/2013, 28ª

Vara do Trabalho de Porto Alegre.)

(grifos acrescidos)

Visto isso, a partir de uma análise do recente entendimento jurisprudencial

aqui percebido, realizada, em contraponto ao que se entende por subordinação

estrutural, vê-se encontro com o pensamento de Cristiano Fraga.

74

Percebe-se a efetiva possibilidade de, através da subordinação estrutural, dar

reconhecimento de vínculo de emprego ao trabalhador que se insere na estrutura e na

dinâmica da empresa para a qual, de alguma forma, fornece a sua força de trabalho.

Note:

Sintetizando o exposto, uma vez não configurada a subordinação clássica,

fundada na sujeição do empregado às ordens diretas do empregador, parte-se

para a análise da existência ou não da subordinação estrutural. Verifica-se, aí,

em suma, se a atividade do trabalhador está inserida na dinâmica da

empresa, se faz parte giro total, o qual faz a organização funcionar e, por

conseguinte, alcançar seus objetivos. Para a teoria da subordinação

estrutural, bastaria isso para que este empregado estivesse sob a proteção de

toda a tutela laboral.

(FRAGA, 2011, p. 23)

Logo, consoante vantajosa lição de Davidson Malacco Ferreira e Maria

Cecília de Moura Lima Jeha, tem-se que a subordinação estrutural desponta como

novo instrumento corretivo dos desvios por ventura decorrentes da terceirização do

trabalho, o que, por conseguinte, traz maior eficácia a tutela desses casos. Veja:

Mediante esse novo conceito - a subordinação estrutural - estariam os

operadores jurídicos mais aparelhados para produzir uma resposta normativa

eficaz aos casos de terceirização em que seja difícil configurar a

subordinação entre empregado e empresa tomadora para constituir esta

última em responsabilidade pelos débitos trabalhistas.

(FERREIRA; MOURA LIMA JEHA; 2010, p. 14)

Em outro vértice, de acordo com as lições trazidas por Cristiano Fraga, a

subordinação estrutural também possui um caráter reparador da precarização dos

direitos trabalhistas, quando na terceirização do trabalho. Veja:

A construção da concepção estruturalista da subordinação tem como objetivo

amparar essa relação entre tomador de serviço e o trabalhador, considerada

precarizada, na medida em que, provando-se a ausência de subordinação

direta, o tomador de serviço nada responde pelos direitos do obreiro, mesmo

tendo se beneficiado da energia de trabalho do empregado e mesmo não mais

podendo devolvê-la. (...)

(FRAGA, 2011, p. 27)

Nessa seara, Davidson Malacco Ferreira e Maria Cecília de Moura Lima Jeha

da mesma forma constroem o seu pensamento ao aduzirem que a subordinação

75

estrutural é um meio eficaz de conferir ao trabalhador terceirizado maior proteção dos

seus direitos.

Apontam igualmente, que a terceirização causa degradação dos direitos

trabalhistas ao dizerem que essa traz ao trabalhador uma condição de hipossuficiencia,

causando-lhe malefícios, o que asseguram ser passivo de correção através dessa nova

modalidade de subordinação – a estrutural. Perceba:

Conforme ao explicitado neste artigo, verifica-se atualmente que, não

obstante os malefícios da terceirização, os quais, na prática, atingem somente

a classe desamparada e hipossuficiente da relação empregatícia - o

empregado - a terceirização tem sido realizada em grande escala na era

capitalista devido às vantagens econômicas.

Ademais, a evolução da terceirização não deve, pela prioridade do lucro nas

empresas, repercutir em desigualdade social e piores condições para a classe

trabalhadora.

(...)

E, por fim, o reconhecimento desse novo modelo – a subordinação estrutural

- muitas vezes, pode ser a única ou a última forma de o trabalhador obter o

pagamento digno pelo seu labor prestado no contexto trabalhista

terceirizante.

(FERREIRA; MOURA LIMA JEHA; 2010, p. 17-18)

Ao fim desse tocante, Cristiano Fraga defende que a subordinação estrutural

vem na tentativa de frear a diminuição da capacidade de proteção do Direito do

Trabalho frente às novas modalidades de produção capitalista.

Da mesma forma, sustenta que essa nova corrente, além de possibilitar o

reconhecimento de vínculo de emprego, pode ter o condão de reduzir as violações dos

direitos trabalhistas que decorrem das novas formas de estruturas empresariais, o que

em outras palavras, pode ser visto como uma nova corrente que visa impedir a

precarização dos direitos trabalhistas. Veja:

A subordinação estrutural reticular parece tentar impedir a redução do

potencial protetivo do Direito do Trabalho ao trabalhador terceirizado que

exerça atividades especializadas para um grupo de empresas – formadas em

grupo econômico ou consórcio de empregadores. Vem também esta nova

corrente com o objetivo de inibir a violação de regras de concorrência

intercapitalista, a qual é efetivada por meio da eliminação, por parte das

empresas tomadoras de serviço, das obrigações relativas aos encargos

trabalhistas decorrentes de uma relação de emprego tradicional, pois o que se

verifica atualmente é que a subordinação jurídica clássica vem se diluindo

com as atuais estruturas empresariais amplamente descentralizadas.

(FRAGA, 2011, p. 29)

76

Assim, em linhas conclusivas, infere-se que o conceito clássico de

subordinação não mais dá conta de proteger os direitos trabalhistas, razão pela qual,

surge a subordinação estrutural como meio de corrigir violações e tentativas de

degradação dos direitos trabalhistas. Note:

É consenso que a clássica concepção da subordinação não é mais suficiente

para responder às diversas formas de prestação de trabalho, bem como que a

reforma do conceito da subordinação é o ponto de partida para a

reestruturação de todo o ordenamento juslaboral. Pode-se concluir que a

visão estrutural da subordinação, ainda que por muitos considerada

insuficiente, é mais benéfica ao trabalhador e, desta forma, estaria baseada

no princípio basilar do Direito do Trabalho, qual seja, o da proteção. No

âmbito do trabalho terceirizado, constata-se que a subordinação estrutural

pode solucionar as tentativas de fraude contra o ordenamento jurídico,

travando a tendência do mercado atual, em que empregadores buscam o

serviço terceirizado e, desta forma, desincumbem-se das obrigações e

encargos trabalhistas.

(FRAGA, 2011, p. 35)

Portanto, em remate a tudo que foi visto, vislumbra-se através das posições

dos doutrinadores, dos instrumentos normativos pertinentes, bem como, pela análise

do entendimento jurisprudencial –, a aceitação da teoria da subordinação estrutural no

âmbito jurídico brasileiro.

De igual modo, vislumbra-se a aceitação da subordinação estrutural como

elemento que gera o reconhecimento de vínculo nas relações de emprego, assim como,

para os casos de terceirizações irregulares.

Por fim, não se pode olvidar da importância da subordinação estrutural na sua

tentativa de atenuar os desvios que a terceirização do trabalho causa ao precarizar os

direitos trabalhistas, o que se traduz por derradeiro, na sensação de maior eficiência

dessa nova corrente doutrinária, o que pode se dizer, se harmoniza perfeitamente com

os objetivos fundamentais do Direito do Trabalho.

77

6. CONCLUSÃO

Dada uma situação de tensão entre a subordinação, da maneira com a qual

comumente tratada, em relação às novas formas de trabalho, surgiu, na doutrina, como

meio de harmonização e de dar maior efetividade à tutela dos direitos trabalhistas, à

chamada subordinação estrutural.

Assim, a subordinação estrutural possui como uma de suas características

marcantes a não obrigatoriedade do empregado receber ordens diretas do empregador,

pois se tem como primordial para a caracterização dessa nova modalidade de

subordinação, que o empregado se encontre dentro da estrutura, da dinâmica, ou, da

organização da empresa para a qual ele presta o seu labor, uma vez que, com isso, ter-

se-á configurada a subordinação daquele empregado em decorrência dele se encontrar

inclinado ao modo de funcionamento da empresa, o que, num novo prisma, pode ser

visto como um meio difuso de ordens do empregador.

Por sua vez, a terceirização do trabalho surge como meio de flexibilização dos

direitos trabalhistas, causando debates acerca de alguns assuntos no Direito do

Trabalho. Vislumbra-se, portanto, uma situação em que passa se a existir uma relação

trilateral de prestação de serviços, havendo, deste modo, a figura do empregado, a

empresa interposta ou terceirizante, a qual detém vínculo de emprego com o

empregado, e, a empresa tomadora de serviços.

Nesta ocasião, em alguns casos pode haver situações em que, por algum

motivo, a terceirização se encontre em desconformidade com o seu regramento

estabelecido, o que pode acarretar, para o trabalhador, na quebra de algum de seus

direitos trabalhistas.

De mesmo modo, vê-se, através da terceirização, a possibilidade de

precarização dos direitos dos trabalhadores quando na tentativa de qualquer

diminuição de quaisquer direitos trabalhistas garantidos aos trabalhadores típicos –

aqueles da clássica relação bilateral.

Com isso, numa análise do reconhecimento da subordinação estrutural no

âmbito jurídico brasileiro, percebe-se o reconhecimento da jurisprudência acerca da

existência e da validade dessa nova corrente doutrinária como teoria apta a corrigir

78

eventuais desvios trabalhistas, dando-lhes assim, o reconhecimento de vínculo de

emprego entre o trabalhador e aquele que, de alguma forma, recebe os seus serviços.

De igual maneira, nos casos de terceirização “irregular”, infere-se o

reconhecimento jurisprudencial da subordinação estrutural como elemento cognitivo

de vínculo empregatício direto entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços

como resultado de uma tentativa de amenizar o desequilibro existente das novas

formas de trabalho existentes no mundo contemporâneo.

Por fim infere-se que a subordinação estrutural igualmente possui o condão de

minimizar os efeitos degradantes que precarizam os direitos trabalhistas nas relações

de terceirização do trabalho, conferindo assim, uma nova forma de se tentar tutelar tais

direitos, tal como proposto pelos fundamentos precípuos do Direito do Trabalho para

as relações típicas de emprego, o que, por conseguinte, traz equilíbrio a essas novas

formas de trabalho que se apresentam em nosso cotidiano.

79

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Documents

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ - tcconline.utp.brtcconline.utp.br/media/tcc/2016/08/A-SUBORDINACAO-ESTRUTURAL.pdf · Segundo lição de Maurício Godinho Delgado, a configuração