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FACULDADE DE DIREITO

ELIZIANE MUNIZ COELHO

VIOLAÇÕES DE DIREITOS NA APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA

E SUA COMPARAÇÃO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Canoas

2011

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ELIZIANE MUNIZ COELHO

VIOLAÇÕES DE DIREITOS NA APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA

E SUA COMPARAÇÃO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Trabalho de conclusão de curso

apresentado à Faculdade de Direito

do Centro Universitário Ritter dos

Reis, como requisito parcial do título

de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. Me. Mariana de

Assis Brasil e Weigert

Canoas

2011

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Agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para que a realização deste trabalho se tornasse possível. Aos colegas que sempre me incentivaram e compreenderam e

aos amigos que me deram ânimo e força para continuar.

À professora Mariana, por ter despertado em mim o gosto pelo Direito Penal e que desde o primeiro momento

aceitou a tarefa de me orientar.

À VEPMA, na pessoa do assessor André Gonsioroski Buryl, por toda atenção a mim dispensada e por ter

possibilitado a realização da pesquisa constante nesse trabalho.

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Aos meus pais, Valdenir e Loiva, por todo o esforço e dedicação que tiveram para que eu pudesse realizar os

meus sonhos e por me ensinarem o que há de mais importante na vida.

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Isto é um veredicto! - tomara que fosse um ultimatum

à casa dos mortos! �(Bubu)1

�� 1 Trecho do poema extraído do documentário A Casa dos Mortos, filmado em 2009. “Bubu é

um poeta com doze internações em manicômios judiciários. Ele desafia o sentido dos hospitais-presídios, instituições híbridas que sentenciam a loucura à prisão perpétua. O poema A Casa dos Mortos foi escrito durante as filmagens do documentário e desvelou as mortes esquecidas dos manicômios judiciários. São três histórias em três atos de morte. Jaime, Antônio e Almerindo são homens anônimos, considerados perigosos para a vida social, cujo castigo será a tragédia do suicídio, o ciclo interminável de internações, ou a sobrevivência em prisão perpétua nas casas dos mortos. Bubu é o narrador de sua própria vida, mas também de seu destino de morte.” Disponível em: <http://www.acasadosmortos.org.br/#>.

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RESUMO

As penas e as medidas de segurança são as conseqüências jurídicas impostas aos indivíduos que praticaram uma conduta que estava previamente tipificada. Ao imputável se aplica pena, enquanto ao inimputável se aplica medida de segurança, vez que não possui imputabilidade, ou seja, era ao tempo da prática da conduta incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com o Direito. No que consiste à punição do semi-imputável, este está sujeitos à pena, e, no caso de necessitar de tratamento especial, aplica-se a medida de segurança. Sendo assim, ao compararmos as penas privativas de liberdade e as medidas de segurança, temos que as medidas se diferenciam apenas por aspectos negativos, como a falta de determinação do tempo de cumprimento e a não individualização da sua execução. Ademais, referentes aos direitos e garantias, estes são previstos legalmente apenas aos agentes que cumprem penas, sem sequer mencionar os indivíduos que estão submetidos a tratamento ambulatorial ou a internação. Nessa perspectiva, concordamos com a extensão da incidência dos princípios constitucionais às medidas de segurança, de modo que, seja possibilitado um tratamento adequado às necessidades do agente, respeitando os seus direitos e garantias individuais.

Palavras-chave: Pena Privativa de Liberdade. Medida de Segurança. Violação

de Direitos. Princípios Constitucionais.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 8�

2 PENA ............................................................................................................. 11�

2.1 PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE...................................................................................................... 13�

2.2 ESPÉCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE .............................. 15�

2.2.1 Reclusão ................................................................................................. 16�

2.2.2 Detenção ................................................................................................. 16�

2.2.3 Prisão simples ........................................................................................ 17�

2.3 OBSERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS........................... 18�

2.3.1 Princípio da legalidade .......................................................................... 20�

2.3.2 Princípio da intervenção mínima .......................................................... 23�

2.3.3 Princípio da proporcionalidade ............................................................ 24�

2.3.4 Princípio da dignidade da pessoa humana e humanidade das

sanções ........................................................................................................... 26�

2.3.5 Princípio da igualdade ........................................................................... 29�

3 MEDIDA DE SEGURANÇA ........................................................................... 32�

3.1 PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO ........................................................... 34�

3.1.1 Imposição de medida de segurança aos inimputáveis....................... 37�

3.1.2 Imposição de medida de segurança aos semi-imputáveis ................ 39�

3.1.3 Superveniência de doença mental ....................................................... 41�

3.2 ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA................................................ 43�

3.2.1 Internação ............................................................................................... 44�

3.2.2 Tratamento ambulatorial ....................................................................... 46�

3.3 A REFORMA PSIQUIÁTRICA .................................................................... 47�

3.4 MEDIDAS DE SEGURANÇA E O TEMPO DE DURAÇÃO ........................ 51�

3.4.1 Determinação temporal mínima ............................................................ 51�

3.4.2 Indeterminação temporal máxima ........................................................ 53�

3.4.3 Não perpetuidade ................................................................................... 55�

3.5 ALTA PROGRESSIVA E DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA .................. 57�

4 COMPARAÇÃO ENTRE MEDIDA DE SEGURANÇA E PENA E ESTUDO

DE CASO ......................................................................................................... 61�

4.1 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS NA APLICAÇÃO .................................. 61�

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4.2 POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

INERENTES À PENA PARA AS MEDIDAS DE SEGURANÇA ........................ 64�

4.3 ESTUDO DE CASO: ANÁLISE DE PROCESSO DE EXECUÇÃO

CRIMINAL DE MEDIDA DE SEGURANÇA ...................................................... 67�

4.4 PROCESSO DE EXECUÇÃO CRIMINAL N. 55197-0 ................................ 68�

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................... 74�

REFERÊNCIAS ................................................................................................ 77�

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho possui a finalidade de verificar as violações de

direitos na aplicação das medidas de segurança, em virtude de que não

possuem uma determinação temporal máxima, nem previsão legal de que sua

execução seja de forma individualizada e progressiva. Com a edição no Brasil

da lei da 10.216/2001 (lei da reforma psiquiátrica) tentou-se buscar um

tratamento mais humano aos portadores de sofrimento mental, contudo, o que

se tem visto, é que muito pouco foi feito nesse sentido, deixando os cidadãos,

submetidos à medida, à mercê de um sistema cruel e degradante, instituído

com a justificação de ser um tratamento. Além disso, pretendemos demonstrar

se os sujeitos submetidos à medida de segurança são punidos de forma mais

rígida do que aqueles que estão submetidos à pena privativa de liberdade.

Dessa forma, para que seja possível a realização desse estudo, o

separamos em três capítulos, sendo assim intitulados: PENA, MEDIDA DE

SEGURANÇA e, o último, COMPARAÇÃO ENTRE PENA E MEDIDA DE

SEGURANÇA E ESTUDO DE CASO. Tal divisão se fez necessária para que

pudéssemos comparar como são tratados os imputáveis, os semi-imputáveis e

os inimputáveis pelas normas penais, a fim de verificar se não se está punindo

de forma mais severa àqueles que são mais vulneráveis, por não possuírem

capacidade de entendimento. É muito importante ressaltar que não se

pretende, com esse trabalho, afirmar que o tratamento dispensado aos

indivíduos que cumprem pena é adequado, mas sim, que os agentes que

cumprem medida de segurança estão sendo submetidos à condições ainda

piores, as quais não devem ser impostas a nenhum ser humano.

No primeiro capítulo trabalharemos com a pena, que vem a ser a

conseqüência jurídica do delito, distinguindo as suas espécies previstas em

nosso ordenamento, quais sejam, as penas restritivas de direito, as penas de

multa e as penas privativas de liberdade, sendo que esta última é a mais

freqüentemente aplicada, e, no entanto, trata-se da sanção mais rígida

constante em nosso sistema jurídico. A partir disso, falaremos sobre a pena

privativa de liberdade, seus pressupostos para aplicação, sendo eles o

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cometimento de um crime, ou seja, um fato típico, ilícito e culpável, não

abrangido por causas de extinção da punibilidade, e a sua subdivisão em

reclusão e detenção, aplicadas aos crimes, e prisão simples, aplicada às

contravenções penais.

E, por fim, trataremos dos princípios constitucionais que devem ser

observados na aplicação e execução da pena, de modo a direcionar a

aplicação do Direito Penal, limitando a intervenção estatal na esfera da

liberdade do indivíduo e garantindo a proteção dos seus direitos e garantias.

Dessa forma, discorreremos sobre os princípios da legalidade, intervenção

mínima, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e humanidade das

sanções e igualdade.

O segundo capítulo se refere às medidas de segurança, desse modo,

trataremos sobre os seus pressupostos de aplicação, sendo eles a prática de

um fato previsto como crime e a comprovação da sua periculosidade, as suas

espécies, que são a internação em estabelecimento adequado e o tratamento

ambulatorial, bem como, trataremos o modo como é definido qual a espécie de

medida a ser aplicada, vez que está vinculada ao grau de periculosidade do

agente e à pena cominada ao delito (detenção ou reclusão).

Quanto à reforma psiquiátrica, instituída em âmbito nacional pela lei

10.216/2001 e no Estado do Rio Grande do Sul pela lei 9.716/1992,

abordaremos a sua finalidade primordial, sendo essa a reinserção social do

agente portador de sofrimento mental, bem como, a determinação do

tratamento ambulatorial ser medida preferencial, excepcionando assim a

imposição da internação, concebível apenas aos casos mais graves. Nesse

sentido, traremos como exemplo de programas de ressocialização dos agentes

submetidos às medidas de segurança, às experiências ocorridas em Minas

Gerais com o Programa de Atenção Integral ao Paciente Judiciário Portador de

Sofrimento Mental Infrator (PAI-PJ) e em Goiás através Programa de Atenção

Integral ao Louco Infrator (PAILI).

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Outro ponto que abordaremos é o tempo de duração das medidas, eis

que possuem um prazo mínimo, mas não um prazo máximo para cumprimento

da medida. O prazo mínimo de duração pode ser determinado de um a três

anos para que seja realizado o exame para averiguar a cessação da

periculosidade, esse prazo deve ser estabelecido pelo juiz em conformidade

com a gravidade do fato praticado. No que concerne ao tempo máximo de

duração, a medida não possui uma determinação, sendo aplicada até o

momento em que cessar a periculosidade, dessa forma, corre-se o risco da sua

imposição ser perpétua. Contudo, conforme o artigo 75 do Código Penal, o qual

limita a aplicação da pena ao tempo máximo de 30 anos, ainda que nada

mencione quanto às medidas, deve também ser a elas aplicado, vez que, como

a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVII, alínea b, veda as penas

de caráter perpétuo, é inconstitucional a aplicação da medida de segurança por

tempo indeterminado.

Embora não previstos em lei, trabalharemos com os institutos da alta

progressiva e a desinternação progressiva, eis que são instrumentos que visam

garantir a individualização da medida de segurança, de modo que possibilite a

ressocialização e reintegração do agente ao convívio social através de

atividades internas e fora das instituições, para que posteriormente, seja

possível a sua desinternação, dando continuidade ao tratamento em liberdade.

No terceiro capítulo faremos uma comparação entre as medidas de

segurança e as penas privativas de liberdade, relatando as diferenças e

semelhanças na aplicação de ambas e a possibilidade de estender os

princípios constitucionais previstos às penas para as medidas de segurança,

tendo em vista, que concordamos com o entendimento de que se trata de duas

espécies de sanção penal e, por isso, sujeitas à incidência de todas as

garantias constitucionais. E, por último, analisaremos um processo de

execução penal de medida de segurança, em tramitação na Vara de Execução

das Penas e Medidas Alternativas de Porto Alegre, RS, para averiguar, na

prática, como ocorre o seu cumprimento.

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2 PENA

A sociedade, para que possa manter a convivência harmônica entre os

indivíduos que a compõe, necessita de normas que regulamentem as relações

entre eles. Dessa forma, o Direito Penal vem a ser um grupo de normas pelo

qual o Estado determina quais as condutas proibidas e a sanção a ser

imposta.2 Ou seja, o Direito Penal é um “[...] conjunto de normas jurídicas que

tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções

correspondentes – penas e medidas de segurança”.3

A pena é uma sanção imposta, pelo Estado, ao sujeito que comete ato

tipificado como crime, com a função de retribuir o delito praticado, prevenir

novos crimes, neutralizar o sujeito, ressocializá-lo, assim como intimidar os

demais para que não pratiquem o mesmo ato e, ainda, restabelecer os valores

resguardados pelo Direito Penal.4 Em conformidade com o artigo 59 do Código

Penal5, a imposição da pena deve ser satisfatória para reprovar e prevenir o

crime, sendo assim, a pena visa à reprovação do ato proibido praticado e a

prevenção de condutas ilícitas.6

No entanto, é importante ressaltar que a imposição da pena, por parte

do Estado, é mais que um direito, é um dever, visto que ao ser ameaçado um

bem juridicamente tutelado afronta-se a paz social, bem como ocorre uma

agressão às normas da convivência social.7 Entretanto, na concepção do

Direito Penal Mínimo, somente os bens imprescindíveis ao convívio social, os

�� 2 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral : arts.

1º a 120 do CP. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 1. 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 32. 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 368. 5 Assim dispõe o artigo 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta

social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

6 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 489.

7 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 2004, p. 358.

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quais não podem ser efetivamente resguardados por outros ramos do Direito,

que serão protegidos pelas normas penais.8

Desse modo, temos que a “[...] pena é a medida com que o Estado

reage contra a infração da norma”.9 A imposição da pena vem a ser uma

necessidade, da qual o Estado se utiliza, para possibilitar a convivência entre

os indivíduos.10 Sendo assim, a pena será imposta de acordo com a gravidade

do ato praticado, vindo a ser, portanto, a conseqüência jurídica do crime para

sujeitos imputáveis.11

Conforme o artigo 32 do Código Penal, incisos I, II e III12, possuímos três

espécies de penas em nosso ordenamento jurídico, quais sejam, as penas

privativas de liberdade, as penas restritivas de direitos e as penas de multa.

A pena privativa de liberdade é a sanção mais árdua constante em

nosso ordenamento jurídico, uma vez que a Constituição Federal, no artigo 5º,

XLVII13, traz a vedação das penas de morte, perpétuas, de trabalhos forçados,

de banimento e cruéis. Dessa forma a pena de prisão vem a ser a resposta

para ilicitudes mais graves, visando impedir e reprimir a criminalidade.14

As penas restritivas de direito são penas alternativas à pena de prisão e

têm como objetivo principal a recuperação do autor de delitos considerados

leves, através da restrição de direitos, ao invés do encarceramento.15 Conforme

�� 8 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 4.ed.

rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 24. 9 BRUNO, Anibal. Direito penal: parte geral: pena e medida de segurança. 5. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2009. t. 3, p. 3. 10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 514. 11 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. rev. e ampl. Curitiba: Lumen

Juris; ICPC, 2008, p. 520. 12 “Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa.” 13 O artigo 5º, inciso XLVII assim determina: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de

guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.”

14 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2.ed.2.tir. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 448.

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed. Revista dos Tribunais. 2008, p. 406.

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o artigo 43 do Código Penal16, essas penas se dividem em: prestação

pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a

entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de

semana.

A pena de multa, disciplinada no artigo 49 do Código Penal17, consiste

na imposição ao condenado, de pagar uma quantia, fixada em sentença,

calculada, conforme a sua condição econômica, em no mínimo dez e no

máximo trezentos e sessenta dias-multa, ao fundo penitenciário.18 De acordo

com o dispositivo citado, a quantia será fixada no montante de um trigésimo do

maior salário mínimo até o máximo de cinco vezes esse valor.

Dessa forma, é importante frisar que as penas privativas de liberdade

são empregadas mais freqüentemente que as outras espécies de pena.19

Portanto, “[...] constituem o centro da política penal e a forma principal de

punição”20, no sistema penal vigente.

2.1 PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Para aplicação da pena privativa de liberdade é necessário que o sujeito

tenha cometido um crime ou contravenção, não contemplado pelas causas de

extinção da punibilidade e seja imputável.21

O primeiro pressuposto a ser analisado é o cometimento de um crime ou

contravenção. Cabe ressaltar que ambos são espécies de infração penal,

�� 16 “Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e

valores; III - (VETADO); IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.”

17 “Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.”


19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 234.

20 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. rev. e ampl. Curitiba: Lumen Juris; ICPC, 2008, p. 519.

21 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 311.

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distinguindo-se pela pena a ser aplicada. Enquanto o crime está sujeito à pena

de reclusão e detenção, para a contravenção pode ser imposta a pena de

prisão simples ou multa, sendo que esta última pode ser a única sanção

fixada.22 Assim, podemos concluir que a contravenção é uma infração menor

que o crime propriamente dito.

Neste contexto, podemos definir crime como toda ação ou omissão

lesiva aos bens jurídicos essenciais para a convivência social, protegidos pelo

Direito Penal, e que esteja prevista em lei.23 Ou seja, é “[...] toda ação ou

omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável”.24

Para haver a imposição de pena, outro pressuposto, além da existência

de crime, é a não extinção da punibilidade, sendo que esta é a possibilidade,

por parte do Estado, de impor uma sanção penal, mediante o cometimento do

fato punível. No entanto, as causas de extinção da punibilidade impedem a

aplicação dessa punição.25 Conforme o artigo 107 do Código Penal extingue-se

a punibilidade:

I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

De acordo com esse entendimento, se ocorrer qualquer uma das causas

elencadas no artigo citado, haverá a extinção do direito de punir. Contudo, o rol

�� 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 163. 23 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 144. 24 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev.

atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 243. 25 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 465.

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desse artigo não é taxativo, visto que podem ser encontradas outras causas de

extinção de punibilidade em outros dispositivos.26

O sujeito ao preencher, cumulativamente, todos os pressupostos

anteriormente elencados, deverá ter imposto a si, por parte do Estado, uma

pena privativa de liberdade, a qual, segundo o artigo 75 do Código Penal27, não

poderá exceder o tempo máximo de 30 anos.

2.2 ESPÉCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

As penas privativas de liberdade se subdividem em reclusão e detenção,

conforme o artigo 33 do Código Penal28, e prisão simples, de acordo com o

artigo 1º do Decreto-Lei n. 3.91429, de 9 de dezembro de 1941.30 Elas estão

previstas no preceito secundário do tipo penal, desse modo é possível

averiguar a proporcionalidade entre a sanção e o bem jurídico protegido.31

Cumpre mencionar que as penas de reclusão e detenção são aplicadas

a crimes, enquanto a pena de prisão simples somente será aplicada nos casos

de contravenção penal.32

�� 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 803. 27 Assim dispõe o artigo 75: “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não

pode ser superior a 30 (trinta) anos.” 28 “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.

A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”.

29 “Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.”

30 Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940) e à Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688, de 3 de outubro de 1941).

31 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 497

32 GOMES, Luiz Flávio; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. São Paulo: R. dos Tribunais, 2007. v. 2, p. 724-725.

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2.2.1 Reclusão

A pena de reclusão, de acordo com o artigo 33 do Código Penal, deve

ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.33

Em se tratando de concurso material, em que se aplicam

cumulativamente as penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro a de

reclusão, como dispõe o artigo 69 do Código Penal34, visto que a reclusão se

aplica aos crimes de maior gravidade.35

2.2.2 Detenção

O artigo 33 do Código Penal também trata da pena de detenção, a qual

deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de

transferência para o regime fechado. Os casos de transferência de regime

encontram-se previstos no artigo 118 da lei 7.210 (Lei de Execução Penal).36

No entendimento de Zaffaroni e Pierangeli, a pena de detenção pode ser

cumprida em regime fechado em caso de necessidade de transferência, e

assim, portanto, não poderia iniciar o seu cumprimento sob esse regime.37

�� 33 O artigo 92, inciso II, traz uma distinção entre as penas de reclusão e detenção, visto que um

efeito da condenação nos crimes dolosos, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado, sujeitos à pena de reclusão, é a incapacidade para o exercício do pátrio poder, entendido atualmente como poder familiar, tutela ou curatela. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed. Revista dos Tribunais. 2008, p. 378).

34 “Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.”


36 “Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.”

37 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 7.ed.rev. e atual. São Paulo: R. dos Tribunais, 2007. p. 678.

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Portanto, apenas “[...] o cumprimento insatisfatório da pena de detenção

poderá levá-la ao regime fechado, através da regressão”.38

Outra diferença está no artigo 97 do Código Penal39, o qual traz que se o

agente for inimputável e o fato previsto como crime for punível com detenção, o

juiz pode, ao invés da medida de segurança de internação, determinar o

tratamento ambulatorial.

Sobre as penas de detenção e reclusão, no entendimento de Nucci40, as

diferenças entre ambas, são mínimas.41 Contudo, como traz Miguel Reale

Júnior42, nem sempre foi assim, no Código Penal de 1940 essa diferença era

notável, visto a distinção no tratamento dos apenados que cumpriam reclusão

dos que cumpriam detenção, sendo que esses últimos tinham mais direitos e

garantias que os primeiros.

2.2.3 Prisão simples

A pena de prisão simples é a sanção imposta às contravenções penais,

ou seja, infrações de menor potencial ofensivo, sendo que, de acordo com o

artigo 6º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688, de 3 de outubro

de 1941)43, não obedecerá ao rigor penitenciário, devendo ser cumprida em

estabelecimento especial ou em seção especial de prisão comum, em regime


Saraiva, 2011. p. 517. 39 “Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia,

o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.”


41 No entendimento de Bitencourt não existem diferenças na execução das penas de reclusão e de detenção, o que existem são diferenças nas suas conseqüências. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 516).

42 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 336

43 “Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.”

18

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aberto ou semi-aberto. Ademais, o contraventor deve ficar separado dos

apenados que cumprem reclusão ou detenção.44

Em conformidade com o artigo 10, da mesma lei45, a pena de prisão

simples não poderá ser superior a 5 (cinco) anos.

2.3 OBSERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Para que se possa discorrer sobre os princípios constitucionais, faz-se

necessário definirmos um conceito geral de princípios. Para Humberto Ávila:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, pra cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.46

Nas ciências jurídicas, no entendimento de Rogério Greco, os princípios

são normas que norteiam o ordenamento jurídico, caracterizadas pela sua

generalidade e abstração e que obrigatoriamente devem ser observadas na

composição do próprio ordenamento.47 No entanto, visualiza-se a dificuldade

para a sua aplicação, em decorrência dos princípios serem gerais e abstratos,

requerendo um esforço de interpretação para adequá-los ao caso concreto.48

Para Queiroz, os princípios possuem uma dupla função, a primeira é de

garantia, ao limitar a atuação do Estado, e a segunda é de legitimidade, ao

justificar essa atuação.49 Sendo assim, os princípios constitucionais regem o

Direito Penal, visando à proteção do indivíduo e limitando o direito de punir do

�� 44 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4. ed. Porto

Alegre: Liv. do Advogado, 2006. p. 166. 45 “Art. 10. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco

anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos.” 46 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.

10. ed., ampl., atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 78-79. 47 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 4.ed.

rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 47. 48 AMARAL, Claudio do Prado. Princípios penais: da legalidade à culpabilidade. São Paulo:

IBCCRIM, 2003, p. 34. 49 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 38

19

�

Estado.50 Portanto, constituem a base para interpretar, integrar, conhecer e

aplicar as normas ao caso concreto.51

Como leciona Bitencourt:

Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988 (art.5º).52

É importante ressaltar que os princípios podem estar explícitos ou

implícitos no texto normativo.53 Vale dizer que eles não precisam estar

necessariamente positivados, mas ainda que não expressos, sua observação é

obrigatória.54 Desse modo, devido a sua obrigatoriedade e relevância, os

princípios comprometem o legislador, que deve considerá-los durante o

processo legislativo criminal, e os operadores do direito, que no momento da

aplicação das normas penais devem observá-los.55

Os princípios constitucionais, aplicados às normas penais, servem como

garantias para o cidadão contra reações arbitrárias, tanto públicas quanto

privadas, e como restrição às possíveis ações abusivas por parte do Estado.56

Desse modo, pode-se dizer que os princípios visam estruturar as garantias do

indivíduo e proteger os direitos fundamentais.57

�� 50 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. rev. e ampl. Curitiba: Lumen

Juris; ICPC, 2008, p. 19. 51 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 70. 52 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 40. 53 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev.

atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 132. 54 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 4.ed.

rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 47. 55 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro:

Revan, 2007, p. 63. 56 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 40. 57 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais: penais e processuais penais. São

Paulo: R. dos Tribunais, 2010, p. 36.

20

�

2.3.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade, no entendimento de Queiroz, compreende o

princípio da reserva legal, o princípio da taxatividade e o princípio da

irretroatividade da lei mais severa.58 O referido princípio encontra-se expresso

no artigo XI, 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem 59 e no artigo 9º

da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.60 Em nosso ordenamento,

encontra-se explícito no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal: “não

há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”

e no artigo 1º do Código Penal: “não há crime sem lei anterior que o defina.

Não há pena sem prévia cominação legal”.61

Dessa forma, para que um sujeito possa ter imposto a si uma sanção

penal, é necessário que a conduta por ele cometida esteja tipificada, ou seja,

positivada e proibida em lei, visto que somente será crime se já houver sua

previsão legal, bem como a pena estará cominada no tipo penal.62

O princípio da reserva legal determina que somente através de lei pode

se dispor sobre o Direito Penal, tanto para a definição de crimes quanto para a

cominação de penas.63 Este princípio tem como fundamento a necessidade de

segurança jurídica e controle do direito de punir do Estado, visando restringir os

abusos contra a liberdade e proteger as garantias do cidadão. Deste modo,

�� 58 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 42. 59 “Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não

constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.” (DOTTI, René Ariel. Declaração universal dos direitos do homem. 3. ed. Curitiba: Lex, 2006, p. 39).

60 “Ninguém poderá ser condenado por tos ou omissões que, no momento em que foram cometidas, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.” (BRASIL.; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Coletânea de direito internacional. Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2010, p. 1002).

61 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 67-68.


63 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais: penais e processuais penais. São Paulo: R. dos Tribunais, 2010, p. 86.

21

�

frisa-se que somente por lei o Estado poderá legislar sobre a matéria penal,

definindo as infrações penais e as sanções, não sendo possível a disposição

por meio de ato legislativo sem status de lei, com exceção no caso de benefício

ao réu, como por exemplo, a utilização de decreto, pelo Presidente da

República, para a concessão de indulto e comutação de penas.64

Como visto, somente a lei pode criar normas penais incriminadoras e

cominar sanções, proíbe-se, portanto, a fundamentação ou agravamento da

pena pelo uso dos costumes. Entretanto, o costume constitui fonte secundária

do Direito Penal quando é empregado para excluir a ilicitude, atenuar a pena

ou a culpa, sendo assim válida a sua utilização para melhorar a situação do

réu.65

A analogia é o meio pelo qual se preenche as lacunas existentes no

ordenamento jurídico, pelo processo de aplicação de norma que regule uma

situação semelhante ao caso não previsto legalmente. Ao ser aplicada a

analogia, uma conduta não tipificada pode vir a ser considerada como infração

penal, e conseqüentemente, o agente dessa ação pode ser punido. Sendo

assim, não se pode utilizar a analogia para criar crimes, fundamentar e agravar

penas, por afrontar diretamente o princípio da legalidade. Contudo, admite-se a

analogia in bonam partem, por não ferir a segurança jurídica. 66

O princípio da taxatividade dispõe que as leis penais incriminadoras

devem ser claras, e na medida do possível, certas e precisas.67 Dessa forma

proíbe-se a criação de incriminações vagas e indeterminadas, consistindo o

entendimento de que a conduta tipificada seja específica, para que sua

aplicação seja concisa, evitando excessos e restrições de direitos. 68


2008, p. 40-41. 65 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo:

Saraiva, 1994. xvi, p. 25. 66 AMARAL, Claudio do Prado. Princípios penais: da legalidade à culpabilidade. São Paulo:

IBCCRIM, 2003, p. 104-105. 67 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2.ed.rev. e aum. Porto Alegre: Sergio

Antonio Fabris, 2003, p. 24. 68 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 75.

22

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Contudo, pode-se verificar em nosso ordenamento o emprego de

elementos do tipo sem precisão semântica e a utilização de termos imprecisos,

em que não tenha uma certeza da ação típica, como ocorre no artigo 247,

inciso I e II do Código Penal, ao trazer as expressões “pessoa viciosa ou de má

vida” e “espetáculo capaz de pervertê-lo”.69 Bem como, as tipificações abertas

e exemplificativas, as quais são abstratas, exigindo-se assim um complemento

para verificar a adequação da conduta praticada à norma penal incriminadora.70

O princípio da irretroatividade da lei mais severa assegura que ao entrar

em vigor uma lei penal mais rígida, esta não retroagirá para alcançar os fatos

praticados antes da sua vigência.71 A proibição da retroatividade da lei penal,

descrito no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, dispõe que “a lei penal

não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.72

Dessa forma, temos que a lei penal não poderá ser aplicada a fatos

ocorridos antes da sua vigência, contudo, é admitida a retroatividade em

benefício do réu, como ocorre quando a lei posterior ao fato é mais branda ou

descriminaliza a conduta.73

�� 69 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro:

Revan, 2007, p. 81-82. 70 AMARAL, Claudio do Prado. Princípios penais: da legalidade à culpabilidade. São Paulo:

IBCCRIM, 2003, p. 118. 71 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral : arts.

1º a 120 do CP. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 42. 72 As leis penais temporárias e excepcionais são exceções ao princípio da legalidade quanto à

retroatividade da lei penal, em conformidade com o artigo 3º do Código Penal, que assim determina: “a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”. Sendo assim, essas leis continuam a produzir efeitos, sobre os atos ocorridos na sua vigência, mesmo depois de revogadas. Contudo, discute-se a constitucionalidade do referido artigo do Código Penal, tendo em vista que a Constituição Federal determina que a lei retroagirá somente para beneficiar o réu. E, nesse contexto, temos entendimentos distintos, pelos quais alguns autores consideram o dispositivo inconstitucional devido a ultratividade da lei ser prejudicial, outros sustentam a constitucionalidade visto que o fator tempo integrar o tipo penal e dessa forma, ao ser revogada a lei temporária ou extraordinária, não haverá nenhuma outra para regular a mesma hipótese, e, ainda, temos um entendimento intermediário, o qual considera constitucional apenas a lei excepcional. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed. Revista dos Tribunais. 2008, p. 101-103).


23

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O princípio da legalidade, portanto, possui quatro funções: proibir a

retroatividade da lei penal, proibir a criação de crimes e penas pelo costume,

proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar e agravar penas

e proibir incriminações vagas e indeterminadas.74

2.3.2 Princípio da intervenção mínima

O princípio da intervenção mínima, também denominado como ultima

ratio, limita a criminalização de condutas por parte do Estado, para que

somente condutas que violem a proteção de um bem jurídico relevante sejam

tipificadas. Assim, quando for possível resguardar o bem jurídico através de

outros meios, dispensa-se o uso das normas penais. Dessa forma, primeiro

deve-se esgotar todas as alternativas de controle social, para, somente após,

recorrer ao Direito Penal.75

Este princípio não está expresso no texto constitucional, contudo, de

acordo com o artigo 5°, parágrafo 2º da Constituição Federal76, os direitos e

garantias expressos no texto constitucional não excluem outros que vierem a

decorrer do regime e dos princípios adotados por ela, ou dos tratados

internacionais em que o Brasil venha a fazer parte. A Constituição Federal,

portanto, recepcionou o princípio da intervenção mínima através do artigo 8º da

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o qual determina

que o estabelecimento das penas deva ser estrito e notoriamente necessário.77

O princípio da intervenção mínima tem dois aspectos: subsidiariedade e

fragmentariedade.78 A subsidiariedade consiste no emprego de outros ramos

�� 74 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro:

Revan, 2007, p. 68-77. 75 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 43. 76

Assim dispõe o § 2º, do artigo 5º da Constituição Federal:”§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

77 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2.ed.2.tir. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 67-68.

78 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 85.

24

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do Direito para a proteção dos bens jurídicos, evitando, assim, a intervenção do

Direito Penal, a qual acarreta uma série de efeitos danosos, como o estigma da

pena e os reflexos de uma condenação sobre a família do condenado.79 A

fragmentariedade define que somente as ações ou omissões mais graves, que

tem por objetivo violar os bens jurídicos mais importantes, é que devem ser

objeto do Direito Penal.80

Neste sentido, fica evidenciado que, sempre que possível, deve-se

utilizar outros meios para solucionar os conflitos, e não as normas penais, para

que não haja a banalização do Direito Penal, visto que a aplicação corriqueira

deste ramo do Direito pode levar ao seu descrédito e a sua ineficácia.81

2.3.3 Princípio da proporcionalidade

Segundo o princípio da proporcionalidade, a pena deve ser proporcional

ao ato cometido, sendo assim, este princípio mantém relações próximas com a

natureza retributiva da pena, visto que quanto maior a gravidade do delito

praticado, mais rigorosa deverá ser a sanção penal.82

Neste sentido, é necessário que a resposta penal ao delito praticado

seja ajustada, pois “[...] se pena igual for cominada a dois delitos que

desigualmente ofendem a sociedade, os homens não encontrarão nenhum

obstáculo mais forte para cometer o delito maior, se disso resultar maior

vantagem”.83

Conforme o artigo 59 do Código Penal, o juiz estabelecerá a espécie, a

quantidade, o regime de cumprimento, e a substituição da pena, de acordo com


rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 72. 80 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev.

atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.143-144. 81 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 73. 82 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Rio,

2004, p. 363. 83 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de J. Cretella jr. e Agnes Cretella.

3.ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 33.

25

�

a necessidade e suficiência para reprovar e prevenir o crime. Portanto, a

aplicação da pena deve exprimir a vontade da sociedade de impor uma sanção

e ao mesmo tempo garantir ao condenado à imposição de uma punição justa.84

Deste princípio decorrem os princípios da necessidade, adequação e

proporcionalidade em sentido estrito, eis que a intervenção penal na esfera da

liberdade do cidadão só será considerada legítima se for necessária, adequada

e proporcional.85

O princípio da necessidade consiste na indispensabilidade da pena para

a proteção dos bens jurídicos, servindo de referência para punir de forma mais

grave condutas mais reprováveis.86 Deste modo, sua função consiste em

determinar que o meio pelo qual se solucione o conflito é necessário e

indispensável, desde que não se tenha a possibilidade de utilização de outro

menos gravoso.87 Neste sentido, Beccaria disse que “[...] todo ato de

autoridade de homem para homem que não derive da absoluta necessidade é

tirânico”.88

O princípio da adequação significa que determinadas condutas, que são

adequadas socialmente, não podem constituir em infração penal.89 Isto é, em

conformidade com este princípio, a conduta adequada, normalmente aceita

pela sociedade, ainda que não seja a prática da maioria, não deve compor o

tipo penal, uma vez que é permitida e, portanto, atípica.90

�� 84 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2.ed.2.tir. Rio de Janeiro: Forense,

2005, p. 64. 85 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 46. 86 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2.ed.2.tir. Rio de Janeiro: Forense,


atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p 146. 88 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de J. Cretella jr. e Agnes Cretella.

3.ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 22. 89 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 49. 90 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo:

Saraiva, 1994. xvi, p. 131-132.

26

�

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito determina que o

meio utilizado para reprimir a infração seja proporcional com relação à

gravidade da violação do bem protegido.91 Este princípio se subdivide em:

proporcionalidade abstrata ou legislativa, que ocorre no estabelecimento da

espécie de sanção e definição do tempo máximo e mínimo, proporcionalidade

concreta ou judicial, a qual deve orientar o juiz no momento de individualização

da pena em conformidade com as circunstâncias relevantes e

proporcionalidade executória que se aplica, de acordo com o mérito do

condenado para a concessão ou retirada de benefícios, na fase de execução

da pena.92

O princípio da proporcionalidade vem a conduzir a aplicação da pena de

modo que haja um contrapeso entre a sanção e a gravidade do ato cometido.

Dessa forma, atingem-se os dois objetivos propostos por tal princípio, quais

sejam, harmonizar a cominação de penas com as condutas proibidas e

equilibrar a imposição da sanção, de forma que seja proporcional à extensão

do dano cometido através do ilícito penal.93

2.3.4 Princípio da dignidade da pessoa humana e humanidade das

sanções

A dignidade da pessoa humana é definida como:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.94

�� 91 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. rev. e ampl. Curitiba: Lumen

Juris; ICPC, 2008, p. 28. 92 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 49. 93 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais: penais e processuais penais. São

Paulo: R. dos Tribunais, 2010, p. 211. 94 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

constituição federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2002, p. 62.

27

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Dessa forma, o princípio da dignidade da pessoa humana é “[...] algo

inerente ao ser humano, um valor que não pode ser suprimido, em virtude da

sua própria natureza”.95 E nesse sentido, o artigo 1º, inciso III, da Constituição

Federal 96 expressamente constitui este princípio como valor fundamental do

Estado Brasileiro, e ainda, em seu artigo 5º, inciso III, afirma que “ninguém será

submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

O referido princípio possui dois aspectos, objetivo e subjetivo. O aspecto

objetivo se refere à garantia do cidadão de ter acesso ao mínimo existencial

para suprir as suas necessidades básicas. Enquanto que o aspecto subjetivo

trata de características intrínsecas ao sujeito, envolvendo questões como o

respeito e autoestima. Dessa forma, nota-se que para a efetivação deste

princípio, faz-se necessária a proteção dos direitos e garantias do indivíduo.97

Ademais, cumpre ressaltar que o referido princípio estabelece a base de

todo o ordenamento jurídico, e serve de suporte para os demais princípios

penais. Portanto, a afronta aos outros princípios terá reflexos e, por sua vez,

ofenderá a dignidade da pessoa humana.98 Importante destacar que este

princípio, assim como os demais, serve de limitador do Estado, eis que visa

impedir a violação da dignidade pessoal, e mais, implica no dever, por parte da

esfera estatal, de proteger, promover e possibilitar uma vida digna a todos os

cidadãos.99

Neste contexto, temos o princípio da humanidade das sanções, o qual

adverte que não pode o poder punitivo do Estado aplicar penas que infrinjam a


rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 56. 96 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;”


98 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p 139.

99 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2002, p. 110-111.

28

�

dignidade humana.100 Sendo assim, o condenado que está sob o poder do

Estado deve ter seus direitos respeitados, não se admitindo penas que

ofendam a integridade física e moral.101

Neste sentido, a Constituição Federal no artigo 5º, inciso XLVII,

determina que não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

Tal dispositivo legal deixa evidente o princípio da humanidade das

sanções, bem como o artigo 5º, n. 2 da Convenção Americana de Direitos

Humanos (Pacto de San José da Costa Rica)102, o qual faz referência ao direito

à integridade pessoal, determinando que “ninguém deve ser submetido a

torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda

pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à

dignidade inerente ao ser humano”.103

Dessa forma, o princípio da humanidade determina que a punição às

infrações penais deve ser limitada, de forma que haja a penalização pelo ato

ilícito cometido e seja resguardada a dignidade humana. O Estado como

garantidor do Direito e da Justiça, deve ser imparcial, de forma que ao punir o

autor de uma infração penal, não esteja também transgredindo suas próprias

normas, ao infringir as garantias e direitos que todo o ser humano possui.104


Saraiva, 2011. p. 47. 101 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Rio,

2004, p. 363. 102

BRASIL.; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Coletânea de direito internacional. Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2010, p. 998-1015).

103 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4. ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2006. p. 54


29

�

2.3.5 Princípio da igualdade105

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo VII assim

expressa:

Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.106

Neste sentido, o caput do artigo 5º da Constituição Federal consagra o

princípio da igualdade ao determinar que “todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza”. O princípio traz, portanto, a determinação de

respeito às desigualdades sociais, propiciando um tratamento igualitário.107

O princípio da igualdade possui dois aspectos, o aspecto formal se

refere que perante a lei todos são iguais, isto é, devem possuir os mesmos

direitos e obrigações, e o aspecto material consiste no tratamento igualitário

aos iguais e desigual aos desiguais, na medida das suas desigualdades.108

O princípio em questão deve ser observado pelo legislador, no momento

da edição legislativa, impedindo que se criem, através da legislação,

tratamentos diferenciados a indivíduos que possuem condições iguais. E ainda,

deve ser imprescindível a sua observação pelo operador do Direito, que no

instante de aplicação das normas deve fazê-la de maneira igualitária, sem criar

distinções de qualquer natureza.109

�� 105 Beccaria, ao referir sobre quais as penas a serem aplicadas aos nobres, discorre sobre

princípio da igualdade da seguinte forma: “[...] elas devem ser as mesmas para o primeiro e para o último dos cidadãos. Toda a distinção, nas honrarias ou nas riquezas, para ser legítima supõe uma anterior igualdade, fundada nas leis, que consideram todos os súditos igualmente dependentes delas.” (BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de J. Cretella jr. e Agnes Cretella. 3.ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 62).

106 DOTTI, René Ariel. Declaração universal dos direitos do homem. 3. ed. Curitiba: Lex, 2006, p. 33.


108 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 679.

109 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 37.

30

�

Como preceito constitucional, o direito a igualdade impede que sejam

criadas distinções arbitrárias entre os cidadãos, como, por exemplo,

preconceitos por raça, cor, gênero e idade. Contudo, o que se verifica é que o

próprio sistema penal possui uma base social desigual, fazendo com que o

Direito Penal seja seletivo, punindo aqueles que são mais vulneráveis e

socialmente excluídos.110

Cabe referir que o princípio da igualdade possui várias definições, sendo

elas a igualdade das pessoas, a qual determina que sejam levadas em conta

as diferenças dos indivíduos, evitando as generalizações e abstrações, a

igualdade das pessoas perante a lei afirma que todos, mesmo que diferentes,

devem ser tratados de igual forma, ou seja, que todos devem ser

responsabilizados pelos seus atos e a igualdade das pessoas na lei, esta

última é direcionada ao legislador, ficando este proibido de criar diferenças, e,

portanto, desigualdades, por lei.111

Neste sentido, é importante trazermos o entendimento de Cármen Lúcia

Antunes Rocha:

Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isto é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental.112

Sendo assim, o princípio da igualdade assevera que todos os cidadãos

devem ser tratados de forma igualitária pela a lei, vedando-se a criação de

discriminações e diferenciações abusivas. Contudo, o tratamento diferenciado

àqueles que são desiguais, faz com que se cumpra a finalidade de referido

princípio, qual seja, equilibrar e proteger de forma justa as garantias e direitos

do indivíduo.113

�� 110 QUEIROZ, Paulo de Souza. A propósito do princípio da igualdade. Disponível em:

<http://pauloqueiroz.net/a-proposito-do-principio-da-igualdade/>. Acesso em: 11 set. 2011 111 BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4. ed. Porto

Alegre: Liv. do Advogado, 2006. p. 44-51. 112 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte:

Lê, 2003, p. 118. 113 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 36.

31

�

Os princípios possuem grande relevância na composição do

ordenamento jurídico, eis que são os instrumentos utilizados para que haja a

coordenação e a coerência no sistema normativo. Além disso, visam à

proteção dos direitos e garantias fundamentais. 114

Assim como os outros ramos do Direito, o Direito Penal também é

regulado pelos princípios constitucionais anteriormente mencionados. Desta

maneira, os princípios referidos devem ser observados durante todo o processo

penal, aplicação e execução da pena, eis que estruturam e limitam a atuação

do Estado, além de criar garantias aos cidadãos.115

Nosso objetivo, como se verá mais adiante, consiste na comparação da

aplicação de tais princípios às duas formas de sanção penal116: as penas e as

medidas de segurança, de forma a identificar violações de direitos na

imposição das medidas de segurança. Desta maneira, visualiza-se a

necessidade de discorrer sobre eles para que, posteriormente, possa ser

realizado o devido estudo, objeto deste trabalho.

�� 114 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais: penais e processuais penais.

São Paulo: R. dos Tribunais, 2010, p. 36. 115 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 4. 116 Sobre a natureza jurídica da medida de segurança, há a discussão se seria administrativa

ou penal. Conforme Luiz Régis Prado: “Acerca da natureza jurídica das medidas de segurança, discute-se se teriam caráter jurídico-penal ou meramente administrativo. Embora se insista em negar às medidas de segurança o caráter de sanção penal – sob o argumento de que tais medidas apresentam uma função administrativa de polícia, não pertencendo, pois, ao Direito Penal, mas sim ao administrativo -, é assente seu caráter especificamente penal. De conseguinte, insere-se a medida de segurança no gênero sanção penal, no qual figura como espécie, ao lado da pena.” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev. atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 704).

32

�

3 MEDIDA DE SEGURANÇA

O Direito Penal é o ramo do direito responsável pela proteção dos bens

jurídicos mais importantes através da imposição de sanções que venham a

restringir e privar de liberdade o autor da infração penal.117 É importante

ressaltar que as penas e as medidas de segurança são “[...] duas espécies do

mesmo gênero: o gênero sanção penal”.118 As penas, como visto no capítulo

anterior, se aplicam aos imputáveis, enquanto as medidas de segurança são

destinadas aos que já atingiram a maioridade, mas que são considerados

incapazes de entender o caráter ilícito da infração penal.119

No que consiste à forma de aplicação das penas e medidas de

segurança, o Código Penal de 1940 trazia o sistema do duplo binário em que a

medida de segurança era aplicada, aos infratores considerados perigosos,

após o cumprimento da pena privativa da liberdade.120 Isto é, cumpria-se a

pena e depois a medida de segurança.121 Dessa forma, o que ocorria, segundo

Bitencourt122, era uma dupla punição para o mesmo fato, afrontando o princípio

do ne bis in idem.123

A reforma penal de 1984 introduziu no Brasil o sistema vicariante,

vigente atualmente, o qual determina a aplicação de pena ou medida de

�� 117 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2009, p. 492. 118 RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,

1999, p. 32. 119 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008, p. 389. 120 Segundo Fragoso o sistema do duplo binário nunca foi eficaz: “Esse esquema, por seu

artificialismo, não funcionou em parte alguma, estando hoje em completo descrédito. A falência do sistema se deve ao fato de nunca ter sido possível distinguir, na execução, a pena privativa de liberdade, da custódia de segurança.” (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 500).


122 Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes: “O sistema do duplo binário, no fundo, historicamente nada mais representou que a imposição irracional de um “duplo castigo” pelo mesmo fato.” (GOMES, Luiz Flávio; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. São Paulo: R. dos Tribunais, 2007. v. 2, p. 887).

123 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 781.

33

�

segurança e não as duas sanções para o mesmo delito.124 Sendo assim, a

medida de segurança não mais seria um complemento da pena, mas sim, a

sanção imposta aos inimputáveis e em alguns casos aos semi-imputáveis, visto

que estes podem sofrer a imposição da pena diminuída ou da medida em

questão.125

Diante do exposto, é necessário salientar que a medida de segurança é

a resposta penal para ilícitos cometidos por inimputáveis, que no momento do

cometimento do delito não possuíam capacidade de entender a ilicitude do ato,

seja por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardo.126

Contudo, também será aplicada em substituição à pena privativa de liberdade

no caso da necessidade de tratamento aos semi-imputáveis e nos casos em

que ocorrer a superveniência de doença mental após o início de cumprimento

da pena.127

As medidas de segurança têm como finalidade, anunciada pela lei, a

prevenção ao cometimento de novos delitos e a recuperação do infrator,

através do tratamento adequado.128 Pode-se dizer, portanto, que possuem

caráter preventivo e curativo.129 Suas finalidades declaradas não buscam o

aspecto aflitivo, visto que o agente que tiver imposto a si uma medida de

segurança não possui capacidade de entender a ilicitude do ato praticado, mas

sim, evitar o perigo, desse modo, o que se busca na aplicação de tal medida é

a proteção da sociedade frente ao agente dito perigoso.130

�� 124 DOTTI. René Ariel. Visão geral da medida de segurança. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão

(coord). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Século). São Paulo: Editora Método, 2001. p. 311.

125 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 488.

126 NUNES, Adeildo. Da execução penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 166. 127 NOVAES, Felipe Vieites; SANTORO, Antonio. Direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2009, p. 107. 128 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral :

arts. 1º a 120 do CP. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 347. 129 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 541. 130 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação

do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 162.

34

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Entretanto, temos que a privação a um bem jurídico gera o caráter

aflitivo, sendo assim, a medida de segurança ao restringir a liberdade do

agente tem como conseqüência a aflição, porém, entendida neste caso como

necessária para sua execução e não como finalidade almejada.131

3.1 PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO

Para a aplicação da medida de segurança é necessário que o agente

inimputável ou semi-inimputável, tenha cometido fato previsto como crime e

seja comprovada a sua periculosidade.132 Dessa forma, para que seja possível

a imposição da medida é exigida a realização de todos os pressupostos do

crime, ou seja, a prática de um fato típico e ilícito, contudo não culpável, eis

que o autor não possui imputabilidade.133

A prática de fato definido como crime é um pressuposto para a aplicação

da medida de segurança, funcionando como limitador ao poder de punir, pois

visa à segurança jurídica, ao afastar a possibilidade de impor medidas

preventivas, isto é, antes da realização do delito.134 Dessa forma, temos que o

delito é “[...] um marco para a incidência da medida de segurança criminal”.135

É importante salientar que no caso de não comprovação da autoria do

delito, ocorrência de uma excludente de ilicitude, prática de crime impossível ou

acontecimento de causa que venha a extinguir a punibilidade, não poderá ser

imposta a medida de segurança.136 Isto ocorre porque ao se atingir qualquer

elemento constitutivo do crime, este deixará de ser passível de punição.137

�� 131 BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral: pena e medida de segurança. 5. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2009, p. 185. 132 TRISTÃO, Adalto Dias. Sentença criminal: prática de aplicação de pena e medida de

segurança. 6.ed.rev.ampl. e atual Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 118. 133 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,


atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 706. 135 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 135. 136 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito penal: parte geral, arts. 1º. a 120. 5. ed. São

Paulo: Millennium, 2005, p. 236-237. 137 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. rev. e ampl. Curitiba: Lumen

Juris; ICPC, 2008, p. 658.

35

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O outro pressuposto para a imposição de medida de segurança é a

periculosidade criminal do agente. Para Aníbal Bruno a periculosidade é:

[...] um estado de desajustamento social do homem, de máxima gravidade, resultante de uma maneira de ser particular do indivíduo congênita ou gerada pela pressão de condições desfavoráveis do meio. Maneira de ser que pode exprimir-se na estrutura constitucional do indivíduo, anátomo-fisíco-psicológica, anormalmente estruturada, ou resultar de deformação imprimida pelos traumatismos recebidos do mundo imediato, físico ou social-cultural, em que se desenvolveu a vida do homem. Aí está, nos casos extremos, uma criminosidade latente à espera da circunstância externa do momento para exprimir-se no ato de delinqüir.138

Neste sentido, conforme Bitencourt, podemos definir periculosidade

como “[...] um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade.

É um juízo de probabilidade – tendo por base a conduta antissocial e a

anomalia psíquica do agente – de que este voltará a delinqüir”.139 Dessa

maneira, tem-se que a medida de segurança ao ser determinada pela

periculosidade, não pode ser imposta ou deve ser revogada se houver a

demonstração de que o agente não voltará a delinqüir.140

Sendo assim, temos que a periculosidade é baseada na possibilidade do

agente oferecer perigo à sociedade. Vale ressaltar que tal diagnóstico é

extremamente subjetivo, eis que depende da probabilidade da realização do

dano. Dessa forma, pode-se dizer que a verificação da periculosidade se dá

com base em um perigo abstrato, o qual não pode ser verificado, correndo-se o

risco de violar os direitos e garantias do indivíduo.141

�� 138 BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral: pena e medida de segurança. 5. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2009, p. 203. 139 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 783. 140 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação

do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p 109. 141 WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. O Discurso Psiquiátrico na Imposição e Execução

das Medidas de Segurança. In: CARVALHO, Salo de (coord.). Crítica à execução penal. 2. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007. p. 600-601.

36

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Diante desse contexto, o Conselho Federal de Psicologia editou a

Resolução n. 12, de 25 de maio de 2011142, que traz em seu artigo 4°,

parágrafo 1°143, a proibição da elaboração de laudos de aferição de

periculosidade.

A periculosidade pode ser real ou presumida. A periculosidade real

ocorre com os semi-imputáveis, devendo ser averiguada no caso concreto, ou

seja, o juiz deve verificá-la. Já a periculosidade presumida é aquela que advém

por força de lei, como acontece com os inimputáveis, não necessitando da

comprovação por parte do magistrado.144 Todavia, no caso da periculosidade

presumida o que temos é uma violação às garantias e direitos, pois ao cometer

um crime e sendo o agente inimputável, se presume a sua periculosidade e se

aplica a medida de segurança, contudo, sem ser verificado se, de fato, o

agente oferece perigo à sociedade, ocasionando, assim, uma grave injustiça.145

Bitencourt traz a ausência de imputabilidade plena como outro

pressuposto para imposição da medida de segurança.146 Em virtude de que

pena e medida de segurança são duas espécies autônomas de sanção penal,

que não mais se complementam, somente poderá ser aplicada a medida ao

agente inimputável. No caso do semi-imputável, este se submete a pena ou

�� 142

CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. Resolução n. 12, de 25 de maio de 2011. Disponível em: <http://www.pol.org.br/pol/export/sites/default/pol/legislacao/legislacaoDocumentos/resolucao_012-11.pdf>. Acesso em: 06 Nov. 2011.

143 Assim dispõe o artigo 4º, §1°, da Resolução n. 12: “Art. 4º. Em relação à elaboração de documentos escritos para subsidiar a decisão judicial na execução das penas e das medidas de segurança: §1º. Na perícia psicológica realizada no contexto da execução penal ficam vedadas a elaboração de prognóstico criminológico de reincidência, a aferição de periculosidade e o estabelecimento de nexo causal a partir do binômio delito-delinqüente.”


145 RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 40.

146 Neste mesmo sentido entende Luiz Regis Prado: “Hodiernamente, não mais se prevê a possibilidade de aplicação da medida de segurança ao agente imputável, de modo que a ausência de capacidade de culpabilidade plena figura como pressuposto inafastável para a imposição daquela. Assim, o agente imputável não pode sofrer medida de segurança, mas somente pena; o semi-imputável, por sua vez, só estará sujeito à medida de segurança na hipótese de exigências de especial tratamento curativo (art.98, CP), enquanto aos inimputáveis se aplica, de regra, medida de segurança (art. 26, caput, CP).” (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev. atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 708).

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�

medida de segurança, esta última só será a sanção cabível se o agente

necessitar de tratamento especial, pois se não houver esta necessidade deverá

ser aplicada a pena de forma diminuída. 147

Dessa maneira, temos que os pressupostos da prática do ato ilícito

definido como crime e a periculosidade são os requisitos mínimos necessários

para a aplicação da medida de segurança. Sendo assim, ambos devem ser

verificados para a imposição da medida, visto que esta não será legítima se

presente apenas um ou outro pressuposto.148

O artigo 26 do Código Penal149 refere que é isento de pena o agente

inimputável, desse modo é importante referir que a sentença que determina a

imposição de medida de segurança é uma sentença absolutória imprópria.150 O

agente que tenha praticado a conduta típica e ilícita, apresente periculosidade

e não possua imputabilidade, terá imposto a si uma medida de segurança e

não uma pena.151

3.1.1 Imposição de medida de segurança aos inimputáveis

O Código Penal, em seus artigos 26 e 97152, determina a imposição de

medida de segurança ao agente inimputável que em virtude de doença mental

ou desenvolvimento mental incompleto ou retardo não possuía capacidade de

entender a ilicitude do ato ou de determinar-se conforme o direito.


Saraiva, 2011. p. 783. 148 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 165. 149 “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto

ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

150 A sentença absolutória imprópria se difere das absolutórias próprias ou genuínas no sentido de que restringe a liberdade do agente, enquanto as outras impedem a atuação do direito de punir do Estado. (TRISTÃO, Adalto Dias. Sentença criminal: prática de aplicação de pena e medida de segurança. 6.ed.rev.ampl. e atual Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 96)

151 TRISTÃO, Adalto Dias. Sentença criminal: prática de aplicação de pena e medida de segurança. 6.ed.rev.ampl. e atual Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 96.

152 O artigo 26 trata da inimputabilidade, enquanto o artigo 97 trata da imposição de medida de segurança ao inimputável: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.”

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Diante disso, faz-se necessário esclarecer que a aplicação da medida de

segurança é destinada ao sujeito que não possui imputabilidade, sendo que

esta é “[...] a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere

ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se

segundo esse entendimento”.153 Para Zaffaroni e Pierangeli a imputabilidade é

a “[...] capacidade psíquica de ser sujeito de reprovação, composta da

capacidade de compreender a antijuricidade da conduta e de adequá-la de

acordo com esta compreensão”.154

A verificação da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída ocorre

através de três critérios: o critério biológico ou psiquiátrico, o critério psicológico

e o critério misto, também chamado de biopsicológico ou biopsicológico

normativo.155 O item 18 da Exposição de Motivos do Código Penal assim

dispõe:

Na fixação do pressuposto da responsabilidade penal (baseada na capacidade de culpa moral), apresentam-se três sistemas: o biológico ou etiológico (sistema francês), o psicológico e o biopsicológico. O sistema biológico condiciona a responsabilidade à saúde mental, à normalidade da mente. Se o agente é portador de uma enfermidade ou grave deficiência mental, deve ser declarado irresponsável, sem necessidade de ulterior indagação psicológica. O método psicológico não indaga se há uma perturbação mental mórbida: declara irresponsável se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com essa apreciação (momento volitivo). Finalmente, o método biopsicológico é a reunião dos dois primeiros: a responsabilidade só é excluída, se o agente, em razão de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação. O método biológico que é o inculcado pelos psiquiatras em geral, não merece adesão: admite aprioristicamente um nexo constante de causalidade entre o estado mental patológico do agente e o crime: coloca os juízes na absoluta dependência dos peritos-médicos, e, o que é mais, faz tabula rasa do caráter ético da responsabilidade. O método puramente psicológico é, por sua vez, inaceitável, porque não evita, na prática, um demasiado arbítrio judicial ou a possibilidade de um extensivo reconhecimento da irresponsabilidade, em antinomia com o interesse da defesa social.

�� 153 PONTE, Antonio Carlos da. Inimputabilidade e processo penal. São Paulo: Atlas, 2001, p.

26-27. 154 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal

brasileiro, volume 1: parte geral. 7.ed.rev. e atual. São Paulo: R. dos Tribunais, 2007. p. 542.

155 PONTE, Antonio Carlos da. Inimputabilidade e processo penal. São Paulo: Atlas, 2001, p. 32.

39

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O critério mais aconselhável, de todos os pontos de vista, é, sem dúvida, o misto ou biopsicológico.156

Sendo assim, temos que o Código Penal adotou o critério misto ou

biopsicológico, o que pode ser comprovado através da leitura do artigo 26 do

Código Penal.

A determinação de cumprimento de medida de segurança ao inimputável

se dá através de uma sentença absolutória imprópria, visto que o agente é

isento de pena, conforme consta no artigo 26 do Código Penal. Apesar de ser

absolutória, a sentença impõe uma medida de segurança e restringe e a

liberdade do indivíduo, eis o sentido do termo “absolvição imprópria”.157

Em se tratando de aplicação e cumprimento de medida de segurança,

cabe ao Estado, no exercício do direito e respeitando os limites legais, em tese,

manter em segurança, tratar e proteger o agente de seus próprios atos. Apesar

da finalidade de cura, a medida de segurança é também uma restrição a

liberdade do indivíduo, deste modo, as garantias referentes à pena devem ser

estendidas às medidas.158

3.1.2 Imposição de medida de segurança aos semi-imputáveis

De acordo com o artigo 26, parágrafo único, do Código Penal159, a pena

poderá ser reduzida de uma a dois terços se o agente não era totalmente

capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com o

direito. Bem como o artigo 98160, do referido diploma legal, traz a hipótese de

�� 156 PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 414. 157 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de

Janeiro: Impetus, 2008, p. 683. 158 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais: penais e processuais penais.

São Paulo: R. dos Tribunais, 2010, p. 97. 159 “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de

saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

160 “Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.”

40

�

substituição da pena por medida de segurança nos casos em que o agente

necessite de tratamento curativo.

Na hipótese de substituição da pena por medida de segurança se

pressupõe que primeiro haja a condenação e imposição da pena, abrangida

pela diminuição prevista no parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, e

somente no caso do agente precisar de tratamento especial será possível a

troca de uma sanção pela outra. Neste caso, cabe ao juiz a decisão da sanção

adequada.161

Vale ressaltar que, nos termos do artigo 98 do Código Penal, a

substituição da pena privativa de liberdade se dará nos moldes do artigo 97 e

seus parágrafos, constante no mesmo diploma legal. No entanto, como traz

Souza, em alguns casos, mesmo havendo a recomendação por parte dos

médicos de tratamento ambulatorial ao invés de internação, tem-se

determinado a medida de acordo ao rito de que aos crimes apenados com

reclusão impõem-se a medida de internação e aos crimes apenados com

detenção a medida cabível é o tratamento. Não é concebível tal entendimento,

eis que a medida de segurança é fundada na periculosidade do agente, deste

modo, deve-se aplicar a medida mais adequada para o atendimento das

necessidades do agente.162

No caso em que ocorrer a substituição da pena por medida de

segurança, conforme Mirabete e Fabbrini, a medida deverá perdurar até que

cesse a periculosidade do agente, dessa forma não estaria limitada ao tempo

da condenação.163 Contudo, o entendimento de Levorin é em sentido contrário:

Este quantum de pena fixado representa o reconhecimento do Estado do ius puniendi e ius punitionis. Como seja: o Estado auto-limita a execução da sanção (pena ou medida de segurança) pelo prazo por ele tributado. Este quantum representa a possibilidade máxima de

�� 161 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev.

atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 713. 162 SOUZA, José Francisco Fischinger Moura de. Internação: substituição por tratamento

ambulatorial: admissibilidade. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre , v.3, n.17, jan. 2003, p.59-60.

163 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral : arts. 1º a 120 do CP. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 354.

41

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intervenção estatal na liberdade individual do cidadão, nos direitos do Sentenciado ou Internado. Nesse sentido, é que a duração da medida de segurança imposta a agente semi-imputável que necessite de especial tratamento curativo não poderá ser superior a pena substituída.164

Dessa maneira, concorda-se que o prazo de cumprimento da pena que

veio a ser substituída pela medida de segurança deve ser observado.165 O

tempo não deverá ser superior ao da condenação à pena, pois se aplicassem a

medida por tempo indeterminado ou superior ao estipulado, ocorreria um

agravamento da sua situação.166

3.1.3 Superveniência de doença mental

O artigo 41 do Código Penal167 determina que nos casos de

superveniência de doença mental, o condenado à pena privativa de liberdade

deve ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e na

falta deste para outro estabelecimento adequado.168 Vale dizer que nos casos

do condenado estar cumprindo pena restritiva de direito, sursis ou multa (de

acordo com o que estabelece o artigo 52 do Código Penal169 e 167 da lei de

�� 164 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação

do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 214. 165 O Superior Tribunal de Justiça assim entendeu sobre a matéria em questão: HABEAS

CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SEMI-IMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO.1. A medida de segurança substitutiva, aplicada ao semi-imputável na sentença condenatória, tem como limite máximo o quantum de pena estabelecido no decreto condenatório. 2. Ordem concedida. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma). Habeas Corpus 97621-2. Paciente: Jair Martins Campos. Impetrante: Geraldo Sanches Carvalho (Procuradoria da Assistência Judiciária). Impetrado: Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. 18 ago. 2005. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=572202&sReg=200301865117&sData=20060206&formato=PDF>. Acesso em: 01 nov. 2011)

166 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 684

167 “O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.”

168 No mesmo sentido, o artigo 108 da lei de execução penal assim determina: “O condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.” (DOTTI. René Ariel. Visão geral da medida de segurança. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (coord). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Século). São Paulo: Editora Método, 2001. p. 313).

169 “É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.”

42

�

execução penal170), a execução será suspensa. Contudo, em relação à multa,

após a cura do agente, o montante devido será executado.171

Em conformidade com o artigo 183 da lei de execução penal172, nos

casos de superveniência de doença mental, o juiz poderá substituir a pena por

medida de segurança. No entanto é importante fazer uma distinção, no caso de

doença mental que não for duradoura, aplica-se o artigo 41 do Código Penal e

transfere-se, em caráter provisório, o condenado para hospital de custódia por

tempo suficiente para que possa curar-se. Nos casos de doença mental

duradoura, a transferência será em caráter definitivo, devendo o juiz substituir a

pena por medida de segurança que será regulada pelo artigo 97 do Código

Penal.173

Cabe ressaltar que o tempo de internamento será o mesmo fixado em

sentença para o cumprimento da pena.174 No caso de transcorrer o período

estipulado e o agente não esteja recuperado, caberá ao juiz colocá-lo à

�� 170 “A execução da pena de multa será suspensa quando sobrevier ao condenado doença

mental (artigo 52 do Código Penal).” 171 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev.

atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 713. 172 “Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou

perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.”


174 Dessa forma entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: AGRAVO EM EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL. IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO DETERMINADO. A superveniência de doença mental, apesar de ensejar a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (art. 41 do CP c/c art. 183 da LEP) não pode ser por tempo indeterminado e sim até que seja cumprida a pena privativa de liberdade imposta, sob pena de ofensa à coisa julgada. Agravo improvido. Unânime (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça (Quarta Câmara Criminal). Agravo em execução 70024971426. Agravante: Ministério Público. Agravado: Alexsandro Pereira Rodrigues. Relator: Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto. 02 out. 2008. Disponível em: <http://google4.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70024971426%26num_processo%3D70024971426%26codEmenta%3D2608636+70024971426&site=ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF-8&proxystylesheet=buscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF-8&numProc=70024971426&comarca=Comarca+de+Porto+Alegre&dtJulg=02-10-2008&relator=Aristides+Pedroso+de+Albuquerque+Neto>. Acesso em: 19 out. 2011.)

43

�

disposição do juízo cível, para que este aplique as medidas, cíveis e não

penais, cabíveis para a proteção do indivíduo.175

3.2 ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA

As medidas de segurança, conforme preceitua o artigo 96 do Código

Penal176, se dividem em duas espécies: internação ou tratamento ambulatorial.

Essas medidas são aplicadas aos agentes portadores de distúrbios mentais,

restringindo a liberdade individual, com a finalidade de possibilitar o tratamento

e impedir a prática de atos ilícitos.177

Dessa forma, pode-se dizer que temos medidas de segurança detentivas

e restritivas.178 As detentivas têm a natureza de privação de liberdade,

enquanto as restritivas implicam a sua restrição.179

A determinação da modalidade de medida de segurança a ser aplicada

se dá com base na espécie de pena cominada ao ato ilícito praticado. Se o

delito cometido for punível com reclusão, aplicar-se-á a medida de segurança

de internação, entretanto, como dispõe o artigo 97 do Código Penal, se o fato

praticado for punível com detenção, a medida a ser aplicada será o tratamento

ambulatorial.180

Entretanto, vale mencionar o entendimento de Queiroz sobre o assunto:

Como se vê, a medida prioriza o resultado do crime em detrimento dos distúrbios mentais diagnosticados pelos peritos, sendo que a

�� 175 DOTTI. René Ariel. Visão geral da medida de segurança. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão

(coord). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Século). São Paulo: Editora Método, 2001. p. 313.

176 “Art. 96. As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial”.

177 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 80.

178 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito penal: parte geral, arts. 1º. a 120. 5. ed. São Paulo: Millennium, 2005, p. 236-237

179 GOMES, Luiz Flávio; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. São Paulo: R. dos Tribunais, 2007, p. 899-900.


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modalidade de terapia decorre mais do desvalor do resultado do que do grau de periculosidade do agente, o que é um contra-senso. Portanto, não é o médico que sugere a internação ou tratamento ambulatorial, de acordo com as necessidades do agente, mas a lei que preestabelece a medida.181

Parece-nos razoável a crítica trazida por Queiroz, pois a determinação

constante no referido artigo “[...] torna obrigatória a internação mediante um

critério normativo que não se preocupa com a necessidade ou desnecessidade

da imposição da medida detentiva, do ponto de vista terapêutico”.182 Dessa

forma, entendemos que compete ao juiz, no momento da sentença, analisar

qual a medida mais adequada ao caso concreto.183 Ou seja,

independentemente da pena cominada ser de detenção ou de reclusão, o juiz

deverá aplicar a internação ou tratamento ambulatorial de acordo com as

necessidades do agente.184

3.2.1 Internação

A medida de segurança de internação é a medida privativa de liberdade

que retira o indivíduo do convívio com a sociedade, internando-o em

estabelecimento específico para o seu tratamento. A internação deve ocorrer


2008, p. 400. 182 RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,

1999, p. 44. 183 A respeito do assunto, a decisão do Supremo Tribunal Federal trouxe a possibilidade de

aplicação da medida ambulatorial a crimes apenados com reclusão, desde que seja demonstrada que tal medida é a mais indicada ao tratamento do agente: AÇÃO PENAL. Execução. Condenação a pena de reclusão, em regime aberto. Semi-imputabilidade. Medida de segurança. Internação. Alteração para tratamento ambulatorial. Possibilidade. Recomendação do laudo médico. Inteligência do art. 26, caput e § 1º do Código Penal. Necessidade de consideração do propósito terapêutico da medida no contexto da reforma psiquiátrica. Ordem concedida. Em casos excepcionais, admite-se a substituição da internação por medida de tratamento ambulatorial quando a pena estabelecida para o tipo é a reclusão, notadamente quando manifesta a desnecessidade da internação. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus 85401. Paciente: Márcio Luís Flores de Oliveira. Impetrante: José Francisco Fischinger Moura de Souza. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Cezar Peluso. 04 dez. 2009. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=607649 >. Acesso em: 19 out. 2011).


45

�

quando for a única alternativa que possibilite o tratamento, a segurança e a sua

neutralização.185

O interno deve ser recolhido em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico e, somente na falta deste, pode ser recolhido em outro

estabelecimento desde que seja adequado, conforme preceitua o artigo 96 do

Código Penal. Portanto, em consonância com o artigo 99 do Código Penal186, a

internação jamais poderá ocorrer em estabelecimento prisional comum, pois o

estabelecimento adequado deverá ter características hospitalares.187

Como dito anteriormente, a medida de internação é aplicável aos crimes

cuja pena cominada seja de reclusão, contudo, temos que tal medida não visa

atender as necessidades do agente, de modo que ao se padronizar a aplicação

de tal sanção, não se observa as características do caso, que por vezes pode

evitar o internamento do agente, substituindo-o por tratamento ambulatorial.188

Desse modo, temos que a internação “[...] constitui um instrumento

fragmentário e residual, aplicável apenas quando não eficaz outra modalidade

de tratamento”189, devendo ser utilizada como exceção, nos casos em que não

exista outro recurso a ser utilizado, sendo aconselhada a sua aplicação aos

casos mais graves em que o agente apresente perigo para a sociedade e para

si mesmo. Nesse sentido a lei 10.216/2001190, em seu artigo 4º191, determina

�� 185 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 81 186 “Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características

hospitalares e será submetido a tratamento.” 187 RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,

1999, p. 43. 188 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 544. 189 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 82. 190 BRASIL. Lei 10.216, de 06 de abril de 2001. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10216.htm>. Acesso em: 04 nov. 2011.

191 “Art. 4o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.”

46

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que somente mediante a ineficiência dos recursos extra-hospitalares a

internação será a medida indicada.192

3.2.2 Tratamento ambulatorial

A medida de segurança de tratamento ambulatorial consiste na

imposição de regras e limitações, contudo sem a ocorrência de privação de

liberdade, como o que ocorre na internação. A aplicação da medida de

segurança ambulatorial está condicionada ao menor grau de periculosidade do

agente, dessa forma, opta-se pelo tratamento, pois se trata de medida menos

radical, com a finalidade da cura e reintegração social.193 E em conformidade

com o artigo 97 do Código Penal, para a aplicação do tratamento ambulatorial

faz-se necessária a previsão de que o fato previsto como crime, praticado pela

agente, seja punido com detenção.

O tratamento ambulatorial exige o comparecimento do agente ao

hospital nos dias e horários determinados para a sua realização.194 Os locais

adequados para a realização da medida, de acordo com o artigo 101 da lei de

execução penal195, são os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico ou

outro estabelecimento com dependências apropriadas.196

De acordo com Ferrari, o tratamento ambulatorial não deve acontecer

em hospitais de custódia, mas sim em meios abertos. Dessa maneira, não se

confundem diferentes tratamentos em um mesmo ambiente e estimulam-se as

medidas progressivas e a criação de ambulatórios privados.197

�� 192 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de

Janeiro: Impetus, 2008, p. 677-678. 193 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 85. 194 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação

do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p 182. 195 “Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 97, segunda parte, do Código Penal,

será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.”

196 RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 43-44.


47

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Conforme preceitua o artigo 97, parágrafo 4º do Código Penal198, o

tratamento ambulatorial pode ser convertido em internação se for necessário

para a cura do agente.199 Além disso, o artigo 184 da lei de execução penal200

traz a possibilidade de ocorrência da conversão nos casos em que agente e

medida se mostrarem incompatíveis.201

Entretanto, a aplicação de tratamento ambulatorial, a qual deve ser a

medida preferencial, em face da internação atende ao processo de

desinstitucionalização.202 Sobretudo após a lei 10.216/2001, o tratamento deve

ser a medida em regra aplicada, independentemente da infração penal ser

punida com detenção ou reclusão, pois tal procedimento é menos danoso, ao

mesmo tempo que é menos invasivo à liberdade do paciente.203 Ademais, ao

contrário da internação, o tratamento possui resultados mais eficazes, além de

ser mais econômico e menos aflitivo ao agente. Sendo assim, a imposição de

tal medida torna-se compatível com o Estado Democrático de Direito.204

3.3 A REFORMA PSIQUIÁTRICA

A lei 10.216 de 06 de abril de 2001 “dispõe sobre a proteção e os

direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo

assistencial em saúde mental”. Em virtude da edição desta lei, ocorreram

respeitáveis mudanças em torno da execução penal, demandando, assim, uma

releitura do Código Penal e da Lei de Execução Penal. Dentre as mudanças, a

lei traz como finalidade permanente a reinserção do paciente na sociedade, a

�� 198 Assim dispõe o parágrafo 4º do respectivo artigo: “Em qualquer fase do tratamento

ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.”

199 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev. atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 709.

200 “Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida”.



203 QUEIROZ, Paulo de Souza. Reforma psiquiátrica e medidas de segurança. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/reforma-psiquiatrica-e-medidas-de-seguranca/>. Acesso em: 31 mar. 2011


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internação como medida excepcional, priorizando o tratamento ambulatorial,

bem como prevê a alta planejada e a reabilitação psicossocial assistida.205

É importante salientar que o Estado do Rio Grande do Sul foi o pioneiro

no Brasil a instituir uma lei sobre a reforma psiquiátrica, visto que antes mesmo

da edição da lei 10.216/2001, lei da reforma psiquiátrica em âmbito nacional, já

havia criado a lei estadual 9.716, em 07 de agosto de 1992, a qual:

Dispõe sobre a reforma psiquiátrica no Rio Grande do Sul, determina a substituição progressiva dos leitos nos hospitais psiquiátricos por rede de atenção integral em saúde mental, determina regras de proteção aos que padecem de sofrimento psíquico, especialmente quanto às internações psiquiátricas compulsórias, e dá outras providências.206

O artigo 12, da lei 9.716/1992 do Rio Grande do Sul prevê a atenção

integral, bem como a realização de políticas públicas para a sua integração à

sociedade, aos pacientes que se encontram em situação de dependência do

Estado.207 Nesse mesmo sentido, o artigo 4º, parágrafo 1º, da lei

10.216/2001208, determina que em qualquer modalidade de internação a

finalidade permanente será a reinserção social do paciente em seu meio.209

Um importante avanço no cumprimento das medidas de segurança, de

acordo com a lei da reforma psiquiátrica, foi a criação do Programa de Atenção

Integral ao Paciente Judiciário Portador de Sofrimento Mental Infrator (PAI-PJ),

implementado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais em março de 2000 -

este tem o objetivo de acompanhar o portador de sofrimento metal infrator -

�� 205 QUEIROZ, Paulo de Souza. Reforma psiquiátrica e medidas de segurança. Disponível

em: <http://pauloqueiroz.net/reforma-psiquiatrica-e-medidas-de-seguranca/>. Acesso em: 31 mar. 2011

206 RIO GRANDE DO SUL. Lei 9.716, de 07 de agosto de 1992. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=15281&hTexto=&Hid_IDNorma=15281>. Acesso em: 01 de nov. 2011

207 “Art. 12 - Aos pacientes asilares, assim entendidos aqueles que perderam o vínculo com a sociedade familiar e que se encontram ao desamparo e dependendo do Estado para sua manutenção, este providenciará atenção integral, devendo, sempre que possível, integrá-los à sociedade através de políticas comuns com a comunidade de sua proveniência.”

208 “Art. 4o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. § 1o O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio”.

209 QUEIROZ, Paulo de Souza. Reforma psiquiátrica e medidas de segurança. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/reforma-psiquiatrica-e-medidas-de-seguranca/>. Acesso em: 31 mar. 2011

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possibilitando o tratamento mais adequado à necessidade de cada caso, além

de promover o restabelecimento de laços sociais e garantir o acesso a recursos

e direitos. Dessa forma, busca-se a proteção da dignidade da pessoa humana.

Um dado muito importante é o baixo índice de reincidências nos casos

atendidos pelo programa, cerca de 2% para crimes de menor gravidade e

nenhum registro, ou seja, 0% para crimes hediondos.210

Com inspiração na experiência ocorrida em Minas Gerais com a

instituição do PAI-PJ, o Estado de Goiás criou o Programa de Atenção Integral

ao Louco Infrator (PAILI). O referido programa se desenvolve através da

supervisão do tratamento do agente. Esse tratamento é realizado em clínicas

psiquiátricas conveniadas com o Sistema Único de Saúde (SUS) e em Centro

de Atenção Psicossocial (CAPS). O PAILI, composto por uma equipe da qual

fazem parte advogada, assistentes sociais, psicólogas, acompanhante

terapêutico e auxiliar administrativo, realiza um estudo multidisciplinar de cada

caso, informando a autoridade judiciária sobre o desenvolvimento do

tratamento. Entre os objetivos do programa está o restabelecimento do vínculo

familiar para possibilitar que posteriormente o agente possa retornar ao

convívio social.211

Seguindo as orientações da lei da reforma psiquiátrica nacional, o

Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 113, de 20 de abril de

2010212, a qual dispõe em seu artigo 17, que o juiz deverá buscar, sempre que

houver possibilidade, políticas antimanicomiais.213

�� 210 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Programa de Atenção Integral ao Paciente

Judiciário Portador de Sofrimento Mental Infrator: A cidadania do louco infrator é responsabilidade de toda a sociedade. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/presidencia/programanovosrumos/pai_pj/cartilha_final.pdf>.

211 GOIÁS. Ministério Público. Implementação da Reforma Psiquiátrica na Execução das Medidas de Segurança: Informações Gerais. Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/2/docs/cartilhadopailli.pdf>.

212 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12231-resolucao-no-113-de-20-de-abril-de-2010>. Acesso em: 04 Nov. 2011.

213 O artigo 17 da Resolução n. 113 assim determina: “O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001”.

50

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Entretanto, apesar dos esforços para que sejam atendidas as finalidades

previstas na lei, num total de 4.250 (quatro mil, duzentos e cinqüenta) pessoas

cumprindo medidas de segurança no Brasil em dezembro de 2010, apenas 880

(oitocentos e oitenta) cumprem a medida ambulatorial. No Estado do Rio

Grande do Sul são 506 (quinhentos e seis) pessoas em cumprimento de

medida de segurança, das quais 181 (cento e oitenta e uma) cumprem a

medida de segurança de tratamento ambulatorial.214

Vemos, portanto, que ao inverso do que preceitua a lei da reforma

psiquiátrica, determinando a desinstitucionalização, ocorre, na prática, o

processo de internação dos agentes. Contudo, importante ressaltar que a

entrada no ambiente de internação, denominado por Goffman, como uma

instituição total215, por afastar o agente do contato com o mundo externo,

ocasiona uma “mutilação do eu”, sendo ela a impossibilidade de manutenção

do papel que anteriormente exercia na sociedade.216

Ademais, a medida de segurança além de segregar os indivíduos por

tempo indeterminado, em muitos casos traz como conseqüência a dependência

da instituição:

[...] se a estada do internado é muito longa, pode ocorrer, caso ele volte para o mundo exterior, o que já foi denominado “desculturamento” – isto é, “destreinamento” – que o torna temporariamente incapaz de enfrentar alguns aspectos da sua vida diária.217

Dessa forma, segundo o Parecer sobre medidas de segurança e

hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico sob a perspectiva da lei

�� 214 Dados obtidos no Portal do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça.

Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm>

215 “Uma instituição total pode ser definida como um local de residência e trabalho onde um grande número de indivíduos com situação semelhante, separados da sociedade mais ampla por considerável período de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada.” (GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. 7. ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 11).

216 GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. 7. ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 24.

217 GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. 7. ed. São Paulo: Perspectiva, 2003, p. 23.

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10.216/2001218: “[...] verifica-se que o atual sistema de execução da medida de

segurança no Brasil configura uma das maiores violações aos direitos humanos

das pessoas com transtorno mental em conflito com a lei.”219

3.4 MEDIDAS DE SEGURANÇA E O TEMPO DE DURAÇÃO

O artigo 97, em seu parágrafo 1º do Código Penal220, dispõe sobre a

indeterminação do tempo máximo de duração ao mesmo tempo em que

determina um prazo mínimo de cumprimento da medida de segurança.

Dessa forma, a medida de segurança não possui um prazo determinado

de duração, perdurando pelo tempo necessário, até que se comprove, através

da perícia médica, a cessação da periculosidade do agente. Contudo, apesar

da não existência de um prazo máximo de cumprimento, a sentença que impõe

a medida, fixa um prazo mínimo para o seu cumprimento, o qual varia entre um

e três anos.221

3.4.1 Determinação temporal mínima

O tempo mínimo previsto para cumprimento da medida de segurança,

seja de internação ou tratamento ambulatorial, encontra-se no artigo 97,

�� 218 O referido parecer, datado de 13 de junho de 2011, foi realizado por uma comissão

multidisciplinar formada por Margarida Mamede, psicóloga em São Paulo, Márcia Maria Regueira Lins, assessora de saúde mental da PFDC, Haroldo Caetano da Silva, membro do MP/GO, Tânia Maria Nava Marchewka, Procuradora de Justiça do MPDFT, Walter Ferreira de Oliveira, psiquiatra em SC, Maria do Socorro Leite de Paiva, Procuradora da República em PE e Luciana Barbosa Musse, professora universitária no DF. Tal comissão foi instituída pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão do Ministério Público para a realização de uma análise da legislação penal a respeito do cumprimento das medidas de segurança, à luz da lei 10.216/2001. Disponível em: <http://ccipfdc.files.wordpress.com/2011/06/parecer_final_comissao_pfdc.pdf>

219 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. Parecer sobre medidas de segurança e hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico sob a perspectiva da lei 10.216/2001. 13 jun. 2011. Disponível em: <http://ccipfdc.files.wordpress.com/2011/06/parecer_final_comissao_pfdc.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2011, p. 75.

220 Assim preceitua o artigo 97, em seu parágrafo 1º: “A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.”


52

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parágrafo 1º, bem como no artigo 98 do Código Penal222, que estabelecem o

período de um a três anos. No entanto, o prazo mínimo deverá ser fixado pelo

juiz, de forma proporcional, de acordo com a gravidade do fato praticado e da

periculosidade do agente.223

Em uma rápida pesquisa realizada no site do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul, com os critérios de busca “medida de

segurança” e “prazo mínimo”, houve a busca de 10 julgados pertinentes ao

tema. Dentre esses julgados, em apenas 3 foi fixada a medida de segurança

pelo prazo mínimo de 1 ano, sendo que em 4 foi fixado o prazo mínimo de 3

anos. Dessa maneira, temos que, na prática, o juiz em geral, não fixa o tempo

no prazo mínimo possível.

Ao final do prazo fixado, em sentença, pelo juiz, será realizada a perícia

médica para averiguar a cessação da periculosidade do agente.224 Após o

transcurso do prazo mínimo, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 97, do

Código Penal225, a perícia deverá ser realizada de ano em ano, ou a qualquer

tempo se assim entender o juiz da execução. É importante ressaltar que antes

de expirado o prazo mínimo de cumprimento da medida, em consonância com

�� 222 O artigo 98 do Código Penal dispõe sobre a substituição de pena por medida de segurança

nos casos de semi-imputabilidade, o qual prevê, da mesma forma, o prazo mínimo de cumprimento da medida de segurança. “Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.”


224 O exame será realizado seguindo o procedimento previsto no artigo 175, da lei de execução penal. O referido artigo assim determina: “A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte: I - a autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao Juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida; II - o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico; III - juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um; IV - o Juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver; V - o Juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança; VI - ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o inciso anterior, o Juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias.”

225 Em conformidade com o determinado pelo parágrafo 2º do artigo 97, do Código Penal: “A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.”

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o artigo 176 da lei de execução penal226, pode o juiz da execução, mediante

requerimento fundamentado, ordenar a realização do exame.227

Dessa maneira, temos que a regra é a realização do exame psiquiátrico

ao final do prazo mínimo. Após o transcurso deste prazo, a sua realização será

anual. Porém, a verificação da cessação de periculosidade pode ser realizada

antes do término do prazo mínimo ou, após o prazo, em intervalos inferiores a

um ano, desde que determinado pelo juiz da execução. O juiz pode determinar

o exame de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou interessado.228

No entendimento de Ferrari, não é concebível a obrigatoriedade dos

limites mínimos para a verificação da cessação da periculosidade:

Quanto aos limites mínimos obrigatórios, indiscutível constitui a permanência de seu caráter aflitivo. Com base nessa característica, maior será a angustia caso o limite mínimo perdure, em especial quando já cessado o estado de perigosidade. As patologias mentais, por constituírem-se em diversos graus, configuram-se condicionadas a fatores pessoais, não fixando a priori prazos mínimos de duração às medidas de segurança.229

Dessa forma, como refere Bitencourt, o limite mínimo serve apenas para

fixar a data de realização do exame de verificação de periculosidade, o qual,

como se observa na prática, vem a ser repetido indefinidamente. 230

3.4.2 Indeterminação temporal máxima

Conforme visto anteriormente, o artigo 97, parágrafo 1º, do Código

Penal, determina a aplicação da medida de segurança por prazo

�� 226 O artigo 176 da lei de execução penal assim preceitua: “Em qualquer tempo, ainda no

decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade, procedendo-se nos termos do artigo anterior.”

227 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 680-681.

228 RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 49-50.

229 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 184. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 786.

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indeterminado, perdurando até o momento em que ocorra a verificação de

cessação a periculosidade do agente. Entretanto, tal disposição afronta os

princípios da proporcionalidade, da não perpetuação das penas e da igualdade,

de forma a ser considerada como inconstitucional.231 Sendo assim, podemos

dizer que o nosso Código Penal, em especial, ao fixar o cumprimento de forma

indeterminada, contraria o entendimento de estender as garantias previstas às

penas para as medidas de segurança.232

Ademais, imprescindível mencionar que a aplicação da medida de

segurança, deve ocorrer de acordo com a segurança jurídica, pressupondo

que: “[...] toda sanção aflitiva tenha duração predeterminada, representando

característica fundamental do Estado Democrático de Direito que a intervenção

estatal na liberdade do cidadão seja regulamentada e limitada”.233

Apesar dos limites e garantias previstos na Constituição Federal, o

sistema penal brasileiro, aplica de forma equivocada e prejudicial a medida de

segurança ao utilizar como pressuposto a periculosidade do agente, violando

assim, a liberdade e, por conseguinte, os direitos fundamentais do cidadão.234

Desse modo, é necessário que o Estado utilize o seu direito de punir de forma

racional, sendo assim, faz-se necessária a fixação temporal máxima de

imposição da medida de segurança, pois, ao ser indeterminada tal medida, o

seu cumprimento pode vir a ser perpétuo.235


2008, p. 395-396. 232 GOMES, Luiz Flávio; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral.

São Paulo: R. dos Tribunais, 2007, p. 901. 233 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 178. 234 SOUTO, Ronya Soares de Brito e. Medidas de segurança: da criminalização da doença

aos limites do poder de punir. In: CARVALHO, Salo de (coord.). Crítica à execução penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 586.

235 BRAGA, Vinícius Gil. As Medidas de Segurança à Luz do Estado Democrático de Direito: Apontamentos à Consecução de uma Teoria Agnóstica da Medida de Segurança. In: CARVALHO, Salo de (coord.). Crítica à execução penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 621.

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3.4.3 Não perpetuidade

A Constituição Federal no artigo 5º, inciso XLVII, determina a proibição

de penas de caráter perpétuo e cruéis, entre outras. Nesse sentido, é

inconcebível a possibilidade de manter um sujeito cumprindo uma sanção

penal de forma ilimitada. Essa indeterminação afronta, além de outros, o

princípio da dignidade da pessoa humana, visto que o agente a quem for

imposta a medida de segurança não saberá até onde o Estado poderá agir.236

Neste sentido, Ferrari entende indispensável tal limitação: “[...] num Estado

Democrático de Direito, imperiosa será a existência de limites de intervenção

do Estado, figurando patente que todo o conteúdo garantístico existente nas

penas deve valer automaticamente para as medidas de segurança

criminais”.237

Além do mais, como afirma Ferrajoli:

A indeterminação da duração se resolve muitas vezes em uma espécie de segregação perpétua para os internos nos hospitais psiquiátricos: prisões-hospitais ou hospitais-prisões, onde se consuma uma dupla violência institucional – cárcere mais manicômio.238

O artigo 75 do Código Penal239 limita o cumprimento das penas

privativas de liberdade ao tempo máximo de 30 anos. Entretanto, nada

menciona quanto às medidas de segurança. Sendo assim, como traz

Gomes240, em um entendimento em conformidade com a Constituição Federal,

tal disposição deve ser ampliada às medidas vez que, essas também possuem

o caráter aflitivo da privação de liberdade em razão do cometimento de um fato

�� 236 LEVORIN. Marco Polo. Direitos humanos e medida de segurança. Boletim IBCCRIM, n.

141, ago. 2004, p. 6. 237 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 177. 238 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: R. dos

Tribunais, 2002. P. 628. 239 “Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior

a 30 (trinta) anos.” 240 GOMES, Luiz Flávio. O Louco Deve Cumprir Medida de Segurança Perpetuamente?.

Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BB1EB1120-5CB9-4E75-95C7-B82AE42055DC%7D_1.pdf>. Acesso em: 31 de mar. 2011.

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típico e ilícito241. Além disso, ao não se aplicar as garantias previstas às penas

para as medidas de segurança legitima-se a perpetuidade da prisão,

juntamente com a desproporcionalidade entre cometimento do delito e

cumprimento da sanção.242

Dessa maneira, se a lei não determina um prazo máximo de

cumprimento para a medida de segurança, o intérprete deve fazê-lo243, pois

não é cabível que se constitua uma sanção penal, sob a denominação de

tratamento, que prive a liberdade do indivíduo, de forma ilimitada, possibilitando

que tal privação ocorra em caráter perpétuo.244

Sendo assim, o entendimento de Ferrari245 quanto à fixação do tempo

máximo de cumprimento da medida de segurança é de que a determinação do

prazo a ser aplicado à medida deve ser o mesmo prazo previsto a pena

cominada em abstrato ao delito praticado. Neste mesmo sentido dispõe Prado:

“sugere-se, como alternativa à indeterminação, a imposição de medida de

�� 241 Em julgamento do Supremo Tribunal Federal decidiu- se pela aplicação à medida de

segurança do tempo máximo de duração previsto para as penas privativas de liberdade, não podendo sua imposição ser superior a 30 anos. MEDIDA DE SEGURANÇA – PROJEÇÃO NO TEMPO – LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Habeas Corpus n. 84219/SP. Paciente: Maria de Lourde Figueiredo ou Maria de Loudes Figueiredo ou Maria das Graças da Silva. Impetrante: PGE/SP – Waldir Francisco Honorato Junior (assistência judiciária). Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Marco Aurélio. Acórdão 16 ago. 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79519>. Acesso em 21 abr. 2011).

242 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 209.

243 Neste sentido, temos a edição do decreto-lei n. 6.706 de 22 de dezembro de 2008, que em seu inciso VII, pela primeira vez concedeu o indulto aos agentes que cumpriam medida de segurança por tempo igual ou superior ao cominado à pena. Assim dispõe o referido inciso: “aos submetidos à medida de segurança que, até 25 de dezembro de 2008, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei nº 7.210, de 1984, por período igual ao tempo da condenação, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição”. (FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de Segurança e o decreto de indulto: a esperança que venceu o medo. Boletim IBCCrim, v.16, n.195, fev. 2009, p. 6).

244 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 7.ed.rev. e atual. São Paulo: R. dos Tribunais, 2007. p. 733.


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segurança somente pelo prazo máximo da pena cominada ao delito, para os

inimputáveis.” 246

Dessa maneira, ao ser cumprido o prazo determinado e, ainda assim, a

doença mental persistir, o Direito Penal nada mais pode fazer, passando o

agente a tratar-se em hospitais da rede de saúde pública.247 Isto é, após o

cumprimento do tempo cominado à pena em abstrato248, ainda persistindo a

periculosidade do agente, este deve ter sua liberdade restabelecida, visto que o

poder de punir não é ilimitado.249

3.5 ALTA PROGRESSIVA E DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA

De acordo com a Constituição Federal, no caput do artigo 5º, todos os

cidadãos são iguais perante a lei e, no inciso XLVI250, garante a

individualização da pena. Dessa maneira, entendemos que devam ser

estendidos e aplicados os direitos previstos para os imputáveis aos

�� 246 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev.

atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 711. 247 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p. 787. 248 Neste mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. PENAL.

INIMPUTÁVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA.INTERNAÇÃO. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA.PRECEDENTES. 1. Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1.º, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia e da proporcionalidade. Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado, bem como ao máximo de 30 (trinta) anos. 2. Na hipótese, o Juízo de primeiro grau proferiu sentença absolutória imprópria, aplicando ao Paciente medida de internação, por prazo indeterminado, observado o prazo mínimo de 03 (três) anos.Contudo, deveria ter sido fixado, como limite da internação, o máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado pelo ora Paciente, previsto no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal. 3.Ordem concedida, para fixar como limite da internação o máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado pelo ora Paciente. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). Habeas Corpus 147.343. Paciente: Ricardo Morgado (internado). Impetrante: Ricardo Morgado. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Relatora: Min. Laurita Vaz. 05 abril 2011. Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1049324&sReg=200901793078&sData=20110425&formato=PDF >. Acesso em: 01 nov. 2011.


250 O artigo 5º, inciso XLVI dispõe que: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

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inimputáveis e semi-imputáveis, em especial, no que se refere na execução da

medida de segurança.251

Apesar de não ser prevista em lei, a progressividade da medida de

segurança se dá através da alta progressiva e da desinternação progressiva.

As principais diferenças entre ambas é a forma de tratamento dispensada ao

agente que cumpre medida de segurança. A alta progressiva consiste na

realização, pelos pacientes, de visitas às casas dos familiares, enquanto que

na desinternação progressiva há várias atividades que ocorrem dentro da

própria instituição, sendo possibilitado ao paciente que ele trabalhe fora da

unidade, retornando à noite, além de haver, por parte dos funcionários, um

acompanhamento contínuo do desenvolvimento do paciente. A progressão vem

sendo aplicada em alguns estados do Brasil, em especial no Rio Grande do Sul

no Instituto Psiquiátrico Forense de Porto Alegre, em Pernambuco no

Manicômio Judiciário de Recife e em São Paulo no Hospital de Custódia e

Tratamento Psiquiátrico Professor André Teixeira Lima de Franco da Rocha.252

O artigo 184 da lei de execução penal somente dispõe no sentido da

conversão do tratamento ambulatorial à internação, sem nada mencionar a

respeito do inverso. Contudo, essa progressividade é uma medida admissível e

possível253, vez que o agente pode apresentar um menor grau de

�� 251 FERRARI, Eduardo Reale. As medidas de segurança criminais e sua progressão

executória: desinternação progressiva. Boletim IBCCrim, v.8, n.99, 2001, p. 9. 252 FERRARI, Eduardo Reale. As medidas de segurança criminais e sua progressão

executória: desinternação progressiva. Boletim IBCCrim, v.8, n.99, 2001, p. 11. 253 Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal: AÇÃO PENAL. Réu inimputável.

Imposição de medida de segurança. Prazo indeterminado. Cumprimento que dura há vinte e sete anos. Prescrição. Não ocorrência. Precedente. Caso, porém, de desinternação progressiva. Melhora do quadro psiquiátrico do paciente. HC concedido, em parte, para esse fim, com observação sobre indulto. 1. A prescrição da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu cumprimento. 2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos. 3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Sexta Turma). Habeas Corpus 31.138. Paciente: Atalíbio Sander. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Cezar Peluso. 02 jun. 2009. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=597914>. Acesso em: 15 out. 2011).

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periculosidade e ainda necessitar de tratamento, dessa forma, ocorreria a

substituição da internação por tratamento ambulatorial.254

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, após a edição

da lei 10.216/2001, com o intuito de atender a finalidade proposta, editou a

resolução n. 5, em 04 de maio de 2004255. O item 12 da referida resolução256

determina que a medida de segurança seja executada de forma progressiva.257

Haja vista que, ao reinserir o agente em seu meio social, se evita os efeitos

prejudiciais causados pela internação.258

No entendimento de Ferrari a progressividade é uma forma de

integração social e, sendo assim, compreende que:

Permitida a progressão em relação a inimputáveis e semi-imputáveis, possíveis serão as transferências de um regime de tratamento mais rigoroso a um menos rigoroso, resgatando a autodeterminação e dignidade do cidadão-delinqüente doente, auxiliando na efetiva, gradativa e futura convivência sócio-familiar.259

Nesse sentido, a importância da progressão da medida de segurança

consiste na desinternação do paciente, que continuará seu tratamento, mas em

liberdade, o que traz grandes benefícios aos agentes.260 Tal medida possibilita

a reintegração ao convívio social e humaniza o tratamento.261 Dessa maneira,

ao ser possível a desinternação progressiva, bem como, a conversão da �� 254 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial. 4. ed.

Revista dos Tribunais. 2008, p. 550. 255

CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA. Resolução n. 5, de 04 de maio de 2004. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={28D9C630-49B2-406B-9160-0C04F4BDD88>. Acesso em: 17 out. 2011.

256 Assim preceitua o item 12, da Resolução n, 5 do CNPCP: “A medida de segurança deve ser aplicada de forma progressiva, por meio de saídas terapêuticas, evoluindo para regime de hospital-dia ou hospital-noite e outros serviços de atenção diária tão logo o quadro clínico do paciente assim o indique. A regressão para regime anterior só se justificará com base em avaliação clínica.”

257 FACCINI NETO, Orlando. Atualidades sobre as medidas de segurança. Revista Jurídica, Sapucaia do Sul, Notadez n.337, nov. 2005, p. 101.

258 SOUZA, José Francisco Fischinger Moura de. Internação: substituição por tratamento ambulatorial: admissibilidade. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre , v.3, n.17, jan. 2003, p.60.

259 FERRARI, Eduardo Reale. As medidas de segurança criminais e sua progressão executória: desinternação progressiva. Boletim IBCCrim, v.8, n.99, 2001, p. 9.


261 FACCINI NETO, Orlando. Atualidades sobre as medidas de segurança. Revista Jurídica, Sapucaia do Sul, Notadez n.337, nov. 2005, p. 102.

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medida de internação para tratamento ambulatorial, a medida de segurança

passa a ser uma sanção em conformidade com o Estado Democrático de

Direito.262

Porém, o que temos na realidade é uma piora na aplicação da medida

de segurança no Brasil, uma vez que em dezembro de 2005 tínhamos 40,02%

dos agentes submetidos à medida de segurança em tratamento ambulatorial,

enquanto em dezembro de 2010, apenas 20,70% cumpriam a medida

ambulatorial.263 Dessa forma, ao contrário do que prevê a lei 10.216/2001,

ocorre com maior freqüência à imposição da medida de segurança de

internação em face do tratamento ambulatorial.

�� 262 FERRARI, Eduardo Reale. As medidas de segurança criminais e sua progressão

executória: desinternação progressiva. Boletim IBCCrim, v.8, n.99, 2001, p. 11. 263 Dados obtidos no Portal do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça.

Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm>

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4 COMPARAÇÃO ENTRE MEDIDA DE SEGURANÇA E PENA E ESTUDO

DE CASO

As medidas de segurança e as penas, no entendimento de Gomes264,

são os instrumentos que o Estado possui para exercer o seu direito de punir.265

Sendo assim, podemos dizer que são “[...] espécies de conseqüências jurídicas

impostas pelo Estado àqueles que afrontam um bem jurídico penal, possuindo,

como pressuposto, a prática de um ilícito-típico prévio, definido

normativamente”.266

A partir disso, faz-se necessário tanto para a imposição da medida de

segurança quanto da pena a prática de fato definido como crime, não atingido

por causa extintiva de punibilidade. Isto posto, é necessário ressaltar que,

presente alguma causa que impeça a aplicação de uma pena, com exceção da

inimputabilidade, também restará impossibilitada a aplicação de uma medida

de segurança. Desse modo, a não observância dos requisitos exigidos para a

imposição da pena à medida de segurança, como o fato típico, ilícito, não

abrangido por causa de extinção de punibilidade, faria com que os inimputáveis

fossem tratados de forma injusta, desigual e mais rígida, sem respeitar os

princípios penais, ainda mais para essas pessoas que se encontram em

condições de maior vulnerabilidade.267

4.1 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS NA APLICAÇÃO

As principais diferenças entre as penas e as medidas de segurança, no

entendimento de Bitencourt268, são que as penas possuem como finalidade a

�� 264 GOMES, Luiz Flávio; GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral.

São Paulo: R. dos Tribunais, 2007. v. 2, p. 877-878. 265 Tal posicionamento não é pacificado, eis alguns autores, como Miguel Reale Junior,

possuem o entendimento de que a medida de segurança é um instrumento para tratar e curar o agente. (REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 495).



268 Neste mesmo sentido: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7.ed. rev. atual e ampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 704-705.

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retribuição e a prevenção, fundamentam-se na culpabilidade do agente, têm

duração determinada e se aplicam aos imputáveis e semi-imputáveis.

Enquanto as medidas possuem caráter preventivo269, seu fundamento é a

periculosidade, sua duração é indeterminada e são impostas aos inimputáveis

e, em exceção, aos semi-imputáveis quando estes necessitarem de tratamento

especial, conforme estabelece o artigo 98 do Código Penal.270

Para Queiroz, não há diferenças entre penas e medidas de segurança,

tendo em vista que ambas buscam atingir as mesmas finalidades – prevenir as

reações arbitrárias contra o agente e prevenir a prática de novos fatos previstos

como crimes, com o objetivo de proteger os bens jurídicos importantes - e

necessitam da prática de fato típico, ilícito e punível para que sua aplicação

seja legítima. Dessa forma, entende que a distinção está nas conseqüências,

eis que para imputáveis aplica-se a pena e aos inimputáveis impõem-se a

medida de segurança.271

Contudo, a diferenciação no tratamento dos agentes que cumprem pena

e medida de segurança, referente ao tempo de duração da sanção, é absurda.

Visto que, se o agente é inimputável e tem imposta a si uma medida de

segurança, essa somente deixará de ser exigida se cessada a sua

periculosidade, independentemente do tempo necessário para que isso ocorra.

No entanto, se o agente é imputável e é condenado a pena superior a trinta

anos, cumprirá somente até esse limite, sendo posto em liberdade. 272

�� 269 Enquanto a pena tem um caráter fundamentalmente repressivo, a medida de segurança

possui um caráter preventivo, de modo que visa buscar a proteção da sociedade em face do agente dito perigoso e recuperá-lo através do tratamento. Contudo, o que se visualiza é que a execução da medida de segurança, e também da pena, é falha no sentido de prevenir e recuperar o agente. (LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 162).

270 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 782

271 QUEIROZ, Paulo de Souza. Penas e medidas de segurança se distinguem realmente? Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/penas-e-medidas-de-seguranca-se-distinguem-realmente/>. Acesso em: 31 mar. 2011.


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Outro aspecto, trazido por Queiroz, é o fato de que, por vezes, a medida

de segurança de internação é mais gravosa e prejudicial do que a pena

privativa de liberdade, eis que os indivíduos sujeitos à pena possuem direitos

no que concerne à execução penal, como o livramento condicional e a

progressão de regime, os quais não são aplicados aos internados. Dessa

maneira, a internação se dá em ambiente que mistura a prisão com o hospital,

tornando muito mais prejudicial o seu cumprimento do que o da pena.273

Apesar das distinções encontradas, vale referir que entre as penas e as

medidas de segurança existem pontos semelhantes. Dentre eles encontra-se a

necessidade da ocorrência de uma lesão a um bem jurídico protegido

penalmente e a descrição da conduta praticada como crime, para a aplicação

de qualquer uma das sanções. Além do que, a imposição, tanto da pena

quanto da medida de segurança, ocasiona uma aflição ao agente que será

preso ou internado, visto que este será afastado do convívio em sociedade e

terá a sua liberdade restrita, gerando assim sofrimento. Ademais, a imposição

de uma sanção mediante o cometimento da infração penal, traz consigo a idéia

de que o Estado está atuando em proteção da sociedade, reafirmando os

valores resguardados pelo Direito Penal e reforçando a confiança na norma

como asseguradora do bom convívio social.274

Em conformidade com o entendimento acima exposto, Fragoso dispõe

que:

As medidas de segurança têm a mesma justificação e o mesmo fundamento da pena. São medidas de defesa social, com as quais se procura evitar a conduta delituosa, protegendo valores de alta relevância no ordenamento jurídico.275

No entanto, como traz Souto, a medida de segurança, sob o artifício de

tratamento, se diferencia da pena apenas por aspectos negativos, como a

�� 273 QUEIROZ, Paulo de Souza. Inconstitucionalidade das medidas de segurança?

Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/inconstitucionalidade-das-medidas-de-seguranca-2/>. Acesso em: 29 mar. 2011.

274 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 492-493.

275 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 501-502.

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�

indeterminação do limite máximo de cumprimento e a falta de

proporcionalidade entre a sanção e o dano jurídico.276

4.2 POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

INERENTES À PENA PARA AS MEDIDAS DE SEGURANÇA

A medida de segurança, por se tratar de uma sanção penal imposta pelo

Estado, deve ter observada, na sua imposição, as garantias e os princípios

constitucionais, os quais são aplicados às penas.277 Nesse sentido, Reale

Júnior dispõe que penas e medidas de segurança são diferentes, mas que isso

não impede a aplicação dos princípios garantistas na imposição e execução

das medidas de segurança.278

Isto posto, seguindo o entendimento de que às medidas de segurança

devem ter a incidência de todas as garantias previstas às penas279, faremos

uma análise quanto à aplicação dos princípios constitucionais, referidos no item

2.3 do presente trabalho, em relação às medidas de segurança.

As medidas de segurança, assim como as penas, devem ser submetidas

ao princípio da legalidade, pois, a previsão legal de imposição da medida deve

ser anterior ao cometimento do fato, cominado como crime, sujeito a tal

sanção. Caso contrário, se estaria violando gravemente os direitos e liberdades

do indivíduo, os quais são garantidos constitucionalmente.280

O princípio em questão tem como finalidade garantir a certeza e

determinação do Direito, possibilitando o conhecimento dos limites impostos à

liberdade do indivíduo, bem como, à punição estatal. Portanto, em relação às

�� 276 SOUTO, Ronya Soares de Brito e. Medidas de segurança: da criminalização da doença

aos limites do poder de punir. In: CARVALHO, Salo de (coord.). Crítica à execução penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 583.





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�

medidas de segurança, o princípio da legalidade deve ter incidência plena, de

forma que as medidas sejam impostas de forma determinada, sendo fixado o

tempo de duração. Do mesmo modo, se aplicam às medidas de segurança o

princípio da reserva legal, proibição da analogia, proibição do costume e

irretroatividade da lei mais severa.281

Nesse sentido, o entendimento de Ferrari:

Espécie de sanção, a medida de segurança criminal priva ou restringe bens jurídicos individuais, constituindo imperiosa obediência ao princípio da legalidade, evitando que o juiz por seu arbítrio imponha medidas não expressamente previstas em lei.282

No que tange à medida de segurança, em consonância com o princípio

da intervenção mínima, esse dispõe que somente as condutas relevantes

devem ser criminalizadas, de modo que o Direito Penal agirá somente quando

outro ramo do direito não puder fazê-lo e que a sanção penal será imposta se

considerada necessária, portanto a medida deverá ser imposta apenas quando

houver a necessidade de tratamento, não sendo legítima se o agente já tenha

se recuperado. No caso da não ocorrência da recuperação, caberá ao juiz a

aplicação de medida menos gravosa ao indivíduo e a mais adequada ao seu

tratamento.283

Quanto ao princípio da proporcionalidade é importante referir a lição de

Jorge Figueiredo Dias:

Deste modo, terá o juiz de averiguar, antes de tudo, se a aplicação no caso de uma certa medida de segurança serve concretamente a realização dos fins a que se destina, isto é, como se viu, a finalidade primária de socialização do agente e a finalidade secundária de segurança da sociedade face à perigosidade comprovada (princípio de conformidade ou de adequação dos meios com os fins). Em seguida, terá o tribunal de averiguar se, no caso, a aplicação de uma medida (legalmente prevista) é menos onerosa não será suficiente e eficaz relativamente à prossecução dos fins apontados, caso em que se imporá a sua aplicação (princípio da necessidade ou

�� 281 LEVORIN. Marco Polo. Direitos humanos e medida de segurança. Boletim IBCCRIM, n.

141, ago. 2004, p. 6-7. 282 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 93. 283 FERRARI. Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado

democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 111.

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�

exigibilidade). Finalmente – e sobretudo -, deverá o tribunal analisar se a aplicação da medida de segurança apesar de adequada e necessária, não representará para o agente uma carga desajustada, excessiva ou desproporcionada face à gravidade do facto ilícito-típico praticado e ao perigo de repetição de factos da mesma espécie (princípio da proporcionalidade em sentido estrito).284

Assim sendo, temos que o princípio da proporcionalidade visa à

limitação de intervenção na liberdade do indivíduo, de modo que somente

deverá ser aplicada a medida de segurança se esta for necessária, adequada e

proporcional a gravidade do ato ilícito-típico praticado.285

A dignidade da pessoa humana é um princípio que orienta todas as

sanções previstas no ordenamento jurídico, conseqüentemente, as garantias

previstas aos apenados devem ser estendidas aos agentes submetidos à

medida de segurança.286 Ademais, para a imposição de uma sanção penal é

necessário que se tenham condições dignas que propiciem o alcance das

finalidades buscadas. Desse modo, para o cumprimento da medida de

segurança é imprescindível que seja disponibilizado o tratamento necessário,

em instituições com ambiente salutar, com profissionais capacitados, provendo

a progressividade da medida, bem como, a sua individualização na

execução.287 Dessa maneira, a privação da liberdade não pode se confundir

com a privação da dignidade humana, portanto, devem ser afastados, o

máximo possível, os malefícios e prejuízos decorridos do processo penal.288

No que consiste ao princípio da humanidade, este é destinado às penas,

eis que veda a pena de morte, perpétua, trabalhos forçados, de banimento e

cruéis. Entretanto, tal princípio é extensivo às medidas de segurança, pois não

é concebível que seja imposto, a qualquer cidadão, um tratamento cruel e

�� 284 DIAS apud LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança:

determinação do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 123.


286 DOTTI. René Ariel. Visão geral da medida de segurança. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (coord). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Século). São Paulo: Editora Método, 2001. p. 314.


288 LEVORIN. Marco Polo. Direitos humanos e medida de segurança. Boletim IBCCRIM, n. 141, ago. 2004, p. 6.

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�

degradante. Nesse sentido, a indeterminação do prazo de cumprimento da

medida de segurança, pode torná-la perpétua, revelando uma sanção árdua,

sem limite de intervenção do Estado. A partir disso, em decorrência da

aplicação do princípio da humanidade às medidas de segurança, faz-se

necessária a limitação da interferência estatal, de modo que seja determinado

um prazo de duração e, dessa forma, seja ministrado um tratamento mais

humanitário, o qual cause o menor sofrimento possível ao agente submetido à

medida.289

O princípio da igualdade determina que não haja discriminação no

tratamento dos indivíduos, de modo que não se devam conferir mais direitos a

alguns em detrimento dos demais. Entretanto, a imposição de forma

indeterminada da medida de segurança afronta o princípio em tela, vez que

trata de maneira desigual o inimputável e semi-imputável que precisa de

tratamento especial, em comparação com o imputável, tendo em vista que a

pena tem duração determinada. Nesse contexto, é importante referir que o

tratamento, tanto aos submetidos à pena quanto à medida de segurança, deve

ser pautado pelo princípio da igualdade, e, por conseguinte, as garantias e

direitos fundamentais previstos aos apenados devem incidir também no âmbito

das medidas.290 Isto é, o aludido princípio deve ser respeitado, nas palavras de

Munõz Conde: “[...] para que não se faça do enfermo mental delinqüente, um

sujeito de pior condição do que o mentalmente são que comete um delito”.291

4.3 ESTUDO DE CASO: ANÁLISE DE PROCESSO DE EXECUÇÃO

CRIMINAL DE MEDIDA DE SEGURANÇA

Com o intuito de aprofundar o estudo sobre o tema, resolvemos realizar

uma pesquisa de campo para verificar como é, de fato, aplicada a medida de

�� 289 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação

do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 143-147.

290 LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 147-150.

291MUNÕZ CONDE apud LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação do limite máximo de duração da internação. 1. ed. São Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 147-150.

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segurança. A referida pesquisa foi desenvolvida através da análise de um

processo de execução criminal de medida de segurança, o qual foi escolhido

de forma aleatória, em tramitação perante a Vara de Execução das Penas e

Medidas Alternativas do Foro Central de Porto Alegre, RS.

O nosso objetivo com esse estudo é examinar, através dos autos

processuais, como se desenvolve, na prática, a execução da medida de

segurança. Sendo assim, para que possamos averiguar se ocorrem violações

aos direitos do agente submetido à medida de segurança, faremos uma

descrição dos autos, analisando como acontece o cumprimento da medida, os

laudos psiquiátricos de verificação da cessação de periculosidade e as

decisões do juiz sobre a sua prorrogação.

4.4 PROCESSO DE EXECUÇÃO CRIMINAL N. 55197-0

A pesquisa foi realizada através da análise do Processo de Execução

Criminal n. 55197-0, o qual é iniciado com a sentença proferida em 16 de

dezembro de 1986, em que foi imposta ao agente medida de segurança de

tratamento ambulatorial por período mínimo de 03 anos, em face o

cometimento de conduta prevista no artigo 155, caput, parágrafo 4º, I e IV.292

O Laudo Psiquiátrico Legal n. 17.280, datado de 26 de outubro de 1989,

solicitado para avaliação da responsabilidade penal trouxe a seguinte

afirmação sobre o agente:

Tem pelo menos nove internações psiquiátricas; destas, seis no Hospital Espírita de Porto Alegre, (onde recebeu diagnóstico de dependência de drogas e esquizofrenia paranóide) e outras na Clínica Pinel, Clínica Jellinek e Hospital Psiquiátrico São Pedro.

Também referiu o laudo que o agente estava recolhido ao Presídio de

Guaíba. O diagnóstico foi no sentido de que o agente era portador de

Esquizofrenia Paranóide e dependência a drogas combinadas. Nos �� 292 “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a

quatro anos, e multa. § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.”

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comentários médicos legais afirmou-se: “a psicose esquizofrênica enquadra-se

no conceito de Doença Mental, a que se refere o legislador no caput do artigo

26 do Código Penal Brasileiro”.293

Em 07 de julho de 1993 foi imposta medida de segurança de internação

pela prática de novos delitos (arrombamento e furto), pelo prazo mínimo de

cinco anos. Importante salientar que o prazo mínimo para imposição da medida

de segurança, deve ser de um a três anos, em conformidade com o artigo 97,

parágrafo 1°, do Código Penal, dessa maneira, decorre que tal prazo, fixado

em cinco anos, é ilegal, pois está em desacordo com a norma vigente.

Somente um ano após ter sido fixado tal prazo arbitrário, este restou revogado,

de forma que foi substituído pelo tempo mínimo de três anos.

Em 16 de maio de 1995 o Laudo Psiquiátrico Legal n. 20.174, solicitado

para avaliação de cessação de periculosidade, trouxe as informações de que o

paciente encontrava-se recolhido no Presídio de Guaíba desde 15 de maio de

1992, sendo transferido ao Instituto Psiquiátrico Forense em 23 de julho de

1993. Interessante referir uma passagem do referido laudo sobre a evolução do

paciente:

Mostrou-se interessado no tratamento, e seus contatos com colegas e equipe eram amistosos. Em determinado momento, paciente passou a apresentar características diferentes da forma habitual com que vinha se conduzindo, caracterizando um surto maníaco. Frente ao diagnóstico, (o paciente) passou então a fazer o uso de Carbonato de lítio, de forma sistemática, produzindo uma remissão da sintomatologia. Surtou novamente, quando a instituição não dispunha da medicação necessária e (o paciente) teve de interromper seu uso.294

Por fim, concluiu o laudo que o agente:

Não reúne condições para um retorno pleno ao convívio social, por persistirem, embora atenuados, alguns aspectos psicopatológicos, determinantes de sua periculosidade social, em razão pela qual sugerimos a prorrogação de sua medida de segurança com concessão do Regime de Alta Progressiva, nos termos do presente laudo.

�� 293 A conclusão do referido laudo não consta nos autos do processo. 294 Para preservar a identidade do agente, substituímos o seu nome pela expressão “(o

paciente)”.

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�

Diante disso, fica evidenciado o descaso com a situação do agente

submetido à medida de segurança. O referido laudo traz a informação de que o

paciente estava interessado no tratamento e portava-se de modo amigável,

contudo, pela falta da medicação, entrou em surto. Se a medida de segurança

tem como finalidade possibilitar um tratamento adequado para que o agente

possa ser posteriormente reinserido na sociedade e que a privação da

liberdade é o procedimento necessário para o seu cumprimento, nesse caso,

mostra-se que, na realidade, não ocorreu o tratamento, sobrando apenas a

privação de liberdade.

O juiz, em 29 de maio de 1995, acolhendo a conclusão do laudo

psiquiátrico, prorrogou a medida de segurança por um ano e concedeu a alta

progressiva.

A partir de então, o agente começou a fugir do Instituto Psiquiátrico

Forense, sendo que a primeira fuga aconteceu em julho de 1995. Nos autos do

processo constam informações de 29 fugas, das quais por 16 vezes retornou

de forma espontânea.

Conforme os autos do processo, o Laudo Psiquiátrico Legal n. 23.393 foi

realizado somente em 05 de agosto de 1997, isto é, mais de dois anos após a

prorrogação da medida e concluiu que: “por persistirem atenuadas as causas

determinantes da periculosidade social, não se encontra em condições de

retorno ao convívio social pleno, contudo podendo beneficiar-se pela alta

progressiva”. Após o juiz prorrogar a medida por um ano com a manutenção da

alta progressiva, o que ocorreu em outubro de 1997, o novo laudo veio a ser

realizado apenas em dezembro de 2000, ou seja, depois de transcorridos mais

de três anos da prorrogação da medida e, trouxe conclusão muito semelhante

ao anterior:

Por persistirem os elementos psicopatológicos determinantes da sua periculosidade social, não encontra-se em condições de retorno ao convívio social pleno, porém continuar beneficiando-se seu regime de medida de segurança com alta progressiva.295

�� 295 Laudo Psiquiátrico Legal n. 27.868, de 18.12.2000.

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Faz-se necessário destacar que o tempo mínimo fixado pelo juiz para a

elaboração do próximo laudo, não é respeitado, de modo que fica evidente a

violação aos direitos do agente submetido à medida, vez que, além de não ser

determinado o tempo máximo de cumprimento, o tempo mínimo não é

observado. De acordo com o artigo 97, parágrafo 2º do Código Penal, a perícia

médica será realizada ao final do prazo mínimo fixado em sentença pelo juiz, e

será repetida a cada ano, o que, como podemos comprovar, não ocorre,

aumentando assim o aspecto aflitivo da medida.

A Defensoria Pública, em 22 de janeiro de 2001, peticiona requerendo a

Alta Condicional para o agente e fundamenta que em conformidade com o

laudo, o quadro do paciente teve melhoras com a administração da medicação,

dessa maneira: “entende-se que a prorrogação da alta progressiva como

recomendam mui doutos peritos tem caráter apenas procrastinatório, e que

prorrogar a alta progressiva é privar o Paciente da liberdade que este fez por

merecer”. No entanto, em 05 de fevereiro de 2001, o juiz novamente acolhe a

conclusão do laudo e prorroga a medida de segurança por mais um ano,

mantendo a alta progressiva.

A partir do Laudo Psiquiátrico Legal n. 28.730, de 30 de junho de 2001,

começam as repetição de laudos e decisões.296

Em 25 de março de 2003, o agente foi autuado em flagrante pela prática

da ação cominada no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal297 e

encaminhado ao Presídio Central. No laudo sobre a responsabilidade social n.

32.135, datado de 11 de agosto de 2003, a conclusão foi de que o agente era

“ao tempo da ação, totalmente incapaz de entender o caráter ilícito dos fatos ou

de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Em sentença prolatada

em 08 de setembro de 2003, foi afastada a incidência do parágrafo 2°, inciso I

�� 296 Os laudos 28.730/2000, 34.574/2005, 36.749/2006, 38.802/2007, 39.990/2008, 41.523/2009

e 46.073/2011 repetem de forma idêntica a mesma conclusão do Laudo Psiquiátrico Legal n. 27.868/2000.

297 “Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;”

72

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do artigo mencionado e, por se tratar de agente inimputável, o juiz determinou

o cumprimento de medida de segurança de internação pelo prazo mínimo de

um ano.

Em 2005 e 2006, acontece novamente a sucessão de laudos e decisões

idênticas, prorrogando a medida de segurança pelo período de um ano e

mantendo a alta progressiva. Em 2007, contudo, o juiz não se manifesta sobre

o laudo ou prorrogação da medida, vindo a se manifestar – prorrogando a

medida nos mesmos termos que anteriormente - somente após o laudo n.

39.990 em 2008, o qual concluiu que:

Devido aos riscos entre moderado e alto para reagudização psiquiátrica, não encontra-se em plenas condições de retorno ao convívio social pleno, porém continuar beneficiando-se do regime de medida de segurança com alta progressiva.

Nos anos seguintes, 2009, 2010 e 2011, repetiram-se os mesmos fatos

(laudos com conclusões iguais, e manutenção da medida de segurança de

internação pelo período de um ano, em alta progressiva).

Durante todo o processo foram realizados 10 laudos psiquiátricos para a

avaliação da cessação da periculosidade298. Apesar do artigo 182 do Código

de Processo Penal299 dispor que o juiz não está adstrito ao laudo, faz-se

importante frisar que, em todas as decisões restaram acolhidas as conclusões

de todos os laudos em sua integralidade, prorrogando a medida de segurança

por um ano e mantendo a alta progressiva.

A Defensoria Pública, em maio de 2011, requerendo a desinternação do

agente, assim argumenta:

Outrossim, o paciente não pode ficar internado durante toda a vida, esperando um tratamento curativo, que o estabelecimento parece não ter condições de oferecer de maneira adequada, certo é que, o ambiente de internação neste estabelecimento se mostra

�� 298 Dos 10 laudos solicitados para verificação da cessação de periculosidade, 8 trouxeram a

conclusão de forma idêntica. 299 “Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em

parte.”

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demasiadamente hostil, visto que, não desempenha com plenitude a função que lhe é atribuída pelo Estado.

Atualmente, o agente encontra-se em cumprimento da medida de

segurança em regime de alta progressiva, totalizando mais de 19 anos

internado. Diante desse contexto, podemos visualizar graves violações aos

direitos do agente que cumpre medida de segurança, uma vez que não é

possibilitado um tratamento adequado as suas necessidades, sendo que o

sistema, no qual está inserido, se limita apenas a repetições do mesmo

discurso.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A diferenciação entre as penas e medidas de segurança veio a

demonstrar que, em tese, cada uma possui aspectos e finalidades diferentes,

sendo uma aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis e outra aos inimputáveis

e semi-imputáveis que necessitem de tratamento especial. Desse modo, vimos

que a pena possui como principais funções a retribuição e a prevenção, com

caráter aflitivo ao restringir a liberdade do indivíduo, já no que concerne à

medida de segurança, essa teria um caráter apenas preventivo, buscando-se,

através do seu tratamento, a cessação da periculosidade do agente, sem ter

por objetivo a aflição ao agente, ocorrendo essa, apenas por ser o meio

necessário para a sua execução. No entanto, são exigidos para a aplicação

tanto da pena quanto da medida de segurança: a prática de fato típico e ilícito,

previamente definido, não abrangida por causa de exclusão da punibilidade.

A partir disso, podemos dizer que a medida de segurança é sanção tão

aflitiva, ou mais, que a própria pena, pois tem como pressuposto a

periculosidade do agente e esta é verificada através de um juízo altamente

subjetivo, baseado na probabilidade da delinqüência, de forma que, enquanto

persistir a periculosidade, mantém-se a imposição da medida de segurança,

restringindo a liberdade do indivíduo de forma indefinida, causando-lhe um

sofrimento ainda maior.

A privação de liberdade, constante na medida de segurança, é aplicada

por tempo indeterminado, apesar da vedação constitucional às penas

perpétuas, sendo a sua extinção condicionada ao cessar da periculosidade do

agente, ao passo que as penas privativas de liberdade estão limitadas ao

máximo de 30 anos, como determina o artigo 75 do Código Penal. Diante

disso, temos que ao cometerem o mesmo fato típico e ilícito, um sujeito

submetido à pena pode ser privado de liberdade por período determinado,

enquanto aquele a quem for imposta a medida de segurança pode cumpri-lá

perpetuamente. Nesse contexto, é inconcebível que o Estado possa manter,

sob o seu poder, um cidadão privado de sua liberdade por tempo ilimitado, sob

o argumento de possibilitar o seu tratamento.

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Outra violação de direitos está na falta de previsão legal sobre a

individualização da execução da medida de segurança. De forma que, na

tentativa de suprimir tal falha, passou a ser aplicada formas de progressão da

medida. A progressividade da medida de segurança começou a ser inserida

através da Alta Progressiva e da Desinternação Progressiva, as quais

possibilitam a visita aos familiares e a prática de atividades fora do ambiente

institucional.

Diante disso, com a edição da lei 10.216/2001 que traz como finalidade

do tratamento a reinserção do agente ao convívio social, foram implantados em

alguns estados programas, como o PAI-PJ e o PAILI, que visam possibilitar a

reintegração do agente. Um dado que chama a atenção é o baixo índice de

reincidências dos agentes que estão inseridos no PAI-PJ, sendo cerca de 2%

para crimes de menor gravidade e nenhum registro para crimes hediondos, o

que nos demonstra que práticas como essa podem dar certo.

Entretanto, não obstante os esforços para a humanização do tratamento

dos indivíduos submetidos à medida de segurança, ainda são poucas as

práticas implementadas, de modo que a reintegração social do agente não

passa de uma utopia idealizada pela reforma psiquiátrica. Ademais, como

constatamos no decorrer do trabalho, tem acontecido um movimento contrário

a luta antimanicomial, de modo que a medida de segurança de internação,

apesar da lei da reforma psiquiátrica prever o inverso, ainda é a medida

freqüentemente mais aplicada.

A falta de cuidados na execução da medida, a nosso ver, é outro ponto

que chama a atenção. Como podemos verificar no processo de execução n.

55197-0, não há uma preocupação com o agente, nem com a adequação do

tratamento as suas necessidades. Não pode estar correto um procedimento em

que laudos e sentenças se repetem no tempo, enquanto, o indivíduo continua

recebendo o mesmo tratamento, da mesma forma, em nada melhorando as

suas condições. O reflexo disso está na ocorrência das suas 29 fugas.

76

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É dever do Estado proteger, através do Direito Penal, a harmonia na

convivência em sociedade, por meio da tutela dos bens jurídicos mais

importantes. Entretanto, não se pode concordar com um sistema jurídico,

possa manter cidadãos privados da sua liberdade, sem a proteção dos direitos

e garantias inerentes a qualquer pessoa. Além do mais, é constitucionalmente

previsto o direito a igualdade, que proíbe as discriminações de qualquer

natureza. Porém, como tratamos no decorrer do trabalho, as medidas vem a se

diferenciar das penas apenas em aspectos negativos, seja pela falta de

individualização na execução ou pela indeterminação do tempo de duração.

Dessa maneira, o que temos é a imposição de uma penalidade mais severa a

uns do que a outros.

Ainda nesse contexto, não é concebível num Estado Democrático de

Direito, o qual prevê, a dignidade da pessoa humana como um dos seus

fundamentos, a não extensão e ampliação das garantias e direitos previstos

aos indivíduos submetidos à pena aos que cumprem a medida, pois, dessa

forma, estaria se permitindo uma sanção em caráter desigual, desproporcional,

cruel e desumano. E, se assim for, estaremos diante de graves violações aos

princípios e valores fundamentais resguardados pela Constituição Federal.

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REFERÊNCIAS

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