XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF

PROCESSO, JURISDIÇÃO E EFETIVIDADE DA JUSTIÇA I

CRISTIANO BECKER ISAIA

DANIELA MARQUES DE MORAES

LUIZ FERNANDO BELLINETTI

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P963

Processo, jurisdição e efetividade da justiça I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI

Coordenadores: Cristiano Becker Isaia; Daniela Marques De Moraes; Luiz Fernando Bellinetti - Florianópolis: CONPEDI, 2017.

Inclui bibliografia

ISBN: 978-85-5505-410-5Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas

CDU: 34

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Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

Florianópolis – Santa Catarina – Brasilwww.conpedi.org.br

Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC

1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Efetividade. 3. Direitos sociais.

4. Interpretação. XXVI EncontroNacional do CONPEDI (26. : 2017 : Brasília, DF).

XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF

PROCESSO, JURISDIÇÃO E EFETIVIDADE DA JUSTIÇA I

Apresentação

O Novo Código de Processo de Processo Civil brasileiro, com vigência a partir do mês de

março do ano de 2016, vem suscitando inúmeras discussões jurídicas, dada mesmo a

complexidade inerente a todo novo ordenamento. Esse foi o foco principal do Grupo de

Trabalho Processo, Jurisdição e Efetividade da Justiça I, por ocasião do XXVI Encontro

Nacional do Conpedi, realizado na cidade de Brasília/DF, de 19 a 21 de julho de 2017.

A partir de uma metodologia dialogada, essencialmente participativa e compartilhada, o

Grupo foi presidido pelo Professor Doutor Cristiano Becker Isaia (UFSM), pelo Professor

Doutor Luiz Fernando Bellinetti (UEL) e pela Professora Doutora Daniela Marques de

Moraes (Unb). Um total de 18 (dezoito) dos 20 (vinte) trabalhos (aprovados previamente em

sistema de dupla revisão cega) foi brilhantemente apresentado por inúmeros pesquisadores,

os quais foram divididos em 5 (cinco) grupos.

No primeiro, o foco centrou-se no tema Processo civil, ações coletivas e direitos sociais,

momento em que se debateu sobre temas de extrema relevância no universo do processo, tais

como o sistema de class actions, mínimo existencial em ações de saúde, gestão de litígios de

massa, entre outros. No segundo grupo destacou-se o enfrentamento verticalizado do tema

Novos contornos da ação civil pública, vindo à tona principalmente questões relacionadas à

possibilidade de julgamento fracionado nestas ações, bem como sua relação à técnica de

reconvenção, além da vinculação à defesa de direitos previdenciários. No terceiro, os olhos

voltaram-se aos estudos dirigidos à clássica relação entre Processo e jurisdição, momento em

que se discutiram temas de extrema relevância, tais como ativismo judicial, sistema de

precedentes e a função jurisdicional de agências reguladoras. O quarto grupo discutiu o

Incidente de resolução de demandas repetitivas, o fazendo numa perspectiva crítica e também

técnica, quando se vinculou o tema à análise econômica do direito, bem como à questão da

independência do Poder Judiciário e sua relação ao incidente. O quinto e último grupo

proporcionou o debate da Técnica processual, com ênfase principalmente à fase de liquidação

de sentença, sentença estrangeira de divórcio consensual, estabilidade da tutela provisória,

saneamento do processo, negócio jurídico processual e honorários de advogado no novo

código de processo civil.

Gostaríamos que a leitura dos trabalhos pudesse reproduzir, ainda que em parte, a riqueza e

satisfação que foi para nós coordenar este Grupo, momento singular de aprendizado sobre o

tema. Fica assim o convite à leitura, o que certamente auxiliará no aprofundamento do estudo

do direito processual civil, ramo fundamental da ciência jurídica na incessante busca pela

sedimentação das promessas constitucionais.

Brasília/DF, julho de 2017.

Prof. Dr. Cristiano Becker Isaia – Universidade Federal de Santa Maria

Prof. Dr. Luiz Fernando Bellinetti – Universidade Estadual de Londrina

Profª. Drª. Daniela Marques de Moraes – Universidade de Brasília

A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A TUTELA DE DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS: UM INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA SOCIAL

THE PUBLIC CIVIL ACTION AND THE PROTECTION OF THE SOCIAL SECURITY RIGHTS: AN INSTRUMENT OF ACCESS TO THE SOCIAL JUSTICE

Daniele de Mattos Carreira Turqueti

Resumo

O presente artigo destina-se a investigar o potencial da ação civil pública na qualidade de

promotora de justiça social, por meio da massiva tutela dos direitos previdenciários.

Palavras-chave: Justiça social, Direito previdenciário, Ação civil pública, Efetividade do direito, Direitos sociais

Abstract/Resumen/Résumé

This article aims to investigate the potential of public civil action as a promoter of social

justice, through the massive protection of social security rights.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Social justice, Social security right, Public civil action, Effectiveness of the law, Social rights

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Introdução

A Constituição Federal estabelece como um dos objetivos da ordem social a justiça

social. Nesse cenário, será analisada a possibilidade de promoção da justiça social por meio das

ações civis públicas propostas para tutela de direitos previdenciários.

Inicialmente, analisar-se-á a ação civil pública, seu tratamento legal e característica de

defesa de direitos transindividuais. Por sua vez, será abordada a possibilidade de defesa de

direitos previdenciários por meio da ação civil pública, o fenômeno da litigiosidade contida e

seu papel na unificação das decisões, no intuito de concluir pelo seu caráter de viabilização ou

não da justiça social.

1. Ação civil pública: tratamento legal

A ação civil pública tem natureza de ação constitucional. Está inserta no texto

constitucional, expressamente no artigo 129, III, da Constituição Federal.

Não obstante, historicamente, há que se destacar que sua existência é anterior à

Constituição da República de 1988, sendo certo que a Lei da Ação Civil Pública, Lei 7.347,

datada de 24 de julho de 1985, é a maior responsável por introduzir a defesa coletiva de direitos

no País.

O advento da Lei 7.347, de 24.07.1985, também conhecida como Lei da Ação Civil

Pública, é o primeiro grande marco histórico no Brasil do movimento mundial sobre

a coletivização do direito processual, também conhecido como representação em juízo

dos interesses difusos, surgido na década de 60 do século XX nos Estados Unidos da

América e retratado como a segunda onda renovatória do acesso à justiça.1

E, ainda que seu surgimento seja anterior à constituição, a doutrina é uníssona ao

destacar a importância da constituição ao tratar da ação civil pública, pois que: “rompeu com o

sistema da taxatividade do objeto material da ação civil pública ao fixar o princípio da não

taxatividade do seu objeto material”2.

Ademais, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) é diploma de destaque no

que concerne à tutela coletiva de direitos, devendo suas regras processuais serem adotadas para

fins de processamento da ação coletiva, independentemente do direito material controvertido.

1 ALMEIDA, Gregório Assagra de. A natureza da ação civil pública como garantia constitucional fundamental:

algumas diretrizes interpretativas. In: MILARÉ, Édis (coord.). A ação civil pública após 25 anos. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 242. 2 ALMEIDA, Gregório Assagra de. A natureza da ação civil pública como garantia constitucional fundamental:

algumas diretrizes interpretativas. In: MILARÉ, Édis (coord.). A ação civil pública após 25 anos. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 243.

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O advento do Código de Defesa do Consumidor também é um momento histórico

especial, pois a Lei 8.078, de 11.09.1990, ao inserir na LACP o art. 21, criou um

microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum, que decorre da completa e

perfeita interação entre a parte processual do CDC (Título III) e a LACP.3

O Código de Defesa do Consumidor é de especial relevância no processamento das

ações civis públicas porquanto mesmo o novo Código de Processo Civil não se deteve ao

tratamento das demandas coletivas, tendo sido vetado o diploma nesse particular.

Desse modo, as normas processuais do Código de Defesa do Consumidor devem ser

integradas à Lei da Ação Civil Pública, compondo um conjunto de regras específico, destinado

à solução de processos coletivos.

Diante da necessidade de se tutelar os interesses de uma coletividade de pessoas, pela

importância desse interesse massificado, ocorre a legitimação do Ministério Público para agir

em defesa desse grupo de indivíduos, por meio da ação civil pública.

Exceção no ordenamento jurídico, trata-se de uma legitimação extraordinária para

demandar; o Ministério Público atua em nome de outras pessoas, defendendo direito afeto a um

grupo de pessoas.

Com efeito, a legitimação extraordinária traz benefícios, conforme ensina Hugo Nigro

Mazzilli, viabilizando uma maior eficácia na defesa dos interesses transindividuais:

A legitimação extraordinária ou especial dá-se em proveito da efetividade da defesa

do interesse violado. Nas lesões a interesses de grupos, classes ou categorias de

pessoas, seria impraticável buscar a restauração da ordem jurídica violada se

tivéssemos de sempre nos valer da legitimação ordinária e, com isso, deixar a cada

lesado a iniciativa de comparecer em juízo, diante dos ônus que isso representa [...] 4.

Em tempo, importante esclarecer que a legitimação extraordinária em Ação Civil

Pública não ocorre apenas com a legitimação do Ministério Público. Também a Defensoria

Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as empresas

públicas, fundações, sociedades de economia mista e as associações, nos termos da legislação,

detêm legitimidade para propor a ação civil pública, defendendo toda uma coletividade em um

único processo.

2. Tutela de direitos previdenciários

2.1. Classificação de direitos e interesses transindividuais

3 ALMEIDA, Gregório Assagra de. A natureza da ação civil pública como garantia constitucional fundamental:

algumas diretrizes interpretativas. In: MILARÉ, Édis (coord.). A ação civil pública após 25 anos. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 243. 4 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio

cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 60.

62

O artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor faz a classificação dos direitos e

interesses passíveis de tutela por meio de ações coletivas, sendo eles: interesses difusos,

coletivos e individuais homogêneos.

Tais direitos e interesses compõem o que se chama de interesses transindividuais, por

extrapolarem o interesse meramente individual, estando afetos a uma coletividade de pessoas.

Hugo Nigro Mazzilli trata dos direitos transindividuais, colocando-os como espécie

própria:

Situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado,

existem os interesses transindividuais (também chamados de interesses coletivos, em

sentido lado), os quais são compartilhados por grupos, classes ou categorias de

pessoas [...] São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não

chegam propriamente a constituir interesse público 5.

De um modo geral, classificam-se os interesses transindividuais conforme a

divisibilidade dos interesses e a determinabilidade do grupo de indivíduos lesados.

Assim, trata-se de direito ou interesse difuso aquele que atinge incontável número de

pessoas, indeterminadas, além de versar sobre interesse indivisível. Pedro Lenza sintetiza que

os direitos difusos são “marcados pela transindividualidade, indivisibilidade e indeterminação

de seus titulares, tudo a ensejar um elevado grau de dispersão e relevância social” 6.

Já os interesses ou direitos coletivos caracterizam-se por terem em seus destinatários

pessoas determináveis, unidas por uma relação comum.

Ambos os interesses/direitos, difusos e coletivos, caracterizam-se por serem

indivisíveis. E justamente aí transparece a factibilidade da ação civil pública, representando um

maior contingente de pessoas, unidas pela indivisibilidade do direito, abrangendo todos os

potencialmente prejudicados.

Portanto, nota-se mais facilmente o cabimento da ação coletiva nas hipóteses de direitos

difusos e coletivos, ao que o objeto da ação – o interesse atingido – é sempre indivisível,

claramente ensejando tutela jurídica única.

Por sua vez, os direitos individuais homogêneos (como se nota pela própria

nomenclatura – individuais) são divisíveis. Os titulares de tais direitos são individualizáveis e

possuem uma origem comum que os une.

5 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio

cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 48. 6 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.

200.

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Para se aferir a que tipo de interesse ou direito se faz referência, Nelson Nery ensina:

“A pedra de toque do método classificatório é o tipo de pretensão material e de tutela

jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial”7.

2.2. A tutela de direitos previdenciários por ação coletiva

Foi expressamente consagrada pela Constituição Federal a possibilidade de o Ministério

Público mover ação para tutela de direitos difusos e coletivos. Com efeito, não se tratava,

contudo, de um rol taxativo, tendo sido destacada a possibilidade de lei federal lhe atribuir

outras funções, desde que coerentes com a instituição.

Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor foi o responsável por atribuir

legitimidade ao Ministério Público para a tutela de interesses ou direitos individuais

homogêneos.

No entanto, ainda permeia discussão acerca da possibilidade de ações coletivas para

tutela de direito previdenciário. Fundamentalmente, a discussão ocorre por os direitos

individuais homogêneos não estarem no rol da Constituição que trata da legitimidade do

Ministério Público; foi apenas com o diploma que trata dos direitos do consumidor, Código de

Defesa do Consumidor (CDC), que passou a existir a possibilidade de ações coletivas para

defesa de direitos individuais homogêneos, levando, assim, à exegese de que apenas os direitos

individuais homogêneos afetos à relação consumerista estariam cobertos pela tutela coletiva.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal chegou a se manifestar inicialmente,

negando a possibilidade de ação civil pública para tutela de direitos individuais homogêneos

não atrelados à defesa do consumidor. O referido posicionamento firmou-se na ideia de que,

como a legitimidade do Ministério Público para a ação coletiva em matéria de direitos

individuais homogêneos adveio com o CDC, tratava-se de legitimidade apenas para tutelar

direitos/interesses dos consumidores8.

Por outro lado, a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público na defesa de

direitos em matéria previdenciária, direitos individuais homogêneos não afetos ao consumidor,

tem sido fortemente defendida, corrente da qual perfilhamos.

7 NERY Junior, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Ações coletivas no direito processual civil brasileiro:

exame de alguns casos julgados pelos tribunais brasileiros. In: MILARÉ, Édis (coord.). A ação civil pública após

25 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 610. 8 Vide julgamento do Recurso Extraordinário: 195.056-1, Paraná. 30 de maio de 2003.

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Com efeito, há a viabilidade da ação civil pública para defesa de direitos

previdenciários, quando, diante de questionamento de matéria de direito, sendo de todo possível

a tutela coletiva, e.g. para a discussão de ilegalidade no cálculo de renda mensal inicial ou uma

ilegalidade no reajustamento de benefícios.

Primeiramente, há que se considerar que os direitos individuais homogêneos são espécie

do gênero direito coletivo, lato sensu, assim entendidos os direitos transindividuais. Desse

modo, a Constituição Federal, ao garantir a defesa dos direitos coletivos, já abrangeu a tutela

coletiva dos direitos individuais homogêneos.

Interesses individuais homogêneos não são interesses individuais, são interesses

coletivos, em sentido amplo. Dizem respeito a grupo de pessoas e, ainda que tal grupo

seja determinável, não se pode resolver as questões concernentes a interesses

individuais homogêneos com base em regras destinadas a direitos individuais, mas

com base em regras destinadas a interesses metaindividuais.9

O fato de a legitimação para defesa dos direitos individuais homogêneos ter sido erigida

expressamente apenas com o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não deve restringir a

defesa coletiva apenas para os direitos dos consumidores.

Isso porque as normas processuais do CDC compõem, juntamente com a Lei da Ação

Civil Pública, um sistema próprio para processamento de todas as ações coletivas: “as normas

processuais do Código de Defesa do Consumidor compõem o ordenamento jurídico que trata

de ações civis públicas e coletivas, não estando suas disposições processuais restritas à matéria

consumerista”10.

Logo, as normas processuais do Código de Defesa do Consumidor não são restritas

exclusivamente à tutela das relações advindas do direito do consumidor.

Conforme defendido pela ministra Nancy Andrighi, em voto proferido, o que legitima

o Ministério Público na defesa dos direitos individuais homogêneos é a origem comum do

direito. Desse modo, em caso de “relevante interesse social”, estaria justificada a atuação do

Ministério Público.

Ademais, o posicionamento firmado pela ministra em julgado de sua relatoria foi no

sentido de que a relevância é ínsita aos interesses individuais homogêneos, pela sua própria

natureza transindividual11.

9 FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. A ação civil pública: a legitimidade do ministério público para a defesa

de interesses individuais homogêneos. In: CAZETTA, Ubiratan; HENRIQUES Filho, Tarcisio Humberto

Parreiras; ROCHA, João Carlos de Carvalho (orgs.). Ação civil pública: 20 anos da Lei n. 7.347/85. Belo

Horizonte: Del Rey, 2005, p. 238. 10 FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. A ação civil pública: a legitimidade do ministério público para a defesa

de interesses individuais homogêneos. In: CAZETTA, Ubiratan; HENRIQUES Filho, Tarcisio Humberto

Parreiras; ROCHA, João Carlos de Carvalho (orgs.). Ação civil pública: 20 anos da Lei n. 7.347/85. Belo

Horizonte: Del Rey, 2005, p. 248. 11 Vide decisão Recurso Especial 797.963 – Goiás.

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Com efeito, em atenção à proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos

previdenciários, se tutela aqueles que mais precisam, que nem sequer teriam conhecimento da

possibilidade jurídica de questionar a matéria em juízo.

Ademais, inquestionável a vantagem da ação coletiva diante da possibilidade de

incontáveis demandas jurídicas sobre o mesmo tema, o que se mostra desnecessário quando

somente uma ação resolveria o embate. Ou seja, a larga abrangência e relevância social

justificariam a ação civil pública:

Entendemos que o simples fato de se tratar de direitos individuais homogêneos,

bastando que tenham larga abrangência social, por si só, já justifica a legitimidade do

Ministério Público, porque isso redunda em se evitar decisões conflitantes e na

otimização dos trabalhos no Judiciário, sufocado pela repetição infindável de

demandas idênticas12.

Assim, não seria possível a defesa coletiva apenas de interesses individuais homogêneos

relacionados a condição de consumidor. Essa é uma interpretação meramente literal do Código

de Defesa do Consumidor, que não condiz com a abrangência que a Constituição Federal

pretendeu dar ao tema.

Tampouco se sustenta posição restritiva quando analisados os princípios constitucionais

que visam ao amplo acesso à jurisdição, resguardando sobremaneira esse primado.

E, por ser possível a defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que não afetos a

relação consumerista, por meio de ação civil pública, é juridicamente possível o ajuizamento

de ações civis públicas em matéria de direito previdenciário, havendo legitimação

extraordinária do Ministério Público para agir nesses casos.

Inclusive, tendo em vista as vantagens do instituto, o anterior posicionamento dominante

do Superior Tribunal de Justiça13, no sentido da impossibilidade de ajuizamento de ação

coletiva em matéria previdenciária, restou superado pelo Supremo Tribunal Federal, que

reconheceu a legitimidade ativa ad causam para defesa de direitos previdenciários, sob o

fundamento de se tratar de direitos individuais homogêneos de relevante natureza social14.

12 FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. A ação civil pública: a legitimidade do ministério público para a defesa

de interesses individuais homogêneos. In: CAZETTA, Ubiratan; HENRIQUES Filho, Tarcisio Humberto

Parreiras; ROCHA, João Carlos de Carvalho (orgs.). Ação civil pública: 20 anos da Lei n. 7.347/85. Belo

Horizonte: Del Rey, 2005, p. 250. 13 Vide decisão Recurso Especial 396.091 – Rio Grande do Sul 14 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DISPONÍVEIS.

LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES.

1. O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil coletiva em defesa de interesses individuais

homogêneos de relevante caráter social, ainda que o objeto da demanda seja referente a direitos disponíveis (RE

500.879-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 26-05-2011; RE 472.489-AgR, rel. Min. Celso de

Mello, Segunda Turma, DJe de 29-08-2008).

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. RE 472.489. Relator Ministro Teori Zavascki. Julgamento

em 04.06.2013.)

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Inclusive, pela possibilidade da defesa coletiva dos direitos previdenciários, é o

posicionamento majoritário atual na doutrina, tal qual o apresentado por José Antonio Savaris:

“o modelo de demandas coletivas guarda a virtude de reparar a quebra do ordenamento jurídico

pela Administração em favor de indivíduos que, de outra forma, não buscariam a satisfação do

direito material violado em tese”15.

Ademais, atualmente, a redação da Súmula 7, do Conselho Superior do Ministério

Público, que orienta a atuação dos profissionais desse órgão, aponta expressamente para a

legitimação na defesa de direitos individuais homogêneos, quer versem sobre relação

consumerista ou não, desde que haja relevância social16.

À guisa de conclusão, nota-se um direcionamento da doutrina e jurisprudência atuais no

sentido de aceitar a defesa coletiva dos direitos previdenciários, considerando-se a

invariavelmente presente relevância social da matéria.

3. Efeitos do julgamento da ação civil pública

A coisa julgada é um ponto sensível em matéria de ação civil pública, bastante discutido

e cujos efeitos são muito controversos.

Isso porque o artigo 16, da Lei das Ações Civis Públicas17, foi reformado para fins de

limitar os efeitos do decisum emanado nessas ações coletivas. Com a mudança, buscou a

legislação que os efeitos do julgado se limitassem à competência territorial do órgão prolator

da decisão.

Contudo, quanto a tal alteração, há grande crítica doutrinária. Nesse sentido, Ada

Pelegrini Grinover, na obra Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do

anteprojeto, tece crítica à atual redação da lei da Ação Civil Pública:

Limitar a abrangência da coisa julgada nas ações civis públicas significa multiplicar

demandas, o que, de um lado, contraria toda a filosofia dos processos coletivos,

destinados justamente a resolver molecularmente os conflitos de interesse, ao invés

de atomizá-los e pulverizá-los; e, de outro lado, contribui para multiplicação de

15 SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. Curitiba: Juruá, 2014, p. 151. 16 SÚMULA n.º 7. “O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos

de consumidores ou de outros, entendidos como tais os de origem comum, nos termos do art. 81º, III, c/c o art.82,

I, do CDC, aplicáveis estes últimos a toda e qualquer ação civil pública, nos termos do art.21º da LAC 7.347/85,

que tenham relevância social, podendo esta decorrer, exemplificativamente, da natureza do interesse ou direito

pleiteado, da considerável dispersão de lesados, da condição dos lesados, da necessidade de garantia de acesso à

Justiça, da conveniência de se evitar inúmeras ações individuais, e/ou de outros motivos relevantes. (ALTERADA

A REDAÇÃO NA SESSÃO DO CSMP DE 27.11.12 – Pt. nº 51.148/10) 17 Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,

exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado

poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei 9.494, de

10 de setembro de 1997)

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processos, a sobrecarregarem os tribunais, exigindo múltiplas respostas jurisdicionais

quando uma só poderia ser suficiente18.

Ademais, a referida autora defende a ineficácia da mudança legislativa:

Em segundo lugar, pecou pela incompetência. Desconhecendo a interação entre a Lei

de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, assim como muitos dos

dispositivos deste, acreditou que seria suficiente modificar o art. 16 da Lei 7.347/1985

para resolver o problema. No que se enganou redondamente. Na verdade, o acréscimo

introduzido ao art. 16 da LACP é ineficaz 19.

Haveria a ineficácia dessa inovação na norma porque o Código de Defesa do

Consumidor também trata do tema, sem ter feito qualquer alusão à restrição dos efeitos da coisa

julgada aos limites da competência do julgador, esclarecendo tão somente que, da decisão da

ação coletiva, provêm efeitos erga omnes20.

É dizer, a redação do Código de Defesa do Consumidor não sofreu nenhuma alteração,

no sentido em que fora feito na Lei da Ação Civil Pública, com vias a limitar a eficácia da

sentença no processo coletivo. Portanto, a alteração realizada acaba por não produzir efeitos,

restando inócua.

Com efeito, a crítica doutrinária ocorre porque a mudança buscou a redução dos efeitos

da coisa julgada, o que não condiz com a própria natureza da ação civil pública, que, por meio

de um único processo, busca tutelar o interesse de uma coletividade de forma igualitária,

independentemente da comarca, da circunscrição territorial em que se encontra.

Ademais, a alteração legislativa confundiu a competência com coisa julgada, institutos

completamente distintos. Não há como o efeito erga omnes da sentença ser limitado à

competência do juízo prolator.

Conceitos básicos da disciplina processual, a competência diz respeito à possibilidade

de o juiz instruir e julgar o processo: “a fonte primária da competência é a própria Constituição,

que indica qual juiz deve decidir as causas que lhe são submetidas”21. Por sua vez, a coisa

julgada consiste no caráter definitivo que passa a ter os efeitos da decisão: “É a imutabilidade

da sentença, no mesmo processo ou em qualquer outro”22.

Não há como confundir a competência do juiz que deve conhecer e julgar a causa com

a imutabilidade dos efeitos que uma sentença produz e deve mesmo produzir dentro

18 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do

anteprojeto. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 818. 19 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores

do anteprojeto. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 818. 20 Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer

legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso

I do parágrafo único do art. 81; [...] 21 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. 2002. Direito processual constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002,

p. 72. 22 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 329.

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ou fora da comarca em que foi proferida, imutabilidade essa que deriva de seu trânsito

em julgado e não da competência do órgão jurisdicional que a proferiu (imutabilidade

do decisum entre as partes ou erga omnes, conforme o caso).23

Ou seja, proferida a decisão por juízo competente, uma vez formada a coisa julgada,

tem-se a imutabilidade do decisum. Por sua vez, quanto à extensão dos efeitos da coisa julgada,

estará adstrita aos próprios termos da decisão da ação civil pública (conforme o interesse

protegido e o pedido feito na ação), e não à competência do órgão prolator.

A imutabilidade não será maior ou menor em decorrência da regra de competência

que permitiu ao juiz decidisse a lide; a imutabilidade será mais ampla ou mais restrita

de acordo, sim, com a natureza do direito controvertido e com o grupo social cujas

relações se destine a regular (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos).

A imutabilidade do julgado pressupõe, sim, uma válida sentença proferida por órgão

jurisdicional competente, mas a competência não adere à sentença para limitar a

imutabilidade do decisum.24

Assim, não se trata de limitar os efeitos da coisa julgada conforme a competência

territorial. Os efeitos da decisão devem ser coerentes com a extensão do dano e a tutela dos

interesses que são objetos da ação, variando em cada caso específico.

De toda sorte, acaso fosse aceita, a limitação dos efeitos da coisa julgada culminaria

com a necessidade de mais de uma ação civil pública, a serem propostas em diferentes

circunscrições, para os casos que versem sobre interesses coletivos mais amplos, de nível

nacional.

Por conseguinte, com a multiplicação de ações civis públicas sobre o mesmo tema,

poderiam resultar decisões diametralmente opostas, o que não se coaduna com a sistemática da

proteção coletiva de direitos.

Portanto, uma vez formada a coisa julgada na ação civil pública, produzirá efeitos erga

omnes: “Se vier a ser formada coisa julgada erga omnes em ação civil pública ou coletiva, a

imutabilidade do decisum ocorrerá em todo o País, independentemente dos limites da

competência territorial do juiz prolator” 25.

E, para que ocorra a produção de efeitos erga omnes, a competência deverá ser

verificada no momento da propositura da ação. Assim, acerca da competência, diante de dano

que se estende por várias regiões, afetando um grande número de pessoas, como é o caso da

defesa de direito previdenciário, a ação poderá ser proposta nas capitais dos Estados e no

Distrito Federal, e, pela prevenção, se fixa o juiz competente.

23 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio

cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 249. 24 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio

cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 250. 25 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio

cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 258.

69

No entanto, importante ressaltar o posicionamento da jurisprudência. O Superior

Tribunal de Justiça tem, ao contrário da doutrina, interpretado de modo a restringir os efeitos

erga omnes da ação civil pública26.

João Batista de Almeida esclarece tal posicionamento da jurisprudência:

O STJ, nas várias oportunidades em que cuidou do assunto, acolheu a tese de que “A

sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da

competência territorial do órgão prolato”, aplicando, desse modo, a modificação

legislativa. Em várias situações, explicitou-se que o órgão julgador era o próprio

Tribunal, a ensejar a aplicação a todos os interessados residentes no âmbito de

determinado Estado27.

Note-se, assim, que a ação civil pública, conquanto tenha força para solucionar conflitos

em massa, tutelando o direito de uma coletividade de pessoas, não pode ter a eficácia de sua

decisão restrita à competência do órgão jurisdicional que a julga, sob pena de existirem diversas

ações civis públicas sobre o mesmo tema, podendo até mesmo resultar em diferentes

conclusões, levando à disparidade no tratamento de relações jurídicas idênticas.

Sobretudo em matéria de direito previdenciário, objeto de legislação federal, a tutela

coletiva de tais direitos, por via de regra, afetará indivíduos de todo o País, devendo da decisão

surtir efeitos erga omnes. Tal possibilidade, além de reduzir repetidas demandas sobre o mesmo

tema, importaria em maior equidade aos segurados do sistema social, que participam de um

único regime social, erigido em nível nacional.

Não obstante, importante esclarecer que, como a tutela coletiva dos direitos

previdenciários consiste em tutela de direitos individuais homogêneos, os efeitos da ação

coletiva tão somente serão erga omnes em caso de procedência da ação.

Ou seja, se a decisão for de procedência, refletirá positivamente em relação aos

indivíduos tutelados ou, se o caso, seus sucessores.

Ainda em relação aos efeitos da coisa julgada, como a ação coletiva não induz

litispendência em relação à ação individual, no que foi expressa a legislação, para ser

beneficiado com a procedência da ação coletiva, o autor de ação individual deve pedir a

suspensão de seu processo.

Na hipótese de improcedência da ação civil pública, a decisão não produz efeitos em

relação aos indivíduos cujos interesses estavam sendo defendidos coletivamente, que poderão

mover ação própria individual, desde que não tenham intervindo como assistentes

litisconsorciais na ação coletiva: “quanto aos lesados individuais, pouco importa o fundamento

26 Vide recentes decisões no Recurso Especial 1304953 – Rio Grande do Sul e Agravo Regimental no Recurso

Especial 1439919. 27 ALMEIDA, João Batista de. Ação civil pública revisitada: a reconstrução de um instrumento da cidadania. In:

MILARÉ, Édis (coord.). A ação civil pública após 25 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.

343.

70

da improcedência: esta jamais prejudicará os lesados individuais, exceção feita aos que

intervieram no processo coletivo na qualidade de assistentes litisconsorciais do autor”28.

Os efeitos da coisa julgada devem se estender a todo o grupo lesado em caso de

procedência da demanda, conforme a natureza do interesse tutelado e os limites do pedido e da

decisão, e não de acordo com a competência territorial do juiz prolator da decisão no processo

coletivo.

4. A ação civil pública e a litigiosidade contida

A litigiosidade contida é expressão inicialmente trazida pelo jurista Kazuo Watanabe.

Com efeito, assim denominou o fenômeno do crescente número de conflitos que não chegam a

ser levados para o Judiciário e, desse modo, não são resolvidos, causando insatisfação e

frustrações na sociedade.

“É o que podemos denominar de “litigiosidade contida”, fenômeno extremamente

perigoso para a estabilidade social, pois é um ingrediente a mais na ‘panela de pressão’

social.”29

Ocorre com a renúncia de direitos pela sociedade, seja por não acreditar na eficiência

do Judiciário seja pela inexpressividade do valor econômico do direito.

De todo modo, com a ausência de solução do litígio, qualquer que seja o motivo da

renúncia acaba por resvalar no descrédito quanto ao sistema estatal e às instituições que o

compõem.

Na contramão da litigiosidade contida, vislumbra-se a Ação Civil Pública, como

instrumento eficaz de tutela de conflitos que, mesmo sendo individuais, dizem respeito a uma

coletividade de pessoas.

Assim, independentemente da iniciativa individual, se protege o interesse de um grupo

de sujeitos que se encontram na mesma situação, garantindo seus direitos.

De fato, a ação civil pública resolve a celeuma da litigiosidade contida, ao viabilizar

maior acesso ao Judiciário, afastando o sentimento generalizado de descontentamento e

inacessibilidade da tutela jurisdicional.

28 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio

cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 503. 29 WATANABE, Kazuo (coord.). Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984).

São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1985, p. 2.

71

Com isso, há maior prestígio das instituições pátrias e, não obstante, uma maior

efetividade da proteção previdenciária delineada constitucionalmente.

5. Ação civil pública e seu papel na unificação da prestação jurisdicional

A ação civil pública desenvolve importante papel na unificação de decisões, evitando a

dissidência jurisprudencial. Outrossim, evidente se mostra a economia processual, ao que tal

demanda atinge uma coletividade de pessoas, resolvendo problema jurídico afeto a inúmeros

casos idênticos.

Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover trata dos benefícios da ação coletiva,

esclarecendo que resolve o embate de forma eficaz e direta, tratando da discussão de matéria

afeta a uma coletividade de pessoas:

Também o Poder Judiciário foi beneficiado pelos processos coletivos, em termos de

projeção e racionalização do trabalho. A sobrecarga dos tribunais e a sensação de

inutilidade das decisões individualizadas eram agravadas pela frequente contradição

dos julgados e pela demora na solução das controvérsias. A finalidade social da função

jurisdicional, que é de pacificar com justiça, perdia-se diante da fragmentação e

pulverização dos conflitos, sempre tratados a título individual. A substituição de

decisões atomizadas (na expressão de Kazuo Watanabe) pelo tratamento molecular

das controvérsias, levando à solução do Judiciário, de uma só vez, conflitos que

envolvem milhares ou milhões de pessoas, significou tornar o juiz a peça principal na

condução de processos de massa, que, por envolverem conflitos de massa têm sempre

relevância política e social 30.

Com efeito, da defesa coletiva de direitos emanam muitas vantagens. Conforme ensina

Hugo Nigro Mazzilli, em última instância, a concentração das demandas idênticas em um único

processo coletivo traz até mesmo maior credibilidade para o Judiciário; todos que se encontram

na mesma situação terão idêntica proteção legal.

Na defesa individual, as ações judiciais dos lesados ficam pulverizadas, o que

normalmente enseja julgamentos contraditórios, com grande desprestígio para a

administração da Justiça, pois indivíduos em idêntica situação fática e jurídica acabam

recebendo soluções díspares; essas incoerências, aliadas às despesas do processo,

levam muitos lesados a abandonarem a defesa de seu direito e desistirem do acesso

individual à jurisdição.31

De fato, pela própria subjetividade das decisões, é inevitável que, da propositura de

muitas ações sobre o mesmo tema, se alcancem diferentes provimentos jurisdicionais, com

distintos posicionamentos sobre a mesma matéria. Já com o processo coletivo, há uma maior

equidade e igualdade, concedendo idêntica proteção aos indivíduos que se encontram em

situação de paridade.

30 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo – estudos e pareceres. São Paulo: DPJ, 2005, p. 237-238. 31 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio

cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 50.

72

6. A ação civil pública em matéria previdenciária e a justiça social

A Constituição Federal, no artigo 193, ao tratar da Ordem Social da República,

estabelece como um de seus objetivos a justiça social.

Em que pese a amplitude filosófica do termo “justiça social”, sob um olhar teleológico,

pode-se entender o ideal de consecução dos direitos sociais garantidos pelo ordenamento, de

forma indistinta, à todos os indivíduos. Por se tratar de um objetivo constitucionalmente

estabelecido, deve ser permanentemente buscado, fomentado e implementado.

A justiça é, portanto, a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta

que consiste no tratamento dado a outros homens. O juízo segundo o qual uma tal

conduta é justa ou injusta representa uma apreciação, uma valoração da conduta. A

conduta, que é um fato da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confrontada

com uma norma de justiça, que estatui um dever-ser.32

Ou seja, a Justiça Social destina-se a promover igualitariamente o acesso aos direitos

fundamentais de segunda dimensão, direitos positivos, da ordem do dever-ser, que demandam

uma atividade estatal.

E, entre os direitos sociais legislados, que devem ser proporcionados aos indivíduos, se

incluem os direitos previdenciários, que tutelam os trabalhadores e filiados ao regime

previdenciário quando se encontram em uma situação de risco social.

Contudo, nem sempre o Poder Executivo é suficientemente efetivo na proteção dos

direitos sociais, o que também ocorre no caso dos direitos previdenciários.

Nesse cenário destaca-se a ação civil pública, que torna mais efetiva a proteção

jurisdicional, viabilizando a tutela aos indivíduos que nem sequer teriam conhecimento de seus

direitos.

Nesse sentido, a ministra Nancy Andrighi defendeu em seu voto no Superior Tribunal

de Justiça:

Não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais

individuais, sob pena de excluir do Estado e da Democracia aqueles cidadãos que mais

merecem sua proteção, ou seja, uma multidão de desinformados que possuem direitos

cuja tutela torna-se economicamente inviável sob a ótica do processo individual.

Assim, assegurar direitos e viabilizar sua tutela é interesse do Estado Democrático de

Direito e de todos os seus órgãos33. Com efeito, a ação civil pública assegura tratamento jurídico igualitário aos indivíduos

que se encontram na mesma situação jurídica.

À ordem jurídica interessa que por meio de uma única ação coletiva sejam resolvidas

diversas lides individuais, de sorte a permitir maior economia de tempo e de atividade

judicial, além do que a decisão em ação coletiva fará coisa julgada erga omnes se

32 KELSEN, Hans. O problema da Justiça. Tradução de João Baptista Machado. 5ª edição. São Paulo: Martins

Fontes, 2011. P.4 33 Trecho do voto proferido no Recurso Especial 910.192-MG, relatoria da ministra Nancy Andrigh, terceira

Turma, de publicação em 24 de fevereiro de 2010.

73

procedente o pedido, de forma que isso contribui para o maior prestígio da atividade

jurisdicional, evitando decisões conflitantes que eventualmente poderiam ser

proferidas em diversas ações individuais. Daí ser a ação coletiva manifestação do

interesse público e social no processo civil. 34

Desse modo, por viabilizar uma maior proteção dos direitos e assegurar tratamento

igualitário a indivíduos em relação semelhante, a ação civil pública mostra-se como um

instrumento de efetividade dos direitos previdenciários e, consequentemente, de promoção da

justiça social.

Em decorrência das vantagens da ação civil pública, Marco Aurélio Serau Junior,

inclusive, defende a defesa coletiva, em detrimento da tutela individual, porquanto se trata de

instrumento mais eficiente na defesa dos direitos:

A respeito da preferibilidade das ações coletivas para a tutela de alguns direitos

fundamentais, nestes incluídos os direitos sociais ligados à Seguridade Social,

pensamos ser este, justamente, um dos caminhos mais eficazes para a defesa e tutela

dessa referida gama de direitos fundamentais35.

Pela via da ação civil pública assegura-se provimento jurisdicional uníssono e efetiva-

se maior proteção dos indivíduos, alcançando, assim, com mais eficiência, uma sociedade justa

ao tutelar a todos os indivíduos, de forma igualitária.

A consecução de direitos previdenciários mostra-se mais equânime quando viabilizada

por meio da ação civil pública na medida em que tutela também os indivíduos mais simples,

que de outra forma não receberiam proteção jurisdicional.

Conclusão

A ação civil pública é instrumento hábil à defesa dos direitos previdenciários, dada a

natureza transindividual desses direitos.

Como direitos de segunda geração, os direitos sociais demandam uma atitude estatal

que, por muitas vezes, acaba por ser deficiente, seja por problemas de ordem estrutural ou por

má qualidade na prestação do serviço público.

Nesse cenário, a defesa dos direitos previdenciários de forma coletiva e por meio da

substituição processual favorece a ampla proteção desses direitos, garantindo maior eficiência

na promoção dos direitos previdenciários.

34 NERY Junior, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Ações coletivas no direito processual civil brasileiro:

exame de alguns casos julgados pelos tribunais brasileiros. In: MILARÉ, Édis (coord.). A ação civil pública após

25 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 611. 35 SERAU Júnior, Marco Aurélio. Curso de processo judicial previdenciário. 4 ed. São Paulo: Método, 2014, p.

301.

74

Pela ação civil pública, mesmo as pessoas que sequer viriam a ter conhecimento de seus

direitos – normalmente os mais vulneráveis e hipossuficientes, seja sob o ponto de vista

econômico ou informacional, acabam por ser tutelados.

Não obstante, a proteção massiva de direitos previdenciários importa em maior

credibilidade da sociedade no Regime Previdenciário pátrio, bem como nas próprias

instituições nacionais como uma todo, diminuindo, assim, os efeitos negativos da litigiosidade

contida.

Portanto, infere-se que a ação civil pública é instrumento essencial na promoção da

justiça social, garantindo a proteção dos direitos previdenciários de forma indistinta e

igualitária. Ademais, não há que se restringir os efeitos da coisa julgada dessas ações sob pena

de se furtar da ação civil pública a sua natureza protetora e garantidora de direitos sociais.

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