UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

SUSANA WILCZAK DA SILVA SIQUEIRA

O PROBLEMA DA “VERDADE” NO PROCESSO PENAL

CURITIBA

2018

SUSANA WILCZAK DA SILVA SIQUEIRA

O PROBLEMA DA “VERDADE” NO PROCESSO PENAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Me. Daniel Surdi de Avelar

CURITIBA

2018

TERMO DE APROVAÇÃO

SUSANA WILCZAK DA SILVA SIQUEIRA

O PROBLEMA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,_______ de ______________ de 2018.

_________________________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná.

Orientador: ________________________________________________

Prof. Dr Me. Daniel Surdi de Avelar

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________________

Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________________

Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

VERDADE

A porta da verdade estava aberta

mas só deixava passar

meia pessoa de cada vez.

Assim não era possível atingir toda a verdade,

porque a meia pessoa que entrava

só conseguia o perfil de meia verdade.

E sua segunda metade

voltava igualmente com meio perfil.

E os meios perfis não coincidiam.

Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.

Chegaram ao lugar luminoso

onde a verdade esplendia os seus fogos.

Era dividida em duas metades

diferentes uma da outra.

Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.

Nenhuma das duas era perfeitamente bela.

E era preciso optar. Cada um optou

conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia.

Carlos Drummond de Andrade

AGRADECIMENTOS

A Deus pelo dom da vida e pela vida que tenho.

Á minha mãe Hilda por ser exemplo de força e mostrar que uma mulher

linda e de origem humilde pode alcançar cargo público federal, obrigada por ser

inspiração e sempre me proporcionar o melhor da vida.

Ao meu pai Amaury (in memoriam), pelo exemplo de honra, ética e bom

humor, por me mostrar que “a verdade liberta”, por me colocar entre os livros

desde a infância, por ser exemplo.

Ao meu irmão Rodrigo, meu contato direto com a minha infância e

companheiro pra vida toda.

Ao meu marido Matheus por acreditar em mim e pela dedicação e amor

por nossa família.

Ao meu filho Guilherme, meu príncipe, meu orgulho e inspiração.

Ao 1º Sargento Faccin, adjunto da assessoria jurídica do Colégio Militar

de Curitiba, por acender a luz no caminho que eu trilhei nesse trabalho, agradeço

o apoio, entusiasmo e orientação.

Ao grande professor Luiz Renato Skroch Andreta por suas aulas

inspiradoras e sermão sobre conduta e ética de um estudante de Direito no

primeiro dia de aula, ao senhor todo meu carinho, respeito e admiração.

Ao meu querido professor Jorge Luis Fayad Nazario pela confiança e

palavras de incentivo.

Ao professor Murilo Henrique Pereira Jorge por trocar ideias sobre a

monografia comigo nos intervalos das aulas de Prática Penal.

Ao professor Jorge de Oliveira Vargas por falar sobre “a busca da

verdade” em uma de suas aulas e sem saber despertou em mim o interesse por

escrever sobre o assunto.

Aos amigos que fazem a vida mais bonita e feliz: Ana Paula Schuster,

Suellen Meireles, Kauan, Acir, João Mário, Ariana, Pâmela, Elisama, Evlin

Gamra, Gislaine, Pedro e Dudinha, Ten Schreiber, Ten Gabriel.

Aos meus sobrinhos Eduardo, Gabriella, Bruno e afilhado Rafael. Aos

meus cunhados Carol e Ale e minha sogra Heloisa por fazer novena, torcer e ser

exemplo de amor para todos nós.

Ao Exército Brasileiro que me acolheu no Colégio Militar de Curitiba, aos

meus alunos pelas alegrias proporcionadas e aos professores colegas da Seção

1 de Ensino (1º ano do Ensino Médio), especialmente ao meu chefe Coronel

Linhares, pela paciência nessa fase turbulenta da minha vida de estudante.

Ao meu orientador professor Daniel Avelar por aceitar esse desafio.

RESUMO

Lenio Luiz Streck é um jurista brasileiro, conhecido principalmente por

seus trabalhos voltados à filosofia do direito e à hermenêutica jurídica e leciona

que: “Há vários modos de dizer as coisas. Uma ilha é um pedaço de terra cercado

por água, mas também pode ser um pedaço de terra que resiste bravamente ao

assédio dos mares.”. Assim é a busca pela verdade, principalmente no tocante

às verdades almejadas através dos caminhos tomados pelo processo penal. Em

algumas situações pensaremos a ter alcançado e nos enganaremos, em outras

ocasiões achamos estar longe da verdade e ela está bem debaixo dos nossos

narizes.

A verdade é que a verdade se apresenta convenientemente do modo que

lhe aprouver: “É comum dizer que o galo canta para saudar a manhã que chega;

mas, quem sabe, ele canta melancolicamente a tristeza pela noite que se esvai.

”, conforme as palavras de Streck citado na obra “O Julgamento de Otelo, o

Mouro de Veneza”.

“A busca pela verdade no processo penal” discorre sobre as formas de

verdade aceitas em âmbito jurídico, os sistemas processuais penais e sobre

alguns casos concretos curiosos onde a sua busca foi definitiva para a resolução

da lide.

Palavras-chave: verdade, formal, material, inquisitório, acusatório, misto,

processo penal.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1 MÉTODOS DE BUSCA DA VERDADE: SISTEMAS

PROCESSUAIS PENAIS .................................................................4

1.1 SISTEMA INQUISITORIAL..........................................................5

1.2 SISTEMA ACUSATÓRIO.............................................................6

1.3 SISTEMA MISTO.........................................................................8

1.4 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.................8

2 CONCEITO E CRITÉRIOS DE VERDADE..................................10

2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL..............................................15

2.1.1 A busca da verdade real (art. 156, I, do CPP) e o Sistema

Processual Penal Brasileiro..........................................................15

2.2 VERDADE MATERIAL..............................................................19

2.3 VERDADE FORMAL..................................................................21

3 DIREITO COMPARADO...............................................................23

3.1 CRIME DE PERJÚRIO E A BUSCA PELA VERDADE..............25

4 O PROBLEMA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL............29

4.1 O CASO GOLEIRO BRUNO: FALTA DE MATERIALIDADE E O

DESAFIO NA BUSCA PELA VERDADE.........................................36

4.2 FALSAS MEMÓRIAS E ACORDO DE LENIÊNCIA NO

PROCESSO DE CONSTRUÇÃO DA VERDADE...........................38

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

1

INTRODUÇÃO

A “verdade” e a procura por ela é um tema bastante estudado por diversos

filósofos e doutrinadores, é tema complexo e enseja decisões judiciais assertivas. Sua

busca é levada em conta principalmente no âmbito do processo penal. Alexandre

Morais da Rosa em sua obra “Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal” afirma

que há vários elementos que compõem um bom jogador ou julgador - no caso do

magistrado, como o conhecimento da lide e das regras do jogo, ou seja, do

procedimento processual para se chegar ao resultado esperado que, analogicamente

a ganhar a partida, é decidir com correção observando precisamente as leis e as

provas dos autos, em busca da verdade.

Para Morais da Rosa1, o Sistema do Processo Penal Brasileiro é misto, no

sentido de ser inquisitório e acusatório, pois guardam características de ambos sendo

o critério identificador a gestão das provas – o melhor meio de se chegar à verdade

dentro do processo:

No Inquisitório o juiz congrega em relação à gestão da prova, funções de iniciativa e de produção, enquanto no Acusatório essa atribuição é dos jogadores, sem que possa promover sua produção. De outra face, no Inquisitório a liberdade do condutor do feito na sua produção é praticamente absoluta, no tempo em que no Acusatório a regulamentação é precisa, evitando que o juiz se aventure num papel que não é seu.

Dessa forma, a maneira como o magistrado trabalhará com a verdade que

produziu para si a partir das provas recebidas e analisadas será definitiva para a

prolação da sentença. A quem investiga o caso ou produz provas aos autos gera uma

sensação de plenitude em relação à verdade no sentido de possuí-la, segundo Morais

da Rosa:

A manifestação paranóica se dá pela certeza do sujeito em possuir a verdade e não qualquer

1 ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Rei dos Livros, 2015.

2

verdade, mas a Verdade Real. Portador da verdade é capaz de pontificar, apresentar a solução para todos os problemas, indicar as causas e as soluções, enfim, postar-se no lugar de Salvador. E a tentação de ocupar esse lugar é permanente, afinal, não seria maravilhoso poder reparar o mundo, reformar as coisas, ajudar as pessoas a andarem no caminho certo e do bem?

Não é objetivo do processo penal selar compromisso com “a verdade”, pois

será deveras incompleta, contingente e dependente de referenciais como tempo,

espaço e lugar, segundo Àvila em sua obra “Falsas Memórias e Sistema Penal: A

Prova Testemunhal em Xeque2.”

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho3, professor titular de Direito Processual

Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, explica sobre o

tema esclarecendo que:

Com “o predomínio da Filosofia da Linguagem sobre a Filosofia da Consciência”, é de se “admitir – em definitivo – a impossibilidade de, a partir de tal relação (sujeito-objeto) chegar-se em uma verdade Toda (e única) e sim tão-só em uma parte dela. A parte (daí a parcialidade que move dita relação, sempre), todavia, não é o Todo e, portanto, é de outra coisa que se trata”.

Rodrigo Régnier Chemim Guimarães4 é Procurador de Justiça do Ministério

Público do Estado do Paraná e professor de diversas universidades de Curitiba e

2 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em

Xeque. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 1.

3 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Inquisitório e o Processo em “O Mercador de

Veneza”. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.); Direito e Psicanálise: Interseções a partir

de “O Mercador de Veneza”, de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 155

4 GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim. Atividade Probatória Complementar do Juiz como

Aplicação da Efetividade do Contraditório e da Ampla Defesa no Novo Processo Penal Brasileiro. Tese apresentada ao como requisito parcial para obtenção do título de Doutor. Doutorado em Direito. Universidade Federal do Paraná -UFPR. Programa de Pós-Graduação em Direito –PPGD. Área de concentração: Direito do Estado. Linha de Pesquisa: Direito, poder e controle. Professor orientador:

3

contribuiu imensamente com suas ideias nessa monografia no sentido de nortear a

definição de “verdade” sob a ótica jurídica. Para ele:

Apostando que o conhecimento se dá através das experiências e respectivas descrições e análises a ciência passa a ser fonte de explicação para todos os fenômenos. Metodologias e sistemas passam a ser importantes para a compreensão das coisas e prega-se um forte discurso de neutralidade da ciência e da obtenção de certezas (de “verdades”) absolutas (com a criação de leis universalmente válidas). O método de descoberta destas “verdades absolutas”, por excelência, passou a ser baseado na experiência e na verificação e demonstração das hipóteses, ou seja, um método causal-explicativo.

Utilizando-me de casos concretos exemplificarei alguns processos de busca da

verdade no processo penal e a sua importância para a construção da sentença. Serão

analisados os sistemas processuais utilizados no Brasil, bem como a atuação do

magistrado na busca pela verdade. E com esse trabalho de conclusão de curso, em

síntese suficiente para este momento a respeito do problema da “verdade” no

processo penal, temos algumas definições e conceitos, a importância da descoberta

ou da busca pela verdade e algumas provocações que desenvolveremos ao longo da

monografia.

4

1 MÉTODOS DE BUSCA DA VERDADE: SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

A busca da verdade no processo penal é necessária e importante pelo bem

que é de sua alçada tutelar como, por exemplo, o direito constitucional de ir e vir.

Como ferramenta dessa busca servimo-nos do sistema processual penal que é o

conjunto ordenado de diretrizes, regras e deveres que regulamentam as relações

jurídicas processuais e procedimentais.

O Brasil passou pelo sistema inquisitorial de produção de provas e atualmente

adota o sistema acusatório. Alguns doutrinadores defendem ser misto o nosso sistema

processual penal enquanto outros são contra essa ideia. A classificação que

atribuímos aos sistemas acompanharam o contexto social de cada época da nossa

história. Conforme Aury Lopes Júnior (2014, p. 37) “A estrutura do processo penal

variou ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou

libertária.”

Ao melhor analisar os sistemas processuais penais buscarei descrever suas

principais características bem como o mecanismo da busca da verdade. Visto que

cada sistema tem suas limitações e possibilidades buscarei descrever qual é o ângulo

de atuação do magistrado na busca pela verdade real dentro de cada sistema.

Sem dúvida a busca pela verdade nos sistemas processuais penais

ocorre de forma distinta. Enquanto no sistema inquisitório o juiz era quem acusava e

ao mesmo tempo julgava produzindo as provas, no sistema acusatório o juiz deve

sentenciar com base nos fatos imputados e nas provas apresentadas no processo, ou

seja, não pode exercer função investigativa. Qual seria o sistema ideal a ser adotado

já que fazer justiça é a atividade-fim do poder judiciário? Se a vida de uma pessoa

pode ser prejudicada com a restrição de sua liberdade por que não pode o magistrado,

dentro das possibilidades, fazer o possível em busca da verdade real?

O juiz não pode de fato investigar o caso porque essa atitude o colocaria como

parte no processo, porém é permitida a realização de diligências relevantes que

poderão auxiliá-lo e influenciar em sua convicção o que reitera a força que o juiz tem

nas decisões, bem como a presença da subjetividade na resolução de conflitos.

Em consulta à jurisprudência, o STF (Supremo Tribunal Federal) já pacificou

que não se pode permitir “que o processo se transforme em um instrumento de

estratégias totalmente divorciado dos seus princípios básicos, que são a busca da

5

verdade real e a aplicação do direito. ” (Passagem da ementa do HC 100754/BA,

Ministro LUIZ FUX, j. em 03/05/2011, Primeira Turma), dessa forma percebemos que

a verdade é parte importante do processo e do seu sucesso.

Fato é que cada doutrinador descreve os sistemas processuais à sua maneira

e de acordo com as suas preferências, e com isso os sistemas estão suscetíveis a

mudanças, além das mudanças histórico-culturais. Os sistemas processuais definem

como será regida a sociedade no que concerne aos julgamentos, como afirma Mauro

Fonseca Andrade5:

seja qual for o sistema adotado por um país, seu processo sempre exercerá a função de promover a paz social, cuja perturbação está intrinsecamente ligada ao que o poder dominante entenda justamente por paz social.

As funções exercidas pelo processo penal e pelos sistemas processuais são

distintas: ao processo penal cabe promover justiça e a ordem, enquanto os sistemas

auxiliam o legislador quando da determinação da política criminal que vigorará em seu

país. Os sistemas processuais são responsáveis por determinar o grau de

imparcialidade do juiz e com isso depreende-se que os sistemas processuais são a

“régua”, a medida da atuação do magistrado em busca da verdade.

1.1 SISTEMA INQUISITORIAL

O Sistema Inquisitorial é oriundo da Santa Inquisição ou Tribunal Eclesiástico

quando o clero investigava e punia hereges da Igreja Católica. Neste sistema quem

reúne as funções de acusar, julgar e defender o réu é o juiz. Dessa maneira o julgador

é o gestor das provas, quem produz e as conduz. O acusado não é considerado um

sujeito de direitos, mas sim mero objeto do processo e os atos não eram públicos

sendo inobservadas as garantias constitucionais de ampla defesa, contraditório,

devido processo legal entre outras.

5 ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princípios reitores. 1ª. Ed. Porto

Alegre: Juruá, 2008.

6

Considerado culpado até que se prove o contrário, o réu era julgado conforme

o próprio subjetivismo do magistrado, que através das provas apenas confirmava uma

ideia pré-concebida, sendo a confissão a principal prova a ser apresentada nos autos.

É defeso ao juiz a produção de provas que confirmem a sua convicção, que construam

a sua verdade. O instituto da delação premiada surge na época da Inquisição quando

os fiéis se confessavam perante às autoridades eclesiásticas e com informações

importantes o clero detinha o poder sobre a comunidade.

Tendo a possibilidade de gerenciar a prova, o juiz possui maiores

oportunidades de alcançar sucesso em sua busca pela verdade real, não importando

o modo como irá fazê-lo e cabendo aqui a famosa frase: “Os fins justificam os meios”

atribuída a Nicolau Maquiavel. Isso porque a atividade-fim jurisdicional é encontrar,

esclarecer ou definir a verdade a fim de dar solução à lide em detrimento de uma

suposta parcialidade já que interferiria de forma direta no processo. O acusado, no

sistema inquisitorial e nas mãos de um juiz inquisidor que tem o escopo de agir de

ofício, torna-se um objeto de verificação e de busca da verdade real.

O professor Jacinto Nelson Miranda Coutinho assim o descreve:

Com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo, tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto de investigação e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual deverá dar contas ao julgador. (COUTINHO, 1998, pág. 166).

Aury Lopes Junior faz a advertência de que “o sistema inquisitório predomina

historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo autoritarismo ou

totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em detrimento dos direitos

individuais” (LOPES JUNIOR, 2010, p. 58)

1.2 SISTEMA ACUSATÓRIO

Seguindo a lógica oposta, é acusatório um sistema que tem como

característica princípios penais de proteção aos direitos humanos que visem a

limitação do poder punitivo do Estado a fim de consolidar o processo como

7

instrumento a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas

(LOPES JR., Aury, 2004). É clara a distinção entre as atividades dos integrantes no

processo no que concerne a acusar e julgar. A produção das provas que trarão a

verdade ao processo penal é de responsabilidade das partes e não do magistrado que

se mantém alheio e imparcial no que se refere à produção de provas, sendo mero

espectador conforme o princípio dispositivo.

A verdade para o juiz no sistema acusatório é apresentada segundo as

impressões, conveniências e necessidades dos interessados que se beneficiam da

ampla defesa e do contraditório para apresentar suas alegações. O juiz pode sustentar

a sentença utilizando as provas apresentadas e seu livre convencimento oferecendo

tratamento igualitário das partes e as mesmas oportunidades, dirimindo ex officio

apenas dúvidas sobre as provas trazidas pelas partes durante o processo, mas nunca

na fase investigatória. Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho o “eixo distintivo entre

o modelo acusatório de processo e o inquisitivo se dá na 'gestão' da prova”

O sistema acusatório é condizente com o Estado Democrático de Direito

diferentemente do sistema inquisitorial, porque existe a “possibilidade de impugnar as

decisões e o duplo grau de jurisdição” (Lopes Júnior 2014, p.39). Para Miranda

Coutinho:

No sistema acusatório, o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade histórica. Entretanto, considerando que a gestão da prova está nas mãos das partes, o juiz dirá, com base exclusivamente nessas provas, o direito a ser aplicado no caso concreto.

O sistema processual penal utilizado no Brasil é o acusatório devido às

características de nosso país em termos de governo democrático e também devido às

garantias dispostas em diversos dispositivos constitucionais, como da tutela

jurisdicional (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do

acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do

tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e

LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93,

IX) e da presunção da inocência (art. 5º, LVII) (CAPEZ, Fernando, 2014).

8

1.3 SISTEMA MISTO

Alguns doutrinadores atribuem ao sistema processual penal brasileiro o caráter

misto, unindo as principais características de cada sistema. Possui duas fases: a

primeira, inquisitória e a segunda, acusatória. Tem origem no Código Napoleônico

(1808). A primeira fase é a da investigação preliminar com caráter inquisitório e

conduzida pelo juiz que colhe provas, indícios e demais informações para que possa,

posteriormente, embasar sua acusação ao juízo competente. O juiz é, portanto, o

gestor das provas. A segunda fase é a judicial, ou processual propriamente dita. O

Ministério Público atua como acusador. Trata-se de uma falsa segunda fase, posto

que, embora haja as demais características de um sistema acusatório, o princípio

unificador ainda reside no juiz como gestor da prova.

Dessa forma teríamos uma fase contendo um juiz inquisidor que buscaria a

verdade com seus próprios meios – na prática seria a fase do inquérito policial em que

o juiz ainda não participa, chamada de fase pré-processual, e outra pública,

acusatória, com direito a defesa e acusação do Ministério Público sendo o magistrado

nesse momento imparcial. Ora, se o juiz não participa na fase pré-processual não

podemos chamar nosso sistema de misto. Para Coutinho (1998, p.167):

Não é preciso grande esforço para entender que não há – e nem pode haver – um princípio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para entendê-lo, faz-se mister observar o fato de que, ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro.

Há uma corrente doutrinária que diz que o sistema processual brasileiro é misto

(Mougenot), observando sua dupla fase: a primeira investigatória, de características

inquisitórias, visto que é pré-processual e uma segunda fase judicial, com

características acusatórias, iniciada após o recebimento da denúncia ou queixa.

1.4 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ

O Princípio do Livre Convencimento do Juiz é pautado na lei e nas provas

constituídas no processo. Esse princípio assegura que o magistrado vá decidir

9

primando por sólida fundamentação e para isso poderá indeferir diligências

meramente protelatórias e buscar provas importantes para a instrução em

homenagem ao Princípio da Verdade Real.

Esse é o ponto nevrálgico sobre a busca da verdade no processo penal, eis

que é tênue a linha entre a liberdade do juiz participar no processo de produção de

provas e manter-se inerte. Ao solicitar diligências tornar-se parcial, na visão de alguns

doutrinadores, e sobre esse assunto explana Barbosa Moreira:

... a convivência de preservar a imparcialidade do juiz (...) Ora, em primeiro lugar, quando o juiz toma a iniciativa de determinar a realização de alguma prova, quando o juiz, por exemplo, ordena uma perícia, não dispondo de bola de cristal, nem sendo futurólogo, não pode, evidentemente, provar, adivinhar qual vai ser o resultado daquela diligência e, portanto, a qual das partes a sua iniciativa em verdade beneficiará.

O juiz, ao solicitar diligências, o faz com a intenção de alcançar a verdade real

através do livre convencimento. O resultado apresentado por um perito pode ser

contestado por uma das partes que solicitará nova perícia, assegurando o

contraditório, a ampla defesa e seguindo o caminho do devido processo legal. Não há

que se falar em prejuízo para alguma das partes uma vez que o intuito é encontrar a

verdade e julgar a lide com correção.

Para uma prestação jurisdicional de qualidade faz-se necessária a atuação do

magistrado de forma ativa, uma vez que omissão não é o mesmo que imparcialidade.

A atuação do juiz perante as provas e o ato de solicitá-las e esclarecê-las colabora

para busca da verdade.

10

2 CONCEITO E CRITÉRIOS DE VERDADE

O conceito de verdade é amplo e de complicada definição. A verdade e sua

busca foi o que levou o homem a filosofar, a pensar, estudar, ou seja, a ser amigo

da sabedoria. Desde sempre a humanidade tenta explicar e definir o que é a

verdade, eis que destaco a máxima: “E conheceis a verdade e ela vos libertará” -

um trecho bíblico (João 8:32) que explica que o homem interessado pelo

conhecimento é um homem livre das amarras da ignorância e ignorar é não querer

enxergar a verdade que reside no outro, não perceber a situação por um outro ponto

de vista, o que no Direito Penal faz sentido, uma vez que a íntima verdade de um

fato pode condenar ou absolver alguém. Dessa forma a verdade é a luz, é fugir da

escuridão da ignorância e buscar o conhecimento.

Um ditado popular muito conhecido é: “A mentira tem pernas curtas “. Será

que o contrário é verdadeiro? Será que a verdade tem pernas longas e por isso

muitas vezes é difícil alcançá-la? Sendo a verdade um conceito relativo podemos

encontrá-la em todos os ângulos observados ou em diversos deles como no

seguinte caso: um professor segura um pedaço de giz, instrumento de trabalho de

sua profissão – isso é uma verdade. Se ele parte o giz em dois pedaços não deixa

de ser giz, até aí não há o que contestar. Então, um aluno procura na internet a

composição química de giz e afirma que esses dois pedaços não passam de

carbonato de cálcio – o que também não é mentira. Já outro aluno pesquisa mais

afundo e descobre que na verdade o produto que o professor segura nas mãos não é

giz, e sim gipsita (sulfato de cálcio), presente até na construção das pirâmides egípcias

e usado pelos professores para escrever na lousa. Apesar de similares são

substâncias diferentes, chamamos de giz o que é, na verdade, gipsita. E se

esmagarmos esses dois pedaços até obtermos um pó de gipsita, não teremos mais o

instrumento de trabalho do professor e isso é outra forma de encarar a verdade,

apenas mudando o estado físico do objeto em questão.

O que pode ser verdade para uma pessoa, pode não ser verdade para outra

e isso vai depender do interesse do agente, do que convém a ele em determinada

situação. Um brocardo romano sobre a verdade esclarece que veritas est indivisa et

quod non est plene verum non este semiplene verum sed plene falsum, ou seja, a

verdade não é possível dividir e o que não é plenamente verdadeiro não é meio

11

verdadeiro, mas sim, plenamente falso. Então não há meias-verdades, somente

verdades inteiras e mentiras inteiras. A verdade, segundo (Barros, pág 22), é a

adequação ou conformidade entre o intelecto e a realidade, sendo o intelecto a

inteligência e a realidade o ser.

Segundo o minidicionário HOUAISS6 verdade é o que está acontecendo de

acordo com o real, exatidão, contrário de falso, procedimento sincero, sem fingimento

e contrário da mentira. Do latim veritate a verdade foi citada por Santo Agostinho7,

teólogo da Igreja Católica que define: Verum est id quod est – a verdade é o que é.

Na literatura alguns personagens mencionaram indagações acerca da verdade como

acontece na obra “João Miguel” da autora Rachel de Queiroz:8 "...não diz que coisa

mais difícil de encontrar no mundo é a verdade?" – Essa busca cheia de dificuldades

como citado no trecho é percebida no judiciário quando ocorre o julgamento do réu.

O processo penal é o ramo do direito público que regula a função do Estado

de julgar as infrações penais e aplicar as penas. Para que seja efetivo e cumpra sua

função social é mister que cada passo seja tomado com responsabilidade, primando

pela justiça e bem-estar da sociedade. Esse cuidado começa pelo julgamento das

lides e formulação das sentenças, buscando a verdade dos fatos através de provas

que são anexadas aos autos e submetidas à análise do juiz, norteada por uma

porção de critérios e princípios. A busca pela verdade é uma das características

que diferencia o processo penal do processo civil.

Diferentemente do que pode acontecer em outros ramos do Direito, nos quais

ao Estado basta os fatos trazidos aos autos pelas partes, no processo penal o Estado

não pode se satisfazer com a realidade formal, mas deve buscar que o ius puniendi -

direito de punir, seja concretizado com a maior eficácia possível.

Na tentativa de definir o que é verdade alguns filósofos e pensadores

escreveram: "A verdade é, ao mesmo tempo, frágil e poderosa. Frágil porque os

6 HOUAISS, Antônio e SALLES, Mauro de. Minidicionário Houaiss da Língua portuguesa – 3ª Ed. rev e aum. - Rio de Janeiro: Objetiva, 2008.

7 ARENDT, H. O conceito de amor em Santo Agostinho. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.

8 QUEIROZ, Raquel. João Miguel. 6ª ed., Rio de Janeiro. Ed. Krech

12

poderes estabelecidos podem destruí-la, assim como mudanças teóricas podem

substituí-la por outra. Poderosa, porque a exigência do verdadeiro é o que dá sentido

à existência humana." (CHAUI, 1995, p. 108). E assim funciona no processo penal

que necessita da prova para demonstrar a realidade dos fatos e não o direito em

questão, já dizia o brocardo: da mihi factum, dabo tibi jus (dei-me o fato que te dou o

direito).

Na concepção grega temos que a verdade advinda do termo alatheia significa

o não oculto, não escondido ou o que é plenamente visível para a razão, então a

verdade está nas próprias coisas. No entendimento latino o termo verdade advém de

veritas que remete a rigor, exatidão. Para Chaui 9“a verdade depende, de um lado, da

veracidade, da memória e acuidade mental de quem fala e, de outro, de que o

enunciado corresponde aos fatos acontecidos da mesma forma que na concepção

grega.” Então deduz-se que o falso ou o verdadeiro não são as coisas ou os fatos,

mas sim os relatos sobre eles. Para Platão a verdade é o próprio saber e para os

sofistas (sábios) só é possível conhecer opiniões subjetivas sobre a realidade, ou seja,

a verdade é uma questão de opinião de persuasão, e a linguagem é mais importante

do que a percepção e o pensamento. (CHINAZZO, 25). Dessa forma o operador do

direito consegue demonstrar a verdade através da oratória em caso de sustentação

oral em tribunal do júri e por meio da escrita nas peças processuais com o escopo de

convencer o magistrado.

Na concepção hebraica a verdade vem do termo emunah que significa

“confiança com isso”, ou seja, só detém a verdade as pessoas as quais podemos

confiar, pois essas pessoas cumprem o que é combinado, são fiéis à palavra, sendo,

portanto, a crença fundada na confiança.

Alegoria filosófica para exemplificar o conceito de verdade é o mito da

caverna, retirado da obra Convite à Filosofia de Marilena Chauí, onde Sócrates

dialoga com Glauco e refletem sobre os ângulos que a verdade nos apresenta de

acordo com a nossa posição, visão social, percepção, interesse e convencimento

pessoal. O enredo relata prisioneiros que se encontram amarrados dentro de uma

9 CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 2. ed. São Paulo: Ática, 1995.

13

habitação subterrânea em forma de caverna onde existe uma pequena entrada para

a luz. Os prisioneiros não podem mover sua cabeça de modo que não há outra

possibilidade se não olhar para frente e desde a infância, criaram-se nessa posição.

Serve-lhes de iluminação um fogo que se queima ao longe, numa eminência, por

detrás deles, entre a fogueira e os prisioneiros, há um caminho ascendente, ao longo

do qual se construiu um pequeno muro no gênero dos tapumes onde passam homens

carregando objetos. A verdade que esses prisioneiros percebem do mundo é a vista

pelas sombras e não há outra, de modo que se lhes soltassem e levassem para fora

da caverna haveria uma aversão imensa à luz e uma possível não aceitação da nova

realidade apresentada.

Assim acontece com as pessoas que não aceitam o ponto de vista alheio: a

verdade do outro é como a luz forte que cega seus olhos, incomoda, não é confortável.

Mais fácil é, para o que ignora a verdade alheia, aceitar a sombra da sua própria

verdade, a impressão rasa de suas próprias ideias. Papel do magistrado no momento

de estudo da lide é tentar desenhar a realidade conforme as verdades apresentadas

na forma de sombras, tais quais as que os prisioneiros percebiam dentro de suas

visões unilaterais enquanto enclausurados na caverna. Cada parte do processo,

testemunha ou réu, apresentará a descrição dos fatos de acordo com as suas próprias

conveniências. Do momento que o homem sai das trevas para entrar em contato com

a luz pela primeira vez, mesmo que ela lhe incomode, até compreender esse novo

mundo que agora se apresenta diante de seus olhos repleto de novas cores, formatos

e nuances é para Platão o momento em que o homem entra em contato com a

verdade.

Sendo “verdade” um conceito amplo e cheio de dificuldades em definir, ilustro

com uma passagem da bíblia que demonstra o quão importante é procurar a verdade,

apesar de obscura:

Então, lhe disse Pilatos: Logo, tu és rei? Respondeu-lhe Jesus: Tu dizes que sou rei. Eu para isso nasci e para isso vim ao mundo, a fim de dar testemunho da verdade. Todo aquele que é da verdade ouve a minha voz. Perguntou-lhe Pilatos: Que é a verdade? Tendo dito isto, voltou aos judeus e lhes disse: Eu não acho nele crime algum. (João 18:37-38.)

14

Observa-se que a verdade absoluta é inatingível e podemos citar como

exemplo o depoimento pessoal nas audiências onde constatamos alto grau de

subjetividade, ou seja, a verdade pode apresentar diferenças sob vários pontos de

vista e interpretações. O conceito de “verdade” é amplo e baseia-se nos fatos e na

realidade; prima em seguir um padrão ou uma origem; em significar o que é real, ou

melhor, possivelmente real dentro de um sistema de avaliação. Para Nietzsche, a

verdade é um ponto de vista, não sendo passiva de definição porque não se pode

alcançar certeza sobre a definição do que ele chama de “oposto da mentira”.

A esse respeito São Tomás de Aquino10, em uma das suas renomadas obras,

SummaTheologica – Quaestiones disputate de veritate, construiu uma importante

linha de raciocínio sobre a verdade:

[...] a verdade lógica ou a verdade do conhecimento (verdade gnosiológica), que corresponde ao sentido fundamental da verdade, não pode existir com total independência da “verdade ontológica” (verdade da coisa, transcendental ou metafísica), segundo a qual deve haver conformidade das coisas com a inteligência, ou seja, as coisas devem ser inteligíveis para que possam ser declaradas verdadeiras.

Nas palavras de Carnelutti sobre a verdade:

A verdade de uma coisa nos foge até que nós não possamos conhecer todas as outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um conhecimento parcial dessa coisa. E quando digo uma coisa, refiro-me, também, a um homem. Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós. Mais tarde isso me serviu para compreender, ou ao menos a tentar compreender, por que Cristo disse: “Eu sou a verdade”.

10 AQUINO, São Tomás de. Summa Theologica – Quaestiones disputate de veritate.

Tradução: Alexandre Corrêa. Porto Alegre: Grasfone, 1980. v.1.

15

2.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

O meio eficaz disponível para iniciar qualquer investigação acerca da verdade

dos fatos é a prova e com ela pretendemos acesso à verdade. No viés jurídico existe

verdade material, formal e real que passaremos a analisar a seguir.

A prova de acordo com Capez11, é a parte mais importante do processo penal,

sendo então os olhos do processo, o alicerce da dinâmica processual. Por isso, para

Nucci12, é relevante o magistrado ficar adstrito às provas obtidas no processo no caso

de verdade formal. Então depreende-se que a prova tem como objetivo não só trazer

a verdade, mas como convencer o juiz dela. Logo, o magistrado julgará conforme uma

certeza da qual ele se convenceu, derivada de uma verdade relativa, mas resultante

de um rigoroso exame probatório.

Iniciaremos pela definição do princípio da verdade real já que é ela que o

magistrado necessita encontrar, ou pelo menos, chegar o mais perto possível. O

princípio da verdade material é também conhecido como princípio da verdade

substancial e corresponde ao juízo de valor retirado das provas materiais, concretas,

as talvez incontestáveis e que o juiz usará para resolver a lide. Essa verdade seria a

ele revelada resultado de uma instrução criminal, visto que para o processo penal não

tem valor o que apenas tem aparência de verdadeiro, é necessária a produção das

provas materiais para concretizar uma certeza no julgamento.

2.1.1 A busca da verdade real (art. 156, I, do CPP) e o Sistema Processual Penal

Brasileiro

A partir da verdade real é que foi criado o Sistema Inquisitório e por ser

entendida como verdade absoluta é que, nas palavras de Aury Lopes13, é sempre

11 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

12 NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2011.

13 LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 297 pp.

16

intolerante e isso autorizaria o “combate a qualquer custo”, legitimando até mesmo a

tortura e a crueldade.

Sobre a verdade real temos disposto no nosso ordenamento jurídico no o art.

156, I, do Código de Processo Penal:

Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I– ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

Esse artigo do Código de Processo Penal dá liberdade ao juiz, de ofício, de

produzir provas em busca da verdade real ou verdade possível. Segundo Sérgio

Marcos de Moraes Pitombo14:

a doutrina dá o nome de princípio da verdade real ou material à regra, em razão da qual o juiz vela pela conformidade da postulação das partes com a verdade real, a ele revelada, pelos resultados da instrução criminal. Mas, acrescenta o que essa verdade de que se cuida não traz a marca da plenitude, e sendo, pois, realizável a aproximação, trata-se da ‘verdade possível’; da verdade, dita processual, ou atingível.

Sobre o inciso II desse mesmo artigo:

II – determinar, no curso de instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

É polêmico o fato de o juiz solicitar a produção de provas antes de iniciada a

ação penal de maneira antecipada por serem consideradas urgentes, observando a

necessidade, adequação e proporcionalidade e também determinar, no curso da

instrução ou antes de proferir a sentença, diligências para dirimir dúvidas sobre pontos

relevantes. Parte da doutrina abomina o ato do juiz produzir provas de ofício, por

14 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. O juiz penal e a pesquisa da verdade real, in:

MARQUES PORTO & MARQUES DA SILVA (orgs.) Processo Penal e Constituição Federal. 1993. São Paulo: Acadêmica, p. 74.

17

considerar que dessa forma a ação penal não será conduzida de maneira imparcial.

Para Marques da Silva15:

Não se pode confundir juiz inquisidor com juiz cumpridor de sua função. O inquisidor busca as provas que lhe convém para ratificar um pré-julgamento já estabelecido em sua mente. O juiz cumpridor de sua função busca toda e qualquer prova não produzida pelas partes para robustecer sua decisão com o máximo de verdade possível.

Para Tourinho Filho16 o juiz tem o dever de investigar a verdade real, ou seja,

de procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou

a infração e em que condições esta se perpetuou, para que se concretize a justiça.

A busca da verdade por meio de um processo judicial penal é limitada, pois há

restrições na lei que não podem ser sobrepostas com o objetivo de alcançar a justiça.

A atuação do juiz certamente deve ser moderada, não ultrapassando os interesses

das partes, quer dizer, o magistrado terá poder de determinar, de ofício, medidas para

dirimir dúvidas sobre qualquer ponto relevante do processo bem como sanar suas

dúvidas quanto às provas a fim de encontrar a verdade. Apesar dos inúmeros

instrumentos processuais dos quais o magistrado pode se valer para a descoberta da

verdade, certo é que a ele não é permitido ultrapassar o limite da legalidade, já que a

apuração de fatos penalmente puníveis sem se submeter a tais limites pode ameaçar

valores protegidos constitucionalmente. Como exemplo podemos destacar a vedação

de provas produzidas ilicitamente o que está previsto no art. 5º, inc. LVI, da CF/88, o

que é uma dessas limitações quando à busca a verdade.

Observando a teoria da relatividade e fazendo um paralelo com o direito

constitucional não é razoável que se considere absoluta a inadmissibilidade das

provas ilícitas vez que não há caráter absoluto de regras e direitos. Seguindo as

teorias do físico Albert Einstein: “não há mais espaço para teorias que têm a pretensão

de serem ‘absolutas’”, nas palavras de Aury Lopes Júnior. Positivado também no

15 SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma processual penal de 2008. São Paulo; Revista dos

Tribunais, 2008, página 190.

16 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

18

Código de Processo Penal em seu art. 157 nos parágrafos 1º e 2º, estabelece a

inadmissibilidade das provas derivadas daquelas ilícitas:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

$ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

$ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Levando em consideração o Princípio dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits

of the Poisonous Tree Doctrine) originária da doutrina norte-americana, igualmente

banidas do processo seriam as provas que decorressem dessa prova ilícita

apresentada. Mesmo sendo o objetivo da atividade jurisdicional promover justiça, não

se pode transpor as leis para alcançá-la. Como demonstram Grinover, Scarance e

Magalhães (citados por Capez, 2014, p. 365)17

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são igualmente banidas do processo.

Dessa maneira observa-se o Princípio da Razoabilidade, também conhecido

como Princípio da Proporcionalidade que funciona como “forte barreira impositiva de

limites ao legislador” (Masson, pág 45). Nas palavras de Paulo Queiroz, citado por

Masson18:” o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição de

excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal”, ou seja, a

17 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

18 MASSON; Cleber: Direito Penal- Parte Geral – Vol 1. Ed.Saraiva

19

desproporção tanto pode dar-se para mais como para menos o que representaria

problema no tocante à omissão do magistrado diante da possibilidade de solicitar,

verificar, analisar e apreciar provas que poderiam resolver a lide. Provas essas que

tendo em vista a relevância do interesse público a ser protegido poderiam ser

admitidas.

A busca da verdade real em consonância com o sistema processual penal

brasileiro dá-se de várias formas. É possível admitir a prova ilícita com a finalidade de

encontrar a verdade objetivando, por exemplo, provar inocência em caso de ser

injustamente acusado de um crime não cometido. Valendo-se do Princípio da

Proporcionalidade pro reo19 é possível livrar-se de uma acusação injusta

apresentando provas ilícitas e assim – de maneira extraordinária, ignora-se o

Princípio da Árvore dos Frutos Envenenados em prol da verdade e da absolvição de

um inocente. Segundo Fernando Capez sobre a teoria da proporcionalidade:

“De acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitido à prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um princípio geral para atender a uma finalidade excepcional justificável).

Em linhas gerais, tal princípio traz como norte o fato de que o julgador, quando

da aplicação da pena e da apuração dos fatos, buscará o que aconteceu no fatídico

dia do cometimento do delito em questão nos autos do processo, ou seja, deve existir

o sentimento de busca do julgador que levará em conta, também, outras fontes de

prova, vez que só assim a verdade real é atingida.

2.2 VERDADE MATERIAL

A verdade material compõe-se de provas tais como os exames periciais e

instrumentos do crime. Aury Lopes Júnior destaca que, no processo penal, se obtém,

19 CAPEZ, Fernando; Curso de processo penal, 2012; p. 370.

20

no máximo, “um alto grau de aparência, de plausibilidade, de que o fato tenha ocorrido

(no passado, sempre um fato histórico) conforme o processo conseguiu apurar”.

Segundo Mougenot20: “A prova é o instrumento usado pelos sujeitos

processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são

deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional.”

A verdade material é por alguns doutrinadores chamada de verdade real e

corresponde a um juízo de valor aduzido de provas produzidas no processo a ele

revelado pelos resultados de uma instrução criminal. Ao processo penal nunca foi

suficiente apenas o que tem aparência de verdadeiro, por isso é valorizada a prova

que mais aproxime o julgador da realidade dos fatos.

Sustenta-se a importância da busca da verdade real utilizando provas

materiais alegando ser esse privilégio do processo penal por tratar de assuntos de

interesse público, porém imprescindíveis e da mesma maneira busca-se pela verdade

nas ações penais privadas.

Marco Antônio de Barros21, assim descreveu o referido princípio:

[...] o princípio da verdade material correspondia à regra em razão da qual o juiz vela pela conformidade da postulação das partes com a verdade real, a ele revelada pelos resultados da instrução criminal. Partindo-se dessa conceituação, entendia-se as partes, no processo penal, achavam-se vinculadas por tal forma à verdade material, que ao juiz, e não a elas, é que incumbia definir, segundo sua convicção, os termos da questão, como deveriam postular-se, e os meios de prova, como haveriam de ser produzidos.

É de conhecimento e concordância de uma vasta gama de doutrinadores que

é por meio da aplicação do Princípio da Verdade Material que o juiz passa a construir

a sua própria verdade e que deve ser produzida levando e consideração depoimentos

coerentes, perícia especializada, documentos apresentados. A verdade material é,

20 MOUGENOT, Edilson. Curso de Processo Penal – 25ª ed. Editora Saraiva.

21 BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2002.

21

então, resultado intelectivo da reprodução plena de um acontecimento. Nesse sentido

Marco Antônio de Barros afirma:

[...] certo é que o princípio da verdade material congrega uma série de questões relativas à busca da verdade, principalmente aquelas que caracterizam a participação interativa do juiz na instrução do processo, tendo em vista os poderes que a própria lei lhe conferiu […]

Com base nessa explanação vamos procurar descobrir se a verdade material

é suficiente para o êxito no processo quanto à prolatação de sentenças justas e para

isso veremos as premissas do princípio da verdade formal.

2.3 VERDADE FORMAL

O Princípio da Verdade Formal está pautado na análise das provas que são

trazidas aos autos pelas partes interessadas não havendo interferência do juiz no

andamento do processo. Nesse caso a verdade construída e trazida aos autos é de

total responsabilidade dos litigantes, não cabendo ao magistrado interferir ou

diligenciar ex officio nos seus meios de produção. Predominante no processo civil, a

aceitação da verdade formal agiliza a resolução do conflito onde os interesses são da

seara privada e os direitos são disponíveis em sua grande totalidade.

O doutrinador Marco Antonio de BARROS22 leciona que, diante da

impossibilidade de alcance da verdade plena em todo processo, o Estado-juiz se

contenta com a verdade produzida pelas partes, abreviando-se a solução dos conflitos

de interesses, sem que tenha que fazer uso de toda sua energia no sentido de apurar

a veracidade dos fatos, o que se pode chamar de verdade judicial. Sendo o conjunto

probatório emergente dos autos do processo não há que se discutir a decisão

proferida no processo.

Como exemplo da verdade formal, a título de ilustração nessa monografia e

para estabelecermos contraponto com a verdade real tão almejada pelo judiciário

22 BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2002.

22

podemos citar a regra da confissão ficta que consiste na recusa da parte a comparecer

em juízo quando do depoimento pessoal ou mesmo comparecendo, a recusa em

depor, disposto no art. 343 §2º, do Código de Processo Civil..

O princípio da verdade formal é também conhecido como Princípio da

Verdade Judicial, ou seja, a reprodução da verdade limita-se às provas trazidas aos

autos.

23

3 DIREITO COMPARADO

No Código Penal brasileiro em seu art. 342 está positivado que: “fazer

afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador,

tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em

juízo arbitral é passível de pena de reclusão de 2 a 4 anos, e multa sendo que o crime

deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o

agente se retrata ou declara a verdade. ” A esse crime damos o nome de falso

testemunho.

O crime de falso testemunho no Brasil não é aplicado ao acusado que não é

obrigado a produzir provas contra si conforme disposição legal. O princípio nemo

tenetur se detegere (o direito de não produzir prova contra si mesmo) está consagrado

pela Constituição Federal, assim como pela legislação internacional, como um direito

mínimo do acusado, sendo de fundamental importância seu cumprimento, pois este é

um direito fundamental do cidadão. Esse princípio também se encontra previsto na

convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto De São José de Costa Rica, que

assegura “o direito de não depor contra si mesma, e não se confessar culpada”.

Nos Estados Unidos o crime de falso testemunho não existe, pois para esse

existe retratação. Nesse país é aplicado o crime de perjúrio que consiste em juramento

falso e estende-se também aos acusados que com as mãos sobre a bíblia não podem

faltar com a verdade.

As formas de expor a verdade em juízo no sistema romano-germânico,

conhecido como Civil Law (direito civil), está codificada no texto de lei. Os crimes estão

previstos nos códigos antecipadamente ao seu acontecimento: “Não há crime sem lei

anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. ” – art. 1º do Código

Penal Brasileiro que define o Princípio da Legalidade - Nullum crimem nulla poena

sine previa lege. Para os casos omissos o judiciário se vale das jurisprudências e

súmulas que são casos semelhantes já julgados e que servem de norte ao juiz. Já o

sistema dos Estados Unidos – Common Law ou direito comum fundamenta-se no

direito puramente jurisprudencial, as leis são pouco consultadas e são levados em

conta os costumes o que chamamos de direito consuetudinário. Segundo o

ordenamento jurídico brasileiro, Código Penal:

24

Art. 206 - A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 207 - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Dessa forma o problema da busca da verdade encontra-se, quando falamos no

direito brasileiro, no que está disposto em lei e na análise dos casos concretos. Já no

Common Law se temos de resolver uma lide com base nas jurisprudências já

existentes, corremos o risco de realizarmos reiteradas injustiças, já que não será

analisado o caso concreto individualmente e não temos plenitude de certeza que os

casos foram resolvidos de maneira idônea, sem a presença de provas ilícitas ou

qualquer procedimento que desabone algum ato processual.

Para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci23 a verdade pode ser omitida,

calada – a pessoa pode se negar a responder perguntas do magistrado e isso é

legítimo em se tratando de réu que como já foi comentado nesse trabalho, não é

obrigado a produzir provas contra si, e podendo, portanto, negar a verdade na

resposta de um questionamento ou algum fato exposto pelo magistrado no momento

do interrogatório.

Consoante ensinamento de Luiz Regis Prado, citado por Nucci:

a reticência não se confunde com o mero silêncio, pois quem silencia a verdade de um fato não o está declarando e, quando o fizer não está enganando a autoridade: O silêncio reticente só constitui falso testemunho quando equivale à expressão de um fato positivo contrário à verdade suscetível de causar erro no processo. Por isso, não constitui falso testemunho a negação em prestar depoimento. Recusar a declarar não é o mesmo que cometer

23 NUCCI, Guilherme de Souza. “Código Penal Comentado”, 11ª edição, pág. 1239/1240,

Editora Revista dos Tribunais.

25

falso testemunho. Este exige antes de tudo um

depoimento.

Já as testemunhas são obrigadas a falar a verdade, segundo o artigo 203 do

Código de Processo Penal: “a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de

dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, [...] explicando sempre as razões

de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se sua credibilidade”.

Com isso toma-se como verdade e prova os depoimentos das testemunhas, sendo

primordiais para a elucidação do fato e composição da sentença. Nesse caso cabe o

crime falso testemunho, segundo Nucci:

É (o compromisso) exatamente a fórmula encontrada pela lei para estabelecer a diferença entre testemunha e outros declarantes, a exemplo da vítima, que podem prestar informações ao juiz, embora sem o dever de dizer a verdade. Ademais, a vítima é convidada pelo juiz a indicar provas e será ouvida para dizer quem presuma ser o autor da infração penal, em posição peculiar [...].60

3.1 CRIME DE PERJÚRIO E A BUSCA PELA VERDADE

A testemunha que negar ou calar a verdade praticará o crime de falso

testemunho que significa jurar em falso ou violar juramento e está previsto no art. 342

do Código Penal: " Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como

testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou

administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral" (redação segundo a lei nº 10.268

de 08 de agosto de 2001).

Como a testemunha presta compromisso legal de falar a verdade em

depoimento, caso ela minta em juízo a pena para esse crime é de reclusão de três

anos e pagamento de multa. Se o crime for cometido mediante suborno ocorrerá

aumento de um sexto a um terço da pena. Na busca pela verdade e para a sua

valorização e colaboração na resolução dos fatos pelos personagens que compõem

a cena do crime excluindo o réu, deixará de ser aplicado o crime de perjúrio às

testemunhas que mentiram em juízo apenas nos casos de arrependimento e

retratação antes da divulgação da sentença. O que importa para o magistrado é que

26

a testemunha e demais tragam ao processo a verdade ou o que mais se aproximar

dela de acordo com as suas possibilidades.

No sistema norte-americano o crime de perjúrio é aplicado também para o réu

que não poderá mentir em seu depoimento, mesmo que com isso ele produza provas

contra si.

Outro direito defeso ao réu brasileiro que está positivado na Constituição

Brasileira no inciso LXIII em seu artigo 5º é o do preso de permanecer em silêncio.

Nesse caso o réu guarda para si a verdade objetiva dos fatos e prefere que o juiz

construa a sua própria verdade subjetiva segundo as provas apresentadas nos autos

ou até mesmo a falta delas apostando no instituto in dubio pro reo – que significa livrar

o réu da culpa na dúvida ou na falta de provas que comprovem a materialidade do fato

ao qual ele está sendo acusado.

Nesse caso o silêncio do réu – a ocultação da verdade, não importará em

confissão, bem como não poderá ser interpretado pela defesa para seu prejuízo.

Conforme Mougenot em Curso de Processo Penal:

As testemunhas têm três obrigações: a) de comparecer b) de prestar compromisso (art. 203 do CPP) e c) de prestar o testemunho do que sabem, ou seja, não podem omitir e não podem mentir (art. 203,III, do CPP e art. 342 do CP). Têm as testemunhas, por outro lado, três direitos: a) o direito a expor completa e coerentemente tudo o que sabem sobre o fato objeto do processo ou a respeito do qual foram chamadas a depor; b) o direito a um tratamento leal e respeitador do devido processo legal; c) o direito à compensação do dia trabalhado, conforme o determinado na lei.

Segundo o previsto no art.203 do Código de Processo Penal, a testemunha

arrolada para prestar depoimento presta compromisso com a verdade sobre o que lhe

for perguntado, promessa essa sob a égide da honra.

No Brasil há um rol taxativo das pessoas que devem prestar obrigatoriamente

compromisso com a verdade e estão elencadas no art. 203 do CPC. Para Mougenot,

pág. 477, a prestação do compromisso com a verdade no que diz respeito à vítima

não constitui elemento do crime de falso testemunho. Para ele o ofendido, sujeito

passivo da infração penal não pode ser equiparado às testemunhas, pois possui, por

motivo óbvio, interesse na condenação da vítima.

27

Na Constituição Federal Brasileira de 1988 no art. 5º, inciso LXIII, está previsto

que uma pessoa ao ser presa será informada sobre seus direitos, os quais o de

permanecer calada, assim como está positivado no Código de Processo Penal em

seu art. 186. Dessa forma no Brasil nenhuma vítima pode ser condenada por crime

de perjúrio que consiste em mentir em juízo. Já às testemunhas não se garante o

mesmo tratamento. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez e

Luiz Flávio Gomes:

Sustentamos ter o réu o direito de mentir em seu interrogatório de mérito. Em primeiro lugar, porque ninguém é obrigado a se auto acusar. Se assim é, para evitar a admissão de culpa, há de afirmar o réu algo que saber ser contrário à verdade. Em segundo lugar, o direito constitucional à ampla defesa não poderia excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito cristalino de fugir à incriminação. Aliás, o que não é vedado pelo ordenamento jurídico é permitido. E se é permitido, torna-se direito[...]. No campo processual penal, quando o réu, para se defender, narra mentiras ao magistrado, sem incriminar ninguém, constitui seu direito de refutar a imputação. O contrário da mentira é a verdade. Por óbvio, o acusado está protegido pelo princípio de que não é obrigado a se auto incriminar, razão pela qual pode declarar o que bem entender ao juiz. É, pois, um direito. (NUCCI, 2014, p.456) A lei processual estabelece ao acusado a possibilidade de confessar, negar, silenciar ou mentir. […] Poderá também mentir, uma vez que não presta compromisso, logo, não há sanção prevista para sua mentira (CAPEZ, 2008, p. 339)

[…] O direito de ficar calado, previsto na Constituição brasileira (CF, art. 5º, inc LXIII), assim como o direito de não declarar ou o direito de não confessar (previstos nos tratados internacionais), não podem ser interpretados restritivamente. Por força do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (que são vinculados e de aplicação direta e imediata CF, art 5º, 1º), onde existe a mesma razão (ratio legis), deve preponderar o mesmo direito. Se a razão de conferir ao réu o direito ao silêncio está no seu direito de não se autoincriminar, onde este último direito der o ar da sua presença (da sua graça), o mesmo direito, ou seja, as mesmas consequências do direito ao silêncio hão de vingar. É nesse raciocínio (lógico e destrutivo que descansa a base constitucional e internacional não só do direito ao silêncio, senão também de todas as (nove) dimensões da não incriminação. Para não se

28

incriminar o réu tem até o direito de mentir, porém, também esse direito tem limite: não pode prejudicar terceiros […] (GOMES, 2010)

Sendo defeso ao réu proteger-se através de seu depoimento mentiroso o

caminho na busca pela verdade no processo fica mais árduo, contudo, como bem

afirma o doutrinador Gomes, o acusado que mentir não pode prejudicar a terceiros,

pois responderá criminalmente por isso.

29

4 O PROBLEMA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL

Definidas as verdades formal, material e real, cabe a discussão sobre o papel

do magistrado na produção das provas no processo penal. Até onde ele pode interferir

sem ferir os princípios constitucionais, mantendo a imparcialidade e acima de tudo

primando pela busca da justiça. Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:

Para compatibilizar a questão da ausência de neutralidade judicial com a busca de uma “melhor verdade”, ou seja, de uma “verdade” menos manipulada e orientada por sentimentos pessoais, visando alcançar algo próximo de uma “resposta correta” – ou adequada – também na interpretação da prova – sem descurar da questão psicanalítica que envolve o processo decisório – busca-se demonstrar como é importante autorizar ao juiz a possibilidade de interferir na produção probatória, ainda que isso se recomende apenas de forma complementar.

O princípio da verdade real, também conhecido como princípio da verdade

material ou da verdade substancial defende que o julgador, ao aplicar a pena e prolatar

a sentença deve preocupar-se em apurar os fatos da maneira mais ampla possível

sobre o ocorrido na cena do crime analisado. É papel do magistrado detectar, procurar

e interessar-se em buscar a verdade através de outras fontes de prova que não as já

apresentadas no processo, já que o fato investigado no processo deve corresponder

ao que aconteceu fora dele, sem mentiras, presunções e revestido de verdade.

Rodrigo Chemim em sua tese “Atividade probatória complementar do juiz como

ampliação da efetividade do contraditório e da ampla defesa no novo processo penal

brasileiro.”, afirma ser o princípio da verdade real pouco aceito na jurisprudência pelo

fato da má interpretação desse princípio pelos juízes e tribunais notadamente quando

o consideram como se equivalesse a uma espécie de autorização à discricionariedade

na valoração probatória, dizendo não ser necessário valorar todas as provas, justificar

todas as opções de preferência probatória ou mesmo analisar todas as teses das

partes.

Chemim discorre sobre o que ocorre na prática no que tange à produção de

provas bem como o devido envolvimento do magistrado. Para a esfera processual

penal, na qual, em regra, predomina a indisponibilidade de interesses, não é suficiente

o que tem a simples aparência de verdadeiro, razão pela qual deve-se procurar

30

introduzir no processo o retrato que mais se aproxime da realidade. Dessa forma a

produção de provas procura reproduzir a realidade dos fatos ocorridos e muitas vezes

não há recursos para trazê-las ao processo o que dificulta muito a investigação e a

busca pela verdade. No curso desse processo de produção de provas e busca pela

verdade cabe ao juiz, segundo a maioria doutrinária e contrariando o Princípio da

Verdade Real, permanecer inerte em caso de dúvida sobre a solução da lide optando

pela absolvição levando em conta o instituto in dubio pro reo.

Há várias decisões favoráveis à liberdade de o magistrado solicitar provas com

o objetivo de atingir a busca da verdade, em homenagem ao Princípio da Verdade

Real. Ressaltado o art. 156 do Código de Processo Penal sobre a possibilidade de o

magistrado ordenar de ofício, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença,

diligências necessárias a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes em relação

ao deslinde da causa, a jurisprudência a seguir ratifica:

HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. JUIZ. DETERMINAÇÃO. DILIGÊNCIAS. PROCESSO PENAL. ART. 156-CPP. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. DESNECESSIDADE. JUNTADA. AUTOS. CONTEÚDO INTEGRAL. DEGRAVAÇÕES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCESSO DEPRAZO. FORMAÇÃO DA CULPA. SUPERVENIÊNCIA. SENTENÇAS CONDENATÓRIA E ABSOLUTÓRIA. PREJUÍZO. APRECIAÇÃO. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Pode o magistrado ordenar, de ofício, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, diligências necessárias afim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes em relação ao deslinde da causa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da verdade real. 2. O e. Supremo Tribunal Federal e esta Corte já cristalizaram entendimento no sentido da desnecessidade de juntada do conteúdo integral das degravações das interceptações telefônicas, bastando que sejam transcritos os excertos indispensáveis ao embasamento da peça acusatória, não havendo falar em ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes. 3. Resta prejudicada a apreciação, por esta Corte, de matéria já analisada por Juízo de cognição mais amplo que a via estreita do writ, com a prolação de

31

sentença. 4. A superveniência de sentença condenatória prejudica o pedido de reconhecimento de excesso de prazo na formação da culpa. 5. Ordem conhecida em parte e, nessa extensão, denegada.(STJ - HC: 95553 SP 2007/0283675-6, Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 13/12/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2012).

A impossibilidade de o juiz atuar segundo o Princípio da Verdade Real

cerceia o direito de defesa, conforme jurisprudência a seguir:

CORREIÇÃO PARCIAL. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA POSTULADA PELA DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHA. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. O objetivo do processo penal é a busca da verdade real (da verdade dos fatos) e, na busca dessa verdade, estão interessados o Ministério Público, a Defesa e o Juiz. No presente caso, o indeferimento de diligência fundamental a elucidação dos fatos vem a cercear a defesa. (grifo meu) CORREIÇÃO PARCIAL PROVIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Correição Parcial Nº 70057088304, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 28/11/2013). (TJ-RS - COR: 70057088304 RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Data de Julgamento: 28/11/2013, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/12/2013).

Nesse caso resta claro que não apenas o magistrado, mas também defesa

e Ministério Público são igualmente interessados pela busca da verdade. Já o

caso a seguir é de uma correição que foi indeferida, pois a imprescindibilidade

da necessidade da oitiva da testemunha não foi comprovada para elucidação

dos fatos, porém é entendimento da Quarta Câmara Criminal que é conferido ao

juiz atuar de forma ativa na formação das provas, para os fins de esclarecer

ponto essencial da questão, conforme palavras da própria jurisprudência que se

confere em:

32

CORREIÇÃO PARCIAL. PROVA ORAL. INDICAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. É conferido ao juiz atuar de forma ativa na formação das provas, para os fins de esclarecer ponto essencial da questão, razão pela qual, se entender necessária a oitiva de testemunha indicada de forma extemporânea, é possível que o faça, na forma do art. 209, do CPP. Todavia, não comprovada a sua imprescindibilidade à elucidação dos fatos, a decisão que a nega não causa inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. CORREIÇÃO INDEFERIDA. (Correição Parcial Nº 70056535735, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 17/10/2013).(TJ-RS - COR: 70056535735 RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 17/10/2013, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/10/2013).

Leciona o professor Aury Lopes que o Estado Democrático de Direito impõe

constitucionalmente proteção ao indivíduo e à sua individualidade que não pode ser

sacrificada em benefício da sociedade e do interesse público caindo por terra a

máxima de que o interesse público deve prevalecer sobre o privado. A verdade real

não justifica, para ele, a produção de provas de ofício, pois não encontra respaldo no

processo constitucional. (LOPES JUNIOR, 2010, p.11)

Conforme lições do Prof. Jacinto Coutinho, o juízo é titularizado por um homem

e que certamente poderá ser influenciável de forma consciente ou inconsciente. Exigir

desse que se invista da função de acusador, produza a prova, colha a prova e

posteriormente julgue sem nenhum tipo de parcialidade seria verdadeiramente uma

inocência. (COUTINHO, 2008)

No entanto, várias são as discussões e possibilidades no que concerne à busca

pela verdade e para isso há várias possibilidades a serem exploradas e umas delas é

que se permita ao juiz complementar a produção de provas e auxiliar as partes na

instrução o que contribuiria para a efetividade dos princípios do contraditório e da

ampla defesa. Se pensarmos o sistema processual penal como um meio de resolução

de problemas sublimando seus métodos inquisitórios e acusatórios podemos perceber

que a busca da verdade é um processo em que deve atuar além das partes

interessadas o magistrado no momento da produção de provas.

Segundo Nucci:

33

O magistrado pode formar a sua convicção (certeza de que a verdade encontra-se em determinados fatos) livremente, ponderando as provas que bem entender, atribuindo-lhes o valor subjetivamente merecido [...]e estruturando seu raciocínio do modo como achar conveniente. A livre apreciação da prova não significa a formação de uma livre convicção. A análise e a ponderação do conjunto probatório são desprendidas de freios e limites subjetivamente impostos, mas a convicção do julgador deve basear-se nas provas coletadas. Em suma, liberdade possui o juiz para examinar e atribuir valores às provas, mas está atrelado a elas no tocante à construção do seu convencimento em relação ao deslinde da causa. E, justamente por isso ,espera-se do magistrado a indispensável fundamentação de sua decisão, expondo as razões pelas quais chegou ao veredicto absolutório ou condenatório, em regra.

Garante-se ao magistrado a liberdade de julgar segunda suas próprias

convicções:

Ela refere-se a não submissão do juiz a interesses públicos, econômicos ou mesmo à vontade da maioria. A legitimidade do juiz não decorre do consenso, tampouco da democracia formal, senão do aspecto substancial da democracia, que o legitima enquanto guardião da eficácia do sistema de garantias da Constituição na tutela do débil submetido ao processo. Também decorre da própria ausência de um sistema de prova tarifada, de modo que todas as provas são relativas, nenhuma delas tem maior prestígio ou valor que as outras [...]. Contudo, essa liberdade não é plena na dimensão jurídico-processual, pois [...] não pode significar liberdade do juiz para substituir a prova por meras conjeturas ou pela sua opinião. [...] A fundamentação das decisões, a partir de fatos provados, refutáveis e de argumentos jurídicos válidos, é um limitador (ainda que não imunizador) dos juízos morais. Esse é um espaço impróprio da subjetividade que sempre estará presente (não existe juiz neutro), mas que o sistema de garantias deve buscar, constantemente, desvelar e limitar. [...]A decisão de um juiz somente é legítima quando calcada na prova produzida no processo. Significa uma limitação ao que está nos autos e que lá tenha regularmente ingressado. Conduz, assim, ao rechaço total do substancialismo e também da admissão e valoração da prova ilícita. Mas não basta estar no processo, é necessário que se revista da qualidade de “ato de prova”, ou seja, aquela colhida na fase processual, com plena observância do princípio da jurisdicionalidade [...]e

34

das garantias do contraditório judicial e da ampla defesa.24

.

A inércia do juiz no processo de instrução não permite o contraditório e a ampla

defesa satisfatória, sendo mister o diálogo com as partes diligenciando e propiciando

meios que iluminem o caminho que o conduzirá à verdade. Isso porque o

convencimento do juiz não pode se dar de maneira antecipada o que deixaria sem

sentido os esforços das partes em produzir provas ao longo do trâmite processual.

Para Rodrigo Chemim: “somente com alguma efetiva participação judicial se mudará

o paradigma da filosofia da consciência para aquele da linguagem, eliminando a má-

recepção jurisprudencial do “livre convencimento” judicial. ” Para o juiz atuar de

maneira idônea a gestão da prova deverá se dar integrada pela função de proibição

de excesso e de proibição de proteção insuficiente, assim o magistrado não atuará de

forma arbitrária.

Nesse sentido o princípio da verdade real que norteia o processo penal é um

direito voltado para a segurança da sociedade e limita a liberdade do indivíduo de

utilizar-se de provas além das formalmente apresentadas nos autos para chegar mais

próximo do real. Essa é a diferença entre a verdade real e a verdade formal, sendo

esta, presente no processo civil. Importante destacar também o princípio da

presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII), que preconiza caber ao Estado provar

a culpabilidade do indivíduo que fora incriminado, pois este é considerado

presumidamente inocente até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

Outrossim, é importante ressaltar que os meios de provas devem seguir o que o

ordenamento jurídico dispõe, sendo vedada a prova ilícita no processo com exceções,

observando o posicionamento que o acolhe em benefício do réu.

Nas palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho em seu artigo “Sistema

acusatório. Cada parte no lugar constitucionalmente demarcado” verificamos

claramente que, para encontrar a verdade, o magistrado deve se valer de meios e a

impossibilidade desses meios torna a decisão no mínimo inconsistente:

24 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8ª ed. Porto Alegre:Lumen Juris, 2011, V.I, p. 537-539

35

Duvidoso, desde sempre, é o acerto da decisão tomada pelas aparências. Esse lugar, sem embargo de iludir a muitos é, na análise estupenda de Lacan, por excelência, o lugar do engodo, da fraude, do engano; como não poderia deixar de ser. A única esperança, diante de tal quadro, é o juiz desconfiar, sempre e sempre, das suas próprias aparências/imagens e, de consequência, das suas decisões, colocando-as à prova até quando não mais for possível, em face do rito e o momento determinado para a sentença porque, teoricamente, nela, poderia encerrar sua atividade judicante no caso concreto.

Nesse sentido, o magistrado buscará pela verdade fazendo uso de todas as

possibilidades e recursos disponíveis, independente do sistema processual adotado

visto que esse possui íntima ligação e interação com o regime de provas.

Em tempo, cabe evidenciar sucintamente, que compete às partes

demonstrarem ao juiz a verdade, os quais não correspondem, necessariamente, à

verdade real dos fatos. A verdade é a conformidade da noção ideológica com a

realidade; a certeza é a crença nessa conformidade, provocando um estado subjetivo

do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença não corresponda à verdade

objetiva.(MALATESTA,2004)25 Dessa forma, o intuito da parte, no processo, não é o

de mostrar a verdade objetiva ou real dos fatos, mas sim o de construir, no espírito no

magistrado, a certeza de que a verdade corresponde aos fatos por ela alegados, tendo

em vista que “existem apenas verdades relativas, dentro e fora do processo, porque

qualquer situação cognitiva é, de algum modo, caracterizada pelos limites que dizem

respeito aos 13 meios que possam ser empregados para estabelecer a verdade”.26

Lopes Júnior, destaca:

Em suma, sob qualquer ângulo que se analise a questão, o que se vê é um labirinto de subjetividade e de contaminações que não permite atribuir ao processo a função de, através da sentença, revelar a “verdade” (nem real, nem processual, pois o problema está na “verdade”). [...] O crime sempre é passado, logo, história, fantasia, imaginação. Depende, acima de tudo, da memória. Logo, existe um obstáculo temporal insuperável para a verdade:

25 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad.: Paolo

Capitanio. Campinas: Bookseller, 2004, p.24.

26 TARUFFO, Michele. La prova deifatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992, p.08.

36

o fato de o crime ser sempre passado e depender da presentificação dos signos do passado, da memória, da fantasia e da imaginação. [...] Importa é considerar que a “verdade” é contingencial e não fundante. O juiz, na sentença, constrói – pela via do contraditório – a “sua” história do delito, elegendo os significados que lhe parecem válidos, dando uma demonstração inequívoca de crença. O resultado final nem sempre é (e não precisa ser) a “verdade”, mas sim o resultado do seu convencimento [...]. O determinante é convencer o juiz. [...] A verdade, assim, é contingencial e a legitimação da decisão se dá através da estrita observância do contraditório e das regras do devido processo.

Nesse sentido, as provas admitidas no processo penal integram os modos de

construção do convencimento do julgador, hábeis a formar sua convicção e a tornar

legítima a sentença. São elementos legais, idôneos e que visam a assegurar os

direitos fundamentais constitucionais especialmente o direito ao devido processo

legal. Na sequência segue alguns fatos curiosos sobre a busca da verdade no

processo penal.

4.1 O CASO GOLEIRO BRUNO: FALTA DE MATERIALIDADE E O

DESAFIO NA BUSCA PELA VERDADE

Um caso que ficou muito famoso e gerou polêmica por suas particularidades foi

o suposto assassinato da moça Eliza Samúdio, que desapareceu em 4 de junho de

2010, pelo goleiro Bruno do Clube de regatas Flamengo. O desafio pela busca da

verdade aos que atuaram nesse caso deu-se passo a passo a cada pista que surgia

do paradeiro da vítima desaparecida.

Segundo o portal de notícias O Globo, o goleiro Bruno foi condenado por ter

sido considerado o mandante do crime que nunca se confirmou através de provas

materiais, pois, o corpo de Eliza Samúdio nunca foi encontrado. Para condenar o

goleiro foram usadas provas testemunhais e indícios na construção da verdade que

culminou na sua prisão. A polícia iniciou o processo de investigação quando

Wemerson Marques, conhecido como Coxinha, confessou ter recebido o filho da

vítima que à época tinha apenas 4 meses que foi entregue por Dayanne e que em

seguida entregou a uma terceira pessoa. Vestígios de sangue foram encontrados no

carro, devido às coronhadas que Eliza Samúdio teria levado na cabeça. O sangue

37

estava no assoalho do automóvel e também no porta-malas e foram comprovados por

peritos que se tratava do sangue da vítima desaparecida. Testemunhas afirmam que

os óculos e sandálias encontrados no carro eram da jovem.

Um motorista de ônibus do Rio testemunhou afirmando que um adolescente de

17 anos à época dos fatos, Jorge Lisboa Rosa, teria participado do suposto

assassinato, juntamente com “Macarrão” – tido como o melhor amigo de Bruno, que

entregou Eliza ferida ao “Bola”, ex-policial que sumiria com o corpo. O adolescente

testemunhou ao juiz que “Bola” entregou à cães da raça Rotweiler que cuidavam da

fazenda de propriedade do acusado, pedaços do corpo de Eliza Samúdio para que

esses devorassem.

No processo de construção da verdade foram utilizados depoimentos e indícios

como sangue e roupas, acessórios da vítima. O corpo de Eliza não foi encontrado e o

caso foi julgado com base principalmente no depoimento das testemunhas que

prestaram compromisso com a verdade (art. 342 do Código Penal) e por isso o que

elas relataram é dado como verdadeiro e considerado como prova nos autos. Não

podemos ignorar que a verdade foi construída apenas se valendo de provas

testemunhais, já que não há nos autos prova material que comprove autoria do crime,

tampouco que foi o goleiro Bruno mandante ou mesmo autor do assassinato.

É compreensível que haja insegurança quanto à verdade dos fatos, pois

ocorreram diversas mudanças nos depoimentos e as pessoas alegavam que estavam

sendo torturadas e obrigadas a inventar fatos que não ocorreram como por exemplo

no caso de Jorge Rosa. Segundo o site do jornal Último Segundo27 o rapaz mudou a

versão dos seus depoimentos anteriores alegando que havia sofrido tortura e pediu

perdão à testemunha “Bola” por tê-lo acusado de jogar os pedaços do corpo da vítima

aos cães. E não foi só Jorge Rosa que mudou o seu depoimento. O mesmo aconteceu

com Sérgio Rosa Sales que é primo do goleiro Bruno e da mesma forma falou que foi

torturado chegando a negar suas confissões. Disse que confirmava a presença de

Eliza no sítio, assim como os horários e datas do transporte da jovem para o suposto

local de execução. Ele ainda forneceu os nomes de pessoas envolvidas. Sales seria

o sexto réu no júri, mas foi assassinado no dia 22 de agosto.

27 Último Segundo - iG @ http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/crimes/caso-goleiro-bruno/n1596994924078.html

38

O breve relato desse crime que abalou o Brasil à época nos permite analisar

vários fatores sobre a busca da verdade no processo penal e o trabalho do juiz nessa

procura, seus limites de atuação e as formas como as verdades e inverdades se

apresentam.

4.2 FALSAS MEMÓRIAS E ACORDO DE LENIÊNCIA NO PROCESSO

DE CONSTRUÇÃO DA VERDADE

Conceitua-se memória a aquisição seja de uma recordação, lembrança ou

recuperação de algum acontecimento, a formação, a conservação e a evocação de

informações na mente humana. O acervo das memórias de cada um é o que nos

converte em indivíduos (IZQUIERDO, 2002), é o que constitui nossa identidade e

possibilita nossa comunicação. A memória está na origem de todo o ato cognitivo. 28

Visto que somos seres humanos e, portanto, falhos, não podemos garantir que

nossas memórias gravem um acontecimento com tal precisão que não se perca ao

longo de um lapso temporal dilatado. Não é à toa que o Processo Penal trabalha com

a prescrição e a decadência. A verdade real dos fatos fica perdida se não anotada e

trabalhada em tempo. A busca pela verdade torna-se cada vez mais complicada a

medida que o tempo vai passando. Com precisão, Lopes Júnior esclarece:

As falsas memórias diferenciam-se (sic) da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação.29 Ambos são perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memórias são mais graves, pois a testemunha ou a vítima desliza no imaginário sem consciência disso. Daí por que é mais difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente prejudiciais ao processo.

28 IZQUIERDO, Iván. Memória. Porto Alegre: Artmed, 2002.

29 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.8ª ed. Porto Alegre: Lumen Juris, 2011, V.I, p. 658.

39

Não se pode afirmar que o sujeito mentiu se passou muito tempo depois do

acontecido, pois não é possível lembrar por exemplo se o bandido correu para a

esquerda ou para a direita, se ele vestia uma camiseta azul por baixo do casaco, se

estava frio ou calor. Esses detalhes são claros e fáceis de lembrar quando o crime é

contemporâneo à data do inquérito quando das oitivas de testemunhas. No mesmo

sentido, Di Gesu sustenta:

O ideal seria poder trazer aos autos, através da reconstrução da pequena história do delito, aquilo que realmente ocorreu. Contudo, a atividade retrospectiva ou recognitiva não é tarefa fácil e simples, na medida em que envolve uma série de fatores complexos, dependendo, na grande maioria das vezes, da memória, da emoção, da formação de falsas lembranças, entre outros fatores, daqueles que depõem30

Valendo-se da memória, no processo penal brasileiro aplica-se também o

acordo de Leniência conhecido como “Delação Premiada”, regulamentada pela Lei

9807/99 a qual concebe benefícios como redução de pena aos acusados e até

mesmo sua extinção. A participação deve ser voluntária e consiste em confessar seu

próprio delito ou ajudar ativamente na investigação. Como nem sempre essa ajuda

consistirá em delação o termo mais correto é “colaboração premiada”.

Percebe-se no acordo de leniência o que acontece no Dilema do

Prisioneiro formulado por Merrill Flood e Melvin Dresher enquanto trabalhavam

na RAND em 1950. Na obra Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal, Alexandre

Morais da Rosa discorre sobre a compreensão da Teoria dos Jogos e como ela pode

nos auxiliar a compreender as recompensas dos agentes processuais e faz referência ao

“Dilema do Prisioneiro” e como ele pode contribuir no processo de busca da verdade. O

dilema consiste no seguinte:

Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre 10 anos de sentença. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos traírem o comparsa, cada um

30 DI GESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memórias. Porto Alegre: Lumen Juris, 2010, p.68

40

leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da decisão do outro. A questão que o dilema propõe é: o que vai acontecer? Como o prisioneiro vai reagir?

No inquérito policial o objetivo é encontrar/apurar a verdade não importando a

quem essa verdade “vai doer”. Com o acordo de leniência o que ocorre é a

negociação: o acusado entrega uma verdade e em troca sua pena é amenizada como

já foi mencionado acima. Nas palavras de Morais da Rosa:

De alguma maneira o jogo processual penal dá ordem parcial ao caos, estipulando o local do jogo, seus limites, regras, jogadores e julgadores. Daí seu efeito cativante. Para ser um bom jogador não basta somente conhecer as regras processuais. É preciso ter habilidade, inteligência, ritmo, harmonia, capacidade de improviso e fair play. Ao se assumir a função de jogador ou julgador, no jogo processual penal, acontece a criação de ambiente apartado das preferências pessoais. Utilizam-se máscaras e lugares diferenciados, para os quais a estética e a performance roubam a cena. É uma maneira diferenciada de compreensão.

Com a brilhante colocação de Morais da Rosa sobre a Teoria dos jogos

aplicada ao processo penal, percebemos que a busca da verdade é um problema a

ser solucionado no cotidiano jurisdicional, e como dizia meu velho pai, Amaury Braga

da Silva31: “Deve-se matar um leão um por dia.”

31 Amaury Braga da Silva foi redator publicitário nas agências Herald, Artplan e J.W. Thompson, medalha de ouro, prata e bronze no Prêmio Colunistas regional quando veio para Curitiba em 1977. Recebeu da Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil a distinção “Altamente recomendável para jovens” com a obra “Um Camelo no Último Andar” que foi selecionado para a Mostra do Livro Brasileiro da 20º Fiera del libro per ragazzi de Bolonha, Itália. Autor de diversas obras literárias premiadas. Meu pai.

41

CONCLUSÃO

Em poucas linhas, ao longo dessa monografia, passeamos pelos sistemas

processuais penais e discorremos sobre as formas as quais a verdade se apresenta,

sendo sua busca um problema de difícil solução. No direito penal processual

brasileiro não vigora o princípio da verdade material ou real, mas sim, o princípio da

busca da verdade, uma vez que não alcançaremos a verdade absoluta, mas sim,

uma verdade que se acredita ser o que aconteceu.

O magistrado pode produzir provas de ofício na fase processual, devendo ser

a sua atuação apenas subsidiária e, por que não dizer, complementar. A atuação do

juiz é, portanto, limitada devido a essas vedações legais que necessitam ser

respeitadas.

Então, conclui-se com esse estudo e com o ensinamento de Salah Khaled que

a busca da verdade real no processo é retrocesso ao processo penal do inimigo

onde reinava o sistema inquisitivo, uma vez que, na prática, o juiz em dúvida é

obrigado a absolver e assim não justifica ir atrás da prova. Caso ele o faça já decidiu

antes mesmo de apreciar os argumentos e as provas do processo, com tendência a

condenar, rompendo com o processo democrático, entendendo que solicitar provas

de ofício fere as premissas do sistema acusatório.

42

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