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VOTO PROCESSOS: 48500.003695/2017-23 e 48500.003745/2017-72. INTERESSADOS: ATE XXI Transmissora de Energia S.A e Mapfre Seguros Gerais S.A RELATOR: Diretor Rodrigo Limp Nascimento RESPONSÁVEL: Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e Distribuição - SCT ASSUNTO: Recursos Administrativos interpostos pelas empresas ATE XXI Transmissora de Energia S.A. e Mapfre Seguros Gerais S.A. em face do Despacho nº 3.723/2017, emitido pela Superintendência de Concessões, Permissões e Autorizações de Transmissão e Distribuição - SCT, que determinou a execução da garantia de fiel cumprimento do Contrato de Concessão nº 13/2013. I – RELATÓRIO 1. A Concessionária venceu o Leilão do Lote “I” do Leilão de Transmissão nº 001/2013-ANEEL, composto

pelas obras (Anexo 6I do Edital) especificadas abaixo, vindo a firmar, o Contrato de Concessão nº 013/2013-ANEEL:

LOTE I LT 500KV Xingu - Parauapebas C1 e C2 LT 500KV Parauapebas - Miracema C1 e C2 LT 500kV Parauapebas - Itacaiúnas SE 500kV Paraubebas

2. O Contrato de Concessão previa em sua Cláusula Segunda que as instalações de transmissão deveriam

entrar em operação comercial no prazo de 36 (trinta e seis) meses, contados a partir da data de assinatura.

3. Tal ajuste foi declarado caducado1 por meio da Portaria do Ministério de Minas e Energia - MME nº 373,

de 19 de setembro de 2017, cujo art. 1º estabelece o que se segue:

“Art. 1º Declarar a Caducidade das Concessões outorgadas às empresas ATE XVI Transmissora de Energia S.A., ATE XVII Transmissora de Energia S.A., ATE XVIII Transmissora de Energia S.A., ATE XIX Transmissora de Energia S.A., ATE XX Transmissora de Energia S.A., ATE XXI Transmissora de Energia S.A., ATE XXII Transmissora de Energia S.A., ATE XXIII Transmissora de Energia S.A. e ATE XXIV Transmissora de Energia S.A., por meio dos Contratos de Concessão de Serviço Público de Transmissão de Energia Elétrica nº 01/2013-ANEEL, nº 05/2013-ANEEL, nº 06/2013-ANEEL, nº 09/2013-ANEEL, nº 10/2013-ANEEL, nº 13/2013- ANEEL, nº 02/2014-ANEEL, nº 15/2014-ANEEL e nº 20/2014-ANEEL, respectivamente, tendo por consequência a Extinção das Concessões.”

1 Maiores detalhes sobre as circunstâncias do trâmite entre o MME e a ANEEL podem ser consultados no Processo 48500.001177/2016-94.

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4. Contra a aludida Portaria, a Concessionária interpôs recurso administrativo, o qual foi indeferido, nos

termos do Despacho do MME, datado de 26 de outubro de 2017, verbis:

“Processos nº 48500.001181/2016-52, nº 48500.001180/2016-16, nº 48500.001179/2016-83, nº 48500.001185/2016-31, nº 48500.001178/2016-39, nº 48500.001177/2016-94, nº 48500.001193/2016- 87, nº 48500.001176/2016-40 e nº 48500.001175/2016-03. Interessadas: ATE XVI Transmissora de Energia S.A., ATE XVII Transmissora de Energia S.A., ATE XVIII Transmissora de Energia S.A., ATE XIX Transmissora de Energia S.A., ATE XX Transmissora de Energia S.A., ATE XXI Transmissora de Energia S.A., ATE XXII Transmissora de Energia S.A., ATE XXIII Transmissora de Energia S.A. e ATE XXIV Transmissora de Energia S.A. Assunto: Recurso Administrativo interposto com suporte no art. 56, § 1º, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em face da Portaria MME nº 373, de 19 de setembro de 2017, publicada no Diário Oficial da União de 20 de setembro de 2017, que Declarou a Caducidade das Concessões outorgadas às empresas Interessadas. Despacho: Nos termos do Parecer nº 639/2017/CONJURMME/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho nº 1450/2017/CONJURMME/CGU/AGU, que adoto como fundamento desta Decisão, conheço do Recurso, e, no mérito, nego-lhe provimento.”

5. A Concessionária apresentou a Apólice de Seguro Garantia nº 471/1442/0000010/01, no valor de R$

94.400.000,00 (noventa e quatro milhões e quatrocentos mil reais), de responsabilidade da Mapfre Vera Cruz

Seguradora S.A. (Mapfre Seguros Gerais S.A.), com vigência até 01/11/2016.

6. Some-se à declaração de caducidade do contrato, que a Concessionária não promoveu a renovação da

garantia. Diante de tais fatos, a SCT promoveu a execução de garantia de fiel cumprimento do Contrato de Concessão

nº 013/2013-ANEEL.

7. Contra a execução de garantia de fiel cumprimento, bem como a reunião dos processos, insurgiram-se

a Concessionária e a Seguradora, interpondo recursos administrativos.

8. Por meio da Nota Técnica nº 268/2018-SCT/ANEEL, datada de 18 de abril de 20182, a SCT analisou

detidamente os argumentos constantes dos recursos, concluindo pelo seu desprovimento, na forma proposta pelo

Despacho nº 890, de 18 de abril de 20183, e recomendou a submissão dos recursos à deliberação da Diretoria

Colegiada.

9. Em 15 de julho de 2018, o Processo foi distribuído, por sorteio, a esta relatoria.

II – FUNDAMENTAÇÃO

10. Antes de analisar as razões recursais, imprescindível se mostra avaliar as questões fáticas constantes

dos processos nºs 48500.003695/2017-23 e 48500.003745/2017-72, reunidos após recomendação da Procuradoria

Federal da ANEEL.

2 Documento SicNet nº 48526.002050/2018-00 3 Documento SicNet 48513.032476/2017-00

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II.I – DOS FATOS – Processo 48500.003695/2017-23 – Execução de garantia por caducidade

11. Para decidir sobre as providências cabíveis em relação à execução da garantia por caducidade, foi aberto

o Processo nº 48500.003695/2017-23, instruído inicialmente com os documentos abaixo listados, os quais

concederam prazo de 10 (dez) dias para apresentação de manifestação prévia das interessadas:

i. Ofício n° 572/2017-SCT/ANEEL, de 28 de julho de 2017, notificando a Concessionária da expectativa de ocorrência de sinistro, porém, não foi localizado Aviso de Recebimento – AR de tal correspondência.

ii. Ofício n° 590/2017-SCT/ANEEL, de 31 de julho de 2017, notificando a Seguradora da expectativa de ocorrência de sinistro, entregue em 03/08/2017.

12. Ambas apresentaram manifestação prévia, as quais foram avaliadas na Nota Técnica - NT n° 558/2017-

SCT/ANEEL, de 3 de novembro de 20174, que fundamentou o Despacho nº 3.723, de 3 de novembro de 2017,

publicado no D.O.U. em 08/11/2017, o qual decidiu: “(i) conhecer da Carta, s/nº, de 10 de agosto de 2017, apresentada

pela ATE XXI Transmissora de Energia S.A.; e (ii) proceder à execução da Garantia de Fiel Cumprimento do Contrato

de Concessão nº 013/2013-ANEEL.”

13. Em face do Despacho nº 3.723, de 3 de novembro de 2017, o processo foi encaminhado à

Superintendência de Administração e Finanças – SAF para providências quanto à execução.

14. Aludido Despacho foi objeto de questionamento, tanto pela Concessionária, quanto pela Seguradora, por

meio de Recursos Administrativos5.

15. Dentre outros argumentos, a Concessionária arguiu em seu recurso6 que a execução de garantia em

razão da caducidade da concessão ocorreu após quase dois anos do fato ensejador, e após o término da vigência da

Apólice7, ou seja, na data anteriormente citada, 1° de novembro de 20168, o que impediria a execução de garantia.

16. Sob este ponto, foi encaminhado o Memorando n° 9/2018-SCT/ANEEL, de 16 de janeiro de 20189, à

Procuradoria junto à ANEEL - PFANEEL solicitando manifestação quanto à procedência da alegação da

inexequibilidade da garantia em razão da caducidade da concessão, por ter sido a mesma recomendada em data

posterior ao término da vigência da Apólice.

4 Documento SicNet nº 48526.007193/2017-00 5 Documentos SicNet nºs 48513.037103/2017-00 e 48513.036862/2017-00 6 Documento SicNet nº 48513.028401/2017-00 7 Documento SicNet nº 48526.003277/2016-00 8 Página 8 do Documento SicNet nº 48513.028401/2017-00 9 Documento SicNet nº 48526.000174/2018-00

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17. Em resposta, a PF/ANEEL emitiu o Parecer nº 00035/2018/PFANEEL/PGF/AGU, de 30 de janeiro de

201810, que considerou válidas as execuções por “não renovação” e por caducidade, tendo em vista que a caducidade

teria suplantado, por se tratar de fato mais gravoso, à não renovação da garantia, bem como recomendou a reunião

dos processos de execução 48500.003745/2017-72 e 48500.003695/2017-23, desde que a Concessionária e a

Seguradora fossem notificadas a respeito disso.

18. Com base em tal Parecer Jurídico e em atendimento ao previsto no art. 28 da Lei nº 9784/199911, de

modo a resguardar o respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, procedeu-se à notificação da

Concessionária e da Seguradora12 sobre a anexação dos processos de nºs 48500.003745/2017-72 e nº

48500.003695/2017-23, oportunidade em que se concedeu o prazo de 10 (dez) dias a contar do recebimento do

aludido Ofício, para apresentarem manifestação.

19. Em 7 de março de 2018, a Concessionária apresentou sua manifestação13, pugnando pelo

reconhecimento de nulidade de tal unificação. A Seguradora, por sua vez, apresentou manifestação questionando a

execução de garantia de fiel cumprimento do contrato14.

II.II – DOS FATOS – Processo 48500.003745/2017-72 – Execução de garantia por não renovação

20. Diante da proximidade do final da vigência da garantia em análise, em 1° de novembro de 2016, a SCT

solicitou à Concessionária, por meio do Ofício nº 746/2016-SCT/ANEEL, de 17 de outubro de 201615 o

encaminhamento da renovação da referida apólice até o dia 31/10/2016.

21. Mencionado ofício foi devidamente recebido, tanto pela Concessionária, quanto pela Seguradora16. No

entanto, apenas a Concessionária apresentou manifestação, oportunidade em que contestou a necessidade de

renovação da garantia17.

22. Não havendo a renovação da garantia por parte da Concessionária, instaurou-se o Processo nº

48500.003745/2017-72.

10 Documento SicNet nº 48516.000291/2018-00 11 Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. 12 Ofício n° 100/2018-SCT/ANEEL, de 09 de fevereiro de 2018, ARs de 23/02/2018 e 22/02/2018, documentos SicNet nºs 48513.010549/2018-00 e 48513.012512/2018-00, respectivamente. 13 Documento SicNet nº 48526.001248/2018-00 14 Carta SESIC-DGGR N° 239/2018, de 26 de março de 2018, documento SicNet nº 48513.010981/2018-00. 15 Documento SicNet nº 48526.005206/2016-00 16 Documentos SicNet nºs 48513.028179/2016-00 e 48513.027354/2016-00 17 Carta Co 012/2016, de 31 de outubro de 2016, documento SicNet nº 48513.028885/2016-00

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23. Por meio do Ofício n° 650/2017-SCT/ANEEL, de 25 de agosto de 201718, a Concessionária e a

Seguradora19 foram regularmente notificadas sobre a instauração do processo de execução da garantia pelo

descumprimento contratual relativo à não renovação da garantia. O aludido Ofício também requereu a execução do

objeto garantido pela mencionada apólice e concedeu o prazo de 10 (dez) dias corridos, contados do recebimento,

para apresentação de contrarrazões.

24. Ambas apresentaram contrarrazões20.

III – DA ANÁLISE DAS RAZÕES RECURSAIS A – DA TEMPESTIVIDADE 25. Nos termos da Norma de Organização-00121, com respaldo do Parecer nº 010/2014-

PGE/ANEEL/PGF/AGU22, os recursos foram interpostos tempestivamente.

B – EXAME DE DOCUMENTOS B.1. – EXAME DE DOCUMENTOS – Processo 48500.003695/2017-23 – Execução de garantia por caducidade B.1.1 –MANIFESTAÇÃO PRÉVIA 26. Conforme exposto anteriormente, a Concessionária alegou em sua manifestação prévia23 que a

execução de garantia em razão da caducidade da concessão não seria mais possível, pois ocorreu após quase dois

anos da ocorrência do fato ensejador, e até mesmo após o término da vigência da Apólice24, ou seja, na data de 1°

de novembro de 2016.

27. Sobre a questão, assim concluiu a PF/ANEEL no Parecer nº 00035/2018/PFANEEL/PGF/AGU, de 30 de

janeiro de 201825:

“(...) 44. Da análise do contexto no qual está inserida a alegação a ATE XXI, de que a execução da garantia com fundamento na caducidade seria nula, ante o vencimento da garantia, verifica-se que o pedido da concessionária não está de acordo com os postulados da confiança e da boa-fé objetiva que devem reger os negócios jurídicos como um todo. Ora, tendo em vista que a própria concessionária deixou de proceder à renovação da garantia, quando notificada pela ANEEL, esta Autarquia deu início ao processo de execução do

18 Documento SicNet nº 48526.005936/2017-00 19 Documento SicNet nº 48513.032476/2017-00 20 Documentos SicNet nºs 48513.031692/2017-00 e 48513.030511/2017-00 21 Aprovada pela Resolução Normativa nº 273, de 10 de julho de 2007. 22 SIC n° 48516.000073/2014-00 23 Carta, s/nº, datada de 10 de agosto de 2017, Documento SicNet nº 48513.028401/2017-00 24 Documento SicNet nº 48526.003277/2016-00 25 Documento SicNet nº 48516.000291/2018-00

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seguro-garantia, por falta de renovação. Não obstante, tendo em vista a decisão judicial que suspendia quaisquer execuções, somente pode retomar o processo de execução após a cassação da suspensão. E, naquele momento, houve a declaração de caducidade do Contrato de Concessão n. 013/2013, o que implica, por assim dizer, na superação do processo de execução por falta de renovação da garantia, e na assunção do processo de execução por caducidade. 45. Conforme demonstrado alhures, a Administração foi diligente, haja vista que deflagrou a execução da garantia quando ainda era válida a apólice. A modificação ocorrida abrange tão somente o fundamento da execução da garantia de fiel cumprimento: antes era a falta de renovação; agora, a caducidade. (...) 50. Dessa forma, entendo que os processos de execução da garantia de fiel cumprimento em face da ATE XXI deveriam ser reunidos. Isto é, seria perfeitamente possível valer-se da notificação para renovação da garantia e aviso de sinistro, promovidos pelo Ofício n. 746/2016-SCT/ANEEL, de 17 de outubro de 2016, a fim de afastar a alegação da interessada de que a execução por caducidade não poderia prosseguir, pois teria tido início após o vencimento da apólice do seguro-garantia. 51. Não se pode olvidar que a apólice venceu em decorrência da falta de renovação pela então concessionária, e não por negligência da ANEEL, que já havia solicitado a renovação e aberto processo para execução da garantia. 52. A caducidade, por outro lado, somente pôde ser declarada após afastada a decisão judicial que impedia o prosseguimento dos processos de execução de garantia, bem como aqueles nos quais o objetivo era declarar a caducidade. 53. Nem se diga que haverá ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Em ambos os processos a ATE XXI foi intimada para apresentar defesa e protocolizou suas alegações, em face da execução da garantia. Ademais, se necessário, poderá ser a parte novamente intimada acerca da reunião dos processos, a fim de estirpar qualquer afirmação de desrespeito ao contraditório e à ampla defesa. 54. Entender de modo diverso implicaria em beneficiar a ATE XXI por sua conduta desleal, que ao não proceder à renovação da garantia, sustentou, posteriormente, que a mesma não poderia ser executada diante do seu vencimento. III - CONCLUSÃO 55. Pelo exposto, esta Procuradoria entende que: i) o início da execução da garantia de fiel cumprimento referente ao Contrato de Concessão de Transmissão n. 013/2013 ocorreu tempestivamente no bojo dos autos de n. 48500.0037456/2017-72; ii) após a decisão proferida no bojo dos autos de n. 0038426-86.2017.8.19.0000, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – TJRJ, em 25 de julho de 2017, foi possível à ANEEL retomar os processos administrativos de execução de garantia assim como os referentes à declaração de caducidade; ii) a declaração da caducidade do Contrato de Concessão n. 013/2013 da ATE XXI S.A., operada pela Portaria MME n. 373/2017, constitui motivo suficiente para suplantar a execução anterior da garantia cujo fundamento era não renovação da garantia; iv) é juridicamente possível e recomendável a reunião das instruções realizadas nos processos administrativos n. 48500.0037456/2017-72 e n. 48500.003695/2017-23, a fim de unificar a execução de garantia de fiel cumprimento da ATE XXI, tendo em vista que a declaração de caducidade do contrato de concessão esvaziou a execução por não renovação da garantia, suplantando-a; v) a notificação realizada por meio do Ofício n. 746/2016-SCT/ANEEL é válida e pode ser utilizada no bojo do processo n. 48500.003695/2017-72;

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vi) deve ser aberto de novo prazo de manifestação para a ATE XXI S.A e para a Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A., caso a unificação processual seja adotada.” (grifos acrescidos)

28. Adotando os argumentos expostos no Parecer da PF/ANEEL, não há como prosperarem os argumentos

da Concessionária, sendo válidas as execuções por “não renovação” e por caducidade, inclusive a do citado Despacho

SCT nº 3.723/2017.

B.1.2 – RECURSOS ADMINISTRATIVOS AO DESPACHO Nº 3.723/2017 B.1.2.1 – Recurso Administrativo da Seguradora 29. Conforme exposto anteriormente, a Seguradora recorreu, com pedido de efeito devolutivo e suspensivo,

do Despacho nº 3.723/2017. Sustenta, em síntese: a) necessidade de comprovação de prejuízos, dentro dos limites

da apólice (natureza indenizatória), não necessariamente no seu valor integral; e b) existência de bens reversíveis

(compensação de valores).

30. Sem razão, a Concessionária. Conforme restou apurado pela SCT e evidenciado nos autos, a

Concessionária não executou o empreendimento, não horando com os compromissos firmados no bojo do Contrato

de Concessão nº 013/2013-ANEEL e previstos no Edital nº 001/2013, não havendo que se falar em prejuízos a serem

apurados, de forma a permitir a execução em valor menor ao garantido, já que o caso dos autos não se trata de

arrecadação de multas. A execução da garantia de fiel cumprimento é penalidade cabível em caso de atraso, bem

como diante de inexecução do contrato. Em sentido análogo, já decidiu a ANEEL, nos processos nºs

48526.000370/2018-0026 e 48516.003126/2017-0027:

48526.000370/2018-00

“Como se vê, não se trata de mero atraso a justificar a quantificação dos prejuízos. As Autoras simplesmente não executaram o empreendimento, e, nenhuma responsabilidade pode ser atribuída à ANEEL pela inexecução mencionada, mas apenas às Autoras, tal como definido nesse feito. Com isso, cai por terra toda a argumentação de que os prejuízos precisam ser apurados, diante da inexecução total do(s) contrato(s). Dito isso se tem que, não há qualquer ilegalidade na execução da(s) garantia(s) na forma pretendia pela ANEEL, a teor do contido no item 10.6.4.5.3 do Edital de Leilão nº 03/2008 (f. 216)

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos. Revogadas, por conseguinte, as decisões de ff. 204/206 e 290/291.”

26 Sentença favorável proferida em ação ajuizada com o objetivo de impedir a execução de Garantia de Fiel Cumprimento pela ANEEL, em razão do descumprimento do cronograma para implantação de usinas termelétricas, sendo que a juíza afastou a necessidade de quantificação dos prejuízos por não se tratar de mero atraso, mas inexecução total das obrigações previstas no ato de outorga. 27 Decisão judicial de 21 de junho de 2017 favorável à ANEEL referente a execução de garantia da Transmissora de Energia Sul Brasil Ltda. – TESB.

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48516.003126/2017-00 “... A garantia tem natureza eminentemente reparatória e corresponde exatamente ao valor do dano causado à Administração pelo descumprimento do objeto do contrato, cujo valor foi estimado no instrumento convocatório e fixado previamente à celebração da avença. (...) Rejeito a tese da falta de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na execução da garantia, porquanto o valor da apólice do seguro corresponde ao montante de até 1% (um por cento) do investimento previsto pela ANEEL para o lote que a autora sagrou-se vencedora (lote A – valor de R$ 37.080.180,00), nos termos dos itens 7.2, 9.3 e 11.1, do Edital do Leilão nº 008/2010-ANEEL (fls. 82/83, 86 e 95), patamar que considero razoável e proporcional para contratos de grande monta que envolve o setor elétrico. Ademais, não pode ser desprezado que essa estipulação por descumprimento contratual já era de conhecimento da autora desde quando aceitou participar do leilão, consoante os itens 7.7 e 11.5 do aludido edital (fls. 83/84 e 95/96). Tal fato foi corroborado pela declaração firmada pela própria autora de que tinha conhecimento e aceitou as regras e condições contidas no supracitado edital e respectivos anexos, conforme se verifica das fls. 147/148.”

31. Adoto, portanto, os fundamentos constantes da Nota Técnica SCT nº 558/2017-SCT/ANEEL28,

notadamente os parágrafos 34 a 38 e 48.

32. Sobre a questão, também já se posicionou a Procuradoria, Nota nº 00042/2017/PFANEEL/PGF/AGU, de

20 de novembro de 2017 29, como se denota do trecho suso transcrito:

“5. Portanto, a declaração de caducidade não exime a Agência do poder-dever de executar a garantia de fiel cumprimento aportada pela ATE, porém o sinistro que justifica a execução não será mais o atraso injustificado no cumprimento dos marcos intermediários ou a não prorrogação da garantia, mas sim a não entrada em operação comercial das instalações de transmissão, uma vez que a total inadimplência da então concessionária foi reconhecida com a declaração da caducidade pelo Poder Concedente. 6. Ademais, considerando que os contratos de concessão celebrados entre a Abengoa e a União contém cláusulas disciplinando percentuais da garantia a serem executados pelo descumprimento de marcos intermediários do cronograma (Cláusula Nona), não é juridicamente razoável executar a garantia por etapas quando já se tem a certeza do completo descumprimento da entrada em operação comercial do serviço público concedido, o que justificaria a execução da totalidade da garantia aportada.”

B.1.2.2 – Recurso Administrativo da Concessionária 33. A Concessionária igualmente recorreu do Despacho nº 3.723, com pedido de efeito suspensivo.

Analisaremos a seguir o seu teor.

28 Documento SicNet nº 48526.007193/2017-00 29 Documento SicNet nº 48516.003443/2017-00

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B.1.2.2.1 – “II – FATOS PRÉVIOS À EXECUÇÃO DA GARANTIA CONTRATUAL” 34. Aduz a Concessionária que não deveria ter ocorrido o início dos procedimentos de execução da garantia,

bem como a sua notificação sobre a expectativa de ocorrência de sinistro, em momento anterior à efetiva declaração

de caducidade pelo MME.

35. Conforme esclareceu a SCT, as diligências exercidas respeitaram a determinação da Diretoria da ANEEL

proferida na 2ª Reunião Pública Extraordinária, do dia 27 de julho de 2017 (culminada no Despacho do Diretor-Geral

Substituto desta Agência nº 2.269, de 27 de julho de 2017, publicado no Diário Oficial da União – DOU em 28 de julho

de 2017), posteriormente ratificada pela 28ª Reunião Pública Ordinária, do dia 31 de julho de 2017.

36. O Ofício que notificou a Concessionária em relação à expectativa de sinistro é de 28 de julho de 2017,

enviado com base em determinação da Diretoria da ANEEL (Despacho nº 2.269, publicado no DOU naquela mesma

data), em data anterior, portanto, à concessão de efeito suspensivo (solicitado por Pedido de Reconsideração) à tal

Despacho, o que ocorreu somente pelo Despacho nº 2.479, de 15 de agosto de 2017 (publicado em 17 de agosto de

2017).

37. Vale lembrar que na 32ª Reunião Pública Ordinária de 2017 (Despacho nº 2.704 de 29 de agosto de

2017), a Diretoria conheceu e, no mérito, negou provimento ao Pedido de Reconsideração interposto pela

Concessionária em face do citado Despacho nº 2.269, que decidiu encaminhar ao MME proposta de declaração de

caducidade dos Contratos de Concessão em questão.

38. Não obstante, independentemente da eventual discussão de ser considerada condição (ou não) para

a execução da garantia a declaração de caducidade, fato é que, a Nota Técnica SCT nº 558/2017-SCT/ANEEL (datada

de 03/11/207), assim como a publicação do consequente Despacho SCT nº 3.723, que decidiu proceder à execução

da garantia, ocorreu somente após a declaração de caducidade pelo MME, a qual se aperfeiçoou pela Portaria nº

373, de 19 de setembro de 2017, publicada no D.O.U em 20/09/2017 (inclusive após o Despacho do Ministro, s/nº, de

26 de outubro de 2017, publicado em 27/10/2017, o qual indefere o recurso administrativo interposto pela

Concessionária naquele órgão questionando a mencionada Portaria).

39. Assim, também, neste ponto, não merece prosperar o argumento da Concessionária.

B.1.2.2.2 – “III - VIGÊNCIA DA DECISÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL”

“III. 1. Não cabimento de Incidente de Suspensão de Liminar” “III.2. Interpretação Extensiva da ANEEL: Impossibilidade de Reforma de Decisão de Mérito”

Fl. 10 de 20

“III. 3. Atendimento ao Interesse Público – Legalidade do Plano de Troca de Controle como meio adequado para correção de qualquer falha ou transgressão”

40. Sem razão a Recorrente. Não existe qualquer impeditivo legal ou judicial à ANEEL, que impeça de

proceder à execução da garantia de fiel cumprimento, mormente quando declarada a caducidade do Contrato. Tanto

o contrato de concessão, quanto o Edital nº 001/2013 respeitaram as disposições legais incidentes à espécie.

41. Neste sentido, posicionou-se a Procuradoria Federal da ANEEL, conforme Parecer de Força Executória

nº 00320/2017/PFANEEL/PGF/AGU, de 26 de julho de 201730.

B.1.2.2.4 – “IV – NECESSIDADE DE QUANTIFICAÇÃO DOS PREJUÍZOS” 42. Sobre a suposta necessidade de quantificação dos prejuízos, a Concessionária aduz o seguinte: a)

natureza acautelatória da garantia e necessidade de apuração de danos (prejuízos)/indenização; b) não aplicação de

execução do valor integral; e c) sinalização da ANEEL de que as instalações de transmissão concedidas a ela não

mais serão necessárias à expansão do Sistema Interligado Nacional – SIN, uma vez que elas não foram formalmente

incluídas no Leilão de Transmissão nº “2/2017-ANEEL”, o que indicaria a inexistência de danos decorrentes do atraso

nas obras objeto do contrato em questão.

43. Sobre a questão, reitera-se os argumentos já expostos neste voto. Acrescente-se, por oportuno, que a

execução de garantia independe de rescisão contratual, conforme ENTENDIMENTO DA ANEEL Nº 9 e como bem

esclareceu os parágrafos §§ 7º e 43 do Anexo da Nota Técnica SCT nº 5582017-SCT/ANEEL.

44. Ademais, em análise detida dos autos, identificou-se o estrito respeito à isonomia, legalidade, devido

processo legal, ampla defesa e do contraditório da Concessionária.

45. Oportuno destacar também que a execução de garantia pode ocorrer cumulativamente e

independentemente de aplicação de outras penalidades contratuais, bem como da existência de processos de

fiscalização, conforme se observa nos ENTENDIMENTOS Nº 7 e 8.

46. Nesse sentido, cita-se trechos de decisão judicial favorável à ANEEL (48516.003126/2017-00) referente

à execução de garantia da Transmissora de Energia Sul Brasil Ltda. – TESB:

“Alega a autora, em síntese, que a execução do seguro-garantia exige prévia cominação de penalidade pecuniária, apurada em regular processo administrativo, e que os atrasos no cronograma contratualmente estabelecido decorreram de motivos alheios à vontade da

30 Documento SicNet nº 48516.002091/2017-00

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concessionária (força maior), o que afasta a aplicação de qualquer sanção pela inexecução contratual. No tocante ao primeiro argumento, a garantia contratual exigida no art. 56 da Lei nº 8.666/93 e no item 11 do Edital do Leilão nº 008/2010-ANEEL não tem como finalidade primordial a cobertura de eventuais penalidades aplicadas no curso do contrato administrativo, como defende a peça inicial. Com efeito, a exigência de garantia tem como objetivo principal assegurar o adimplemento do contrato celebrado, com nítida feição indenizatória dos prejuízos e danos causados ao poder público pela inexecução contratual. Além da obrigação de ressarcimento do patrimônio público, o contratado pode ainda sofrer a aplicação de outras sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, entre as quais a imposição de multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Logo, a garantia para fiel cumprimento do contrato e a multa pela inexecução das cláusulas contratuais são institutos diversos e possuem fatos geradores distintos. A garantia tem natureza eminentemente reparatória e corresponde exatamente ao valor do dano causado à Administração pelo descumprimento do objeto do contrato, cujo valor foi estimado no instrumento convocatório e fixado previamente à celebração da avença. A penalidade pecuniária, por sua vez, tem caráter punitivo e traduz uma reprimenda ao contratado pela incapacidade de executar satisfatoriamente o objeto do contrato. Tal conclusão decorre da interpretação sistemática e teleológica de vários dispositivos da Lei nº 8.666/93, em especial dos artigos 31, 66, 70, 80, 86 e 87, que, a meu ver, deixam claro que o inadimplemento produz como consequência a execução da garantia contratual para fins de ressarcimento da Administração, além da possibilidade de cobrança das multas previstas na lei e no contrato. No mesmo sentido, o art. 23, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.987/95, assevera que os contratos de concessão devem exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão, deixando evidente que o interesse público deve ser resguardado pela garantia para fins de reparação dos graves danos causados à coletividade pela inexecução contratual. Assim, o fato de a ANEEL ter instaurado outro processo administrativo para aplicação de penalidade por prestação mal executada ou não executada do contrato (Processo nº 48500.007096/2013-55) em nada influencia o resultado da execução da garantia de fiel cumprimento no Processo nº 48500.005315/2013-61, porquanto tratam de objetos distintos. Obviamente que a inexecução parcial ou total do contrato administrativo nem sempre gera lesão ao interesse estatal, de modo que, nesse caso, a garantia pode ser usada para cobrir as multas impostas, conforme inteligência do art. 87, § 1º, da Lei nº 8.666/93, do item 11.5 do Edital do Leilão nº 008/2010-ANEEL (fls. 95) e da Sétima Subcláusula da Cláusula Nona do Contrato de Concessão nº 001/2011 (fls. 136), não importando dizer, com isso, que a garantia serve apenas para assegurar o pagamento das penalidades contratuais, como faz crer a inicial. Portanto, a garantia é um importante instrumento de recomposição dos danos ou prejuízos causados ao patrimônio público em razão da inexecução do contrato e não se confunde com a penalidade de multa aplicada em função do cumprimento defeituoso da prestação contratual. A lógica da norma que determina a previsão de garantia à execução do contrato é justamente assegurar o efetivo cumprimento do objeto contratado, não havendo dúvidas de que, em havendo inadimplemento, a garantia deve ser excutida nos termos do art. 80, III, da Lei nº 8.666/93.”

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47. A respeito da possível alegação de que o contrato de concessão e/ou edital somente preveem o uso da

garantia para fins de arrecadação de multa, esclarece-se que isso não inviabiliza a execução de garantia. Não se

pode olvidar que a caducidade é resultado de um grave descumprimento contratual.

48. É importante frisar que o Edital 001/2013 estabelece o seguinte:

“11.5 A execução da Garantia de Fiel Cumprimento dar-se-á pela inobservância total ou parcial das obrigações deste EDITAL e/ou do CONTRATO DE CONCESSÃO, podendo a ANEEL expressamente determiná-la, assegurados o contraditório e a ampla defesa, nas seguintes hipóteses: (...) 11.5.3 A TRANSMISSORA atrasar em mais de 60 (sessenta) dias qualquer dos marcos de implantação do empreendimento constantes do cronograma físico estabelecido no CONTRATO DE CONCESSÃO.”

49. Por sua vez, o Contrato de Concessão 013/2013 dispõe:

CLÁUSULA NONA – DA EXECUÇÃO DA GARANTIA DE FIEL CUMPRIMENTO

Sem prejuízo de outras cominações, a ocorrência de atrasos injustificados no cumprimento de marcos intermediários ou na entrada em OPERAÇÃO COMERCIAL das INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO, fixados no cronograma de instalação, ANEXO IV deste CONTRATO, autoriza a ANEEL a executar a Garantia de Fiel Cumprimento da TRANSMISSORA, assegurados previamente o contraditório e a ampla defesa e observadas as etapas e os percentuais abaixo discriminados:

Etapa Percentual da Garantia

Projeto Básico 2% Licenciamento Ambiental (Licença de Instalação) 2% Licenciamento Ambiental (Licença de Operação) 2% Aquisição e Entrega de Equipamentos e Materiais na Obra 39% Obras Civis 15% Montagem Eletromecânica 15% Comissionamento 5% Operação Comercial (TERMO DE LIBERAÇÃO DEFINITIVO) 20% Somatório 100%

Primeira Subcláusula - Verificado o descumprimento de qualquer uma das etapas de construção do empreendimento, constantes do cronograma de instalação, ANEXO IV deste CONTRATO, a ANEEL poderá executar a Garantia de Fiel Cumprimento, ressalvados os casos de atrasos comprovadamente provocados por atos do Poder Público ou decorrentes de caso fortuito ou de força maior.

Segunda Subcláusula – Na hipótese da ANEEL executar a Garantia de Fiel Cumprimento, a TRANSMISSORA fica obrigada a repor o seu valor integral, no prazo de 15 (quinze) dias corridos, de modo a restaurar a sua integridade.

CLÁUSULA DÉCIMA – PENALIDADES

Por infrações às disposições legais, regulamentares ou contratuais, pertinentes ao SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO, a TRANSMISSORA estará sujeita às penalidades previstas na legislação, especialmente àquelas estabelecidas em resoluções da ANEEL, sem prejuízo do disposto no inciso III, art. 17, Anexo I, do Decreto no 2.335, de 6 de outubro

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de 1997, e nas Cláusulas Décima Primeira e Décima Segunda deste CONTRATO.

[...]

Terceira Subcláusula – Sem prejuízo das demais hipóteses de inexecução total ou parcial deste CONTRATO, previstas no § 1º do art. 38 da Lei no 8.987, de 1995, poderá ser declarada a caducidade da concessão, nos termos da Sexta Subcláusula da Cláusula Décima Segunda, em caso de:

a) Interrupção do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO por indisponibilidade de FUNÇÃO DE TRANSMISSÃO, por um prazo superior a 30 (trinta) dias consecutivos, sem que a TRANSMISSORA promova uma alternativa equivalente, considerada eficiente pela fiscalização da ANEEL

b) Atraso injustificado na execução de obras autorizadas em prazo superior a 180 dias.” 50. Nota-se que a Terceira Subcláusula da Cláusula Décima do Contrato de Concessão nº 013/2013

estabelece que a ausência de serviço pode motivar a caducidade da concessão. Enquanto que a Sexta Subcláusula

da Cláusula Décima-Segunda estabelece o seguinte:

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – EXTINÇÃO DA CONCESSÃO E REVERSÃO DOS BENS VINCULADOS

[...]

Sexta Subcláusula – Verificadas quaisquer das hipóteses de inadimplência previstas na Lei nº 8.987, de 1995, e neste CONTRATO, o PODER CONCEDENTE promoverá, com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço, a declaração de caducidade da concessão, que será precedida de processo administrativo para comprovação das infrações ou falhas da TRANSMISSORA. Será assegurado à TRANSMISSORA o direito de ampla defesa e à indenização, calculada no decurso do processo. Da indenização apurada, serão deduzidos os valores das penalidades e dos danos causados pela TRANSMISSORA.

51. A caducidade caracteriza-se por ser uma inadimplência mais grave do que a do atraso de obras. Desse

modo, tendo em vista que este último enseja a execução de garantia, não há razoabilidade para não concluir que a

caducidade também seria motivo para tal consequência.

52. Não se pode olvidar que a inadimplência da Concessionária implica em consequências negativas ao

Poder Público. De fato, se isso fosse aceito, não haveria razão de existirem garantias e cronogramas, tendo em vista

que as obras poderiam ser finalizadas a livre juízo de cada Concessionária. Isentá-la de culpa nessas circunstâncias,

sem justificativas plausíveis, incentivaria a reincidência do descumprimento de obrigações por parte dela e de outras

concessionárias, prejudicando gravosamente os interesses dos consumidores e colocando em risco o abastecimento

energético do País.

53. Ademais, o efeito desfavorável ao setor elétrico pode ser constatado mediante consulta à Nota Técnica

Conjunta EPE-DEE-NT-034/2016 e ONS-NT-021/2016, “Análise do Impacto do Atraso das Obras da Abengoa e

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Priorização de Obras”, elaborada pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS e pela Empresa de Pesquisa

Energética – EPE31.

B.1.2.2.5 – “V – DESNECESSIDADE DE EXECUÇÃO DA GARANTIA”

V. 1. Inquestionável existência de Bens Reversíveis e Indenizáveis” V. 2. Possibilidade de Compensação: Indenização devida pelos Bens Reversíveis e Garantia Contratual

54. A Concessionária questiona, ainda, a não rescisão consensual do contrato, bem como a ausência de

bens reversíveis (indenização pelos investimentos realizados, com consequente compensação de valores), inclusive

especificando quais seriam aqueles supostamente passíveis de indenização e os valores envolvidos. Em relação à

intervenção prevista pelo art. 5º e seguintes da Lei Federal nº 12.767, de 27 de dezembro de 2012, argumenta o

seguinte:

“76. (...) Nem sequer a medida de intervenção prevista no art. 5º e seguintes da Lei Federal n. 12.767, de 27 de dezembro de 2012, - a qual impossibilitou a CONCESSIONÁRIA de se utilizar do regime de recuperação judicial32, - foi adotada pelo Poder Concedente e ANEEL, na tentativa de assegurar a prestação adequada do serviço, embora tenham eles atuados na promulgação da Medida Provisória posteriormente convertida na referida lei.”

55. Quanto a tais argumentos, entendo que foram adequadamente tratados na Nota Técnica nº 558/2017-

SCT, razão pela qual, adoto os fundamentos ali exposto, pois: (a) não há possibilidade de rescisão consensual de

Contrato de Concessão em que já se declarou a caducidade, tampouco a reversão de bens: (b) ainda que assim não

fosse, a solicitação sugerida pela Concessionária poderia vir a induzir uma postura incentivadora de descumprimento

contratual.

56. Quanto à questão da intervenção, igualmente sem razão a Concessionária. Como salientou a SCT, não

haveria a possibilidade de ter ocorrido, tendo em vista que as instalações sequer encontravam-se em operação

comercial – com consequente geração de caixa – para ser administrada por um eventual interventor.

B.2. – EXAME DE DOCUMENTOS – Processo 48500.003745/2017-72 – Por não renovação B.2.1 – Manifestação em relação ao Ofício de renovação de garantia 57. Conforme exposto anteriormente, a Concessionária respondeu ao Ofício nº 746/2016, mediante Carta

Co 012/2016, em que alega os seguintes pontos:

31 Documento SicNet nº 48526.001298/2018-00 32 “Art. 18. Não se aplicam às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, salvo posteriormente à extinção da concessão.”

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a) Tentou renovar a garantia mas não conseguiu em função da “... sensível alteração do perfil de risco do empreendimento segurado, implicando na recusa ou, no mínimo, na exigência de prêmios exorbitantes pelo mercado segurador.”

b) Desnecessidade da execução da garantia tendo em vista a possibilidade de rescisão consensual (compensação de valores), assim como o fato de os “... investimentos e consequente indenização devida pela ANEEL à ATE XXI no caso de caducidade superam em muito o valor do seguro e de quaisquer multas...”

c) Natureza acautelatória da garantia.

d) Necessidade de quantificação prévia de prejuízo e impossibilidade de execução do valor integral

da garantia.

e) Alegação de que “... o Edital do Leilão n° 001/2013 não definiu a vigência da garantia de fiel cumprimento pelo prazo mínimo 90 (noventa) dias, a partir da entrada em operação comercial do empreendimento, mas, contrariamente, "por até 90 (noventa) dias após a entrada em operação comercial". Portanto, a ANEEL se equivocou no Oficio n° 746/2016-SCT/ANEEL ao não indicar que o Edital de Leilão n° 001/2013 estabeleceu, a verdade, um teto máximo a vigência da garantia, o qual não foi infringido pela ATE XXI.”

f) Alegação de que “...o único evento potencialmente passível de ser enquadrado como sinistro seria a paralisação das obras da ATE XXI, ocorrida em 26 de novembro de 2015 e comunicada a ANEEL em 27 de novembro de 2015, e não a ausência de renovação da apólice de seguro que atualmente se encontra vigente. Isto porque a paralisação das obras é prevista no Edital de Leilão n° 001/2013 como hipótese de execução da garantia de fiel cumprimento...”.

g) Ausência de previsão legal, contratual ou na apólice para cobrança com base na não renovação

da garantia: “Adicionalmente, em análise da Apólice n. 4711442000001001 constatou-se que o objeto assegurado foi única e exclusivamente a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão objeto do Contrato de Concessão n. 013/201333, não incluindo nela cobertura ao risco de "não renovação do seguro'', que, na realidade, é uma das hipóteses de extinção do seguro garantia, conforme estabelecido na própria apólice34 e em regulamentação da SUSEP35, o que por óbvio a impede de fazer parte do objeto segurado.”

33 Apólice n °4711442000001001 -Objeto do Seguro: "Este seguro garante a indenização, até o valor fixado na apólice, dos prejuízos decorrentes do inadimplemento do Tomador, referente as obrigações assumidas no Contrato de Concessão oriundo do Edital de Leilão nº 001/2013-ANEEL de concessão de serviços públicos de transmissão de energia elétrica, quer tem como objeto principal a construção, a operação e a manutenção de instalações de transmissão de rede básica de Sistema Interligado Nacional, vinculado ao Lote n° I composto pelas seguintes instalações nos atados de Para e Tocantins: - LT500 kV Xingu - Parauapebas C 1 (414 km); - LT500 kV Xingu - Parauapebas C2 ( f 4 km); - LT 500 kV Parauapebas - Miracema C l (409 km); - LT 500 kV Parauapebas - Miracema C2 (409 km), - LT 500 kV Parauapebas – ltacaiúnas (115 km); e - SE 500 kV Parauapebas." 34 Item 11 das Condições Gerais - Extinção da Garantia: "A garantia dada por este seguro extinguir-se-á: (...) IV. Quando do termino da vigência previsto na apólice, salvo se estabelecido em contrário nas condições especiais ou quando prorrogado por meio de endosso em caso de alteração do prazo do contrato principal. "A propósito, veja-se que as condições especiais da referida Apólice nada estabelecem em contrário neste particular. 35 Circular SUSEP n° 477/2013: "Art. 16 A garantia do Seguro Garantia extinguir-se-á na ocorrência de um dos seguintes eventos, o que ocorrer primeiro, sem prejuízo do prazo para reclamação do sinistro conforme § 4º do art. 12: (...) V –quando do termino de vigência previsto na apólice, salvo se estabelecido em contrário nas Condições Contratuais do seguro."

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58. No que concerne ao item “a”, trata-se de questão inerente ao risco da concessão, razão pela qual

uma consequência da inadimplência em relação às obras não pode ser considerada como escusa para outra

inadimplência (não renovação da garantia).

59. Os itens b a d, já foram objeto de análise neste voto, oportunidade em que acompanhei os

fundamentos constantes da Nota Técnica nº 558/2017-SCT/ANEEL, como já exposto em linhas pretéritas.

60. No que tange o item “e”, assim dispõe o Edital sobre a renovação de garantia:

“11.2 A Garantia de Fiel Cumprimento deverá ter a ANEEL como beneficiária e a PROPONENTE vencedora como tomadora e vigorar por prazo não inferior a 90 (noventa) dias após a entrada em OPERAÇÃO COMERCIAL das INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO, devendo ser mantida nas condições definidas neste Edital, (...) 11.2.2 A Garantia de Fiel Cumprimento deverá ser prorrogada com antecedência não inferior a 30 (trinta) dias do seu vencimento, nos casos de necessidade de alteração do cronograma de obras, e sempre que necessário para atender à condição do item 11.2. 11.3 A Garantia de Fiel Cumprimento NÃO PODERÁ conter cláusula excludente de quaisquer responsabilidades contraídas pelo tomador no CONTRATO DE CONCESSÃO ou de pagamento de multas contratuais.

11.4 A Garantia de Fiel Cumprimento poderá ser utilizada para cobrir penalidades impostas pela inobservância total ou parcial das obrigações deste Edital e do CONTRATO DE CONCESSÃO.” (grifos acrescidos)

61. Portanto, a alegação da Concessionária (de “teto máximo de vigência de garantia”) não procede,

tendo em vista a disposição do Edital acima transcrita (“... vigorar por prazo não inferior a 90 (noventa) dias após a

entrada em OPERAÇÃO COMERCIAL).

62. Quanto ao item “f”, o sinistro em razão da não renovação está caracterizado, pois o próprio Edital prevê

a possibilidade de execução da garantia por tal motivo:

“11.5 A execução da Garantia de Fiel Cumprimento dar-se-á pela inobservância total ou parcial das obrigações deste EDITAL e/ou do CONTRATO DE CONCESSÃO, podendo a ANEEL expressamente determiná-la, assegurados o contraditório e a ampla defesa, nas seguintes hipóteses: (...) 11.5.2 A TRANSMISSORA não prorrogar a Garantia de Fiel Cumprimento nos 30 (trinta) dias anteriores ao seu vencimento, ou sempre que determinado pela ANEEL.”

63. Como dito, a apólice decorre do Edital e do Contrato de Concessão, no qual constam, de forma expressa,

a possibilidade de execução da garantia em caso de sua não prorrogação.

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B.2.2.1 – Manifestação da CONCESSIONÁRIA em relação ao Ofício de execução por não renovação de garantia 64. Conforme exposto anteriormente, a Concessionária respondeu ao Ofício nº 650/2017, mediante Carta,

s/nº, de 6 de setembro de 2017, aduzindo que:

a) o número da apólice informado está errado: “O OFÍCIO aponta, por equivoco, que a Garantia de Fiel Cumprimento do Contrato de Concessão n° 13/2013-ANEEL é representada pela Apólice de Seguro n° 471/1442/0000007/01 - Endosso 1, emitida pela Mapfre no valor de R$ 94.400.000,00 (noventa e quatro milhões e quatrocentos mil reais). No entanto, preliminarmente, cumpre ressalvar que a apólice emitida pela Mapfre, cuja tomadora é a ATE XXI Transmissora de Energia S.A., é de n° 4711442000001001 com vigência até 1° de novembro de 2016...”

b) respondeu, mediante mencionada Carta Co 012/2016, ao citado Ofício SCT nº 746/2016, o qual solicitou a renovação da garantia. Reclamou que tal correspondência da Concessionária não foi juntada ao Processo 48500.003899/2012-50, cujo objeto é o Leilão n° 001/2013.

c) comentou eventos relativos a ela, ao grupo Abengoa, consequentes decisões judiciais e, ao final, questiona juridicamente a possibilidade de execução da garantia.

d) tentou renovar a garantia mas não conseguiu em função da “... sensível alteração do perfil de

risco do empreendimento segurado, implicando na recusa ou, no mínimo, na exigência de prêmios exorbitantes pelo mercado segurador.” Alega que a obrigação de renovação da garantia e a possibilidade de sua execução em caso de não renovação, previstas no Edital, devem ser consideradas perante a situação fática, pois:

“... por estar condicionada a condições comerciais impostas por terceiros e que, na pratica, não podem ser suportadas pela ATE XXI sem que haja significativo impacto negativo na recuperação judicial da CONCESSIONARIA, se transubstanciou em cláusula leonina, inegavelmente desproporcional e que, como tal, deveria ser anulada.” Fica evidente que, ao exigir da ATE XXI o cumprimento de tais obrigações sem se preocupar com os impactos nefastos que as mesmas causariam, a ANEEL falha no cumprimento de seus deveres como ente da Administração Pública indireta, pervertendo o equilíbrio contratual e sabotando o processo de recuperação judicial da CONCESSIONARIA, conduzido sob anuência e com a constante colaboração desta d. Agencia, em conduta de manifesta má-fé e patente ilegalidade frente as determinações do artigo 422 do Código Civil36.”

e) Ausência de previsão legal, regulatória, contratual ou na apólice para cobrança com base na não

renovação da garantia.

f) Necessidade de quantificação prévia de prejuízo e impossibilidade de execução do valor integral da garantia.

g) Natureza acautelatória da garantia.

h) Desnecessidade da execução da garantia tendo em vista a possibilidade de rescisão consensual (compensação de valores)

36 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.

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65. Sobre as questões ainda não objeto de análise neste voto, pertinentes os seguintes apontamentos.

66. Primeiramente, conforme apontou a SCT, o fato do número da apólice indicado no citado Ofício nº

650/2017 ter sido incorreto (o que se deu em função das apólices não constarem ordenadas de forma cronológica no

documento 48526.003277/2016-00, juntado ao Processo de acompanhamento de renovações 48500.003516/2016-

77), não invalida a execução, tendo em vista que existe apenas uma garantia relacionada ao Contrato de Concessão,

sendo obrigação da Concessionária e da Seguradora terem conhecimento dela. Tratou-se de erro material, o qual

não foi impeditivo ao exercício da ampla defesa e do contraditório, tampouco provocou qualquer prejuízo à

Concessionária. Ademais, houve a juntada pela SCT de todos os documentos ao 48500.003899/2012-50, não se

identificando qualquer prejuízo à Concessionária.

67. Não houve renovação da garantia, como a própria Concessionária afirma. Assim, não restam dúvida

quanto à situação de inadimplemento das obrigações contratuais.

B.3. – EXAME DE DOCUMENTOS – Comum aos Processos 48500.003695/2017-23 e 48500.003745/2017-72 B.3.1 – Manifestação da CONCESSIONÁRIA em relação ao Ofício que comunicou a união dos dois processos de execução (por não renovação e por caducidade) 68. Conforme exposto anteriormente, a Concessionária respondeu ao Ofício nº 100/2018, mediante citada

Carta, s/nº, de 7 de março de 2018, em que alega, resumidamente, o seguinte:

a) Impossibilidade de execução da garantia por caducidade:

b) A não renovação da apólice não configura hipótese de execução.

c) Nulidade do Ofício nº 100/2018, pois:

“...a unificação do PROCESSO DE EXECUÇÃO POR NÃO RENOVAÇÃO com o PROCESSO DE EXECUÇÃO POR CADUCIDADE ocorreu em 16 de fevereiro de 2018 (Termo de Anexação — Doc. 5)! Ou seja, a decisão de unificação processual foi implementada antes do envio do OFÍCIO, em gritante inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de ato que resulta em imposição de ônus à ATE XXI37, e cujos argumentos ora apresentados sequer foram analisados, ponderados e considerados quando da tomada de decisão por parte da Administração Pública. Em conclusão, a decisão já foi concretizada mesmo antes da manifestação da CONCESSIONÁRIA, tratando o OFÍCIO de mera comunicação da Agência à CONCESSIONÁRIA38, em claro desrespeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e, ainda, isonomia, o que enseja a

37 Lei Federal nº 9.784/1999: “Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.” 38 “(...) de modo a garantir o respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, comunicamos a união definitiva por meio de anexação dos processos de Sic n° 48500.003745/2017-72 e n° 48500.003695/2017-23, e convidamos para, no prazo de 10 (dez) dias a contar do recebimento deste Oficio, apresentarem manifestação a respeito. ” (grifos nossos) (OFÍCIO, item 6).

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nulidade do ato administrativo em questão, face à sua afronta à Constituição Federal e à Lei Federal n° 9.784/199939.”

d) Possibilidade de compensação de valores.

69. As questões destacadas já foram objeto de análise neste voto.

70. Saliente-se, por oportuno, que não se vislumbrou qualquer prejuízo aos direitos das interessadas, daí

porque não há que se falar em nulidade da decisão administrativa.

B.3.2. – Manifestação da Seguradora em relação ao Ofício que comunicou a união dos dois processos de execução (por não renovação e por caducidade) 71. Conforme exposto anteriormente, a Seguradora respondeu ao Ofício nº 100/2018, mediante citada Carta

SESIC-DGGR N° 239/2018, em que questiona a execução da garantia de fiel cumprimento, tendo em vista a natureza

indenizatória da garantia, a ausência de quantificação prévia de prejuízo e o fato de ele não necessariamente

corresponder ao valor integral da garantia.

72. Todos os pontos já foram devidamente abordados neste voto, cujos fundamentos ora reitero.

III – DA CONCLUSÃO 73. Os recursos são próprios e foram interpostos de forma tempestiva, razão pela qual os conheço.

74. Quanto ao mérito e diante de todo o exposto, concluiu-se que os recursos administrativos não trouxeram

argumentos aptos a ensejar a revisão dos Despachos SCT nº 3.723/2017 e Despacho nº 890, de 18 de abril de 2018.

IV – FUNDAMENTO LEGAL 75. Essa análise fundamenta-se nos seguintes normativos e documentos:

a) Leis nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

b) Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995;

c) Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

39 Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)" (grifos nossos). Lei Federal n° 9.784/1999: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. ” (grifos nossos).

Fl. 20 de 20

d) Regimento Interno da ANEEL anexo à Portaria MME nº 349, de 28 de novembro de 1997,

atualizado pela Resolução Normativa nº 645/2014;

e) Norma de Organização-001 da ANEEL, aprovada pela Resolução Normativa nº 273, de 10

de julho de 2007;

f) Portaria nº 3.926, de 29 de março de 2016;

g) Edital de Transmissão nº 001/2013;

h) Contrato de Concessão nº 013/2013;

i) Nota Técnica nº 558/2017-SCT/ANEEL;

j) Nota Técnica nº 268/2018-SCT/ANEEL;

k) Parecer nº 00035/2018/PFANEEL/PGF/AGU, de 30 de janeiro de 2018.

V – DISPOSITIVO 76. Diante do exposto e com fundamento nos documentos constantes dos Processos nºs

48500.003695/2017-23 e 48500.003745/2017-72, voto por conhecer dos recursos administrativos apresentados pela

ATE XXI Transmissora de Energia S.A e Mapfre Seguros Gerais S.A para, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 04 de setembro de 2018.

RODRIGO LIMP NASCIMENTO Diretor

AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL

DESPACHO Nº , DE DE DE 2018

O DIRETOR-GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, no

uso de suas atribuições regimentais, tendo em vista a deliberação da Diretoria e o que consta dos processos nºs 48500.003695/2017-23 e 48500.003745/2017-72, decide por conhecer dos recursos administrativos apresentados pela ATE XXI Transmissora de Energia S.A e Mapfre Seguros Gerais S.A para, no mérito, negar-lhes provimento.

ANDRE PEPITONE DA NÓBREGA