Vieira Justica Eleitoral Ativismo

8/19/2019 Vieira Justica Eleitoral Ativismo

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JUSTIÇA ELEITORAL E ATIVISMO JUDICIAL

PATRÍCIO JORGE LOBO VIEIRA

O autor éJuiz de Direito do TJ/RN Titular da 1.

a

Vara de Família da Comarca de Mosso

ró exercendo a Jurisdição Eleitoral na 60a Zona; pós graduado em Direito Eleitoral e pela

Escola da Magistratura Trabalhista da 13.a Região; ex Coordenador de Jurisprudência e de

Pessoal e ex Assessor do TRE PB; autor de artigos jurídicos publicados em Repositórios ofi

ciais de Tribunais Eleitorais Trabalhistas e Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte.

E mail: [email protected]

Sumário Resumo. Introdução. Considerações Específicas Acerca da Justiça Eleitoral. Poder

Normativo da Justiça Eleitoral. Ativismo Judicial. Justiça Eleitoral e Ativismo. Comentários

Finais. Referências.

Resumo A inércia dos Poderes Executivo e Legislativo gerou a adoção de posturas

mais ativas no âmbito do Poder Judiciário objetivando se implementar maior efeti

vidade aos princípios e normas constitucionais. Discussões doutrinárias e jurispru

denciais estão a fomentar ambiente de elogios e críticas ao denominado ativismo ju

dicial. Nesse cenário emerge a Justiça Eleitoral Brasileira como órgão do Judiciário

imbuído da missão de velar por um processo eleitoral rápido e limpo. O núcleo do

trabalho vincula se à atuação da Justiça Especializada através do seu poder norma

tivo traçando se os parâmetros delineados no respeitante à fidelidade partidária

bem como contornos alusivos à máxima efetividade da probidade e moralidade no

exercício do mandato eletivo discorrendo se acerca da novel Lei Complementar n.

o

135/2010 e defendendo se a aplicação da inelegibilidade independente do trânsito

em julgado.

Palavras chaveAtivismo judicial. Justiça Eleitoral. Poder Normativo. Probidade e

Moralidade. Inelegibilidade.

Introdução

Inúmeras decisões judiciais e reclamos populares hodiernamente estão a gerar discussões e

debates no meio doutrinário nos tribunais no âmbito da sociedade civil e meios de comunica

ção relativamente a uma posição mais ativa do Poder Judiciário trazendo se à baila incremen

tos atinentes ao denominado ativismo judicial.

Alguns decisórios estão a fomentar um ambiente de elogios por setores da sociedade e ao

mesmo tempo críticas diante da postura ativa de alguns magistrados recebendo até mesmo

ataques de demais Poderes da República a exemplo do Executivo e do Legislativo.

Na realidade todo o cenário por meio do qual são travados referidos embates avulta da pró

pria Constituição Federal ao consagrar o princípio da indeclinabilidade da jurisdição e sólidos

postulados a exemplo da soberania popular e legitimidade do processo eleitoral.

Nesse quadrante encontra se presente a Justiça Eleitoral como ramo do Poder Judiciário

que cuida do processo eleitoral objetivando atuar eficazmente com o fito de assegurar o pleno

exercício do voto e legitimação popular preservando a sociedade de qualquer ato atentatório à

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dignidade do processo eleitoral, visando proteger a probidade administrativa e a moralidade

no exercício do mandato.

Como paradigma, apresenta-se-nos a decisão atinente à fidelidade partidária, com

lineamentos ratificados pela Excelsa Corte, bem como reclamos populares a instigar

discussões e pensamentos atinentes ao alijamento de candidatos a cargos eletivos que

tenham contra si condenações judiciais decorrentes de crimes de maior gravidade e

improbidade administrativa, com defesas no campo da inelegibilidade independente

de trânsito em julgado, objeto de projeto de iniciativa popular almejando alterar a Lei

Complementar n.O 64/90 e que emergiu de iniciativas da Igreja Católica CNBB , de

Movimentos de Combate a Corrupção, Associações da Magistratura, Ministério Públi-

co, OAB, sindicatos, conselhos federais de categorias profissionais, setores da sociedade

civil organizada e cidadãos em geral, culminando-se com a aprovação e sanção da re-

centíssima LC n.O 135/2010.

onsiderações específicas acerca da Justiça leitoral

A Justiça Eleitoral apresenta-se como Órgão Judiciário peculiar, com uma composição diversi-

ficada, formada por Magistrados com mandatos temporários, oriundos da Justiça Comum e da

Advocacia, exercendo, além da função jurisdicional, peculiares funções administrativas.

A competência da Justiça Eleitoral alcança os atos e fatos relacionados às eleições, desde o

alistamento eleitoral, atos preparatórios, campanha e a propaganda eleitoral, incluindo a or-

ganização administrativa do pleito, o registro das candidaturas, a votação, as impugnações, os

cancelamentos e outros, cessando com a diplomação dos eleitos e o julgamento dos recursos

interpostos. Incumbe à Justiça Eleitoral a garantia da seriedade do processo eleitoral, organi-

zando as eleições, combatendo abusos e fraudes eleitorais, julgando crimes eleitorais e atuando

administrativamente com base no poder de polícia e através do seu poder normativo.

A base legal das competências da Justiça Eleitoral encontra-se no Código Eleitoral, na Lei

das Eleições Lei n. 9.504/97 , na Lei Complementar n.O64/90 e Resoluções do Tribunal Su-

perior Eleitoral.

Interessante que a Justiça Eleitoral, no contexto do processo eleitoral, atua de maneira peculiar e

especialíssima,no mais dasvezes,agindo com função mais administrativa que jurisdicional, adotando

medidas que realmente assegurema liberdade de voto e a lisurada escolha dos eleitos.

Poder normativo da Justiça Leitoral

No cenário instigante acerca da competência da Justiça Eleitoral, avulta a sua interessante fun-

ção regulamentar, da alçada do Tribunal Superior Eleitoral, traduzida na edição de atos norma-

tivos de caráter genérico sobre matéria eleitoral, na forma de instruções normativas, consoante

previsto no art. 23, IX, do Código Eleitoral, no art. 61 da Lei n. 9.096/95 Lei dos Partidos

Políticos e no art. 105 da Lei n. 9.504/97 Lei das Eleições , que se materializam nas denomi-

nadas Resoluções.

No exercício desse poder não há atividade jurisdicional, mas atuação regulamentar, mas

dotada da peculiaridade atinente ao status de lei ordinária federal, com possibilidade de recur-

so especial ou mandado de segurança em virtude de ofensa aos seus regramentos, devendo os

Tribunais e Juízos inferiores lhes dar fiel cumprimento, porquanto se configuram como atos

normativos legítimos, de caráter genérico.

Consoante prelecionam Ana Eloise de Carvalho Flôres e Rosana Spiller Fernandes, a Justiça

Eleitoral no Brasil tem uma forma peculiar de funcionamento, na medida em que, a par de sua

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competência jurisdicional, tem uma ação administrativa bastante ativa, com especial destaque

para a regulamentação do processo eleitoral, por meio da edição de instruções com força de lei

geral e disciplinadora. E à Justiça Eleitoral incumbe a regulamentação das leis vinculadas ao

processo eleitoral, dando-lhes maior relevo, permitindo melhor compatibilização com o siste-

ma legal de acesso ao poder.

Discorrendo acerca do dilema acerca do poder normativo da Justiça Eleitoral, Torquato

Jardim (1998, p. 46-47, apud Ana Eloise e Rosana Fernandesl ) esclarece que esse exercício de

poder regulamentar tem por limite óbvio a Constituição, o que nela conste expressamente, o

que ela contenha implicitamente e o que dela derive necessariamente conforme a natureza da

res publica eleitoral. Acrescenta, ainda, o renomado professor, que não seria da natureza do

Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, em que lhe incumbe limitar juridica-

mente o poder político, que inexistisse norma geral plena que lhe afirmasse jurisdição onde e

naquilo sobre o que o poder político, intencionalmente ou não, tenha se omitido ou legislado

con tradi toriamen te.

Advertem as Analistas Judiciárias Ana Eloise e Rosana Spiller, em bem elaborado estudo,

que o poder normativo da Justiça Eleitoral encontra limites, sujeitando-se o Órgão regulamen-

tador aos mesmos princípios do legislador comum, não se olvidando do disposto no art. 5.°,

inciso

da Magna Carta, uma vez que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo

senão em virtude de lei, não se podendo, através das instruções, criar direitos e obrigações não

previstas em lei, inovando a ordem jurídica.

E continuam: devem tais atos normativos, conforme ensina Marcos Ramayana (2004, p.

76), situar-se secundum e praeter legem, sob pena de invalidação, sendo cabível, portanto, 1)

controle pelos partidos políticos e pelo Ministério Público, sempre que verificada uma extensão

demasiada na regulamentação ou detectado que a instrução foi editada contra legem; 2) ajuiza-

mento de mandado de injunção (art. 50, LXXI, CF), quando se quedar silente o órgão regula-

mentador sobre determinada matéria eleitoral; e, ainda, 3) controle jurisdicional por meio de

mandado de segurança, se alguma resolução, por exemplo, atingir efeitos danosos concretos .

Alguns estudiosos, a exemplo de Rafael da Silveira Petraciolli2, atacam o excesso dessa nor-

matividade eleitoral, a ponto de tacharem a Corte Superior Eleitoral de pequeno Leviatâ, com

a escusa da analogia, dada a concentração de poderes de todas as esferas - executiva, legislativa

e judiciária, quando o TSE, ao baixar as suas Instruções, restringe direitos ou causa lesão ou

dano não previsto em lei, a exemplo do art. 40 da Resolução TSE n. 16.402/1990, que criou

uma figura penal sem amparo legal; a Resolução TSE n. 20.993/2002, que estabeleceu a cha-

mada verticalização das coligações, a partir de uma ampliação do conceito de circunscrição

do pleito; a Resolução TSE n. 21.702/2004, que reduziu o número de vereadores, a partir

de uma decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário, ou seja, sem

efeito erga omnes; o art. 70 da Resolução TSE n. 21.576/2004, que impôs a pena de multa

prevista no art. 33, § 30, da Lei n. 9.504/1997

-

aplicável somente quando a pesquisa eleitoral

não é registrada - ao responsável pela divulgação de pesquisa incompleta; e a Resolução TSE

n. 21.823/2004, que, mesmo não sendo normativa, ampliou o conceito de quitação eleitoral,

prevendo restrições relativas à inelegibilidade, que produzem efeitos imediatos no exercício dos

atos da vida civil do eleitor. Recentemente, atacam alguns autores, por ocasião da apreciação da

1. FERNANDES, R. S.; FLORES, A. E. de c.. Disponível em: .Acesso em: 10 06 2010

2. Disponível em:. Acesso em: 05.06.2010.

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Lei n. 11.300/2006, o Tribunal Superior Eleitoral extrapolou - e bastante - a sua competência

normativa, já que, inclusive, decretou a inconstitucionalidade de norma federal em mero pro-

cedimento administrativo visando à regulamentação da lei.

Malgrado as divergentes opiniões, certo é que o poder normativo imanente à Justiça Eleito-

ral é uma realidade, inclusive reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em vários julgados,

a exemplo da deliberação nas ADIN s 2626/DF e 3999/DF, constituindo importante instru-

mento a melhor permitir a fiscalização do processo eleitoral, servindo de ferramenta indecliná-

vel no aperfeiçoamento alusivo à organização e disciplina das eleições, sobremodo preenchendo

lacunas e normas de interpretação duvidosa estampadas no aparelho legislativo. Logicamente,

eventuais excessos poderão ser combatidos na via legal própria.

tivismo judici l

Atualmente, diante da inércia de órgãos que integram a estrutura de outros Poderes da Repú-

blica, emergiu-se uma posição mais ativa do Poder Judiciário, trazendo-se à baila incrementos

atinentes ao denominado ativismo judicial. Alguns decisórios estão a fomentar um ambiente

de elogios por setores da sociedade, e, ao mesmo tempo, críticas, diante da postura ativa de

alguns magistrados, recebendo até mesmo ataques de demais Poderes da República, a exemplo

do Executivo e do Legislativo.

Na realidade, todo o cenário por meio do qual são travados referidos embates avulta da própria

Constituição Federal, ao consagrar o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, não podendo a lei

excluirda apreciaçãodo Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Nesta senda, o legisladorcons-

tituinte, ao adotar uma Constituição detalhista, prevendo regulamentação de milhares de assuntos

com prisma constitucional, nada obstante a independência dos PoderesConstituídos, dotou o Poder

Judiciário de especialrelevo, no sentido de preservação dos freios e contrapesos, decidindo, quando

provocado, até mesmo contra atos dos demais Poderes,no ãmbito da sua missão de velare fazercum-

prir com os preceitos sufragadosna Norma Ápice.

Decerto, com o fenômeno da judicialização, algumas matérias com enorme reflexo social e,

até mesmo político, passaram a ser decididas pelo Judiciário, inclusive sob o prisma do controle

de constitucionalidade de leis e atos normativos dos demais Poderes, até porque os órgãos do

Poder Judiciário se encontram vinculados à obrigação de decidir, quando provocados (inafas-

tabilidade da jurisdição), o que pode gerar não invasão em órbita alheia, mas preservação e

cumprimento de preceitos estratificados na própria Constituição Federal.

Entrementes, de maneira um pouco diversa da própria judicialização, face a própria moldura

prevista na Carta Magna, que erigiu o Poder Judiciário como guardião da Constituição Federal,

sendo obrigado a decidir, quando provocado judicialmente, até mesmo contra atos dos demais

Poderes, avulta o fenômeno denominado ativismo judicial.

Pois bem O comentado ativismo judicial representa uma postura mais ativa na seara judiciária,

no sentido de incremento de uma interpretação que almeja maior efetividade dos ditames previstos

na Constituição da República, inclusiveaplicando normas constitucionais independente de legislação

ordinária, sobremodo quando seestá diante de omissão dos demais Poderes da República.

No âmbito nacional, exemplos da sabença comezinha foram as deliberações da Corte Su-

prema, no Mandado de Injunção, relativamente ao direito de greve dos servidores públicos,

aplicando-se-Ihes o mesmo regime da iniciativa privada; decisões em face das Comissões Parla-

mentares de Inquérito; fidelidade partidária, no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral; vedação

do nepotismo; e, bem assim, decisões atinentes a políticas públicas volvidas ao direito social à



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saúde com distribuição de medicamentos que inclusive não constam na lista autorizada do

Ministério da Saúde.

Alguns defendem uma postura mais conservadora do Judiciário sustentando a impossi

bilidade de interferência em políticas públicas inerentes a outros Poderes entendendo que

o magistrado não pode substitUir o legislador e tampouco o administrador eis que não fora

eleito pelo povo e não é dotado de conhecimento técnico ou científico acerca de matérias de

complexidade e que pode gerar reflexos em casos individuais na esfera de toda uma coletivi

dade uma vez que o Estado Juiz não pode adotar políticas ao seu livre alvedrio substitUindo a

discricionariedade do administrador. Outros ao revés consagram a tese segundo a qual os ór

gãos judiciais devem extrair o máximo das potencialidades estatUídas na Constituição Federal

sobremodo no respeitante ao meio ambiente e aos direitos sociais diante da inércia dos demais

Poderes em cumprirem com o seu papel institucional aduzindo que as pretensões sociais estão

sendo atendidas pelo Judiciário que tem a missão indelével de proteger direitos fundamentais

mesmo contra decisões de outros Poderes Constitucionais não se podendo definir que os ma

gistrados são meros aplicadores da letra fria da lei devendo buscar o máximo de efetividade em

prol da implementação de direitos já reconhecidos pela Carta Magna mesmo porque a palavra

final nas lides submetidas à apreciação é do órgão instituído constitucionalmente para tanto

que é o Poder Judiciário.

Atentando se ao panorama que avulta da via estreita da singela explanação tendo em vista a

finalidade de se fomentar o debate pode se concluir que a Razoabilidade com os olhos volta

dos à Constituição da República deverá ser a luz guia do Poder Judiciário que deverá avaliar

cada caso concreto submetido à sua apreciação respeitando a independência dos Poderes Exe

cutivo e Legislativo as pertinentes autonomias mas sabendo agir diante da omissão apresen

tada em prol da efetividade dos direitos e garantias fundamentais previstas na Carta Política

respeitando as escolhas do Administrador Público caso exercidas com proporcionalidade.

Logicamente não se nos afigura fácil a separação e definição do que seria ou não invasão na

seara alheia diante das zonas de fronteira existentes entre a autonomia de um Poder ou Ad

ministrador e a omissão geradoras de impulso do Judiciário. O assunto é tormentoso requer

prudência sensatez e muita cautela máxime quando em jogo conseqüências econômicas e

sociais decorrentes dos efeitos da decisão judicial em cada caso. O Juiz não pode se passar por

legislador ou gestor público mas não pode também manter se inerte sobremodo quando

diante de negligência do poder público mas deverá avaliar bem à vista do caso específico a es

pecial finalidade de se preservar os direitos fundamentais e respeitar a independência de outros

Poderes. Certo ou não o Judiciário do novo milênio encontra se mais voltado para o social

para a busca da efetividade constitUcional direitos e garantias fundamentais. Eventuais falhas

serão com o tempo podadas e o equilíbrio reinará porquanto até então a postura passiva

inerte e silenciosa do magistrado gerou uma queda de prestígio do Judiciário em face dos de

mais Poderes da República merecendo realçar a convocação pela própria cidadania através das

milhares de ações almejando se decisões no âmbito político administrativo financeiro etc. A

imparcialidade deverá ser reinante não podendo o magistrado decidir com interesse na causa

mas deverá seguramente ao deliberar lançar mão de todas as suas convicções fundado na mo

tivação com base nas normas constitUcionais em busca do ideal maior de valorização dos direi

tos humanos e sociais. Construamos um Judiciário independente firme em suas decisões livre

de pressões externas sem formalismos exagerados mas com prudência e sensatez respeitando

se os demais Poderes porquanto todos encontram se jungidos aos preceitos constitUcionais

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mas agindo em momentos excepcionais de maneira pró-ativa quando a leniência estatal for

tão evidente que ponha em xeque valores fundamentais da República, não se olvidando que o

Judiciário também não é o salvador da pátrià e não pode impor preferências pessoais, devendo

a população e a sociedade organizada terem plena consciência do seu papel de fiscalizar e cobrar

melhores políticas públicas aos governantes.

ustiça leitoral e ativismo

Como paradigma da atuação da Justiça Eleitoral sob a ótica do ativismo judicial, emerge a

decisão do Tribunal Superior Eleitoral, no respeitante à fidelidade partidária, dando-se maior

ênfase no concernente à vontade do eleitor que vota, em primeiro lugar, na legenda. Decerto,

ao responder a Consulta formulada pelo PFL, o TSE determinou que os partidos políticos e as

coligações conservam o direito à vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver

pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para

outra legenda, podendo a legenda que se sentir prejudicada reclamar a vaga do desertor do man-

dato perante o Poder Judiciário

Na oportunidade, assentou-se no Acórdão que a Constituição Federal, no artigo 14, parágrafo

3°, item V, estabeleceu, como condição de elegibilidade do cidadão, dentre ourras, a filiação parti-

dária. Assim, sem o partido, o candidato não pode concorrer nem se eleger, não sendo demasiado

registrar que, no artigo 17, parágrafo 1°, a Constituição assegura aos partidos estabelecer normas

de fidelidade e disciplina. Desse modo, sob a ótica interpretativa e ativa do TSE, concluiu-se

que o vínculo partidário é a identidade política do candidato, não podendo o candidato existir

e integrar a representação popular em a sua integração a determinado Partido Político, não se

afigurando viável qualquer candidatura fora de uma bandeira partidária.

Ora, o mandato político eletivo não pertence ao cidadão eleito, como proprietário pleno, dele

podendo dispor, mas sim à agremiação como elo fundamental e indissociável da vontade do

eleitor, à soberania do titular do direito ao voto nominal e secreto, porquanto a filiação constitui

requisito e pressuposto constitucional do mandato, uma vez que a vinculação candidato-partido

é ínsita ao próprio sistema representativo proporcional adotado pelo ordenamento jurídico pátria.

Sobreleva ressaltar que, por 9 votos a 2, o Plenário do Supremo Tribunal Federal STF) decla-

toU improcedentes asAções Diretas de Inconstitucionalidade ADls) 3999 e 4086, ajuizadas pelo

Partido Social Cristão PSC) e pela Procuradoria-Geral da República PGR) contra a Resolução

22.610/07, do Tribunal Superior Eleitoral TSE), que disciplina o processo de perda de mandato

eletivo por infidelidade partidária.

Com a decisão, o STF declarou a plena constitucionalidade da resolução do TSE, até que o

Congresso Nacional exerça a sua competência e regule o assunto em lei específica.

Convém realçar que, ao proferir seu voto, o ministro Cezar Peluso salientou que a edição da

norma decorreu de preceito constitucional, qual seja, o da eficáciada coisa julgada material, istoé,

de uma decisão do STE Ele disse que, para dar eficácia prática à decisão da Suprema Corte, coube

ao TSE definir os procedimentos de sua atuação nos processos envolvendo a fidelidade partidária.

Por seu turno, o ministro Celso de Mello salientou, em seu voto, que o STF reconheceu que

a infidelidade partidária é uma prática constitucionalmente ilícita de mudar o resultado eleitoral

das urnas fora das urnas, constituindo um desrespeito ao postulado democrático.

Na ocasião, os irresignados defendiam a inconstitucionalidade da Resolução se relacionava

com a ingerência do Poder Judiciário TSE), em função precípua do Poder Legislativo, tendo o

TSE, ao editar a resolução, invadido a competência legislativa do Congresso Nacional.

40 -

Justiça Eleitoral e Ativismo Judicial


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Nesse diapasão, o STF decidiu que, até que o Congresso Nacional exerça a competência que

lhe cabe, a norma é constitucional, incidindo-se, na hipótese em disceptação, o que a doutrina

chama de inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional, que, nas palavras

do Ministro Gilmar Mendes, revela-se como um estágio intermediário, situado entre os estados

de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade.

Assim, é correta a afirmação de que a Resolução do TSE veio a suprir a inércia do Congresso

Nacional, que ainda não regulamentou o tema, ou seja, enquanto essa lacuna legislativa con-

tinuar a existir, a resolução manter-se-á constitucional, eivando-se pela inconstitucionalidade

apenas quando da edição da lei, pelo órgão competente.

Malgrado críticas à postura ativista da Justiça EleitoraP, no sentido de que não podem os

juízese os tribunais adotarem posturas francamente contrárias à legislação e à Constituição, sob

pena de ultrapassar a perigosa linha que separa o ativismo judicial da arbitrariedade materia-

lizada na criação livre do Direito, certo é que se trata de uma realidade presente e que merece

especial atenção, com os olhos voltados à temperança, de maneira a não se gerar flagrante

usurpação de competência das outras esferas de Poder. Com efeito, hoje, o Judiciário ocupa o

posto de protagonista da República brasileira, fazendo-o como guardião dos postulados consti-

tucionais, conferindo a real efetividade às normas, diante da leniência de outros órgãos estatais

incumbidos da parcela estatal, sob pena de negação dos princípios sufragados pelo Constituinte

originário.

Seguramente, presente a utilidade das Instruções Normativas da Justiça Eleitoral, mas forço-

sa uma aplicação prudente e sensata, de maneira a não se concretizar uma normatização contra

legem ou ultra legem.

Partindo do pressuposto indeclinável de uma postura mais ativa do Poder Judiciário, so-

bremodo a nível da Justiça Eleitoral como órgão dele integrante, impende-nos discutir acerca

da máxima aplicabilidade dos valores consagrados na Carta Política pátria, principalmente no

respeitante à denominada moralidade administrativa, vida pregressa e probidade no exercício

do mandato, sob o pálio do Direito Eleitoral.

A pretensão que se nos apresenta vincula-se com o fito básico de fomentar debate entre os

profissionais do Direito, sobretudo pelos reclamos de todas as searas, objetivando-se alijar do

processo eletivo cidadãos que tenham a nódoa da imoralidade, e da violação a preceitos éticos

a guisa de práticas delituosas.

E Por que não se adotar postura pro ativa em relação à máxima efetividade do art. 14 vida

pregressa e probidade) independente do trânsito em julgado?

Como consectário lógico da inobservância do princípio da moralidade administrativa, plas-

mado no art. 37 da Constituição Federal, a improbidade administrativa revela aspectos ne-

gativos na conduta do Administrador Público. Nesse sentido, quando a imoralidade consiste

em atos de improbidade, mister a presença de firme espírito público e de forte convicção das

instituições públicas, no sentido de banir do seio da sociedade e do poder público tais práticas,

punindo exemplarmente os que nela incidem.

Na esteira desse raciocínio, ressoa como norte maior a ser perseguido o cumprimento do

dever de probidade, talvez, como bem registra José dos Santos Carvalho Filho p. 49), o mais

importante dos deveres do Administrador Público. Realmente, o atuar do agente público deve

pautar-se, sempre, pela honestidade, transparência, boa-fé e moralidade, tanto em relação à

Administração quanto em face dos administrados.

3. Ver, a propósito, colocações de Rafael Petracele, op. cito

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Conforme delineado na norma regulamentadora do preceito constitucional estatuído no art.

37, CF, qual seja, a Lei n.O8.429/92, a incidência do agente em atos de improbidade imora-

lidade qualificada importa em suspensão dos direitos políticos am. 15, V,

37, §4.0, CF ,

perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, sem prejuízo da

ação penal cabível.

Referido arcabouço legislativo caracteriza a improbidade administrativa em 03 três formas,

a saber, atos que importem enriquecimento ilícito; atos que gerem prejuízo ao erário; e as con-

dutas que ofendam os princípios constitucionais da Administração Pública, abrangendo todo e

qualquer agente público, como também, aqueles que, não estando em tal situação, concorram

para as condutas de improbidade ou delas se beneficiem.

Volvendo-se ao âmbito eleitoral, pode-se verificar que há, seguramente, previsão legal, no

que tange à influência da improbidade administrativa no processo eleitoral.

Com efeito, da análise da Carta Maior, em especial, o art. 14, § 9.°, colhe-se que o legislador

constituinte fixou os contornos da proteção da probidade administrativa e moralidade para o

exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, a normalidade e legitimidade

das eleições contra a influência do poder econômico ou abuso do exercício de função, cargo ou

emprego na administração direta ou indireta.

O Direito Eleitoral é ramo do Direito Público que disciplina a criação dos partidos, o in-

gresso do cidadão no corpo eleitoral para a fruição dos direitos políticos, o registro das candi-

daturas, a propaganda eleitoral, o processo e a investidura no mandato eletivo Pinto, p. 29 .

Nesse prisma, vislumbra-se a sua relevante missão institucional, como instrumento necessário

à democracia, buscando alternativas, inclusive realçando interpretações que conduzam à total

transparência do processo eleitoral, sobremodo porque disciplina o meio de acesso ao poder

político.

Comungando com a opinião do aguerrido Djalma Pinto, percebe-se a necessidade de maior

reflexão no sentido de encontrar mecanismos para impedir o acesso à disputa pela conquista

do poder, na condição de candidatos, de pessoas com ostensivo desequilíbrio mental e outras

seqüelas, a exemplo de antecedentes de improbidade administrativa.

À guisa de exemplo, menciona o autor p. 31 a necessidade de efetivação do preceito ins-

culpido no art. 14, § 9.°, CF, acerca da vida pregressa para o credenciamento de alguém ao

exercício do mandato, gerando enorme expectativa dos brasileiros de não serem governados ou

representados no parlamento por pessoas envolvidas em corrupção, desonestidades ou crimes

que comprometam a sua reputação.

No dizer de Pinto

-

antes da edição da LC 135/2010 -, a ausência de lei regulamentadora não

deve servir de pretexto para tornar ineficaz um princípio vital para o bom gerenciamento da

coisa pública. Prossegue, asseverando que a predominância absoluta do princípio da presunção

da inocência tem gerado graves aberrações, consistente na garantia de elegibilidade a muitos

reconhecidamente desonestos, criminosos, que todos os cidadãos esclarecidos dos municípios

em que residem sabem serem indignos para o exercício de qualquer função pública p. 36 . Não

é caso de revogação de um princípio por outro, mas de interpretação harmônica, notadamente

pela teoria da ponderação dos valores em contraste, sob a ótica do princípio da razoabilidade-

-proporcionalidade. Nessa senda, em matéria eleitoral, na qual se busca o exercício da soberania

popular, deve prevalecer o interesse público dos cidadãos em escolher os melhores semelhantes

para o comando de seu destino. Há que prevalecer, destarte, o interesse maior dos cidadãos em

realizar eleições limpas, vislumbrando registrados apenas candidatos com vida pregressa com-



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r

patível com a magnitude do mandato a ser exercido, porquanto o exercício do poder destina-se

a servir ao povo, jamais a seu ocupante. Daí resulta a importância dos princípios constitu-

cionais da probidade administrativa e da vida pregressa do candidato, observando a Justiça

Eleitoral, nos casos concretos submetidos à sua apreciação, que a sua convicção é formada pela

livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e da prova produzida,

atentando para as circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes,

mas que preservem o interesse público da lisura eleitoral (arr. 23 LC 64/90). Nesse desate,

importante trazer à baila entendimento da própria Corte Superior, que, em assentada, definiu

que inelegibilidade não é pena, in verbis:

EMENTA:

- CONSTITUCIONAL. ELEITORAL.INELEGIBILIDADE.CONTAS

DO ADMINISTRADOR PÚBLICO: REJEiÇÃO. Lei Complementar n° 64, de 1990,

art. 1°, I, g . (...)11.- Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de

aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Compl. n° 64/90, a fatos ocorridos anteriormente

a sua vigência (STF, Pleno, MS n° 22087-2, ReI.:Min. Carlos Velloso).

Na realidade, a improbidade comprovada descredencia o candidato, independentemente de ter

sido apurada em processo eleitoral ou não. Fundamental é sua demonstração, respeitada a ampla

defesa. O processo eleitoral é apenas o meio para introduzir o cidadão no comando do poder

político. Se, ao exercer a função pública, em qualquer nível, já fora ele flagrado em ação de impro-

bidade, mostra-se totalmente desqualificado para o exercício do cargo eletivo. É necessário que se

tenha uma visão mais crítica do exercíciodo poder, cujo acessosedá pela via do processo eleitoral,

não devendo o magistrado, na aplicação da lei, levar em consideração apenas o interesse do candi-

dato em ocupar o cargo em disputa, mas deve ser priorizado o interesse do grupo social, que não

pode ser governado por pessoas não comprometidas com a probidade. A propósito, para assegurar

eficáciaao comando do art. 14, §9.0, CF, deve-se atentar mais para a vida pregressa, para aferição

da elegibilidade do candidato, independentemente de legislação reguIamentadora, mesmo porque

tanto o Diploma Processual Penal (an. 6, IX) como o Estatuto Punitivo (arr. 59) nunca conceitu-

aram referida expressão, inexistindo óbice na ordem jurídica acerca de sua inoperância. Indaga o

festejado Pinto o porquê de no Direito Eleitoral se reclamar uma definição para a vida pregressa?

Louvável e corajosa a opinião do emérito professor cearense, com sólido reforço após a pu-

blicação da Lei Complementar n.O 135/2010. Decerto, será que não seria possível admitir-se a

viabilidade jurídica de impedimento ao registro de candidato ímprobo, não obstante inexista,

ainda, o trânsito em julgado da decisão reconhecedora da improbidade administrativa, até por-

que, conforme bem delineado pelo TSE no Resp 23.347, de 22.09.2004, a sanção decorrente

de ação de improbidade administrativa não tem natureza penal? Se não tem natureza penal, por

que se aplicar a presunção da inocência de forma absoluta?

Ademais, a teor dos Enunciados de Súmulas n.Os279-STF e 07-STJ, não se pode, a nível

de recurso especial ou extraordinário reexaminar contexto fático-probatório, o que conduz ao

raciocínio segundo o qual, em que pese pendência de recursos especiais, o fato criminoso ou

ímprobo ressoa como incontroverso, o que gera a certeza de que aquele candidato apresenta-se

com nódoa que atinge a sua vida pregressa, prevalecendo o interesse da coletividade e não a sua

pretensão individual. Seguramente, permanece a possibilidade de, em situações excepcionais,

ser conferido efeito suspensivo pelas instâncias especiais, quando enquadrada a hipótese no que

os Tribunais Superiores chamam de possibilidade de valoração dos critérios jurídicos concer-

nentes à utilização da prova e à formação da convicção ante a distorcida aplicação pelo tribunal

de origem da tese vergastada.

Revista Eleitoral

TR RN

- Volume 23, 2009 4


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Adite-se acerca da necessidade de potencialização dos princípios emanados da Constituição

Federal, valorizando-se as decisões dos órgãos do Judiciário, seja de primeiro seja de segundo

graus, priorizando-se a soberania popular a nível de probidade, moralidade e vida pregressa.

A sociedade e os operadores do Direito clamam à Corte Máxima pela consagração prática e

efetiva da força normativa da constituição, primando-se por um processo eleitoral limpo.

Ao se defender plena diferenciação entre a presunção de não-culpabilidade no processo pe-

nal e no processo eleitoral, defende-se a necessidade de temperança neste, diante dos inde-

clináveis interesses do povo em jogo, almejando-se que a soberania, através da representação

popular, seja levada a efeito por cidadãos de passado limpo, até porque, na seara eleitoral, após

condenações em duas instâncias, a presunção de inocência deve ser minorada, posto que já se

encontra presente a nódoa de ato criminoso ou ímprobo.

A proposição é polêmica no âmbito doutrinário e jurisprudencial e requer aprofundado

estudo. Pretende-se, sim, despertar nos profissionais do Direito a importância de uma releitura

dos princípios constitucionais, notadamente na dialética da probidade administrativa na seara

eleitoral, mesmo porque seremos governados e representados por pessoas que, no mínimo,

poderão ter a nódoa da corrupção administrativa ou condenação por crimes no seu currículo,

mesmo que inexista, ainda, o trânsito em julgado. O homem público deve ser e aparentar ser

honesto. O cidadão comum, para inscrever-se em um concurso público, v. g., deve apresentar

um extensivo rol de certidões negativas, privando-se de ingresso no serviço público até se con-

tiver insignificante débito em entidades de crédito, ao passo que um futuro representante de

toda a coletividade pode ter várias condenações criminais, condenações por atos ímprobos e

introduzir-se no Parlamento ou em chefias do Executivo, desde que referidos decretos judiciais

não tenham transitado em julgado. Difícil tal compreensão...

Creio que se deve buscar a efetividade do Direito Eleitoral, assim como a Corte Superior

Eleitoral agiu, ao introduzir a interpretação acerca do efeito imediato da decisão fundada no

art. 41-A da Lei n.O9.504/97, a fim de que possamos primar por candidatos honestos (de fato

e de direito ). Ora, pode-se cassar, em processo sumário (LC 64/90), o mandato de um candi-

dato eleito, e retirá-Io imediatamente do cargo, mas não se consegue impedir de candidatar-se

cidadão punido por sentença judicial (embora recorrível) que reconhecera a prática de ato(s) de

improbidade administrativa ou rastros criminais? Com a opinião, os doutos...

Acresce salientar que aquele que atenta contra a moralidade administrativa agride a boa-fé, a

transparência, a confiança do eleitor-administrado, encarnando-se em verdadeiro corrupto na

administração.

Como se permitir que um condenado por ato de improbidade ou conduta criminosa galgue

condição de representante popular?

omentários fin is

À guisa de arremate, a despeito das várias teses expostas pelos estudiosos, tem-se como luz-guia

nesse cenário que ora se nos apresente o papel decisivo do eleitor , ao impedir que candidatos

maculados alcancem o poder político, através do exercício do voto, resposta maior aos anseios

por um processo eleitoral limpo.

Respeitamos posições no sentido de limites ao ativismo judicial, sobremodo porque apenas

incumbe ao Judiciário agir 'pró-ativamente', quando se deparar com a inércia ou a ineficiência

dos demais Poderes Constituídos, na lei e na Constituição. Entrementes, a Justiça Eleitoral e

o STF não podem se furtar a adotar uma postura ativa assimilando a força normativa máxima

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Justiça Eleitoral e Ativismo Judicial


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da constituição federal, em seu art. 14, parágrafo 9.°, em prol da moralidade administrativa

(art. 37) e da própria soberania popular, sobremodo no respeitante a recente publicação da Lei

Complementar 135/2010, popularmente conhecida como originária do Projeto Ficha Lim-

pà', de iniciativa popular, como consectário da própria soberania, na forma do art. 14, 111,da

Carta Política, prevendo referido arcabouço normativo que candidatos que tiverem condena-

ção criminal por órgão colegiado, ainda que caiba recurso, ficarão impedidos de obter o registro

de candidatura, pois serão considerados inelegíveis.

Felizmente, avanços interpretativos já surgem no cenário pátrio, seja pela Associação dos Ma-

gistrados Brasileiros, Ordem dos Advogados do Brasil,Advocacia-Geral da União, como estímulo

em prol de uma nova realidade, sobremodo quando oTribunal Superior Eleitoral (TSE) respondeu

a Consulta4 e firmou entendimento no sentido de que a Lei Complementar 135/2010, conhecida

como 'Lei da Ficha Limpà, pode ser aplicada a partir das Eleições de 2010, sedimentando-se po-

sição, no sentido de que inelegibilidade não constitui pena, mas conseqüência em relação a fatos

específicos praticados por cidadãos, não havendo que se falar em impossibilidade de retroação,

até porque, além'de se resguardar o interesse público atinente a probidade e moralidade eleitoral,

como valores fundamentais do regime republicano, as condições de elegibilidade e hipóteses de

inelegibilidade são aferidas a partir do pedido de registro de candidatura, não havendo qualquer

similitude com a norma penal e a presunção de não-culpabilidade, porquanto neste se encontra

em jogo a liberdade do indivíduo, ao passo que no processo eleitoral encontra-se em jogo a ética e

o direito da sociedade a um processo eleitoral limpo com candidatos que não tragam a nódoa de

uma vida pregressa incompatível com a dignidade da representatividade popular.

Percebe-se, destarte, que se emergiram como postulados-guia os princípios da moral idade e

probidade, que deveriam ser preservados por meio da atividade jurisdicional em geral e, em parti-

cular, por meio da atuação dos órgãos da Justiça Eleitoral já que se trata de princípio que interessa

máxima e diretamente a definição dos que podem concorrer a cargos eletivos, tendo sido definido

e destacado, outrossim, que a existência de eventuais condenações criminais é de maior relevância

para a jurisdição eleitoral avaliando se o postulante ao cargo legislativo reúne as condições legais

exigidas, até porque consoante bem definiu o Ministro Levandowisk, o princípio da moralidade

se nos apresenta como um dos mais caros postulados, representando a própria base do princípio

republicano. Aguardemos, pois, posição final do Supremo Tribunal Federal.

Repensar o Direito Eleitoral, o arcabouço legislativo e o papel da Justiça Eleitoral com espírito

crítico, em prol da preservação das instituições democráticas/republicanas, da lisura, da transpa-

rência e da probidade, sim, seguramente, mas utilizá-Ios como salvaguarda de práticas ímprobas

e criminosas, nunca

eferênci s

BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direi-

to Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política [do] Instituto Brasi-

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4. Consulta n.O 1l4709/DF, apreciada em 17 de junho de 2010, da Relatoria do Min, Arnaldo Versiani,

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Vieira Justica Eleitoral Ativismo