DIREITO CIVIL V: DIREITO DAS COISASDIREITOS REAIS

Prof. Antônio J. Resende

UNIDADE IV – DIREITOS REAISDireito de Propriedade, Vizinhança, Condomínio, Direitos Reais de gozo ou fruição sobre coisas alheias e Direitos Reais de garantia

4.1 – CONCEITO

O direito real consiste no poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos (erga omnes).

A palavra “real” – “reais” deriva de res, que significa coisa na origem latina da palavra. Os direitos reais são, pois, direitos que incidem sobre coisas móveis ou imóveis dotadas de valor econômico e comercializáveis.

Elementos essenciais dos direitos reais: 1. o sujeito ativo, 2. a coisa e 3. a relação ou poder do sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio.

Propriedade plenaPropriedade plena significa: Título+ posse (Título = Registro no Cartório de

Registro de Imóveis. Para efetuar o Registro é necessário a Escritura, que é o meio formal exigido por lei para a transmissão da titularidade de bens imóveis com valor acima de 30 salários mínimos, conforme previsão do art. 108 e art. 1.227, ambos do Código Civil de 2002).

O art. 1.231, CC-02, considera plena (ou ilimitada) e exclusiva a propriedade, até prova em contrário. É plena quando o proprietário concentra em suas mãos todos os direitos elementares mencionados no art. 1.228, CC-02.

Propriedade limitadaPropriedade limitada. A propriedade torna-se limitada quando recai sobre ela

um ônus real. Ex. No USUFRUTO. Usufrutuário tem o direito de usar e gozar. O nu-proprietário (dono) tem o direito de dispor e reivindicar a coisa. O usufrutuário, em razão desse desmembramento da posse, passa a ter um direito real sobre a coisa alheia, sendo oponível erga omnes.

Para bens móveis exige-se a tradição (art. 1.226, CC/2002), para que o negócio jurídico referente à coisa se materialize.

___________________________________________________________________________Antônio José Resende é Mestre em Filosofia pela UFMG (1999), Advogado e Professor na PUC-GOIAS, FANAP e ISC. Contatos: ajresende@yahoo.com.br Celular: (62) 81510162

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Para os bens imóveis, a realização do negócio jurídico só se completa com a transferência do registro do imóvel no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) (art. 1.227, CC).

4.2 – CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS

a) OPONIBILIDADE ERGA OMNES: o titular do direito real poderá insurgir-se contra qualquer pessoa que pretenda molestar o exercício de tal direito.

b) O DIREITO DE SEQUELA OU JUS PERSEQUENDI: significa que o direito real aderirá (impregnará) ao bem móvel ou imóvel e o “acompanhará” independentemente de para quem ou para onde vá, permitindo ao seu titular que o exerça irrestritamente (CC/2002, art. 1.228, caput, in fine).

4.3 – ESPÉCIES DE DIREITOS REAIS

O rol dos direitos reais é apresentado no art. 1.225, CC/2002. Considera-se esta lista dos direitos reais numerus clausus, ou seja, o rol dos direitos reais é taxativo. Somente são direitos reais os previstos em lei.

Conforme a previsão legal do Código Civil de 2002 são os seguintes os direitos reais:

a) A propriedade é o direito real por excelência (art. 1.225, I, CC/02). O direito de propriedade é o único sobre coisa própria.

b) Os direitos reais de gozo ou fruição: superfície, servidões, usufruto, uso e habitação (art. 1.225, II-VI, CC-02); a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso (art. 1.225, XI-XII, CC/02).

Saliente-se que os dois últimos incisos acima mencionados (XI e XII) foram inseridos pela Lei nº 11.481/2007, em função da política urbana prevista na CF (art. 183) e da organização fundiária de interesse social em imóveis da União. Aplicam, neste caso, as Regras de uso e do usufruto dos arts. 1.412 e 1.423, CC/02, naquilo que for compatível.

c) direito real de aquisição: direito de promitente comprador do imóvel (art. 1.225, VII, CC/02).

d) direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca e a anticrese (art. 1.225, VIII-X, CC/02).Também são considerados direitos reais de garantia: Propriedade fiduciária (arts. 1.361 – 1.364, CC/2002), Alienação fiduciária sobre bens imóveis (Lei nº 9.514/1997) e Compromisso de compra e venda de imóveis loteados (Lei nº 6.766/1979).

4.4 – AQUISIÇÃO DOS DIREITOS REAIS

Os direitos reais, regra geral, podem ser adquiridos pelas seguintes formas:

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a) por CONTRATO. Geram direitos e obrigações – art. 481, CC/02;

b) pelo DOMÍNIO. Pela tradição, para coisa móvel (art. 1.226) e pelo registro, para imóvel (art. 1.227). Ex. Contrato que institui uma hipoteca ou uma servidão se não for registrado no Cartório de Registro de Imóveis, gerará entre as partes somente um vínculo obrigacional. O direito real, com todas as suas características, somente surgirá após o devido Registro.

UNIDADE V – PROPRIEDADE EM GERAL

5.1 – CONCEITO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Elementos constitutivos da propriedade:

O art. 1.228 do CC/2002 não oferece uma definição de propriedade, apenas enuncia os poderes do proprietário. São tais poderes, ou seja, os elementos constitutivos do direito de propriedade:

ius utendi – direito de usar o bem extraindo apenas os frutos indispensáveis à sobrevivência;

ius fruendi – direito de gozar, que consiste em extrair frutos;

ius abutendi – direito de dispor da coisa: alienar, gravar de ônus real, consumir;

rei vindicatio – direito de reaver a coisa, de quem quer que a detenha ou possua injustamente. Diz-se também reivindicar.

Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos. Por isso, a propriedade é a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas.

Arnaldo Rizzardo, em Direito das Coisas, diz que, acerca da propriedade, “considera-se o mais amplo dos direitos reais, o chamado direito real por excelência, ou o direito real fundamental. Em todos os campos da atividade humana e no curso da vida da pessoa, sempre acompanha a ideia do “meu” e do “teu”, desde os primórdios das manifestações da inteligência, o que leva a afirmar ser inerente à natureza do homem a tendência de ter, de adonar-se, de conquistar e de adquirir” (2006: 169).

Conceito:

O direito de propriedade constitui um dos direitos fundamentais previstos no caput e inciso XXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A proteção desse direito visa, sobretudo, a superação dos conflitos e a manutenção da paz social, bem como o direito de moradia e a utilização racional e produtiva da propriedade, com vistas à realização da dignidade humana.

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Com efeito, restrições e condições de uso da propriedade são impostas pelo ordenamento jurídico visando proteção individual e utilização racional conforme a finalidade social ou coletiva que o instituto da propriedade exerce na atualidade.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em Direitos Reais, prelecionam, no tocante ao direito de propriedade em nossa atualidade, que “a propriedade é um direito complexo, que se instrumentaliza pelo domínio, possibilitando ao seu titular o exercício de um feixe de atributos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto (art. 1.228 do CC). A referida norma conserva os poderes do proprietário nos moldes tradicionais" (2011: 199).

Os referidos juristas propõem uma superação desta noção tradicional da propriedade pela distinção entre os termos propriedade e domínio. Tais termos são autônomos e complementares. Neste sentido,

O direito subjetivo de propriedade concerne à relação jurídica complexa que se forma entre aquele que detém a titularidade formal do bem (proprietário) e a coletividade de pessoas. Nos bens imóveis, nasce a propriedade através do ato do registro, que a tornará pública e exigível perante a sociedade. O objeto da relação jurídica ora decantada é o dever de abstenção, que consiste na necessidade de os não proprietários respeitarem o exercício da situação de ingerência do titular sobre a coisa (Farias & Rosenvald, 2011: 199).

Desta forma, não é o retrato material do imóvel com as características físicas que define a propriedade, “mas a feição econômica e jurídica que a representa formalmente, dotando o proprietário de uma situação ativa que lhe permita o trânsito jurídico de titularidade e a proteção plena do aparto jurisdicional” (Farias & Rosenvald, 2011: 199).

Conceitua-se, portanto, a propriedade como “uma relação jurídica complexa formada entre o titular do bem e a coletividade de pessoas” (Farias & Rosenvald, 2011: 200. Grifos do autor).

A normatização e a proteção jurídica implicam nessa complexidade de relações vários fatores essenciais, tais como, proteção ao direito individual em consonância com o interesse coletivo, ou seja, com suas finalidades econômicas e sociais, utilização racional, proteção e preservação do meio ambiente, evolvendo “a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas” (art. 1.228, § 1º, CC/2002).

5.2 – FUNDAMENTO JURÍDICO DA PROPRIEDADE

FUNDAMENTO JURÍDICO-POSITIVO DO DIREITO DE PROPRIEDADE:

O direito pátrio contém a seguinte previsão constitucional e legal do direito de propriedade: art. 5º, caput, XXII – XXIII e art. 170, II – III, CF/1988; art. 1.228 a 1.232, CC/2002.

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TEORIAS SOBRE A PROPRIEDADE:

a) Teoria da ocupação. Fundamento do direito de propriedade na ocupação das coisas, quando ainda não pertenciam a ninguém (res nullius). A ocupação é o principal título de propriedade.

b) Teoria da especificação. Funda-se na acepção da aquisição da propriedade pelo trabalho.

c) Teoria da lei. MONTESQUIEU, em De L’Esprit dês lois e J. BENTHAM, no Traité de législation, afirmam que a propriedade é instituição do direito positivo e existe porque a lei a criou e a garante. Admitida por determinados filósofos contratualistas dos sécs. XVII-XIX.

d) Teoria da natureza humana. A propriedade é inerente à natureza humana. Deriva do direito natural (Filósofos medievais e os contratualistas, sécs. XVII-XIX). É, para alguns, uma dádiva de Deus aos homens, para que possam prover às suas necessidades e às de sua família. A propriedade individual, dizem, é condição da existência e da liberdade de todo o homem. Acata essa teoria no Direito pátrio, por ex. Sílvio de Salvo Venosa, em Direito Civil, vol. V, ed. Atlas, bem como, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em Direitos Reais, Editora Lumen Juris.

CARACTERES DO DIREITO DE PROPRIEDADE:

a) É exclusivo (no condomínio recai sobre a parte ideal) (art. 1.231, CC/02);

b) Ilimitado (pleno) ou absoluto (art. 1.231, CC/02);

c) irrevogável ou perpétuo: não se extingue pelo não uso.

5.3 – EVOLUÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE E FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

EVOLUÇÃO HISTÓRICA:

a) Sociedades primitivas: coletivismo. Ausência da propriedade privada.

b) No Direito Romano: caráter individualista da propriedade.

c) Idade Média: passou por uma fase peculiar, com dualidade de sujeitos, isto é, havia o dono e aquele que explorava economicamente o imóvel, pagando ao primeiro pelo seu uso. Relação entre senhor (proprietário) e o servo (que cultivava a terra).

d) Na Modernidade, após a Revolução Francesa: com a ascensão da burguesia o direito de propriedade assumiu feição marcadamente individualista. O direito de propriedade foi alçado entre os direitos fundamentais da pessoa.

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e) Na atualidade, além de caracterizar um direito individual, a propriedade desempenha uma função social: que deve ser exercida em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (§ 1º, do art. 1.228 do CC/2002).

5.4 – DIREITO DE PROPRIEDADE, FUNÇÃO SOCIAL E RESTRIÇÕES LEGAIS DE DOMÍNIO E USO DA PROPRIEDADE

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE na Constituição Federal de 1988:

art. 5º, XXIII, CF/1988; art. 1228, § 1º, CC/2002 – Função social da propriedade;

art. 170, III, CF/1988 – Ordem econômica e função social da propriedade;

art. 186, CF/1988 – Conceito de Função social da propriedade rural (Propriedade produtiva e improdutiva);

art. 182, § 2º, CF/1988; art. 39 da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) – Conceito de Função social da propriedade urbana/Política urbana.

RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE ou princípios limitadores da atuação do proprietário:

a) Função social/Desapropriação – Previsão legal: Art. 5º, XXIV, CF/88 – “desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou

interesse social”, “mediante justa e prévia indenização em dinheiro”; art. 1.228, § 3º, CC/2002 - “desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social”.

Dec.-Lei nº 3.365/1941. Art. 2º e 6º - competência/desapropriação; art. 5º - Consideram-se casos de utilidade pública.

Lei nº 8.078/90 – CDC. Desapropriação sancionatória:1) Desapropriação da propriedade urbana: prevista no art. 182, § 4º, III, CF/88 e

disciplinada pela Lei nº 10.257 de 10.07.2001 (Vide art. 8º) (Estatuto da Cidade), que regulamenta os artigos 182 e 183 da CF/1988 e estabelece diretrizes gerais da política urbana.

2) Desapropriação por descumprimento de função social da propriedade rural: prevista no art. 184, caput, CF/88 e tratada na Lei Complementar nº 76/1993, alterada pela Lei Complementar nº 88/1996.

3) Expropriação art. 243, CF/88 e normatizada pela Lei nº 8.257/1991.

b) Restrições de ordem administrativa.

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Proteção ao patrimônio histórico, a fauna, a flora, o equilíbrio ecológico etc. (§ 1º, art. 1.228, CC/02).

Requisição pela administração pública (ocupação/uso): art. 5º, XXV; art. 22, III, CF/88. Cabe indenização por dano.

Limitações administrativas: i) Direito Privado: direito de vizinhança – art. 1.277 segs. CC/2002; ii) Direito Público: urbanísticas e administrativas. Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)/Plano Diretor do Município – art. 182, §1º, CF/88.

Servidões (ex. estrada, rede de energia elétrica). Com indenização ao proprietário do imóvel.

c) Usucapião

A usucapião é modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos legais. Denominada também de prescrição aquisitiva. Espécies: 1) Extraordinária: art. 1.238, CC/02. Prazo: 15 ou 10 anos; 2) Ordinária: art. 1.242, CC/02. Prazo: posse de 10 ou 5 anos; 3) Especial: Rural, denominada também pro labore: art. 191, CF/88 e art. 1.239, CC/02. Urbana: art. 183, CF/88 e art. 1.240, CC/02. Prazo: 5 anos; 4) Coletiva: art. 10, Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade); § 4º, do art. 1.228, CC/02. Não há usucapião de bens públicos (art. 183, §3º e art. 191, parág. único, CF/88; art. 102, CC/2002).

d) Restrição por ato voluntário: imposição de cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Ex. Art. 1.659; art. 1.668, CC/02.

e) Propriedade/Recursos minerais – art. 176, CF/88.

f) Espaço aéreo e subsolo: Vide artigos 1.229 e 1.230, CC/2002.

g) Empresas jornalísticas e de radiodifusão – art. 222, CF/88.

h) Propriedade Intelectual/Direito autoral – art. 5º, XXVII e XXVIII, CF/88; Lei nº 9.610/99.

i) Inventos, marcas de indústria e de nomes – art. 5º, XXIX, CF/88; Lei nº 9.279/96.

5.5 – PROTEÇÃO ESPECÍFICA DA PROPRIEDADE

5.5.1 – AÇÃO REIVINDICATÓRIA

Fundamento legal: 2ª parte do caput do art. 1.228, CC/02, que prevê o direito do proprietário reaver a coisa (rei vindicatio), de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Portanto, o art. 1.228, caput, in fine, do CC/2002, é o fundamento jurídico básico para a reinvindicação da propriedade.

Fundado no direito de seqüela, isto é, poder de perseguir a coisa onde quer que ela se encontre.

Ação do proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário.

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Pode utilizá-la quem está privado da coisa que lhe pertence e quer retomá-la de quem a possui ou detém injustamente.

PRESSUPOSTOS E NATUREZA JURÍDICA:

Ação Reivindicatória tem caráter dominial – por isso só pode ser utilizada pelo proprietário, por quem tenha jus in re.

Autor deve provar o domínio, com o respectivo registro, e a descrição do imóvel com suas confrontações, bem como demonstrar que a coisa reivindicada se encontra na posse do réu.

Efeito jurídico da Vindicatio: obrigar o possuidor a restituir ao proprietário a coisa vindicada, com todos os seus acessórios, tais como frutos e rendimentos. Quando a restituição é impossível por ter perecido a coisa, o proprietário tem direito a receber o seu valor se o possuidor estava de má-fé (art. 1.217, CC/2002).

A pretensão reivindicatória é imprescritível, salvo as previsões legais, tais como: usucapião, desapropriação, expropriação.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO:

1) A titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicada;

2) A individuação da coisa;

3) A posse injusta do réu (que não tem causa jurídico ou a possui injustamente).

DIVERGÊNCIAS DA DOUTRINA. Há duas correntes doutrinárias:

a) Tal ação visa o reconhecimento do direito de propriedade, sendo a restituição da coisa mera conseqüência desse fato.

b) O domínio já pertence ao proprietário. O objetivo da Ação reivindicatória é o restabelecimento do reivindicante no exercício do seu direito.

LAGITIMIDADE ATIVA:

1) Proprietário (com propriedade plena ou limitada);

Citação de ambos os cônjuges, se o réu for casado, conforme art. 10, CPC (Direito imobiliário).

Direito hereditário: transmite domínio e posse.

2) Titular de compromisso de compra e venda (Contrato) – art. 1.417, CC/02. Exige-se Registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Cada condômino pode, individualmente, reivindicar de terceiro a totalidade do imóvel (art. 1.314, CC/02).

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SUJEITO PASSIVO:

A ação deve ser endereçada contra quem está na posse ou detém a coisa, sem título ou suporte jurídico.

A boa-fé não impede a caracterização da injustiça da posse, para fins de reivindicatória.

A pretensão pode ser oposta a quem possui a coisa em nome de terceiro.

Ao possuidor direto, citado para a ação, incumbe a denunciação da lide ao possuidor indireto – art. 70, II, CPC; art. 62, CPC (nomeação à autoria).

5.6 – ESPAÇO AÉREO E SUBSOLO

Vide os artigos 1.229 e 1.230, CC/02.

5.7 – FRUTOS E PRODUTOS

Vide art. 1.232, CC/02. Vide também art. 1.255, CC/02.

5.8 – DA DESCOBERTA

Artigos 1.233 - 1.237, CC/02; Art. 169, II, CPC.

Descoberta é o achado de coisa perdida, por seu dono. Descobridor é a pessoa que a encontra.

A coisa achada deve ser restituída ao dono ou legítimo possuidor – art. 1.233, CC/02. Se o dono não for encontrado, deve a coisa achada ser entregue à autoridade competente – Parágrafo único, art. 1.233, CC/02.

Aquele que achou a coisa “tem direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la” – art. 1.234, CC/02.

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UNIDADE VI – AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL

6.1 – MODOS DE AQUISIÇÃO:Os modos de aquisição da propriedade, conforme previstos no ordenamento

civil e constitucional são os seguintes: usucapião, registro de título de transferência no Registro de Imóvel, acessão e direito hereditário.

6.1.1 – Quanto à procedência, a propriedade pode ser:

a) Originária: ocorre quando não há transmissão de um sujeito para o outro. Por exemplo, na acessão natural e na usucapião. Nesse caso, não há manifestação da vontade do proprietário ou possuidor anterior.

b) Derivada: quando a transmissão da propriedade acontece mediante uma relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente. Desse modo, ocorre transmissão do domínio em razão da manifestação de vontade.

6.1.2 – Hipóteses legais de aquisição da propriedade:

A) UsucapiãoBase legal: arts. 1.238 a 1.244, CC; art. 1.379, CC/2002 – servidão; arts.183 e 191, CF/1988; arts.941 a 945, CPC – Da ação de usucapião de terras particulares.

Conceito: Usucapião é o modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos legais. Essa ação é também denominada prescrição aquisitiva, e, desse modo, se contrapõe à prescrição extintiva, prevista nos arts. 205 e 206 do Código Civil de 2002. A usucapião é um modo originário de aquisição da propriedade.

Espécies de Usucapião:1. Usucapião Extraordinária: art. 1.238, CC/02. Requisitos: posse de 15 anos,

exercida com ânimo de dono e de forma contínua, mansa e pacificamente. Não são exigidos os requisitos do justo título e o da boa-fé. O parág. único, do art. 1.238, CC, prevê que o prazo pode reduzir-se a 10 anos “se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”.

2. Usucapião Ordinária: art. 1.242, CC/02. Requisitos: posse de 10 anos, exercida com ânimo de dono, de forma contínua, mansa e pacificamente, além do justo título e boa-fé. O prazo pode ser reduzido para 5 anos, conforme estabelece o parág. único do referido artigo.

3. Usucapião Constitucional ou Especial: 1) Rural, denominada também pro labore: art. 191, CF/88 e art. 1.239, CC/02. Requisitos: a) não ser o usucapiente proprietário rural nem urbano; b) posse de 5 anos, contínua, mansa e pacífica, isto é, sem oposição; c) área rural contínua, “não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo

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nela sua moradia”. Não são exigíveis justo título e boa-fé. Não pode recair sobre bens públicos. 2) Urbana: art. 183, CF/88 e art. 1.240, CC/02. Requisitos: a) posse de área urbana de até 250 metros quadrados; b) prazo de 5 anos; c) posse contínua, mansa e pacífica, isto é, sem oposição; d) utilização do imóvel para moradia do possuidor ou de sua família; e) não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Não se aplica sobre bens públicos.

Obs.: Vide § 1º e § 2º, do art. 1.240, CC/02.

4. Usucapião Coletiva: O art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) estabelece a denominada usucapião coletiva, de inegável alcance social, de áreas urbanas com mais de 250 m², ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por 5 anos, onde não for possível identificar os terrenos ocupados individualmente.

Obs.: O §§ 4º e 5º, do art. 1.228, CC/02, preveem também normatização semelhante. Requisitos: 1) extensa área; 2) posse ininterrupta e de boa-fé; 3) por mais de 5 anos; 4) ocupação realizada por considerável numero de pessoas; 5) terem sido realizados “obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante” (Cláusula aberta); 6) justa indenização fixada pelo juiz (Cláusula aberta) (§ 5º).

5. Usucapião no Direito de Família. CC, art. 1.240-A.

Pressupostos da usucapião, ou elementos para a aquisição por usucapião:a) Coisa hábil ou suscetível de usucapião;

b) Posse;

c) Decurso do tempo;

d) Justo título;

e) Boa-fé.

Ação de usucapião:

O fundamento da usucapião é a consolidação da propriedade. Tal ação tem natureza declaratória (art. 1.241, CC/02). Prelecionam Farias & Rosenvald:

O fundamento deste modelo jurídico é dúplice: representa um prêmio àquele que por um período significativo imprimiu ao bem uma aparente destinação de proprietário; mas também importa em sanção ao proprietário desidioso e inerte que não tutelou o seu direito em face da posse exercida por outrem. Por isto a sentença de procedência da ação de usucapião apenas reconhece o domínio adquirido com a satisfação dos requisitos legais, sendo a sentença atributiva somente no tocante à constituição da propriedade em nome do usucapiente, no registro imobiliário (2010: 274).

A usucapião é regulada pelos arts. 941 a 945 do CPC. Deve ser ajuizada no foro onde é localizado o imóvel. Este dever ser individuado na inicial de forma clara e precisa. Deve o autor juntar planta da área usucapienda. A sentença será registrada, mediante mandado, no registro de imóveis.

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES!

Não há usucapião de bens públicos (art. 183, § 3º e art. 191, parág. único, ambos da CF/88; art. 102 do Código Civil de 2002).

Prevê o art. 1.244, CC/02, que não se verifica usucapião entre os cônjuges, na constância do casamento; entre ascendentes e descendentes; durante o poder familiar.

Não corre a prescrição (art. 198, CC/02) contra os absolutamente incapazes de que tratam o art. 3º, do CC/02.

B) Registro do título de transferência no Registro de Imóvel (arts. 1.245 a 1.247, CC). Para o ato de transmissão dos bens imóveis são necessários: a Escritura e o Registro no Cartório de Registro de Imóveis – art. 1.227, CC/02); Recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) (inter vivos, competência do Município), art. 166, II, CF/88 e arts. 35 a 42 do CTN (Lei nº 5.172/1966). O contrato de compra e venda é opcional e gera direitos reais de gozo ou fruição, isto é, o direito do promitente comprador do imóvel (art. 1.225, VII, CC/02). Vide art. 481 segs., do CC/02.

Vide art. 167 da Lei nº 6.015/1973 (LRP). São atos do Registro: a matrícula, o registro e a averbação.

Não basta o contrato para a transferência ou aquisição do domínio (art. 481, CC/02).

Tradição (forma prescrita em lei para coisas móveis – art. 1.267, CC);

Registro translativo (forma prescrita em lei para imóveis – art. 1.245).

Vide art. 104, CC/02 – Negócio Jurídico válido/Requisitos.

Art. 108, CC/02 (Imóvel no valor de até 30 salários mínimos dispensa de escritura pública, portanto, a escritura poderá ser particular).

Vide art. 447, art. 456, ambos do CC/02 (por saltos/sucessiva); arts. 70 (denunciação da lide), 76 e 109 do CPC.

Retificação do Registro: É admissível a retificação do Registro quando há inexatidão nos lançamentos, isto é, “se o teor do registro de imóveis não exprimir a verdade” (CC, art. 1.247; art. 212 da Lei nº 6.015/1973). A retificação pode ser feita extrajudicialmente quando não afeta direito de terceiro.

C) Acessão: é modo originário de aquisição da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário. Segue o princípio segundo o qual a coisa acessória segue o principal.

TIPOS DE ACESSÕES – previstas no art. 1.248 segs., CC/02:

I – por formação de ilhas;

II – por aluvião;

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III – por avulsão;

IV – por abandono de álveo;

V – por plantações ou construções.

D) Direito hereditárioSucessão/inventário (art. 1.784, CC/02). Princípio da SAISINE; Formal de partilha.

UNIDADE VII – AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL

MODOS DE AQUISIÇÃO:

1) Usucapião:

a) Ordinária (art. 1.260, CC/02);

b) Extraordinária (art. 1.243, 1.244 e 1. 262, CC/02).

2) Ocupação: é modo originário de aquisição da propriedade (art. 1.263, CC/02).

3) Achado do tesouro (art. 1.264, CC/02).

4) Tradição. Conceito: art. 1.267, CC/02. Espécies: a) real; b) simbólica e c) ficta.

5) Especificação (art. 1.269, CC/02).

6) Confusão, comistão (ou comissão) e adjunção (arts. 1.272 a 1.274, CC/02).

UNIDADE VIII – PERDA DA PROPRIEDADE

8.1 – Modos de perda da propriedade

A perda da propriedade pode ocorrer pelos seguintes modos:

VOLUNTÁRIOS: a) Alienação; b) Renúncia; c) Abandono.

INVOLUNTÁRIOS: a) Perecimento; b) Desapropriação.

8.2 – Enumeração meramente exemplificativa do art. 1.275, CC/02:

a) Dá-se a alienação por meio de contrato (negócio jurídico bilateral);

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b) A renúncia é ato unilateral, pelo qual o titular transfere a propriedade a outra pessoa;

c) O abandono também é ato unilateral, pelo qual o titular abre mão de seus direitos sobre a coisa;

d) A perda pelo perecimento da coisa decorre da perda do objeto;

e) Perde-se a propriedade imóvel pela desapropriação nos casos expressos na CF/1988.

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OBSERVAÇÕES COMPLEMENTARES:

Hipóteses de Desapropriação de bens imóveis:Intervenção do Poder Público (estatal) sobre a propriedade privada

Art. 5º, XXIV, CF/88 – “desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social”, “mediante justa e prévia indenização em dinheiro”; art. 1.228, § 3º, CC/2002 - “desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social”.

Obs.: Essa é considerada a REGRA GERAL para desapropriação pelo poder público, que é um procedimento administrativo, realizado em duas fases: declaratória e executória, contendo esta última, uma fase administrativa e uma judicial.

Dec.-Lei nº 3.365/1941. Art. 2º e 6º - competência/desapropriação; art. 5º - Consideram-se casos de utilidade pública.

Lei nº 8.078/90 – CDC. Desapropriação sancionatória. Nesses casos, o pagamento é realizado em

título de dívida pública. A Constituição de 1988 prevê três modalidades de desapropriação com caráter sancionatório:

1) Desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana: prevista no art. 182, § 4º, III, CF/88 e disciplinada pela Lei nº 10.257 de 10.07.2001 (Vide art. 8º) (Estatuto da Cidade), que regulamenta os artigos 182 e 183 da CF/1988 e estabelece diretrizes gerais da política urbana.

2) Desapropriação por descumprimento de função social da propriedade rural: prevista no art. 184, caput, CF/88 e tratada na Lei Complementar nº 76/1993, alterada pela Lei Complementar nº 88/1996.

3) Desapropriação de glebas de terra em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas: estipulada no art. 243, CF/88 e normatizada pela Lei nº 8.257/1991. É equiparada ao confisco, por não assegurar ao expropriado o direito à indenização. Por isso, o texto constitucional teria denominado tal ação de expropriação. Vale dizer que, neste caso, não há indenização ao expropriado.

Desapropriação de imóvel rural por interesse social – Reforma agrária:

1) Art. 184, caput, CF/88 – Desapropriação sancionatória: com pagamento de indenização ao expropriado efetuado em Títulos da Dívida Agrária (TDA), “com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte

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anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”.

Art. 184, § 1º, CF/88 – “as benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro”.

Art. 22, II, CF/88 – Ação de Competência privativa da União. Art. 185, CF/88 – Casos em que não há desapropriação: I – a pequena e

média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II – a propriedade produtiva.

Lei Complementar nº 76/1993, alterada pela Lei Complementar nº 88/1996. Vide definição de pequena e média propriedade no art. 4º da LC nº 76/1993.

Lei nº 8.629/93 – Reforma Agrária.

Lei nº 4.504/1964 (Estatuto da Terra).2) Progressividade do ITR: Taxação da propriedade improdutiva com elevação

progressiva do Imposto Territorial Rural (ITR): art. 153, § 4º, CF/88 (EC nº 42/2003 – Reforma Tributária), normatizado pela Lei nº 9.393/1996.

Desapropriação de imóvel urbano:

Art. 182, § 3º, CF/88 – “prévia e justa indenização em dinheiro”.

Dec.-Lei nº 3.365/1941. Art. 2º e 6º - competência/desapropriação; art. 5º - Consideram-se casos de utilidade pública.

Desapropriação de imóvel urbano por descumprimento de sua função social, denominada desapropriação-sanção:

Art. 182, § 4º, III, CF/88 e art. 8º da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) – “desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública”, “com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”.

Vide art. 519, CC/2002 – “direito de preferência ao expropriado”.

Aplicação do “Imposto progressivo” – urbano: art. 182, §4º, II; art. 156, §1º, CF/88; EC nº 29/2000; S. 668/STF. Majoração referente o valor do imóvel (Progressividade fiscal) – art. 145, §1º, c/c o art. 156, §1º, I, ambos da CF/88; alíquotas diferentes, de acordo com a localização e uso do imóvel – art. 156, §1º, II (de caráter extrafiscal, conforme Plano Diretor/Ordenação da cidade). RE nº 153.771/1997: critério conflitante com o art. 156, §1º, em relação ao que prevê o art. 145, §1º, CF/88. “No julgamento do RE nº 423.768, o STF deliberou pela constitucionalidade da referida EC, sob o argumento de que o valor do imóvel serve como presunção juris et de jure da capacidade contributiva do proprietário. Neste sentido a Súmula nº 668, do Supremo Tribunal Federal: ‘É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da EC nº 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinadas a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana’” (FARIAS & ROSENVALD, 2010: 217). Parte da doutrina considerava inconstitucional a progressividade do imposto, porque contraria o critério da

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“capacidade econômica do contribuinte”. Obs. Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001, regulamenta os arts. 182 e 183 da CF/88.

UNIDADE X – DIREITO DE CONDOMÍNIO

A matéria sobre Condomínio em geral é disciplinada nos artigos 1.314 a 1.330, CC/2002; Quanto ao Condomínio edilício ou de edificações, artigos 1.331 a 1.358, CC/2002.

10.1 – Conceito e Natureza jurídica

Conceito: Quando os direitos elementares do proprietário (CC/2002, art. 1.228) pertencerem a mais de um titular, existirá o condomínio ou domínio comum de um bem.

Natureza jurídica: O condomínio forma-se por um bem ou mais e por vários titulares do mesmo bem, e não possui personalidade jurídica, uma vez que é sociedade sem personalidade jurídica, embora com capacidade processual ativa e passiva, sendo representado pelo administrador ou pelo síndico, conforme prevê o art. 12, VII e IX, do CPC e art. 1.348, II, CC/2002. Há direito oponível erga omnes, conforme art. 1.314, caput, CC/2002.

Arnaldo Rizzardo, em Direito das Coisas, preleciona que “este é um dos assuntos que mais suscita controvérsias no direito, de grande complexidade nas relações jurídicas que desencadeia e enorme importância nos conjuntos habitacionais que passaram a dominar nos tempos atuais” (2006: 575).

Há duas teorias sobre a natureza jurídica do condomínio.

A primeira teoria, explica Rizzardo, concebe a propriedade integral ou total de todos. “A unanimidade dos condôminos exerce a propriedade sobre o bem. Cada um é proprietário do bem por inteiro, mas sem afastar a propriedade dos demais consortes. Ou seja, embora haja um direito de propriedade sobre toda a coisa, há, no entanto, limitação por força da propriedade dos outros condôminos. Em última análise, forma-se um concurso dos múltiplos direitos iguais de propriedade sobre toda a coisa” (2006: 576).

A segunda teoria considera um novo critério: “cada condômino é proprietário de parte do bem. Formam-se propriedades plúrimas e parciais, mas sobre a parte ideal na coisa comum. Não se arreda, todavia, a propriedade plena na parte ideal. A soma das várias partes ideais forma o condomínio” (Rizzardo, 2006: 576).

10.2 – Espécies de Condomínio

1) Espécies previstas no Código Civil:

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a) Condomínio geral:

Condomínio voluntário (CC, art. 1.314 e s.) e

Condomínio necessário (CC, art. 1.327 e s.);

b) Condomínio edilício ou em edificações (CC, art. 1.331 e s.).

2) Quanto à origem:

a) Convencional: origina-se da vontade dos condôminos;

b) Eventual: resulta da vontade de terceiros, por ex. doador ou testador;

c) Legal ou necessário: é imposto pela lei, como no caso de cercas, por ex. o previsto no art. 1.327, CC/02.

3) Quanto à forma:

a) Pro diviso ou pro indiviso: define-se conforme os condôminos estejam utilizando parte certa e determinada da coisa, ou não;

b) Transitório ou permanente: O primeiro é o convencional e o eventual, que podem ser extintos a todo tempo pela vontade de qualquer condômino (Vide prazo no art. 1.320, CC/02); o segundo é o legal, que perdura enquanto persistir a situação que o determinou, por ex. no caso de paredes divisórias, muros etc.

4) Quanto ao objeto:

a) Universal: quando abrange todos os bens, como na comunhão hereditária (inventário/sucessão). Vide art. 1.791, CC/02.

b) Singular: é o que incide sobre coisa determinada, por ex. o muro divisório etc.

10.3 – Condomínio necessário

Condomínio necessário ou legal (arts. 1.327 a 1.330, CC): é o imposto pela lei, como no caso da meação de paredes, cercas, muros e valas, que se regula pelo disposto nos artigos 1.297 e 1.298, e 1.304 a 1.307 do CC/2002.

Para estas hipóteses, o art. 1.328 do Código Civil determina que: “O proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a adquirir meação na parede, muro ou valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ele ocupado (art. 1.297)”.

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10.4 – Condomínio voluntário

a) Noções gerais

O condomínio é considerado uma espécie do gênero comunhão. Há comunhão quando determinado direito pertencer a vários indivíduos ao mesmo tempo. Desta forma, se a comunhão recair sobre um direito de propriedade, ter-se-á condomínio ou compropriedade, ou co-propriedade.

Em regra geral, a mesma coisa não pode ser objeto de domínio exclusivo e simultâneo de duas ou mais pessoas, em idêntico lapso temporal, impedindo-se que terceiros exerçam qualquer poder sobre a coisa.

O domínio pressupõe: exclusividade; não pode haver mais de um sobre o mesmo bem; é uno e indivisível; quanto ao direito real, não se estabelece um onde já há outro presente.

Desta forma, parece haver uma contradição entre a natureza do domínio e a da instituição do condomínio, no âmbito do direito real. Mas, um exame mais acurado, mostra-nos que no condomínio tradicional não há elisão ao princípio da exclusividade, eis que, pelo estado de indivisão do bem, cada um dos proprietários detém fração ideal do todo.

Farias e Rosenvald afirmam: “Há uma pluralidade de sujeitos (proprietários) em um dos polos da relação jurídica. Isto é, como estas pessoas ainda não se localizaram materialmente por apenas possuírem cotas abstratas, tornam-se donos da cada parte e do todo ao mesmo tempo. Mesmo quando atue isoladamente, o condômino exercitará o domínio na integralidade e não apenas na proporção de sua fração” (2010: 477).

Como consequência, o art. 1.314, CC, prevê que cada qual poderá isoladamente reivindicar a coisa de terceiro que injustamente a possua, e não apenas na proporção de sua fração, bem como não necessita da autorização dos demais condôminos para exercer tal ato de defesa. Há exclusividade jurídica do conjunto de comproprietários, isto é, perante terceiros, cada proprietário (comunheiro) atua como proprietário exclusivo do todo. O proprietário poderá excluir terceiros da atuação sobre a coisa mediante a adoção da reivindicatória.

O condomínio é considerado, quanto à indivisão e a comunhão, sob dois aspectos:

1) Aspecto objetivo: considera-se em relação à coisa, isto é, a indivisão é o estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias pessoas têm direitos concorrentes;

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2) Aspecto subjetivo: ocorre em relação ao titulares do direito (proprietários). Neste caso, há comunhão quando determinado direito pertence simultaneamente a várias pessoas.

Com efeito, no âmbito da instituição do condomínio, quanto ao aspecto objetivo, há indivisão da coisa, e, no outro polo, o subjetivo, existe uma pluralidade de sujeitos com direito sobre frações ou partes ideais, e não uma parcela material.

Comunhão pro indiviso é a que perdura de fato e de direito, permanecendo a coisa em estado de indivisão perante os condôminos, uma vez que estes ainda não se localizaram, cada qual, per se, na coisa.

Comunhão pro diviso só existe de direito, não de fato, pois cada condômino já se localiza numa parte certa e determinada da coisa. Exercem sobre a sua fração concreta todos os atos de proprietário singular tal como se a gleba já fosse partilhada, com aprovação tácita recíproca.

A comunhão pode ser transitória (voluntária), ou perene (condomínio necessário).

Ex. de comunhão voluntária: negócio jurídico, tal como na aquisição, na doação ou na destinação em comum de bem para que duas ou mais pessoas possam usá-lo e usufruí-lo. Inclui-se também, neste caso, o casamento pelo regime da comunhão universal de bens (art. 1.667, CC/02).

b) Conceito

Conceito: O condomínio ou domínio comum de um bem ocorre quando os direitos elementares do proprietário pertencem a mais de um titular. Em outros termos, se duas ou mais pessoas desfrutam dos direitos elementares de proprietário (CC/2002, art. 1.228) de um determinado bem, forma, portanto, um condomínio.

c) Direitos dos condôminos (art. 1.314, CC/02):

1 – usar da coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão (art. 1.314, caput, CC);

2 – reivindicá-la de terceiro (art. 1.314, caput, CC). Aplica-se à hipótese o art. 1.827, CC, que autoriza o herdeiro a “demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros”;

3 – defendera sua posse contra outrem;

4 – alhear a respectiva parte indivisa, respeitando o direito de preferência dos demais condôminos (art. 504, CC);

5 – gravar a respectiva parte indivisa, como, p. ex., dá-la em hipoteca (art. 1.420, § 2º, CC).

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d) Deveres dos condôminos

1 – prevê o parágrafo único do art. 1.314, CC: “nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros”;

1 – dever de concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, na proporção de sua parte (art. 1.315, CC);

2 – responsabilidade pelas dívidas contraídas em proveito da comunhão (arts. 1.316 a 1.318, CC).

e) Extinção do condomínio

Bem divisível:

1) Divisão amigável: se todos os condôminos forem maiores e capazes;

2) Divisão judicial: se divergirem ou se um deles for incapaz (CC, art. 2.016).

Bem indivisível: venda da coisa comum (CC, art. 1.322)

Observação:

Se na divisão do imóvel a fração devida a cada condômino for menor que o limite de divisibilidade exigido por lei, os condôminos devem adjudica-lo a um dos condôminos ou aliená-lo a terceiro. Coisa indivisível. Ex. Loteamento, art. 4º, da Lei nº 6.766/1979 (Parcelamento do solo urbano). Quantidade mínima do lote: 125 metros e 5 metros de frente. Há exceção para conjuntos habitacionais de interesse social; Módulo rural.

f) Administração do condomínio

Os condôminos podem usar a coisa comum pessoalmente;

Se não o desejarem ou por desacordo tal não for possível, então resolverão se ela deve ser administrada, vendida ou alugada;

Para que ocorra a venda, basta a vontade de um só condômino (CC, art. 1.320); Vide art. 504, CC, direito de preferência;

Só não será vendida se todos concordarem que se não venda (CC, art. 1.320 e 1.322);

Neste caso, a maioria deliberará sobre a administração ou locação da coisa comum;

O administrador deve ser escolhido por maioria, que poderá ser um condômino ou um estranho ao condomínio (administrador). Vide quórum de

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deliberação previsto no § 1º, art. 1.325, CC/02; não sendo possível tal quórum ou havendo divergência, “decidirá o juiz”, conforme o § 2º, art. 1.325, CC/02;

Quanto à administração e responsabilidade civil, vide art. 1.348, II, CC e art. 12, VII e IX, do CPC;

Quanto aos frutos, determina o art. 1.326, CC: “Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões.

UNIDADE XIII – DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUIÇÃO SOBRE COISA ALHEIA

Os direitos reais de gozo e fruição sobre coisa alheia, conforme previstos na legislação civil são os seguintes: Superfície, Enfiteuse, Servidões, Usufruto, Uso, Habitação e Direito do Promitente Comprador.

1. DIREITO DE SUPERFÍCIE

Noção: A superfície substituiu a enfiteuse, que continua regulada pelo Código de 1916, conforme prevê o art. 2.038, CC/2002.

Base legal: Arts. 1.369 a 1.377, CC/2002; Arts. 21 a 24, da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto das Cidades).

Conceito: Trata-se de direito real de gozo ou fruição sobre coisa alheia, pelo qual o proprietário (fundieiro) concede em favor de outrem (superficiário) o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado (art. 1.369, CC/2002).

Objeto: Terreno não edificado ou não cultivado.

Constituição: escritura pública levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Prazo: Pelo CC/2002, o prazo deve ser determinado. Pelo Estatuto da Cidade, art. 21, pode ser determinado ou indeterminado.

Extinção: Se o superficiário der destinação diversa (art. 1.374, CC).

No termo;

Por acordo;

Após notificação, se firmado sem prazo;

Em razão de desapropriação. Neste caso, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376, CC).

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Observações:

A concessão pode ser gratuita ou onerosa (art. 1.370, CC).

O superficiário responde pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (art. 1.371, CC).

O proprietário (fundieiro) tem a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação (art. 1.375, CC).

Não há indenização, salvo se estipulado o contrário (art. 1.375, CC).

Admite transferência entre vivos e por morte do superficiário, passa aos herdeiros (art. 1.372, CC).

Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência (art. 1.372, parág. único, CC).

Na alienação, há direito de preferência (art. 1.373, CC), tanto para o superficiário quanto para o proprietário.

2. DIREITO DE ENFITEUSE

A enfiteuse, prevista no art. 678, CC/1916, é denominada também aforamento ou emprazamento. É contrato de aforamento. É perpétuo. Três anos sem pagar, pena de comisso. Extinção.

Objeto: Terras não cultivadas;

Terrenos para edificação;

Terrenos da Marinha (Dec.-Lei nº 9.760/1946).

Enfiteuta – obrigação de pagar ao senhorio uma pensão anual, denominada cânon ou foro. O senhorio tem direito de preferência. Não mais o direito ao laudêmio, que consistia em um valor pago pelo enfiteuta ao senhorio quando da alienação onerosa da enfiteuse a terceiro, correspondente, em regra, a 2,5% do valor da alienação.

3. SERVIDÃO

a) Conceito: A servidão é direito real sobre imóvel alheio constituído em benefício de um prédio (dominante) sobre outro (serviente) pertencentes a proprietários diferentes (art. 1.378, CC/2002).

Carlos Roberto Gonçalves preleciona que a servidão “constitui restrição imposta a um imóvel, para uso e utilidade de outro pertencente a dono diverso. Trata-se de direito real instituído em favor de um prédio (dominante) sobre outro (serviente) pertencente a dono diverso” (2010: 201).

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Prédio serviente é aquele que sofre a restrição ou benefício do outro; prédio dominante é o que, por necessidade, impõe uma servidão sobre o prédio que torna serviente.

O direito de servidão privada está previsto nos artigos 1.378 a 1.389, do Código Civil de 2002. Vede Súmula 415 do STF, servidão de trânsito não titulada, quando aparente, direito à proteção possessória.

A propriedade serviente era plena (alodial), porém se torna limitada, justamente pela constituição do direito real de servidão sobre coisa alheia, impondo restrições nas faculdades de uso e gozo do proprietário.

Servidão de passagem = direito real sobre coisa alheia, que decorre de uma melhor comodidade e conveniência para o proprietário vizinho. Depende de vontade das partes.

Passagem forçada = é direito de vizinhança, imposto pela lei, em favor daquele que não consegue atingir a via pública, por ter um prédio encravado ou insulado (art. 1.285, CC/2002).

b) Características:

Acessório;

Duração indefinida (perpétua) e indivisível;

Não se presume (art. 1.378, CC/2002);

É inalienável;

A servidão ocorre entre dois prédios distintos, que devem pertencer a donos diversos;

Nas servidões, serve a coisa e não o dono.

c) Classificação

Positiva (ex.: tirar água) e negativa (de abstenção, por ex.: não construir um muro acima de determinada altura).

Contínua (uma vez instituída, não depende de ato humano para o seu exercício, por ex.: aqueduto) e descontínua (depende de ato humano, por ex.: servidão de passagem).

Aparente e não aparente.

d) Modos de constituição

Contrato (Particular ou público. Registro em Cartório. Vide art. 108, CC/02).

Testamento (Formal de Partilha é título, para efeito do Registro).

Sentença (por ex.: em Ação de divisão do imóvel. Art. 979, II, CPC).

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Usucapião (Servidão aparente) (art. 1.379, CC). Prazo: 10 anos, nos termos do art. 1.242, CC (Usucapião Ordinária). Sem justo título, prazo de 20 anos (parág. único, art. 1.379, CC).

Destinação do proprietário. Não é propriamente servidão, mas uma serventia.

e) Do exercício das servidões

Obras de conservação na servidão: CC, arts. 1.380 e 1.381 – vide art. 249, parág. único, CC/02 (autoexecutoriedade; obras de urgência).

Direito potestativo: art. 1.382, CC.

Dono do prédio serviente não poderá causar qualquer embaraço ao uso da servidão pelo dono do prédio dominante – art. 1.383, CC.

Remoção da servidão – art. 1.384, CC.

Finalidade e abrangência – art. 1.385, CC.

f) Ações

Possessória (Tutela dos interditos possessórios).

Confessória (Reconhecimento de titularidade).

Negatória ou inibitória (Declaração judicial de que não há servidão).

Usucapião (art. 1.379, CC).

Foro – art. 95, CPC.

Vide CPC, art. 979, II; art. 2º e art. 262.

g) Modos de extinção da servidão

Desapropriação – art. 1.275, V, CC/2002.

Cancelamento do Registro – Vide art. 1.388, CC.

Reunião de dois imóveis na titularidade da mesma pessoa – art. 1.389, I, CC. Neste caso, torna-se serventia.

Supressão das obras – art. 1.389, II, CC. Pode ser judicial ou extrajudicial.

Não uso por 10 anos – art. 1.389, III, CC. Perda da utilidade. Prazo decadencial.

Decurso do prazo.

Caso da usucapião do prédio serviente e do dominante:

Quando obtida a usucapião do prédio serviente, extingue-se a servidão, vez que o modo originário de aquisição tem o poder de destruir qualquer gravame que incida sobre a coisa.

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Da mesma maneira, sendo usucapida a propriedade do prédio dominante, o novo proprietário não poderá manter a servidão, pelo fato da servidão se prender ao domínio anterior, que faleceu.

Desta forma, a única maneira de a servidão ser preservada será a demonstração de que a posse se estendeu à servidão em si mesma, com a aquiescência do titular do prédio serviente.

Nascerá, então, neste caso, um novo gravame, cujo fato gerador não é o negócio jurídico, mas a sentença.

4. USUFRUTO (Arts. 1.390 – 1.393, CC/2002)

a) Conceito: Direito real de uso e gozo sobre coisa alheia para fruir as suas utilidades e frutos, enquanto tais poderes inerentes ao domínio são transferidos ao usufrutuário.

b) Características: Direito real sobre coisa alheia;

Temporário;

Inalienável, permite-se, porém, a cessão de seu exercício (art. 1.393, CC);

Impenhorável.

c) Modos de constituição Pela lei (art. 1.689, I, CC);

Por ato de vontade: por contrato e testamento;

Pela usucapião.

d) Objeto: podem ser objeto de usufruto um ou mais bens, móveis ou imóveis, um patrimônio inteiro ou parte deste (CC, art. 1.390).

e) Extinção:

Renúncia ou morte do usufrutuário.

Pelo advento do termo de duração.

Pela extinção da pessoa jurídica ou se ela perdurar pelo decurso de 30 anos.

Destruição da coisa, não sendo fungível.

Consolidação.

Pela culpa do usufrutuário, quando falta ao seu poder de cuidar da coisa.

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Não uso da coisa.

Pela cessação do motivo de que se origina.

Pelo implemento de condição resolutiva estabelecida pelo instituidor.

5. USO (Art.1.412 – 1.413, CC/2002)

a) Conceito: Trata-se de direito real temporário em que o usuário pode usar e fruir de coisa alheia para atender suas necessidades e de sua família.

b) Características: Temporário;

Indivisível;

Incessível ou intransferível;

Personalíssimo;

Gratuito ou oneroso.

c) Objeto: bens móveis e imóveis.

d) Distinção entre Uso e Usufruto: O usufrutuário aufere o uso e a fruição da coisa, enquanto ao usuário cede-se somente a utilização restrita aos limites das necessidades suas e de sua família (CC, art. 1.412).

6. DA HABITAÇÃO (Art. 1.414 – 1.416, CC/2002)

a) Conceito:

Habitação é direito real temporário em que o habitador pode morar em casa alheia gratuitamente. Para morado do titular e de sua família (art. 1.414, CC/2012).

b) Características: Temporário Indivisível Incessível Personalíssimo Gratuito Extingue-se pelos mesmos modos do usufruto (art. 1.416, CC).

c) Objeto: bens imóveis.

d) Constituição: por lei (art. 1.831, CC);

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por ato de vontade (contrato e testamento), devendo ser registrado (art. 167, I, n. 7, da Lei n. 6.015/1973 – LRP).

7. DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR (Art. 1.417 – 1.418, CC/2002)

a) Conceito:

Contrato pelo qual o promitente-vendedor se obriga a transferir ao compromissário-comprador bem imóvel, tendo quitado o preço. Em outros termos, as partes se comprometem a levar a efeito um contrato definitivo de venda e compra.

Admite-se cláusula de arrependimento.

Na promessa o consentimento das partes é manifestado, convencionando os contratantes reiterá-lo na escritura definitiva.

b) Eficácia real do compromisso de compra e venda:

O art. 1.417 do Código Civil prevê o registro no Cartório de Registro de Imóveis, para a aquisição do direito real, que pode ser por instrumento particular ou público.

Há também previsão legal: no art. 5º do Dec.-Lei n. 58/37; art. 5º do Decreto n. 3.079/38; e o art. 25 da Lei n. 6.766/79.

c) Adjudicação compulsória:

Ação ajuizada pelo comprador que quitou o preço, em face do vendedor quando este se negar a assinar a escritura, para a sua devida transmissão (art. 1.418, CC).

Admite-se, portanto, direito de sequela. O STJ tem admitido propositura de ação de adjudicação compulsória mesmo

não estando registrado o compromisso de compra e venda irretratável (Súmula 239, STJ).

A autorização do cônjuge é indispensável, por consistir em alienação de bem imóvel sujeita à adjudicação compulsória.

d) Rescisão contratual:

No caso de o compromissário comprador deixar de cumprir a sua obrigação, atrasando o pagamento das prestações, poderá o vendedor pleitear a rescisão contratual, cumulada com pedido de reintegração de posse e perdas e danos.

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Para isto, é necessário constituir em mora o devedor, notificando-o para pagar as prestações em atraso no prazo de 30 dias, se se tratar de imóvel loteado (Lei n. 6.766/79, art. 32), ou de 15 dias, se for imóvel não loteado (Dec.-Lei n. 745/69), ainda que no contrato conste cláusula resolutiva expressa.

Sobre a exigência acima explicitada, vide Súmula 76, do STJ.

e) Imóvel compromissado pela construtora:

Neste caso, estipula a Súmula 308, do STJ, in verbis: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

UNIDADE XIV – DIREITOS REAIS DE GARANTIA

O Código Civil de 2002, no Livro III – Do Direito das Coisas, Título X, define como direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca e a anticrese (Arts. 1.419 a 1.510, CC/2002).

A propriedade fiduciária também é direito real de garantia (arts. 1.361 a 1.368-A, CC/02).

Conceito: Direito real de garantia é o que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação (Carlos Roberto Gonçalves).

Função: Sua função é garantir ao credor o recebimento do seu crédito, ou seja, da dívida, preferencialmente, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. É acessório da obrigação principal (contrato). Por ex. Art. 364, CC/02.

“Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida”, são títulos executivos extrajudiciais (art. 585, III, CC/02).

Insolvência do devedor: quando o ativo for menor que o passivo (Vide art. 955, CC/02 e art. 748 e segs., CPC).

Responsabilidade patrimonial: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor” (art. 391, CC/2002). “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei” (art. 591, CPC). “A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor” (art. 646, CPC). Vide arts. 774 a 776, CPC (Do saldo devedor).

Garantia real: o próprio devedor, ou alguém por ele, oferece todo ou em parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação.

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Garantia pessoal (fidejussória): terceira pessoa se obriga, por meio de fiança (fiador) ou aval (avalista), a solver o débito, não satisfeito pelo devedor principal (art. 818, CC/2002).

REQUISITOS:

a) Subjetivos: capacidade genérica para os atos da vida civil; capacidade especial para alienar;

b) Objetivos: somente as coisas que podem ser alienadas podem ser dadas em garantia (CC, art. 1.420); podem recair sobre bem móvel (penhor) e imóvel (hipoteca); não podem ser objeto de garantia as coisas fora do comércio (CC, art. 1.420);

c) Formais: especialização (CC, art. 1.424) e publicidade (CC, art. 1.438 e 1.492). Por especialização entende-se que, no contrato de penhor, hipoteca e anticrese, devem constar o valor do empréstimo, a data dos pagamentos, a taxa de juros e o bem dado em garantia, com suas especificações. A publicidade é realizada pelo registro, seja no Cartório de Registro de Imóveis ou no Cartório de Títulos e Documentos, conforme exigir a lei.

d) Anuência do cônjuge. Exige-se a assinatura do cônjuge somente para bens imóveis, salvo se o regime de bens for o da separação total (CC, art. 1647, I).

CARACTERÍSTICAS:

São acessórios; Tem preferência; Munidos de sequela; Indivisíveis; Não admitem pacto comissário (art. 1.428, CC/2002); Requerem especialização e publicidade; Terceiros podem dar bens em garantia.

EFEITOS:a) Direito de preferência (CC, art. 1.422). Neste caso, o credor pignoratício e o

hipotecário são diferentes do credor quirografário (vide arts. 955 a 965, CC/02);

b) Direito de sequela;c) Direito de excussão (art. 1.422, CC/02): promover a sua venda em hasta

pública, por meio de processo de execução judicial (CPC, art. 585, II).d) Indivisibilidade (art. 1.421, CC/02).

Remição: liberação da coisa gravada, mediante pagamento do credor.

Remissão: no direito das obrigações, perdão da dívida, ou extinção desta sem pagamento.

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Cláusula comissória: é defesa por força do art. 1.428, CC (É a cláusula que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga).

Vencimento antecipado da dívida: hipóteses, vide CC, arts. 1.425 e 333.

A garantia real não exclui a pessoal: vide CC, art. 1.430.

Alienação ineficaz: vide CPC, art. 619.

Declaração de ausência do titular – herdeiro – imissão na posse – penhor ou hipoteca: CC, art. 30.

DO PENHOR

Conceito: Trata-se de direito real que vincula uma coisa móvel ao pagamento de uma dívida. Constitui-se pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação (art. 1.431, CC/2002).

Previsão legal: art. 1.431 ao 1.472, do Código Civil de 2002.

Características: a) é direito real (CC, art. 1.419); b) acessório; c) realiza-se pela tradição do objeto ao credor, dado em garantia.

OBSERVAÇÕES SOBRE O PENHOR DE VEÍCULOS: O legislador inovou, disciplinando em seção autônoma o penhor de veículos

empregados em qualquer espécie de transporte ou condução (art. 1.462, CC/2002).

O penhor de veículos constitui-se mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor (art. 1.462, CC/02).

Deverá ser anotado no certificado de propriedade do veículo (art. 1.462, CC/02).

Exige-se seguro contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros (art. 1.463, CC/02).

Art. 1.464, CC/02: “Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar”.

Só pode ser convencionado pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo (art. 1.466, CC/02).

Art. 1.465, CC/02: “A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício”.

OBSERVAÇÕES SOBRE O PENHOR LEGAL:

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O penhor legal ocorre independentemente de convenção (art. 1.467, caput, CC/02).

O art. 1.467 enumera como credores pignoratícios relativos ao penhor legal:

I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nos respectivos estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

O art. 1.470 prevê meio direito de defesa, que constitui direito mais amplo do que o simples direito de retenção e de maior eficácia que o privilégio pessoal. Observe-se que, caso o cliente ou freguês não efetue o pagamento, o credor pode apossar-se dos bens (só os que guarnecem o prédio locado ou estejam no hotel), para estabelecer sobre eles o seu direito real, antes mesmo de recorrer à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora.

Somente com a homologação, em juízo, completa-se o penhor legal (art. 1.471, CC/02 e art. 874 do CPC). Deste modo, a apreensão, enquanto não homologada, não constituir propriamente penhor, mas mera pretensão de constituir penhor.

Há outros casos de penhor previstos em lei, quais sejam: a) O penhor instituído em favor dos artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte (Dec. n. 18.257, de 10-12-1928); b) o estabelecido sobre as máquinas e aparelhos utilizados na indústria que se encontrem no prédio dado em locação (Dec.-Lei n. 4.191, de 18-3-1942).

DA HIPOTECA

Conceito: Hipoteca é o direito real de garantia sobre coisa alheia, que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito. É direito real acessório de garantia. Tem origem no direito romano.

Previsão legal: Sistema de garantia real disciplinado nos arts. 1.473 a 1.505, do Livro III, Título X, do Código Civil de 2002 e pela Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973).

Características:a) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro;b) O devedor continua na posse do imóvel hipotecado;

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c) É indivisível, pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade (art. 1.421, CC/02), não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida;

d) Tem caráter acessório;e) Na modalidade convencional, é negócio solene (art. 108, CC/02);f) Confere ao seu titular os direitos de preferência e de sequela. Se o bem for

alienado, será transferido ao adquirente com ônus de hipoteca que o grava, desde que tenha havido o prévio registro. Caso contrário, o adquirente não lhe sofre os efeitos;

g) Assenta-se em dois princípios básicos: o da especialização (especificação do imóvel) e o da publicidade (Registro em Cartório).

Objeto: O art. 1.473, CC/02, estabelece o rol das coisas que podem ser objeto de hipoteca:

I – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles. Sobre os acessórios, vide arts. 92 a 07, CC/02 e art. 1.474, CC/02, sobre construções. Não abrangem as pertenças, vide art. 94, CC/02. Abrange: juros legais de capital; as penas pecuniárias estipuladas; custas com execução da dívida;

II – domínio direto e III – domínio útil: ex. enfiteuse, tanto na parcela do senhorio direto, como na do enfiteuta. Vide art. 2.039, CC/02, construídas antes de 11.01.2003 (vigência do novo Código Civil de 2002);

IV – as estradas de ferro;

V – os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham. Não é possível hipotecar jazidas, minas e recursos naturais, pois pertencem à União Federal (art. 20, VIII, IX e X, da CF), mas os recursos minerais de emprego imediato na construção civil são hipotecáveis;

VI e VII – navios (Lei n. 2.180/1954) e aeronaves (Lei n. 7.565/1986);

VIII – o direito de uso especial para fins de moradia. Cláusula inserida com o objetivo de promover o estímulo de crescimento econômico da nação e do impulso ao empreendedorismo individual. O titular de direito real de moradia, mediante a hipoteca, pode fazer financiamento bancário para atividade econômica ou para realizar acessões ao bem. É caução real, não baseada no direito de propriedade, mas em uma situação possessória regularizada e titulada pela via de contrato administrativo ou decisão judicial, que é o caso daquele que é titular do “direito de uso especial para fins de moradia”. Neste caso, em nada será prejudicada a propriedade do Poder Público pelo eventual inadimplemento do Contrato de mútuo que originou a hipoteca; simplesmente se transmitirá a posse ao arrematante do bem;

IX – o direito real de uso: Lei n. 11.481/2007 que faz alteração no art. 1.473, CC/02, ao inserir o inciso IX como objeto de hipoteca. Direito real de uso é personalíssimo e intransferível; configura mínimo existencial, por isso hipotecar tal direito parece uma subversão hermenêutica; princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88); ocorre na esteira da personalização do direito civil. Vide DL nº 271/1967;

X – a propriedade superficiária.

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Espécies: a) hipoteca convencional, ocorre no negócio jurídico bilateral; b) hipoteca legal ( art. 1.489) e c) judicial.

Pluralidade de hipotecas (art. 1.476, CC/02):

É possível gravar várias hipotecas sobre o mesmo imóvel (art. 1.476, CC/02); A menos que o título constitutivo anterior vede expressamente; O credor primitivo goza do direito de preferencia; Devedor deve revelar que há hipoteca, sob pena de, silenciando, cometer

crime de estelionato (CP, art. 171, § 2º, II).

Extinção da hipoteca: vide art. 1.499, CC/02.

Perempção:A hipoteca convencional tem validade por trinta anos (art. 1.485, CC/02, com

redação determinada pela Lei n. 10.931/2004). Quando atingido esse prazo dá-se a perempção. Somente mediante novo instrumento, submetido a outro registro, pode-se preservar o mesmo de ordem, na preferencia da execução hipotecária, mantendo-se a garantia (art. 1.485, CC/02).

Este prazo aplica-se somente na hipoteca convencional. O prazo pode ser estipulado entre as partes, mas não poderá ultrapassar o prazo previsto de trinta anos.

Direito de remição: vide art. 1.478, CC/02 – faculta a remição da hipoteca anterior por parte do credor da segunda quando o devedor não se ofereça, no vencimento, a pagar a obrigação avençada. Efetuando o pagamento, o referido credor se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.

Observações: Art. 1.475 – “É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel

hipotecado”, portanto, tal cláusula não pode constar no contrato que realiza a hipoteca do bem.

Art. 1.475, parág. único – “Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado”.

Art. 619 do CPC – alienação ineficaz. Credor pignoratício, hipotecário ou anticrético, ou usufrutuário, que não for intimado. Venda do bem.

Art. 614 do CPC – credor pedir citação do devedor. Art. 615 do CPC – credor: inciso II – requerer intimação – credor.

Referências:

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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva.DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva.FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva.MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva.RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva.VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas.WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva.

Link do Texto: TARTUCE, Flávio. A função social da posse e da propriedade e o direito civil constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 900, 20 dez. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/7719

Link do Vídeo: Sonho Real História da Desocupação do Parque Oeste Industrial: http://www.youtube.com/watch?v=Ai5S9nkV1WM