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XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA
DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES
JOSÉ SEBASTIÃO DE OLIVEIRA
VALÉRIA SILVA GALDINO CARDIN
Copyright © 2017 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
Todos os direitos reservados e protegidos. Nenhuma parte deste anal poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem osmeios empregados sem prévia autorização dos editores.
Diretoria – CONPEDI Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa – UNICAP Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – PUC - RS Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. João Marcelo de Lima Assafim – UCAM Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Maria dos Remédios Fontes Silva – UFRN Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes – IDP Secretário Executivo - Prof. Dr. Orides Mezzaroba – UFSC Secretário Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto – Mackenzie
Representante Discente – Doutoranda Vivian de Almeida Gregori Torres – USP
Conselho Fiscal:
Prof. Msc. Caio Augusto Souza Lara – ESDH Prof. Dr. José Querino Tavares Neto – UFG/PUC PR Profa. Dra. Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini Sanches – UNINOVE
Prof. Dr. Lucas Gonçalves da Silva – UFS (suplente) Prof. Dr. Fernando Antonio de Carvalho Dantas – UFG (suplente)
Secretarias: Relações Institucionais – Ministro José Barroso Filho – IDP
Prof. Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho – UPF
Educação Jurídica – Prof. Dr. Horácio Wanderlei Rodrigues – IMED/ABEDi Eventos – Prof. Dr. Antônio Carlos Diniz Murta – FUMEC
Prof. Dr. Jose Luiz Quadros de Magalhaes – UFMGProfa. Dra. Monica Herman Salem Caggiano – USP
Prof. Dr. Valter Moura do Carmo – UNIMAR
Profa. Dra. Viviane Coêlho de Séllos Knoerr – UNICURITIBA
D597
Direito de família e das sucessões [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: José Sebastião de Oliveira; Valéria Silva Galdino Cardin – Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia
ISBN:978-85-5505-515-7Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça
CDU: 34
________________________________________________________________________________________________
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
Florianópolis – Santa Catarina – Brasilwww.conpedi.org.br
Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Família. 3. Sucessão. 4. Afeto. 5.Casamento. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).
Universidade Federal do Maranhão - UFMA
São Luís – Maranhão - Brasilwww.portais.ufma.br/PortalUfma/
index.jsf
XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA
DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES
Apresentação
O XXVI Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito
(CONPEDI), realizado na cidade de São Luís – Maranhão entre os dias 15 a 17 de novembro
de 2017, proporcionou visibilidade à produção científica na área jurídica acerca dos mais
diversos temas, tendo por objetivo integrar e divulgar as linhas de pesquisa, os trabalhos
desenvolvidos nos programas de especialização, mestrado e doutorado, bem como
possibilitar a troca de experiências entre os pesquisadores das inúmeras instituições de ensino
superior do nosso país.
Foi com grande satisfação que registramos a nossa participação como coordenadores da mesa
do grupo de trabalho do Direito das famílias e Sucessões, o qual trouxe à tona a abordagem
de inúmeros temas controvertidos, tais como a multiparentalidade e sua aplicação após o
divórcio; a alienacão parental como um problema que transcende o espaço familiar em razão
de sua complexidade; a coparentalidade como uma nova modalidade familiar, que é resultado
da própria dinamicidade das relações sociais e afetivas hoje consolidadas; a autocuratela; a
escolha do regime de bens e sua repercussão no direito sucessório; a ingerência estatal nas
relações familiares; a repercussão do abandono afetivo e os danos oriundos deste; a
preservação dos direitos da personalidade post-mortem; as consequências oriundas do
Estatuto do Deficiente; os métodos alternativos para a solução de conflitos no âmbito familiar
que contribuem para que haja um diálogo após a ruptura familiar, dentre outros.
Ante a diversidade de temas, pode-se inferir que a intenção foi estimular a reflexão e a
quebra de paradigmas, para que haja a consolidação de uma sociedade mais justa,
especialmente a partir do reconhecimento da entidade familiar como flexível, mutável e
essencial ao pleno desenvolvimento do ser humano.
Profa. Dra. Valéria Silva Galdino Cardin - UEM/UniCesumar
Prof. Dr. José Sebastião de Oliveira - UniCesumar
Nota Técnica: Os artigos que não constam nestes Anais foram selecionados para publicação
na Plataforma Index Law Journals, conforme previsto no artigo 7.3 do edital do evento.
Equipe Editorial Index Law Journal - [email protected].
1 Mestranda em Direitos Humanos; Bolsista CAPES.1
AUTOCURATELA: A POSSIBILIDADE DE UM MANDATO QUE TRANSCENDA A INCAPACIDADE CIVIL
SELF GUARDIANSHIP: THE POSSIBILITY THAT A MANDATE TRANSCENDS THE CIVIL CAPACITY
Caroline Oliveira Pacheco 1
Resumo
O presente trabalho dedica-se a abordar a possibilidade da aplicação do mandato permanente
para a efetivação da autonomia da vontade do indivíduo diante da incapacidade
superveniente em face da ausência de legislação no ordenamento brasileiro, objetivando
compreender o instituto do mandato no direito brasileiro, com vistas a entender a diferença
entre mandato e mandato permanente. Também se objetiva investigar os institutos da
personalidade jurídica e da capacidade civil, a fim de ilustrar o momento em que a
manifestação de vontade é emitida, por conta de sua autonomia.
Palavras-chave: Direito civil, Autocuratela, Autonomia da vontade, Incapacidade superveniente, Mandato permanente
Abstract/Resumen/Résumé
This paper intends to approach the possibility of applying the permanent mandate as a tool
used to make effective one’s autonomy will in case of arising failure, since there is no
legislation about this subject in Brazilian Civil Law. We seek to comprehend the mandate
institute in Brazilian Civil Law, on the way to understand the differences between mandate
(authorization) and permanent mandate. We also intend to investigate the institutes of legal
personality and capacity, in order to illustrate the point at which the manifestation of will is
issued, on account of their autonomy.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Civil law, Self guardianship, Autonomy of will, Arising failure, Permanent mandate
1
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1. INTRODUÇÃO
A presente temática surge das reflexões sobre um assunto pouco grato para a
compreensão geral: a finitude da vida humana. De fato, não faz sentido ao pensamento geral
preocupar-se com um acontecimento que, quando vier a concretizar-se, não atingirá seu
protagonista em seus efeitos. Não raro os seres humanos guardam a ilusão de que viverão em
plenitude por todo o tempo. Portanto, preocupar-se com a morte, ou com a finitude da vida
não é algo que ocupa a mente humana comum.
Da mesma forma, a incapacidade não raro é subestimada em sua possibilidade de
alcançar o homem comum. Este não se imagina atingido por ela ou por seus efeitos. Logo,
não se preocupa com a possibilidade de vir a ser atingido por ela.
Assim, os seres humanos acabam sucumbindo impotentes diante de ambas as
experiências: tanto da finitude quanto da incapacidade que se acometem sobre suas vidas.
Quando morre, invariavelmente os efeitos serão sofridos pelos seus entes próximos, herdeiros
ou meeiros, pelos familiares ou amigos privados de sua existência física.
Quando vítima da incapacidade, perde totalmente o controle sobre si, seu destino, seu
futuro e sobre o patrimônio que amealhou, no ciclo de existência cristalizado pelo modus
vivendi capitalista – nascer, capacitar-se, produzir, acumular, tirar proveito. De fato, uma das
consequências da vida na sociedade contemporânea é o acesso a recursos que permitem o
prolongamento da vida, ainda que isso implique em viver na situação de incapacidade. Com o
aumento da esperança de vida verificado nos últimos decênios, o incremento nas técnicas e
ciências médicas, o prolongamento da vida humana acresce de muitos anos a existência de
pessoas que outrora morreriam. Muitas dessas pessoas passam a viver, porém, na dependência
de cuidados de terceiros, incapazes de gerir sua própria vida (GOLDENBERG, 1975).
Não se pode, igualmente, ignorar que os responsáveis pelo cuidado daqueles cuja vida
é dependente acabam atraindo para si uma grande responsabilidade. Com a alteração das
configurações familiares, as pessoas que tradicionalmente cumpriam as funções de cuidado,
esposas e filhas, na maior parte dos casos, não dispõem mais de tempo integralmente livre,
tendo ingressado no mercado de trabalho produtivo. Assim, não raro os incapazes são
direcionados ao cuidado de cuidadores profissionais, diminuindo a função de apoio que a
família exercia com relação aos seus membros maiores. Assim, a certeza implícita de que a
família proveria os cuidados necessários e assumiria a responsabilidade em caso de
incapacidade se esvai (RENDÓN UGALDE, 2005).
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Ante o panorama esboçado, uma mudança de pensamento é necessária, implicando na
tomada de consciência da responsabilidade do indivíduo para com seu próprio futuro, e para
com as adversidades que nele possam ocorrer. Assim, nasce a ideia da manifestação unilateral
da vontade segundo a qual o indivíduo dispõe, de acordo com seus desejos, sobre sua vida e
patrimônio, obrigando aos demais, em situação na qual já não estaria mais apto para
manifestar tal vontade. Essa manifestação unilateral teria eficácia futura, para o caso de
incapacidade superveniente. Trata-se, portanto, do instituto da autocuratela que ocorre por
meio do mandato permanente (MONTSERRAT PEREÑA, 2015).
2.O MANDATO NO DIREITO BRASILEIRO
O mandato é o contrato que permite a um indivíduo, chamado mandante, realizar atos
ou administrar interesses através de outro indivíduo, nominado de mandatário, seja por não
poder praticar o ato, seja por não querer praticá-lo. O instrumento utilizado para tal relação é a
procuração, na qual o mandante – por meio de negócio jurídico unilateral − outorga poderes
ao mandatário que irá representá-lo para efetuar negócios jurídicos em seu nome (GOMES,
2008).
A referida relação está positivada em nosso ordenamento jurídico através do artigo
653 do Código Civil nos termos que seguem: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de
outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o
instrumento do mandato.” (BRASIL, 2002). Tem-se, portanto, que instrumento de mandato é
sinônimo de procuração.
Quanto aos efeitos do ato praticado através do mandato, eles correspondem à pessoa
do mandante, dentro dos limites estabelecidos pelos poderes outorgados ao mandatário, que
fazem parte da manifestação de vontade do outorgante. Isso ocorre porque o mandatário
pratica tais atos em nome do mandante. Por outro lado, os atos praticados que ultrapassarem
os limites dos poderes contidos na procuração irão vincular o mandatário de forma pessoal,
salvo se o mandante ratificá-los posteriormente (GONÇALVES, 2006).
Em relação às características, o mandato é, em regra, um contrato que caracterizado
por ser personalíssimo; não solene; gratuito; unilateral. No que toca à característica de ser
personalíssimo ou intuito personae, o alicerce desta modalidade de contrato é a confiança do
mandante no mandatário, sendo que os poderes outorgados devem ser praticados pelo
mandatário, havendo a possibilidade de revogação por ambas as partes a qualquer tempo, caso
a confiança seja rompida.A característica de não ser solene está presente por admitir as formas
escrita, verbal e tácita, conforme preceitua o artigo 656 do Código Civil, ainda que o mesmo
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diploma, em seu artigo 653 determine que a procuração é o instrumento do mandato. A
gratuidade é presumida quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto
corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa, consoante o
artigo 658 do Código Civil. Quanto àunilateralidade, a regra é esse tipo de contrato gerar
obrigações apenas para o mandatário. Nada impede, entretanto, de o mandatário cobrar do
mandante a reparação perdas e danos sofridos. Nessa hipótese, o contrato é classificado como
bilateral imperfeito (GONÇALVES, 2006).
A distinção entre os institutos do fato jurídico, do ato jurídico e do negócio jurídico é
importante para entender que o mandato está incluso neste último. Isso porque eles diferem
quanto à vontade humana e quanto aos seus efeitos, sendo que o fato jurídico é todo
acontecimento ao qual se atribui efeito jurídico – independente da vontade –, em decorrência
de uma norma jurídica;o ato jurídico ocorre com a vontade do agente, mas independe de sua
intenção no que tange aos efeitos, pois estes já estão previstos em lei; o negócio jurídico, por
sua vez, requer a vontade do agente e, também, a intenção quanto aos efeitos jurídicos do
negócio (GOMES, 1999).
Dessa maneira, fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos e
independem da vontade humana, como exemplos têm o nascimento e a morte. Isso porque
ambos têm relevância na esfera jurídica, uma vez que ocorrem mesmo sem ser desejados por
algum indivíduo. Por sua vez, o ato jurídico é a declaração de vontade do agente, cujos efeitos
estão legalmente previstos. O casamento é um exemplo de ato jurídico1, pois depende da
declaração de vontade e seus efeitos jurídicos já estão pré-estabelecidos em lei, uma vez que,
por exemplo, o casal pode escolher o regime de bens que desejar, mas não pode alterar as
consequências estabelecidas por tal regime. Ou seja, os efeitos do ato jurídico são ex lege,
pois a eficácia do ato decorre da lei. Os negócios jurídicos dependem que haja vontade
humana, e que esta tenha a intenção de produzir determinados efeitos, os quais são permitidos
em lei, mas desejados pelo agente, ou seja, existe autonomia do sujeito quanto à produção de
efeitos. Para haver negócio jurídico deve existir a declaração expressa da vontade, entre duas
ou mais pessoas, visando um objetivo que tenha proteção jurídica (REALE, 2002, p. 207-
208). Um exemplo de negócio jurídico é o testamento. Tal instituto está previsto no Código
1 No que toca ao instituto do casamento, há divergência quanto sua natureza jurídica. Alguns autores,
como Carlos Roberto Gonçalves (2011), por exemplo, entendem que é um negócio jurídico, já que as partes não têm autonomia para decidir seus efeitos, pois eles já estão legalmente previstos. Por outro lado, autores como Paulo Lôbo (2010) e Rolf Madaleno (2008) o tratam como ato jurídico, fundamentando que por mais que os nubentes tenham autonomia para escolherem um ao outro, escolher o regime de bens, bem como fazer o planejamento familiar de acordo com sua vontade, eles aderem a um conjunto de normas pré-ordenadas.
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Civil Brasileiro, entretanto, seus efeitos dependem da vontade do agente. Sua eficácia é, pois,
exvoluntate, pois depende da escolha de quem pratica o ato (AMARAL, 2014, p. 405-407).
No que tange aos requisitos, há que se respeitar o que dispõe o Código Civil vigente a
respeito, devendo ser observadas as condições de validade do negócio jurídico estabelecidos
no artigo 104 do referido diploma legal, quais sejam: “I – agente capaz; II - objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei” (BRASIL,
2002). Ainda, como maneira de assegurar determinados negócios, impondo uma forma mais
rigorosa para a celebraçãodo meio pelo qual se constitui o negócio jurídico, o Código Civil
vigente prevê, para o caso de bens imóveis, a necessidade de escritura pública para sua
validade, conforme descrito em seu artigo 108 (BRASIL, 2002).
Verifica-se que o mandato é um negócio jurídico porque a produção de efeitos
jurídicos está atrelada a vontade das partes. Nessa conjuntura faz-se necessária a verificação
das condições de existência, validade e eficácia do mandato nos termos a seguir explanado.
2.1. CONDIÇÕES DE EXISTÊNCIA DO MANDATO/MANDATO PERMANENTE
Ainda que o homem viva em sociedade, existe na raça humana uma tendência egoísta,
individual, o que torna necessária a imposição de regras de conduta, as quais constituem
normas jurídicas, regendo a comunidade na qual determinados indivíduos estão
inseridos.Nesse sentido, no que tange às relações humanas, Marcos Bernardes de Mello nos
ensina que a adaptação do homem é necessária para a vida em sociedade, e que os processos
de adaptação são imprescindíveis para isso. Segundo o autor, o direito é um dos processos de
adaptação indispensáveis à convivência inter-humana, já que estando vivendo em sociedade, o
homem não está no estado de natureza, o que gera a necessidade das regras para a
convivência. Em comunidade, é importante o controle do comportamento dos que a
constituem, por meio de normas de conduta para que haja uma convivência pacífica. Assim,
há uma valoração dos fatos para que ocorra o regramento do direito, o qual regula a
convivência em sociedade, sendo que a categoria chamada de fato jurídico é aquela cujos
fatos têm relevância para o relacionamento inter-humano (MELLO, 2010, p. 3-8). Ou seja,
deve ocorrer o suporte fático,com a devida incidência do fato à norma, gerando a
juridicização para que interesse ao direito (MIRANDA, 2000, p. 50).
No que diz respeito à juridicidade, Marcos Bernardes de Mello explica que é
fundamental que haja previsão legal da hipótese fática para que exista o suporte fático,
condição para o plano da existência do fato jurídico. Fato sem norma na qual ele incida é
mero fato, e não fato jurídico. O autor refere que o plano da existência é o plano do ser, e que
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neste entram todos os fatos jurídicos, sejam lícitos, sejam ilícitos, já que para a existência
importa apenas o existir, não sendo cogitada a validade ou eficácia do ato. Sendo assim, se o
suporte fático for suficiente para que não seja deficiente, o fato faz parte do plano da
existência (MELLO, 2010, p. 43).
Uma vez ultrapassada as condições de existência do mandato, precisa-se analisar o
campo de validade. Dessa maneira, passamos à análise das condições de validade do mandato.
2.2. CONDIÇÕES DE VALIDADE DO MANDATO/MANDATO PERMANENTE
A validade está relacionada com a parte formal do negócio jurídico, isso porque o
negócio apenas será válido se preencher os pressupostos de validade, sendo que se houver
suporte fático defeituoso o negócio poderá ser nulo ou anulável. Negócio jurídico nulo é
aquele cujo suporte fático é deficiente e, de regra, o negócio jurídico é ineficaz. Por outro
lado, o ato jurídico anulável, ainda que também tenha origem em um suporte fático deficiente,
tem o negócio jurídico eficaz até que uma sentença determine sua ineficácia (MIRANDA,
2000, p. 35-36). A validade se insere no plano do dever ser, pois é a imputação do homem ao
fato, e não o oposto, situação que se enquadra no plano do ser. Para ser válido, o ato jurídico
não pode estar em desconforme com o direito, situação em que resta defeituoso, podendo o
ato ser declarado nulo ou anulável (MELLO, 2008, p. 1-2).
Corroborando a ideia de que o ato ou negócio jurídico deve estar de acordo com o
plano do dever ser, ou seja, em conformidade com o estabelecido em lei para que não tenha
suporte fático deficiente, Pontes de Miranda afirma:
Para que o ato jurídico possa valer, é preciso que o mundo jurídico, em que se lhe
deu entrada, o tenha por apto a nele atuar e permanecer. É aqui que se lhe vai exigir
eficiência, quer dizer – o não-ser deficiente; porque aqui é que os seus efeitos se
terão de irradiar (eficácia).A sua eficiência é a afirmação de que o seu suporte fático
não foi deficiente (MIRANDA, 2000, p. 35).
Considerando que o suporte fático é o que determina a nulidade ou anulabilidade do
negócio jurídico no plano da validade, a cessação do mandato em razão da incapacidade
atinge o plano da eficácia, eis que o mandato permanente é um negócio jurídico
perfeitoquando da sua celebração (MELLO, 2008, p. 1-5). Destarte, na cessação do mandato
pela incapacidade superveniente não há irregularidade no suporte fático, pois o negócio
obedece aos requisitos da validade, consoante o artigo 104 do Código Civil, quais sejam:i)
agente é capaz; ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; iii) forma prescrita ou
não defesa em lei (BRASIL, 2002). Nesse sentido, o mandato permanente é ato de disposição
de vontade cujo objeto prevê impedimento apenas pelo advento da incapacidade
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superveniente, por força da previsão de cessação do mandato disposta no artigo 682, inciso III
do Código Civil vigente.
Marcos Bernardes Mello aborda a questão da liberdade do legislador no que tange à
validade dos negócios jurídicos, estabelecendo limites básicos para sua discricionariedade,
conforme segue:
A definição das regras sobre validade dos atos jurídicos e, por decorrência, sobre as
invalidades, embora resulte em uma atividade axiológica, valorativa, tem cunho,
predominantemente, dogmático, o que faz com que variem de legislação a
legislação, no tempo e no espaço. Parece-nos, no entanto, indiscutível que, do ponto
de vista axiológico, como ocorre com qualquer instituição jurídica, embora caiba ao
legislador, livremente, dispor sobre o problema da validade (e, evidentemente, sobre
as invalidades), definindo a sua natureza, as suas causas, espécies, características e
prescrevendo as sanções respectivas, há questões limites que relativizam a sua
liberdade: a ilicitude e a impossibilidade natural do objeto (MELLO, 2008, p. 7).
Quando se estuda as condições de validade do mandato verifica-se se seu suporte
fático é deficiente ou não deficiente. Quando o suporte fático do mandato não for deficiente,
ele será válido. Já se o suporte fático do mandato for deficiente poderá ser declarada a sua
nulidade ou anulabilidade. Superadas as condições de validade do mandato devem ser
analisadas as condições de eficácia.
2.3. CONDIÇÕES DE EFICÁCIA DO MANDATO/MANDATO PERMANENTE E A
CONDIÇÃO NO NEGÓCIO JURÍDICO
Francisco Amaral explica que a eficácia difere da existência e da validade por
depender da vontade das partes, referindo que essas são determinadas pela lei, enquanto
aquela tem seus efeitos em consonância com as adaptações feitas pelos agentes, de acordo
com sua manifestação de vontade, nos limites do direito. Ele utiliza o termo “elementos
acidentais” para explicar a eficácia jurídica de acordo com a vontade do agente, aduzindo que
a existência e a validade são sempre iguais quanto aos requisitos, já que dependem da reunião
de seus elementos estruturais, enquanto a eficácia pode ser projetada com cláusulas
modificativas, pois deriva da vontade (AMARAL, 2014, p. 504).
Um negócio jurídico pode existir e ser válido, mas não ser eficaz. Diz-se isso porque a
eficácia depende de uma ação ou omissão do indivíduo (KELSEN, 2002, p. 72).
A vontade é, pois, de abordagem obrigatória quando se trata de eficácia, eis que a lei
vista isoladamente não cria efeito jurídico, pois depende da vontade do agente que praticará o
fato a incidir nela, viabilizando o suporte fático. No mesmo sentido, a vontade por si só não
gera efeito jurídico, pois ela depende da lei para que haja suporte fático, a fim de que sejam
produzidos os efeitos jurídicos previstos (MELLO, 2008, p. 30).
49
Por sua vez, a condição é um elemento que, como o próprio nome diz, condiciona a
eficácia de um negócio jurídico, conforme ensina Francisco Amaral. Ela é um elemento, em
regra, dispensável ao negócio, mas quando existente, a eficácia jurídica depende do evento
condicionante, ou seja, existe uma relação de subordinação entre a eficácia do negócio
jurídico e o evento futuro e incerto. Segundo o referido autor, a condição não é acessória, mas
parte integrante do negócio (AMARAL, 2014, p. 504-508). Contrapondo o entendimento
anterior, Orlando Gomes aduz que “Condição é a disposição acessória que subordina a
eficácia, total ou parcial, do negócio jurídico a acontecimento futuro e incerto.” (GOMES,
1999, p. 386).
A condição pode ser suspensiva ou resolutiva. Na condição resolutiva, os efeitos são
verificados desde a prática do ato, sendo que o titular já pode dispor do direito. Por outro lado,
na condição suspensiva – que é o caso do mandato permanente – os efeitos do negócio
jurídico dependem da implementação da condição estabelecida. Corroborando com o exposto,
Orlando Gomes explica que “Com a condição suspensiva, principiam os efeitos; com a
resolutiva, terminam. Se é suspensiva, a eficácia não coincide com o momento de sua
conclusão, sendo incerta a produção dos efeitos.” (AMARAL, 2014, p. 518-519).
A eficácia do mandato reflete os efeitos pretendidos pelas partes, levando-se em
consideração a autonomia privada, nos limites fixados pelo direito. Transposta as condições
de eficácia do mandato, passa-se ao estudo sobre a diferença entre mandato e mandato
permanente.
2.4. DIFERENÇA ENTRE MANDATO E MANDATO PERMANENTE
Mandato é o meio pelo qual a representação é exercida, e ela pode ser legal ou
voluntária. A representação legal é a que o poder de representação advém da lei, como o
poder familiar, por exemplo. A seu turno, a representação voluntária é aquela que advém da
vontade titular do direito, mandante, o qual outorga poderes ao mandatário para que ele aja
em seu nome. No caso do mandato, é a representação voluntária que tem relevância, já que o
mandatário depende da vontade do mandante em lhe outorgar poderes, em regra, por meio de
procuração (MIRANDA, 2001, p. 282).
Nas palavras de César Fiuza, a representação voluntária referida por Pontes de
Miranda equivale à representação contratual, a qual decorre do contrato de mandato.
Consoante o referido autor, o mandato é um contrato entre as partes, no qual o mandante
confere poderes ao mandatário (FIUZA, 2004, p. 536).
50
Reforçando a afirmação de César Fiuza quanto à definição de mandato, Pontes de
Miranda explica que há diferença entre o poder e o mandato: “O mandato é contrato; a
outorga de poder, negócio jurídico unilateral.” (MIRANDA, 2001, p. 272).
Por sua vez, os requisitos subjetivos do mandato englobam a necessidade de o
mandante ser capaz, sendo que o relativamente incapaz, assistido por seu representante legal,
pode outorgar mandato mediante instrumento de procuração pública. Quando ao mandatário,
há previsão de que o relativamente incapaz receba a outorga de poderes, considerando ser do
mandante a responsabilidade pelos atos praticados pelo mandatário. Entretanto, no caso de
mandatário relativamente incapaz, o mandante não poderá reclamar contra o mandatário,
salvo no caso dele reverter o valor em proveito próprio (AMARAL, 2014, p. 488-489),
conforme dispõe o artigo 181 do Código Civil vigente: “Ninguém pode reclamar o que, por
uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a
importância paga.” (BRASIL, 2015).
O mandato permanente, por sua vez, tem como requisitos subjetivos a capacidade do
agente, sendo comum a existência de mandato entre os cônjuges, haja vista a existência da
confiança entre o casal; o vínculo qualificado de confiança, que não existe apenas na
comunidade familiar, mas também fora dela. A confiança é o ponto principal do mandato
permanente, já que o mandatário tem por objetivo preservar e respeitar a vontade do mandante
quando da incapacidade futura (PEREIRA, 2009, p. 342; TEIXEIRA, 2010, p. 14).
A confiança é, pois, elemento necessário para o mandato permanente, sendo que
outros requisitos para tal modalidade de contrato são o caráter intuito personae (justamente
em razão da confiança), forma gratuita ou onerosa, conforme explica Thais Câmara Maia
Fernandes Coelho:
Dessa forma, um dos pressupostos fundamentais para a outorga de um mandato seria
a confiança, não sendo possível, nesse caso específico, o substabelecimento,
garantindo ao mandante a certeza que somente a pessoa determinada irá cumprir o
desejado. Essa segurança se deve em virtude do caráter personalíssimo da
representação, pois o mandatário não poderia delegar suas funções a outrem. Além
disso, essa espécie de mandato poderia ser de forma gratuita ou remunerada,
podendo ser revogado a qualquer momento pelo mandante antes da sua incapacidade
(COELHO, 2011, p. 05-15).
No que tange à capacidade, o mandante deve tê-la na data da celebração do
instrumento de procuração, sendo que sua lucidez neste momento é necessária, bem como sua
liberdade de escolha. Posto que o mandante necessita ter capacidade apenas no momento da
elaboração da procuração, o mandatário há de ter capacidade de fato desde o instante de sua
nomeação, não podendo apresentar restrição para os atos da vida civil que o desabone para o
51
cumprimento do mandato no caso de incapacidade superveniente do mandante. Destarte,
qualquer pessoa, a escolha e confiança do mandante, que seja capaz, poderá exercer o encargo
de procurador dele para assuntos patrimoniais no caso de incapacidade superveniente, por
meio de um negócio preventivo, com o objetivo de proteger os interesses da pessoa do
mandante.Quantos aos requisitos objetivos, o mandato permanente deve ser – do mesmo
modo que o mandato – um acordo de vontades, escrito por instrumento público ou termo
particular, sempre na presença de duas testemunhas, cuja eficácia fica condicionada a evento
futuro incerto, qual seja a incapacidade superveniente do mandante, que pode ou não ser um
quadro reversível (COELHO, 2011, p. 05-15).
Manuel-Ángel García, citado por Thais Câmara Maia Fernandes Coelho, refere que a
Lei da Província de Aragão, Espanha, nº 13/06 já reconhece o mandato permanente:
Conforme o princípio standum est chartae, qualquer pessoa maior de idade e com
capacidade suficiente de agir, em previsão de ser incapacitada judicialmente, poderá,
em escritura pública, designar as pessoas que hão de exercer as funções tutelares e
seus substitutos, excluir determinadas pessoas, ou dispensar causas de inabilidade,
assim como adotar qualquer outra disposição relativa a sua pessoa ou bens, incluída
a outorga de um mandato que não se extinga por sua incapacidade ou incapacitação.
Poderá também estabelecer órgãos de fiscalização, assim como designar as pessoas
que tenham de integrá-los, sem prejuízo da vigilância e controle pelo juiz e o
Ministério Fiscal (GARCÍA, 2011, p. 05-15).
A maior distinção em comparação ao mandato é o fato do mandato permanente prever
sua eficácia após a incapacidade do mandante. E mais, podendo este coexistir com o processo
de curatela, que deve contemplar as disposições não existentes no mandato permanente, como
forma de resguardar todo e qualquer direito do mandante/curatelado (COELHO, 2011, p. 05-15).
Sobre a cessação do mandato quando da incapacidade superveniente, Pontes de
Miranda explica que o poder de representação em razão da morte ou da incapacidade apenas
se extinguirá se o negócio jurídico subjacente ou sobrejacente for extinto, ou seja, não é o
próprio poder de representação, mas o negócio jurídico a ele vinculado, e cita como exemplo
o poder de representação para o registro no registro de imóveis. O autor aduz que, nesse caso,
a extinção se assemelha ao exaustivo exercício do poder de representação, ou seja, o objeto do
negócio para o qual se outorgou o poder de representação se concretizou.Ele afirma que a
incapacidade superveniente tornaria ineficaz o poder de representação. Por outro lado, Pontes
de Miranda afirma que se a incapacidade que sobrevém determina a impossibilidade do
outorgado, nessa situação, o poder de representação se extingue (MIRANDA, 2001, p. 344-
350).
A temática abordada gera dúvidas quanto aos efeitos e forma de tornar o mandato
permanente eficaz, já que a regra do Código Civil vigente é que o mandato cesse quando da
52
incapacidade do mandante. Nesse sentido, no que diz respeito à forma, se deve haver
homologação judicial, quanto à prestação de contas ou mesmo o que ocorre quando há
conflito de interesse entre mandante e mandatário, Manuel-Ángel García,citado por Thais
Câmara Maia Fernandes Coelho, explica como funciona o mandato permanente no Código do
Quebec, estado em que há legislação vigente sobre o assunto. O autor aduz que existe uma
seção dentro do capítulo do mandato cujo título é Regras Especiais para o mandato dado em
previsão de falta de aptidão do mandante. Nesse capítulo, está previsto que o contrato deve ser
perante o tabelião ou duas testemunhas, mas existe a ressalva de que o mandato homologado
pelo tribunal tem mais vantagens, o qual pode alterar qualquer disposição visando assegurar o
direito do mandante, podendo, inclusive, tornar sem efeito o mandato, caso seja prejudicial ao
mandante (GARCÍA, 2011, p. 05-15).
A diferença entre mandato e mandato permanente reside, essencialmente, na
possibilidade deste prolongar seus efeitos para além da capacidade civil. Isso possibilita que
alguém capaz para os atos da vida civil possa determinarcomo serão dirimidas as questões
patrimoniais para o caso de incapacidade superveniente. Diante disso, faz-se importante
trabalhar o problema da incapacidade superveniente no mandato.
3. O PROBLEMA DA INCAPACIDADE SUPERVENIENTE NO MANDATO
Conforme já visto, o mandato tem origem na vontade da parte e um dos requisitos para
sua formação é a capacidade do agente. Quando uma pessoa outorga poderes a outra, ela está
escolhendo alguém que fale em seu nome, seja para decisões em questões patrimoniais, como
a venda de um veículo, por exemplo, seja para decisões em questões pessoais, como uma
assembleia de condomínio, por exemplo. Ocorre que o Código Civil vigente prevê, em seu
artigo 682, a cessação do mandato em casos de incapacidade, tanto nos casos de interdição do
mandante quanto nos casos em que o mandante encontre-se em estado que o inabilite a
conferir poderes, sendo que nessa hipótese é necessária a decretação da interdição. Portanto,
consoante a legislação brasileira, a incapacidade civil cessa o mandato, extinguindo, então,
seus efeitos (AMARAL, 2006, p. 414-415).
A incapacidade superveniente, tendo sido o mandante interditado ou mesmo pelo fato
de se enquadrar na hipótese de mudança de estado que o inabilite a conferir poderes, cessa os
efeitos do mandato. Significa dizer que ocorre a cessação dos efeitos do mandado, de
imediato, não havendo prorrogação da eficácia dele (GONÇALVES, 2006, p. 414-415).
No entanto, Miguel Reale e Judith Martins-Costa nos permitem pensar, por analogia,
que a ideia de incapacidade superveniente pode consistir na projeção da personalidade do
53
mandante. Para tanto se faz necessária a vinculação entre a proteção à personalidade do
mandante com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.O referido princípio
implica em reconhecer-se a capacidade para a autodeterminação que está consubstanciada no
exercício da liberdade, o qual tem comouma das formas de expressão jurídica, no campo
negocial, o princípio da autonomia privada REALE; MARTINS-COSTA, 2005, p. 205-228).
O ato de autonomia exercido pelo mandante com a finalidade de vigorar para além da
incapacidade incide o princípio da confiança acolhido no Código Civil vigente, parte
geral,nos artigos 112 e 113 unido à boa-fé consubstanciada no artigo 422 do mesmo diploma
legal e, portanto, aplicável à totalidade dos negócios jurídicos (REALE; MARTINS-COSTA,
2005, p. 205-228). O objetivo do mandato permanente é a organização das relações
patrimoniais e não patrimoniais futuras. Dita organização ocorre por meio de um ato negocial
e, assim sendo, atrai a incidência dos princípios reitores dos negócios jurídicos, sendo o
mandato permanente um negócio jurídico atípico (COELHO, 2011). Para Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald “A boa-fé significa a mais próxima tradução da confiança, que é o
esteio de todas as formas de convivência em sociedade” (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p.
62).
O ato de autonomia exercido é licito e assim como os negócios jurídicos constituem
fontes normativas, as quais devem ser consideradas não apenas pelas partes, mas também pelo
Estado (MARTINS-COSTA, 2004, p. 45). Dessa maneira, a força normativa do mandato
permanente para proteger situações patrimoniais e não patrimoniais futuras deve ser
considerada, uma vez que ele está regido pela autonomia, confiança e boa-fé.Nesse sentido, é
possível reconhecer o mandato permanente como lícito a questões jurídicas para momento de
incapacidade (COELHO, 2011).
Karime Costalunga trabalha as ligações entre a dignidade da pessoa humana como
princípio constitucional fundamental; a proteção da personalidade e da esfera da liberdade
humana; bem como o princípio da exclusividade, este consubstanciado no artigo 1.513 do
Código Civil vigente que dispõe “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado,
interferir na comunhão de vida, instituída pela família”. A autora propõe interpretação à
mencionada regra de modo congruente, ou seja, com olhar voltado aos demais princípios e
regras do ordenamento jurídico brasileiro, de modo a evitar que por intermédio de uma
interpretação meramente literal, seja atingido o princípio da exclusividade que fere a lícita
autodeterminação em matéria patrimonial e atinge direito de personalidade (COSTALUNGA,
2009, p. 57-58).
54
Diante do explanado, a interpretação literal do artigo 682 do Código Civil vigente
violaria a diretriz da sistematicidade cuja interpretação de qualquer texto de direito deve ser
projetada até a Constituição Federal (REALE, 2005, p. 23).
Cristiano Chaves de Farias leciona que os princípios emprestam efetividade ao Código
Civil, portanto, faz-se necessária a atribuição de elasticidade e mobilidade à Constituição
Federal.Ogarantismoconstitucional é necessário para emprestar formulação mais compatível
com os direitos fundamentais, sob pena de colocar em risco toda a tutela jurídica e violar o
princípio da dignidade da pessoa humana que é norteador de nosso sistema jurídico (FARIAS,
2006, p. 38-42). O referido autor ensina que “a fonte primária do Direito Civil – e de todo o
ordenamento jurídico – é a Constituição da República, que, com os seus princípios e as suas
normas, confere uma nova feição à ciência civilista.”Por isso se fala em constitucionalização
do Direito Civil (FARIAS, 2007, p. 19).
O papel do direito também é o de assegurar a proteção de uma determinada
expectativa, pois a tutela ao negócio jurídico implica na necessidade de proteger a confiança
quanto ao cumprimento daquela. O ordenamento jurídico brasileiro não contempla,
expressamente, o princípio da proibição de comportamento contraditório, mas, a
doutrinapercebe que o venire contra factumpropriumcoíbe o abuso de direito e por isso é
aplicável no direito brasileiro. Pois, “é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a
que ele próprio deu causa” (FARIAS, 2007, p. 517-519).
Carlos Magnu Ferreira dos Santos, ao trabalhar a autocuratela, refere que:
Nestes moldes é que se engaja a autocuratela, pois, alinha os interesses pessoais aos
patrimoniais, em justa medida, correspondendo a gênero, do qual o mandato
permanente é espécie. Todavia, representam ambos os institutos, expressões da
autonomia privada, porque são demonstrações da liberdade negocial do sujeito
(SANTOS, 2015, p. 51-66).
Tem-se, assim, que o negócio jurídico realizado por meio de mandato permanente
pode ter eficácia no direito brasileiro. Isso porque o princípio da dignidade da pessoa humana
norteia o preenchimento dos requisitos da validade como a autodeterminação, vetor da
liberdade, e à confiança, que está intimamente ligada à boa-fé (COELHO, 2011).
3.1.PERSONALIDADE JURÍDICA E CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
Personalidade jurídica significa a possibilidade de o indivíduo participar de relações
jurídicas como sujeito de direitos. O direito de personalidade visa proteger a titularidade de
direitos e deveres do indivíduo. Para ser sujeito de direitos deve-se ser pessoa. A capacidade –
que será analisada neste capítulo – não se confunde com a personalidade, e pode o indivíduo
55
ter personalidade jurídica, mas não ter capacidade jurídica, como no caso do nascituro, o qual
tem seus direitos assegurados desde a concepção, de consoante o artigo 2º do Código Civil.
Personalidade jurídica é, então, a possibilidade de um indivíduo ser titular de relações
jurídicas. A personalidade é inerente à pessoa, independentemente de ela ter capacidade
(AMARAL, 2014, p.269-272;498).
A personalidade é, pois, valor jurídico que pode ser atribuída à pessoa natural e à
pessoa jurídica, sendo que para a pessoa natural, ela inicia com o nascimento com vida e se
estende até a morte. A pessoa não perde a personalidade, o que ocorria nos tempos da
escravidão, pois escravo não era considerado pessoa, logo não era dotado de personalidade
jurídica.Sobre o momento em que se dá a origem do direito de personalidade do nascituro,
existem duas correntes doutrinárias acerca da temática, quais sejam: a natalista e a
concepcionista. A corrente natalista defende que o nascituro só adquirirá personalidade após o
nascimento com vida. Por sua vez, a corrente concepcionista argumenta que a personalidade
inicia desde a concepção, já sendo sujeito de direitos dentro do útero materno (FIUZA, 2004,
p. 115-117; SEMIÃO, 2003, p. 33).
A capacidade jurídica tem como marco inicial o nascimento com vida, e como
nascimento entende-se que ele é a separação do feto e o ventre materno, sendo que a
verificação do nascimento com vida se dá através da primeira respiração da criança. Ocorrido
o nascimento com vida, a pessoa adquire capacidade jurídica, ainda que ela venha a óbito logo
após o nascimento, já que o que determina o início da capacidade é o nascimento com vida.
Essa ocorrência tem grande importância para o direito sucessório, pois determina a ordem de
transmissão dos direitos que serão transmitidos aos herdeiros. Quanto aos direitos do
nascituro, a doutrina não é pacífica, havendo diferentes correntes a esse respeito, com o
reconhecimento da personalidade desde a concepção, condicionada ao nascimento com vida,
por exemplo (AMARAL, 2014, p. 272-275). Entretanto, o Código Civil preceitua, em seu
artigo 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” (BRASIL, 2015).
A capacidade está ligada à ideia de personalidade, eis que são elementos da
personalidade: a capacidade, o nome e o estado. A capacidade, por sua vez, atribui à pessoa a
possibilidade de ser sujeito ativo ou passivo de direitos e obrigações. Contudo, há duas formas
de capacidade, as quais merecem ser diferenciadas: a capacidade de fato e a capacidade de
direito. A capacidade de direito é o potencial que cada pessoa possui para o exercício dos atos
da vida civil, enquanto a capacidade de fato é o próprio poder para exercer os atos da vida
56
civil. Enquanto a capacidade de direito dá ao indivíduo a titularidade de determinado direito, a
capacidade de fato dá a ele o poder de exercer tal direito.
Sobre as capacidades de fato e de direito, Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, em consonância com o anteriormente exposto, ensinam que a capacidade de
direito, inerente a todo ser humano, é a aptidão que se tem de ser titular de direitos e
obrigações Os autores afirmam que ela se confunde com a própria personalidade, já que toda
pessoa natural dispõe dela. Por outro lado, eles explicam que a capacidade de fato é a
predisposição que o indivíduo tem para praticar, pessoalmente, os atos da vida civil
(FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 875).
Examinadas as diferenças entre personalidade jurídica e capacidade civil no direito
brasileiro, verificou-se os requisitos para ser sujeito de direito no ordenamento jurídico
brasileiro, aventando-se as possibilidades de o indivíduo exercer o direito do qual é titular.
Nesse aspecto é importante a análise da autonomia da vontade e a possibilidade de
interpretação analógica nos casos de incapacidade superveniente.
3.2. AUTONOMIA DA VONTADE E A POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO
ANALÓGICA NOS CASOS DE INCAPACIDADE SUPERVENIENTE
Uma das formas de preservação da autonomia de vontade é o testamento. A disposição
de última vontade é um negócio jurídico, já que visa produzir efeitos, pelo qual se dispõe em
vida do patrimônio para após a morte, bem como para dispor sobre direitos de cunho não
patrimonial, como o reconhecimento de um filho, a nomeação de um tutor, inventariante,por
exemplo.O testamento expressa a vontade do testador em vida para depois de sua morte,
independente do momento em que sua vontade fora emitida, e essa vontade também é
chamada de ambulatória, pois o ato pode ser revogado ou alterado a qualquer tempo,
enquanto o testador for vivo e capaz (VENOSA, 2013, p. 185-189).
O testamento é ato personalíssimo, de forma solene, revogável, cuja vontade deve ser
respeitada, somente podendo ser executado após a morte do testador. Para que o testamento
seja válido e o testador possa dispor de seus bens é indispensável que tenha capacidade de
fato e de direito (RIZZARDO, 2005, p. 228-235).
Entretanto, o negócio jurídico do testamento não perde sua validade pela incapacidade
superveniente do testador, ou seja, “a capacidade do testador será regulada pelo estado em que
ele se achar, ao tempo em que o testamento foi feito” (LEITE, 2004, p. 188), consoante a
disposição do artigo 1.861 do Código Civil vigente: “A incapacidade superveniente do
57
testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a
superveniência da capacidade.” (BRASIL, 2015).
Destarte, o testamento, além de ter sua eficácia produzida após a morte do testador, é
um negócio jurídico cuja validade independe da perda da capacidade civil após sua declaração
de disposição de vontade. A vontade é, pois, de suma importância no testamento, devendo ser
assegurada ainda que sobrevenha alguma situação que incapacite o testador (WALD, 2012, p.
161). A prevalência da vontade é demonstrada também pelo artigo 1.899 do Código Civil,
quando trata da possibilidade de mais de uma interpretação de alguma cláusula do testamento,
conforme segue: “Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes,
prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.” (BRASIL, 2015).
Em se tratando das possibilidades do testador, além de poder dispor sobre o seu
patrimônio e outros direitos não patrimoniais como o reconhecimento de um filho, por
exemplo, o Código Civil dispõe expressamente sobre o direito de os pais escolherem quem
será o tutor de seus filhos em caso de óbito, esclarecendo a necessidade de nomeação em
testamento (VENOSA, 2013, p. 185-189): “O direito de nomear tutor compete aos pais, em
conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro
documento autêntico.” (BRASIL, 2015).
Maria Berenice Dias ressalta a importância do princípio da autonomia da vontade,
afirmando que ele persiste inclusive após a morte, e que o testamento é prova da eficácia
dessa vontade. A autora aduz que o testamento é ato essencialmente solene que depende de
uma condição suspensiva para que tenha eficácia (DIAS, 2008, p. 332-333).
O estudo sobre o testamento nos remete à possibilidade de estender seus efeitos para o
caso de mandato permanente. Isso porque o testamento e o mandato permanente possuem em
comum a autodeterminação, nas palavras de Miguel Realee Judith Martins-Costa, a qual está
consubstanciada no exercício da liberdade, o qual tem como uma das formas de expressão
jurídica, no campo negocial, o princípio da autonomia privada (REALE; MARTINS-COSTA,
2005, p. 205-228).
Nelson Rosenvald sustenta que a autocuratela pode ser realizada para que não haja
barreira ao cumprimento dos direitos fundamentais. O autor alega que na probabilidade de
uma declaração judicial de incapacidade, o sujeito, ainda em seu pleno gozo da capacidade
civil, estabelece diretivas antecipadas acerca dos cuidados que deseja receber após sua
interdição, oportunidade em que pode designar uma ou mais pessoas para o encargo de
curador. Nesse caso, o titular do direito decide livremente sobre o futuro de suas questões
58
pessoais e patrimoniais, não deixando tais medidas para serem definidas a critério de outra
pessoa. O autor afirma, ainda, que a utilização de diretrizes antecipadas evitaria situações que
violam o princípio da dignidade da pessoa humana nos casos em que a curatela não é exercida
com responsabilidade e em benefício do curatelado, para os indivíduos que padecem de
doenças degenerativas. Ele recorda o caso da atriz e produtora teatral Ruth Escobar,
diagnosticada com Alzheimer em 2000, cuja interdição ocorreu em 2006, e teve seu
patrimônio dilapidado, sendo que seus filhos têm interesse apenas em seu patrimônio, e Ruth
encontra-se abandonada (ROSENVALD, 2013, p. 354, 368).
No que diz respeito à possibilidade de alteração legislativa frente à inviabilidade de
mandato permanente no direito positivo brasileiro, está tramitando no Congresso Nacional o
Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013, dispõe sobre o Estatuto das Famílias e dá outras
providências e desde março de 2015 está sob a análise da Comissão de Direitos Humanos e
Legislação Participativa. O artigo 133 regula que “rege-se o instituto da curatela pelo
princípio do melhor interesse do curatelado” e o artigo 135 refere que:
Em casos de doenças degenerativas ou de tratamento de saúde que impeça de
exprimir a vontade, é possível a nomeação de curador especial com poderes
específicos para administração, gestão do patrimônio e demais atos da vida civil
(BRASIL, 2015).
Portanto, considerando não haver legislação específica favorável à temática,
inexistindo previsão da possibilidade da tomada de decisão do mandante ter eficácia durante a
incapacidade, faz-se necessária a atribuição analógica, prevista no artigo 4º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro – a ser aplicada nos casos em que a lei for omissa
–, e tratado por Norberto Bobbio, conforme segue:
Para que se possa tirar a conclusão, quer dizer, para fazer a atribuição ao caso não-
regulamentado das mesmas consequências jurídicas atribuídas ao caso
regulamentado semelhante, é preciso que entre os dois casos exista não uma
semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, é preciso ascender dos dois
casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente
pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras
conseqüências (BOBBIO, 1999, p. 153).
O referido autor ensina que “é o procedimento mediante o qual se explica a assim
chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos expressamente
regulamentados”. Assim, para fazer a atribuição analógica, é preciso que entre os dois casos
exista uma semelhança relevante (Bobbio, 1999, p. 153). A autodeterminação que está
consubstanciada no exercício da liberdade é a semelhança relevante existente entre os dois
casos – testamento/mandato permanente – que é corolário do princípio da dignidade da pessoa
humana.
59
Diante disso, parece cabível a interpretação analógica para o efeito de o mandato
permanente manter sua eficácia com o advento da incapacidade superveniente do mandante.
Dessa maneira, a autonomia da vontade do mandante irá prevalecer, sendo respeitada mesmo
após sua incapacidade, afastando a incidência do artigo 682, inciso III do Código Civil
vigente, como ocorre no caso do testamento, instituto regido pela autonomia da vontade, com
eficácia após a morte. A aplicação analógica para o caso de mandato permanente visa
propiciar que seja atingido o melhor interesse do curatelado nos termos do Projeto de Lei do
Senado nº 470, de 2013.
4. CONCLUSÃO
O indivíduo que tem histórico de alguma doença genética degenerativa na família,
consciente da possibilidade de futuramente ficar civilmente incapaz, caso queira determinar
uma ou mais pessoas de sua confiança a administrar seu patrimônio, e não deixar tal decisão
para um terceiro (juiz) estranho a sua realidade, que não sabe suas preferências, não pode – de
acordo com a legislação atual – fazê-lo, pois a eficácia de um mandato que ultrapassasse a
incapacidade esbarra na determinação de cessação disposta no artigo 682 do Código Civil.
Em um caso assim, é necessário o ajuizamento de um processo judicial de interdição, o qual,
ainda que seja de jurisdição voluntária, pode ser um desgaste emocional à parte interditanda
(que, em regra, já tem algum problema psíquico) pelo fato de muitas vezes haver
desentendimento entre as pessoas habilitadas para o encargo de curador, o que pode ocorrer
por interesse na administração do patrimônio, e não pela preocupação com o bem estar do
interditando.
Consoante exposto anteriormente, o testamento tem sua eficácia produzida após a
morte do testador, que tem a garantia da liberdade para dispor de seu patrimônio e de outras
questões não patrimoniais conforme lhe for conveniente, nos limites da lei. A eficácia que é
efetivada em momento no qual o sujeito de direito deixa de ter personalidade jurídica, se dá
por respeito ao princípio da autonomia da vontade. A disposição de última vontade contida no
instituto do testamento, que é assegurada pelo Código Civil vigente, é a possibilidade que o
sujeito de direitos tem de determinar como seu patrimônio e outras questões não patrimoniais
se darão quando ele morrer, situação em que – caso tenha outorgado poderes a alguém – cessa
o mandato, de acordo com o artigo 682, II do Código Civil vigente.
Conforme analisado, verifica-se que o mandato é um negócio jurídico, e esse, nas
palavras de Pontes de Miranda, deve ser celebrado de acordo com a vontade das partes, e isso
foi estabelecido pelo princípio da autonomia da vontade, sendo que a lei deve incidir sobre a
60
manifestação de vontade das partes, gerando o suporte fático e criando o negócio jurídico. Se
o mandato é negócio jurídico, o qual depende da vontade do mandante para que surta efeitos,
não é razoável que ele não seja respeitado, cessando com o advento da incapacidade
superveniente, já que a manifestação de vontade se dá em momento de capacidade e lucidez
(MIRANDA, 2000, p. 141).
Nesse sentido, aplicando-se a interpretação analógica nos casos de incapacidade
superveniente, adotando como paradigma o respeito à autonomia da vontade que permeia o
instituto do testamento, o qual tem sua eficácia produzida após a morte (situação em que o
mandato cessaria, conforme o disposto no artigo 682, II), existe a possibilidade de o
curatelado determinar como deseja ter resolvidas suas questões patrimoniais e não
patrimoniais. Assim, estar-se-ia utilizando não apenas da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro – através da interpretação analógica, mas também da doutrina como fonte
do direito.
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