09/08/13 PROCESSO PENAL

TEORIA GERAL DA PROVA

- Prova – conceito

- Verdade processual

- Conceito sobre prova:

. Atividade probatória (conjunto de atos)

. Meio de prova- instrumento

-Resultado probatório

- Fonte de prova-Tudo que é idôneo

- Princ. Da liberdade probatória

- Meio de prova DIFERENTE de meio de obtenção de prova

-Prova Típica DIFERENTE de prova atípica

- Prova irritual DIFERENTE de prova anômala

- Prova importada

- Momentos probatórios:

. Proposição

. Admissão

. Produção

. Valoração

- Provas ilícitas e provas ilegítimas

- Prova ilícita por derivação

- Sintomas de valoração:

. Provas legais

. Intima convicção

. Livre convencimento

- Prova ilícita DIFERENTE de prova nula

Semana que vem, antes de meios de prova em espécie, veremos a NOVA Lei do Crime

Organizado, que entrará em vigor no mês de setembro.

LEI 12.850 de 2013- Lei Nova do Crime organizado- já consta no site do Planalto- IMPRIMIR

PARA A PRÓXIMA AULA.

A Lei anterior, que será revogada, é a Lei 9034/95.

Importa saber o que é organização criminosa, porque alguns crimes praticados por

organização criminosa, possuem pena maior, além disso, pode-se utilizar de meios de prova

incomuns. Para não se perder a busca da prova, acaba-se admitindo, na Lei anterior, estes

meios extraordinários, mesmo sem a definição de crime organizado. O STF adotava a definição

da Convenção de Palermo, a qual a Lei atual contraria. O conceito atual é restrito, e o da

Convenção exige vários requisitos. TRAZER O CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DA

CONVENÇÃO DE PALERMO para a próxima aula.

TEORIA GERAL DA PROVA:

A PROVA é o meio utilizado pelo juiz, para chegar à verdade do processo e seu resultado.

O que se busca no processo penal é a chamada verdade real, que é uma utopia, pela

dificuldade em ser encontrada. Jamais se chegará exatamente ao que aconteceu, portanto, no

Processo penal, busca-se chegar o mais próximo possível da verdade real dos fatos, e para isto,

exige-se a comprovação. No processo penal, por não haver a possibilidade de presunção de

verdade dos fatos alegados, por estar em jogo a liberdade da pessoa humana, não se podendo

presumir nada, há a necessidade de comprovação, por isso admite-se as testemunhas, que são

muito comuns. Para se proteger a liberdade, há exigências a mais na busca pela verdade dos

fatos.

CONCEITOS RELACIONADOS À PROVA:

A Doutrina moderna tem procurado trazer alguns conceitos diferenciados como prova, para

que nem tudo seja assim denominado. Ela diferencia, por exemplo, o que é atividade

probatória.

ATIVIDADE PROBATÓRIA é o conjunto de atos realizados na fase de instrução, que auxiliarão o

juiz à sua conclusão a respeito dos fatos.

MEIO DE PROVA: é um instrumento utilizado para auxiliar a que se chegue à conclusão.

Exemplo: meio de prova pericial, documental, testemunhal. São estes os meios de prova

previstos pelo CPP. O correto é dizer “meio de prova tal” e não apenas “prova testemunhal”.

O CONJUNTO DE MEIOS DE PROVA FORMA A ATIVIDADE PROBATÓRIA, QUE É UM CONJUNTO

DE ATOS. O MEIO DE PROVA É UM, VISTO ISOLADAMENTE, UTILIZADO PELO JUIZ, PARA QUE,

JUNTAMENTE COM OS OUTROS, CHEGUE À CONCLUSÃO.

RESULTADO PROBATÓRIO: É a conclusão a que se pode chegar, após a conclusão da atividade

probatória.

FONTE DE PROVA: É tudo o que é idôneo, tudo o que é capaz de formar um meio de prova. Ela

é diferente do meio de prova. A FONTE de prova, é a pessoa da testemunha em si, ou o sangue

encontrado na porta, que será utilizado para exame pericial. O documento em si é o objeto

pelo qual se pode usar um meio de prova documental- ele é a fonte. É dela que se obterá

material para o meio.

ELEMENTO DE PROVA: É o resultado advindo individualmente de cada meio de prova. O

resultado é a conclusão. O elemento de prova é o que se pode extrair após a realização

individual de cada meio de prova, levando a um conjunto, em que, somados todos os meios de

prova, chegar-se-á ao resultado.

PRINCÍPIOS IMPORTANTES RELACIONADOS AO ESTUDO DAS PROVAS:

PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA:

O juiz tem o livre convencimento, em nosso sistema. Mas ele só pode levar em conta as provas

produzidas por meios lícitos. O princípio significa que qualquer meio de prova, ainda que não

previsto em lei, é possível, DESDE QUE não seja produzido por meios ilícitos. Exemplo de meio

de prova possível: inspeção judicial. O seu limite é a licitude.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NA PRODUÇÃO DE PROVAS:

Somente será formado um elemento de prova se for produzido em contraditório. Significa

dizer que deve haver a presença das partes e do juiz. As partes participam da produção das

provas, de formas diversas. Exemplo: prova documental: o juiz deve dar oportunidade à outra

parte para que se manifeste a respeito dele.

O contraditório pode se dar CONCOMITANTEMENTE à elaboração e produção da prova, ou

ANTERIORMENTE.

CONTRADITÓRIO DIFERIDO: Em algumas hipóteses, em que não for possível realizar-se o

contraditório no mesmo momento, em situações EXCEPCIONAIS, em que poderia se perder o

elemento de prova, ou em que uma perícia tem que ser realizada de forma urgente, e não é

possível esperar a elaboração de quesitos, assim, para que o juiz possa levar em consideração

tal perícia, deve haver o contraditório, sendo assim, há a possibilidade do contraditório

diferido, então após a realização da perícia, o juiz, posteriormente, dará oportunidade para

elaboração dos quesitos. Desde que haja oportunidade de as partes se manifestarem, ainda

que posteriormente, tem sido possível. O contraditório diferido é aquele que não poderia ser

realizado no momento devido, por questões excepcionais.

DIFERENÇA ENTRE MEIO DE PROVA E MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA, TAMBÉM CHAMADO

MEIO DE INVESTIGAÇÃO:

O meio de prova é aquele que é produzido em contraditório, com a presença das partes e do

juiz (nem sempre em juízo, pois pode acontecer no caso de prova antecipada). E o juiz pode

levar em consideração, ainda que exclusivamente na sentença. O meio de

investigação/obtenção de prova é produzido normalmente na fase investigatória, sem a

presença das partes e do juiz, não há contraditório. São produzidos em inquérito e podem ser

produzidos em juízo.

Pela nossa Lei, o juiz não pode levar em conta as provas produzidas sem contraditório. Art. 155

do CPP: “ O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, produzida em

contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos

investigativos...” Ou seja, os elementos colhidos em investigação não podem servir de

motivação exclusivamente, porque podem vir a ser reproduzidos em juízo. Mas, se tal

elemento estiver corroborado de outros elementos, estes sim produzidos em contraditório, aí

sim, poderá utilizá-lo.

EXCEÇÃO: O JUIZ PODE USAR OS MEIOS DE PROVA PRODUZIDOS EXCLUSIVAMENTE EM

INVESTIGAÇÃO, se for Meio de prova cautelar ( é por questões de urgência; pode ser

irrepetível), antecipado (é produzido em momento anterior ao indicado pela Lei para a sua

produção; nele HÁ contraditório, e é organizado pelo juiz de forma antecipada; é previsível e

dá para o juiz organizar), ou irrepetível também chamada de elemento migratório(que não

pode ser reproduzida a prova porque os elementos podem se perder).

PROVA TÍPICA E ATÍPICA:

TÍPICA: há o elemento da tipicidade, que é a previsão legal. Está prevista em lei. É um fato

típico, processualmente falando.

ATÍPICO: É aquele que não está previsto em lei. É permitido, pelo princípio da liberdade de

produção de provas, desde que não seja obtido por meio ilícito.

PROCEDIMENTO: Alguns autores sustentam que os meios de prova típicos não apenas estão

previstos em lei, como também preveem seu procedimento. O atípico seria aquele que não

prevê um procedimento.

Pelo princípio do devido processo legal, se estiver previsto, deve ser respeitado o

procedimento, sob pena de nulidade.

Se não houver previsão de procedimento, busca-se um procedimento análogo, quando o meio

de prova for atípico. Não havendo essa analogia, será procedimento livre.

MEIO DE PROVA IRRITUAL E MEIO DE PROVA ANÔMALO:

Irritual: É aquele meio de prova que tem um rito previsto para a sua realização, mas ele não é

respeitado, mas realiza-se por meio de outro rito não previsto na lei. Não se usa o rito

existente para ele, segue-se um rito novo. É um meio de prova NULO.

ANÔMALO: não se respeita o rito original, substituindo-o por outro, esse sim já existente na

lei. SÃO NULOS. Exemplo: Havia uma prática no MP, em que o promotor “intimava” a

testemunha para ir ao gabinete dele.

AMBOS DESRRESPEITAM O RITO. SÃO NULOS.

PROVA EMPRESTADA: É aquela que se trás de outro processo, é transportada de um processo

para outro. É admitido o meio de prova emprestado, desde que tenha sido produzido em

contraditório no outro processo. Não pode ser como regra. Há preferencialmente 2 requisitos:

que tenha sido realizada em outro processo, em respeito ao contraditório. O meio de

investigação emprestado NÃO é permitido, porque ele não foi produzido em contraditório.

Outro requisito é de que envolvam as mesmas partes.

16/08/13- MOMENTOS PROBATÓRIOS-

A produção da prova segue vários procedimentos.

Há MOMENTO DE INVESTIGAÇÃO DA PROVA: Momento em que as partes vão buscar os meios

de prova importantes para serem produzidos neste processo. Ambas as partes tem direito a

investigar provas, mas para elas terem efeito no processo, devem ser feitas em contraditório.

MOMENTO DA PROPOSITURA: É o momento em que as partes propõem os meios de prova.

Pelo princípio da liberdade probatória, como regra, são admitidos todos os meios de prova,

desde que não produzidos de forma ilícita.

MOMENTO DA ADMISSÃO: O juiz pode não admitir. Para tal, há que observar-se se o

momento é oportuno, se não foi obtido por meio ilícito, etc. Se assim for, o juiz poderá negar.

No caso da testemunha, se for além do número legal.

MOMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA: Normalmente se dá na fase de instrução. A prova

documental pode ser produzida a qualquer tempo, embora haja duas exceções. A prova

testemunhal é produzida em audiência, e a pericial, no momento em que se faz necessária,

não há momento adequado.

MOMENTO DA VALORAÇÃO: Momento em que o juiz valora a prova, e isto normalmente se dá

na sentença. Também pode ser em sede recursal, em que o Tribunal avalia, etc. Se dá no

momento em que o juiz avalia o mérito, seja em 1º ou 2º grau. Nos tribunais superiores não é

permitida avaliação probatória.

DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA:

O nosso CPP, em 2008 , quando houve alteração da questão probatória, trouxe artigo 157 que

diz que são inadmissíveis as provas ilícitas, que devem ser desentranhadas do processo. A

prova ilícita é tanto a que fere a CF ou as normas legais. Sua consequência é a necessidade de

seu desentranhamento. Isto segundo a lei. A Doutrina as diferencia.

Para a maioria da DOUTRINA, a prova ILÍCITA é aquela que fere a CF, com a consequência sim

do seu desentranhamento, exe: fere dirs. Individuais, etc. Diferentemente disto, para toda a

Doutrina, a PROVA ILEGÍTIMA é aquela produzida em contrariedade ao procedimento expresso

em lei para a sua realização, ou seja, desrespeita as normas processuais, infraconstitucionais,

e, por ofender um procedimento, é caso de NULIDADE. A consequência da nulidade não é o

desentranhamento, é reconhecida a sua nulidade, e caso possível, há possibilidade de seu

refazimento, em respeito ao contraditório previsto em lei. Se for irrepetível, não.

A nulidade tem um princípio chamado da “causalidade”. Segundo este, o reconhecimento de

um ato nulo dá causa à nulidade de todos os atos subsequentes.

A prova ILÍCITA por derivação: Existe a Teoria dos Frutos da árvore envenenada dita que toda

prova que advenha de uma prova ilícita, será ilícita, salvo, se tratar-se de uma fonte

independente de prova. A fonte independente de prova seria aquele meio de prova que,

apesar de ser derivadamente ilícito, seria descoberto de forma independente. Se provar-se

que de qualquer forma se chegaria àquele meio de prova, por ele ser isoladamente

independente, será possível aproveitá-lo.

CPP, 157, §2º: Considera-se fonte independente, aquela que por si só [...];

O nosso CPP também explica como será o desentranhamento, CPP, 157, §3º.

SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA:

Existem 3!

1) O da PROVA LEGAL: Existiu no passado, visando impedir uma ditadura dos juízes,

impedindo-os de julgarem de forma autoritária. Cada meio de prova possuía um valor.

E somente poderia condenar se houvesse um número legal de valor daquela prova.

Por conta de atar as mãos dos juízes, por não levar em conta situações em concreto, e

pela falta de liberdade do juiz, percebeu-se a injustiça deste sistema, por ser fechado

demais. Assim, passou-se ao próximo sistema, oposto a este.

2) ÍNTIMA CONVICÇÃO: contrário do anterior, o juiz possuía liberdade plena para julgar,

sem sequer a necessidade de justificar suas decisões. Abusos se iniciaram por conta da

liberdade e do poder desmedidos.

3) PERSUASÃO RACIONAL OU LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: Sistema atual . É

aquele sistema em que o juiz possui liberdade, livre convencimento, mas precisa

motivar, de acordo com o texto legal.

Há uma discussão da Doutrina, aprofundando o tema, diferenciando meios de prova

(produzidos em contraditório, o juiz pode levar em conta na sentença), de meios de

investigação (que não são produzidos em contraditório, e o juiz não pode levar em

conta na sentença, salvo nos 3 casos vistos na aula passada).

Meios excepcionais de investigação: são aqueles que, vistos isoladamente, ofenderão

algumas garantias individuais, por exemplo, a privacidade. MAS, em casos

excepcionais, que devem estar expressamente dispostos em lei, não apenas

nominalmente, mas também com relação ao seu procedimento, o Estado poderá

utilizá-lo, DESDE QUE exista uma Lei expressa quanto ao seu procedimento. É admitido

em nosso Direito. Portanto, devem ser os meios extraordinários TÍPICOS, e não

atípicos, pois estes não possuem previsão de procedimento.

Os meios previstos na Lei do Crime organizado são EXTRAORDINÁRIOS, portanto só

podem ser utilizados se previstos legalmente, isto é, se forem típicos, exemplo:

interceptação telefônica.

Os meios extraordinários de investigação somente podem ser admitidos se

preenchidos os seguintes requisitos:

1º) Tipicidade: ter previsão legal quanto ao seu procedimento, ou seja, meio típico.

2º) Se for subsidiário, ou seja, se aquele elemento não puder ser descoberto por

nenhum outro meio de prova menos invasivo. Exemplo: se tudo já foi descoberto

através de uma testemunha, não se poderá utilizar da interceptação telefônica.

Aqui, o legislador aplicou o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, colocando-se de

lado o princípio da segurança pública- direito de toda pessoa a viver numa sociedade

segura, que é um bem coletivo- e de outro, o bem individual daquele investigado. O

meio extraordinário deve ser SEMPRE subsidiário, e SEMPRE DEVE HAVER

AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, A CHAMADA RESERVA DE JURISDIÇÃO. Em alguns casos de

urgência, isto é possível ser posterior. E Há outro requisito: Deve-se verificar se aquela

medida é adequada ao caso concreto: NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO.

É por isso que o novo Projeto de CPP prevê a criação de juízos de garantia,

expressamente. Mas em SP, isto já é feito dessa forma, ainda que não com tal nome:

exemplo, juiz do DIPO: não julga processos, não ouvirá testemunhas, verifica apenas

situações em que há necessidade de sua autorização judicial, por conta de

procedimentos que ainda estão na fase investigatória.

NÚMEROS DAS LEIS:

Lei 9034/95, versus Lei 12850/13- SÃO AS LEIS DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO.

A Lei 12850, de 1º de agosto de 2013, ainda está em sua “Vacatio Legis” de 45 dias.

Ela revoga a Lei 9034.

A primeira finalidade da lei é combater o crime organizando, buscando fazer com que o Brasil

cumpra com o seu compromisso quando firmou a Convenção de Viena, em que se

comprometeu a combater o crime organizado de acordo com os meios ali dispostos. Também

Convenção de Palermo. Ambas as convenções possuem a mesma finalidade de procurar meios

de combater o crime organizado, meios capazes de descobrir elementos importantes que

pudessem levar ao desmantelamento da organização criminosa. Assim, descobriu-se que é

impossível atingir-se tal objetivo pelos meios comuns, ou acabar com isto, pois a criminalidade

se utiliza de meios que dificultam o trabalho do Estado.

Em geral, hoje em dia, as organizações criminosas estão relacionadas ao Tráfico de Drogas. Nos

EUA, por exemplo, no passado, estavam associadas ao uso do álcool.

Ainda que existam convenções internacionais (cujo Brasil seja signatário), sempre haverá o

crime, porque a cada vez que algo é legalizado, novos focos são buscados. É o comércio ilegal

(de armas, drogas, substâncias, pessoas, animais, órgãos, joias, pedras preciosas, etc).

O que é crime organizado?

A convenção de Viena, que é de 1948 não definia, mas trazia meios de combate. A Convenção

de Palermo trouxe a definição de crime organizado, que, até então, era admitida pelo STF. Até

então, a criminalidade organizada não era um tipo penal independente. Era considerado

apenas um aspecto que pode levar a permitir determinados tipos de investigação, agravantes,

qualificadoras, e etc, na pena.

A nova Lei procurou definir, em linhas gerais: “Organização Criminosa é (todos os requisitos

somados, considera-se organização criminosa):

Associação de 4 ou mais pessoas.

Associação estruturalmente ordenada.

Associação caracterizada pela diferenciação de tarefas.

Com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza. (não precisa ter vantagem

patrimonial, apenas, mas sim qualquer outra vantagem: exemplo, para a prática de

terrorismo);

Mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas superem 4 anos,

OU crime de caráter transnacional.

Então, se pessoas se reunirem para a prática de crimes menores, não se enquadrará aqui.

Esta Lei aplica-se também às infrações penais previstas em Tratados ou Convenções

Internacionais, ou também se aplica às Organizações Terroristas, que devem ser reconhecidas

por Órgãos Internacionais, e normas do Direito Internacional.

Até agora é só a definição, não se falou em tipo penal, pela falta de cominação de pena.

Agora, o tipo penal:

CONDUTAS: “Promover, constituir, financiar, ou integrar, pessoalmente ou por interposta

pessoa, organização criminosa. PENA: Reclusão de 3 a 8 anos.” Além deste crime, responderá

o indivíduo por outros crimes que tiver praticado.

“NAS MESMAS PENAS, incorre quem impede, embaraça investigação que envolva organização

criminosa”: É um tipo independente.

“Aumenta a pena até a metade se houver emprego de arma de fogo, e se houver participação

de menor, funcionário público, se o produto proveniente for destinado ao exterior”;

MEIOS DE INVESTIGAÇÃO: previsão a partir do art. 3º da lei. Em qualquer fase da persecução

penal, serão admitidos os seguintes meios de obtenção de prova: colaboração permeável,

captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, ação controlada, acesso a

registros de ligações telefônicas, telemáticos *(quebra de sigilo – acesso a registro é

verificação), e interceptação de comunicações telemáticas; afastamento dos sigilos financeiro,

bancário e fiscal; infiltração de agentes policiais.

COLABORAÇÃO PREMIADA: É a situação em que tem de haver concurso de pessoas. Exemplo:

um deles decide explicar tudo o que ocorreu. O juiz poderá, neste caso, conceder o perdão, ou

reduzir a pena, ou substituição de privativa por restritiva. ALÉM de ter de indicar quem são os

outros, o que ele diz deve ter resultados: indicar quem são os outros partícipes, revelação da

estrutura hierárquica, recuperação total ou parcial do proveito da infração, e localização da

vítima. É acordo que deve haver a participação do MP.

AÇÃO CONTROLADA: retardar a intervenção policial relativa à ação praticada pela organização

criminosa. Na lei antidrogas isso existe com o nome de entrega policiada. Isto porque, para os

agentes de polícia, a prisão em flagrante é obrigatória, e neste quesito, é permitido retardar-se

a prisão em flagrante. Era criticada porque antes ficava a critério do policial. Agora, pela nova

lei, isto deve ser comunicado ao juiz e ao MP.

INFILTRAÇÃO DE AGENTES: Infiltração de agentes é a utilização de um policial que, fazendo-se

passar por um criminoso, ingressa na organização criminosa, como um de seus membros. Só o

policial pode ser agente infiltrado. Este policial pode se negar, quando nomeado pelo juiz, a se

infiltrar.

NÃO É PUNÍVEL a prática de crime pelo agente infiltrado quando necessário: é excludente da

punibilidade, quando inexigível conduta diversa.

QUANDO entrará e quando sairá da organização?

A Lei fala em 6 meses. Prorrogáveis.

Pode mudar de nome, e utiliza-se a lei de proteção à testemunha.

Tem que apresentar relatórios frequentes.

CRIMES REFERENTES À MÁ UTLIZAÇÃO DESTES MEIOS: Exemplo, revelar a identidade do

colaborador, etc.

A Lei Nova revogou o tipo penal de quadrilha. Ela substitui integralmente o texto dado pelo CP,

do art. 288, de quadrilha, que passa agora a ser , associação para o crime. A pena é de 1 a 3

anos.

23/08/13- EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS EM GERAL

- Exame de corpo de delito

- Perícias

- Crime material – obrigatória perícia direta e indireta

Realizadas por um perito oficial

Na falta de perito oficial- será feito por pessoas idôneas (peritos não oficiais. Estes prestam

compromisso);

-Formulação de quesitos

- Partes e perícia:

* Formular quesitos

-requerer oitiva do perito

*indicar assistente técnico

- Local de realização- IC e IML

- Material fica à disposição das partes

- Assistente técnico- atividade

Exames específicos- arts. 174 e ss.

- Divergência entre peritos

- Valor probatório do laudo

Exames específicos- arts. 174 e sgs.

Exame de corpo de delito é aquele que é realizado no próprio corpo do delito, ex.: caso de

homicídio, será realizado o exame no cadáver.

As perícias são todos os outros exames que tenham a ver com o crime.

A forma dos dois exames é idêntica: mesmo número de peritos, mesma possibilidade de

exame técnico, etc.

Pela nossa Lei, há uma obrigação de realização dos exames de perícia e corpo de delito em

todos os crimes materiais (a lei exige a ocorrência de um resultado para o crime material, e é

por isso que há necessidade de comprovação), e é por isso que nestes casos é obrigatória a

realização de perícia. Não havendo isso, será hipótese de nulidade. Podem ser realizados de

forma direta ou indireta. Se não se consegue o objeto para realização do exame, é possível a

perícia através de testemunhas.

O exame direto é aquele que é realizado diretamente sobre o objeto: ex. sobre o corpo, etc.

Já o exame indireto é exceção, somente sendo realizado quando estiver impossibilitada a

realização da perícia direta em sentido amplo.

A perícia deve ser realizada preferencialmente de forma direta, somente se realizando de

forma indireta quando impossível a de forma direta.

Ex.: caso Bruno- não foi achado o corpo da Elisa. Neste caso, para não haver nulidade, foi

realizada a perícia indireta, como duas testemunhas, que poderiam dizer o que havia

acontecido, como o que foi feito com o corpo, e onde foi jogado.

A perícia indireta é a substituição da perícia direta por meio de testemunhas: ex.: eu vi três

tiros, eu vi o corpo ser jogado aos cães, etc.

O que não se pode fazer é dispensar a perícia. Se não houver nenhuma testemunha, aí é caso

de nulidade, por ser impossível a perícia.

EXCEPCIONALMENTE admite-se a perícia indireta. O que não se admite, é a ausência, a

dispensa de perícia, em crimes que deixam vestígios.

Segundo as normas do CPP, alteradas a partir de 2008, a prova pericial pode ser realizada por

UM perito oficial, que é pessoa aprovada em concurso público. Se for exame sobre a pessoa, o

exame será feito no IML- instituto Médico Legal. Se for exame sobre o objeto, será realizado

no instituto de criminalística.

Se o perito oficial disser não ter condições, ou não houver um perito oficial especialista para

aquele assunto, pode ser a perícia oficial realizada por dois ou mais peritos, substituindo o

oficial por no mínimo, dois peritos não-oficiais, que devem ser pessoas idôneas. O perito oficial

não precisa prestar compromisso, mas os não oficiais, sim, sob pena de responder por crime

de falsa perícia.

Quando se solicita uma perícia, esta solicitação já deve ser apresentada com os quesitos, não

se pode entregar objetos para exame a esmo, é importante ao perito receber os quesitos para

focar, sem precisar ir além dos quesitos.

É importante a apresentação dos quesitos para a efetivação do contraditório. Deve o juiz abrir

prazo para a defesa apresentar quesitos, depois ele elabora os seus próprios quesitos. Os

quesitos são enviados ao perito, com a aprovação do juiz.

O resultado da avaliação do perito é materializado por um laudo pericial, que deve conter as

seguintes fases:

-Primeiro, o perito fará um relatório do que a ele foi solicitado, indicando quais quesitos forma

a ele elaborados, quais foram os objetos a ele entregues. Depois dirá quais técnicas utilizou

para a realização da perícia- deve dizer o nome da técnica. Depois, apresenta suas conclusões,

e por último, responde aos quesitos, um a um.

Na maioria das perícias, não é feito assim, porque são realizadas em fase de investigação, e

não há contraditório. Faz-se apenas com os quesitos do delegado. É possível a realização do

contraditório diferido: depois de realizada a perícia e apresentado o relatório, abre-se prazo

para a realização dos quesitos, a oportunidade de as partes, já em contraditório elaborarem os

quesitos. Ou então, pede-se nova perícia.

Além disso, a Lei nova criou a figura do chamado assistente técnico, figura trazida em 2008,

mas ele já existia, porém não com este nome- era chamado de indicação de perito particular

pela defesa, que contratava essa pessoa, e pedia a ele que rebatesse a perícia.

Qualquer das partes pode indicar ao juiz a figura formal do chamado assistente técnico. Sendo

admitido, a Lei abre possibilidade para que ele se manifeste. E ele poderá fazê-lo de três

formas:

- Primeiro, se valer do laudo oficial , para realizar uma nova perícia, seguindo exatamente os

elementos citados acima.

- Segundo: pode elaborar nova perícia, com base no próprio corpo de delito ou objeto. – É

possível que a parte peça isso ao juiz, que liberará, pois a lei diz que os objetos usados pelo

perito oficial, ficarão à disposição das partes, para que possam realizar perícia particular.

- Terceiro: ele pode não realizar a perícia, e sim, ao invés de ter de elaborar laudo, apenas

apresenta uma manifestação.

Se ele elabora nova perícia, utilizará os mesmos quesitos. Já numa mera manifestação, ele

pode ir além ou aquém.

O perito também pode ser ouvido em juízo. A lei nova de 2008 possibilita que a parte arrole o

perito, e testemunhas numerárias. E também é possível indicar oitiva de perito, fora desse

número legal, porque perito não é considerado testemunha, e sim um perito. Sendo arrolado

como perito e não como testemunha, estará fora do número legal, mas há um limite para as

perguntas, que estarão limitadas ao conteúdo da perícia. Agora, se o perito é arrolado dentro

do número legal, como testemunha, as perguntas poderão ir além. O perito que é arrolado

como perito, deve ser o dos autos. O mesmo para o assistente técnico. Já o perito terceiro,

pode ser arrolado, mas ele será como testemunha.

Havendo divergência entre peritos, o juiz deve solicitar uma segunda ou terceira perícia.

O VALOR PROBATÓRIO DA PERÍCIA é o mesmo que qualquer outro meio de prova. O juiz não

está obrigado a se vincular à perícia. Ele pode concluir de forma diferente.

30/08/13- AUTORIDADE SOLICITANTE: O delegado.

OBJETO DA PERÍCIA: Exame no local. O cadáver, e a arma do crime- estilingue, por exemplo,

vão para o IML.

QUESITOS:

TÉCNICA UTILIZADA:

CONCLUSÃO:

27/09/13- intermediária: NÃO CAI MATÉRIA DO PRIMEIRO SEM. NA SEMESTRAL CAI TUDO!

Teoria geral da prova e exame de corpo de delito, perícia e interrogatório!!

04/10/13- PROVA TESTEMUNHAL

Qualquer pessoa pode ser testemunha, ainda que menor, doente mental, e etc. A orientação

que é dada- não pelo texto de lei, mas pelo óbvio na prática, é evitar que pessoas que possam

ser expostas a situações de trauma, como menores e doentes mentais, deve-se evitar suas

oitivas, no entanto, nos casos em que forem as únicas testemunhas, serão ouvidas.

No caso de menor, são ouvidos, mas no caso de criança, considerado pelo ECA, há setores para

crianças. São ouvidas em locais calmos, e há casos em que o Conselho Tutelar leva inclusive a

restaurantes, sendo acompanhada pelos responsáveis, para que seja feita a oitiva, procurando

minimizar-se de forma mais direta possível que sejam expostas a riscos de trauma diante de

ambientes e situações não adequadas à idade.

A Testemunha terá de testemunhar dizendo a verdade, sob juramento, para não responder

por falso testemunho, que é tanto mentir quanto omitir a verdade. Há possibilidade de perdão

judicial se até que seja proferida a sentença a pessoa se retrate, dizendo a verdade. O perdão é

facultativo ao juiz, mas normalmente é dado.

A testemunha pode ser submetida à acareação quando sua versão não estiver de acordo com

a versão de uma outra. Ou o juiz pode relembrá-la de que pode responder por falso

testemunho. A acareação é comum, mas nesta também é comum que as versões sejam

mantidas.

Do mesmo modo que no interrogatório a testemunha não pode levar o depoimento por

escrito ao invés de falar. Pode levar apenas apontamentos anotados, prq não formaria o

contraditório- para haver perguntas e reperguntas é importante que a testemunha dê seu

testemunho por meio de respostas às perguntas.

A testemunha deve ser protegida e defendida. Testemunhas que podem vir a ser ameaçada

tem direito ao chamado Sistema de Proteção à Testemunha- e um auxílio.

A testemunha é obrigada a depor, não pode se negar a depor.

Existem dois casos em que a testemunha pode ser dispensada, ou que deve ser dispensada:

Casos de PROIBIÇÃO: não pode depor de maneira alguma. Não pode depor.

E Casos de SUSPENSÃO de oitiva. Não é obrigada a depor, mas pode. Se a testemunha não

quiser depor pode ser dispensada, pode recusar-se, dizer que não quer testemunhar.

As situações de dispensa estão no art. 206, CPP (não pode se negar a depor, poderão,

entretanto recursar-se: ascendente, descendente, afins em linha reta, cônjuge, irmão, pai, ou

filho adotivo do acusado, SALVO quando for o ÚNICO MEIO DE PROVA, se assim for, aí será

obrigada a depor).

E as de proibição, CPP, 207: “São proibidas de depor as pessoas que em razão de função,

ministério, ofício ou religião devam guardar segredo” são proibidas de depor, SALVO se

somarem-se duas circunstâncias: essa testemunha quer depor, e também a pessoa protegida

pelo segredo autorizar. SALVO SE FOR ADVOGADO- ESTE NÃO PODE DEPOR DE FORMA

ALGUMA. É TEXTO EXPRESSO DO EAOB, ainda que o advogado queira e o cliente autorize.

OITIVA DA TESTEMUNHA- alteração no CPP para a ordem.

Para valer como testemunha e formar elemento de prova, que levará ao resultado probatório

para convencimento do juiz, a testemunha deve ser ouvida em contraditório. Antes o juiz fazia

a oitiva. Hoje, a lei mudou: o juiz não pergunta mais em primeiro lugar, embora isso ainda seja

feito dessa forma, pelo fato de os juízes considerarem mais rápido e fácil.

Pela Lei a ordem é a seguinte:

Primeiro quem pergunta é a parte que arrolou aquela testemunha: se a testemunha foi

arrolada pela acusação, quem faz a pergunta primeiro é a acusação. Se for a defesa, a defesa

faz as perguntas.

Se essa pessoa é o MP, em segundo lugar, quem fará as perguntas será o assistente de

acusação, que sempre fala depois do MP. Depois, vem a defesa, caso tenha sido arrolada a

testemunha pela acusação. ORDEM DE OITIVA:

Acusação- MP ou vítima caso seja ação privada,

- Assistente de Acusação-

Defesa-

Por último, o juiz.

ORDEM DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA:

- 1º Defesa;

- 2º Acusação, que poderá ser MP ou vítima, dependendo da natureza da ação (pública ou

privada);

- Assistente de acusação (que só cabe na ação pública, se for privada será a própria defesa)

- E por último, o juiz.

É nesta ordem prq quem arrola aquela testemunha sabe prq aquela pessoa foi chamada, assim

ela é introduzida à oitiva a partir da primeira pergunta.

Antes de serem feitas as arguições, há a fase inicial, que é a fase da qualificação: a testemunha

deve apresentar seus docs, que devem ser verdadeiros, e os dados a seu respeito. Passada

essa fase da qualificação, se iniciará a fase das perguntas fáticas, que é quando se explica prq a

testemunha está ali.

Na ordem da audiência sempre serão ouvidas em primeiro lugar TODAS AS TESTEMUNHAS DA

ACUSAÇÃO, E DEPOIS AS DA DEFESA.

Se houver adiantamento da oitiva das testemunhas de defesa antes do final das da acusação,

haverá INVERSÃO DO OÔNUS DA PROVA, E LEVARÁ PORTANTO, À SUA NULIDADE, SALVO SE A

DEFESA CONCORDAR QUE ESSA TESTEMUNHA SEJA OUVIDA ANTES. Exceto em casos em que a

testemunha esteja por exemplo a ponto de morrer. É possível, assim, que haja em algumas

situações que a oitiva da testemunha de defesa seja ouvida antes da de acusação, desde que

haja consentimento expresso da defesa de que não haverá prejuízos à defesa.

Se a defesa concordar, não há problemas. A acusação é perguntada. Normalmente a acusação

desiste da testemunha. Agora, se a acusação quiser manter, pergunta-se à defesa se dispensa

ou pode ouvi-las.

(É melhor ser ouvido depois, prq já se terá conhecimento das alegações da parte contrária,

para produzir contra-prova).

MOMENTO PARA ARROLAR TESTEMUNHAS:

A Acusação arrola testemunhas na peça acusatória. CPP, 41, IV.

Testemunha temporânea= arrolada no tempo oportuno.

PARA A DEFESA, o momento ideal para se arrolar testemunhas será na resposta escrita, que é

o primeiro momento em que a defesa se manifesta nos autos, depois da citação – 10 dias

depois da citação. Pode até se manifestar antes disso por meio de algum pedido, e etc. , mas a

defesa se dá aí.

Pode arrolar fora deste prazo: desde que com justificativa, e o juiz não é obrigado a aceitar.

NÚMERO DE TESTEMUNHAS (não é divido entre os réus, cada um deles tem direito a esse

número máximo de testemunhas):

RITO ORDINÁRIO: 8 testemunhas.

RITO SUMÁRIO: 5 testemunhas.

RITO SUMARÍSSIMO: 3.

RITO DO JURI (DIVIDO EM DUAS FASES):

RITO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DO JURI: 8 (como no rito ordinário);

RITO LEGAL PARA A SEGUNDA FASE DO JURI: 5.

(também para cada parte, para cada réu. Nunca haverá mais de uma acusação. Ex.: se houver

assistente de acusação, não poderá arrolar mais 8 testemunhas, por ex. Ele pode arrolar

dentro do número legal).

As testemunhas, em regra, são ouvidas no momento da oitiva ou momento de produção.

Acima vimos o momento de indicação da testemunha, que será na peça acusatória ou na

defesa escrita. O segundo momento é o da admissão por parte do juiz, que se dará no dia em

que ele designa audiência. Se for testemunha extranumerária ou fora do momento, o juiz pode

ouvi-la como testemunha do juízo.

PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL:

Dar-se-á no momento da audiência UMA, que é aquela em que haverá a produção probatória,

e antecede a sentença do juiz.

O último momento é o da AVALIAÇÃO PROBATÓRIA: A avaliação da prova testemunhal se dará

na sentença.

O momento da indicação da prova testemunhal: Na denúncia ou queixa para a acusação. Para

a defesa: resposta à acusação, resposta preliminar, e etc.

Momento da admissão da prova: momento em que o juiz designa a audiência.

O dia da produção da prova testemunhal será na audiência, que embora a lei diga que deva ser

una, é raro que aconteça isto.

O juiz pode ouvir, conforme o ART. 209, CPP, testemunhas além do número legal, como

testemunhas do juízo, e aí ele fará as perguntas em primeiro lugar.

As testemunhas são ouvidas separadamente, de forma que uma não ouça a oitiva uma da

outra. E o juiz pode ou não dispensá-las após a oitiva. Se ele perceber que pode haver a

necessidade de mais perguntas ou acareação, poderá pedir que espere.

Se a testemunha se negar a depor, o juiz pode conduzi-la coercitivamente, caso não

compareça à oitiva.

Testemunha não pode emitir opinião pessoal. Ex.: foi tal pessoa, ela era a mandante, ouvi a

conversa, etc. A testemunha só pode falar o que viu.

Testemunha estrangeira também pode ser ouvida, mas deve haver intérprete, e nem sempre

este será juramentado, mas aí é nomeado pelo juiz, e a pessoa presta compromisso.

A prova testemunhal é gravada. No caso de intérprete depois é até possível contestar.

Antes de a testemunha ser ouvida, a ela é pergunta se quer que o réu esteja ausente. Ela pode

escolher entre prestar esclarecimentos na frente do réu ou na sua ausência, e aí que se admite

a oitiva de testemunha por vídeo conferência.

Algumas pessoas têm direito de ser ouvidas em ambientes especiais: ministros, governadores,

juízes, membros do poder judiciário, MP, tribunal de contas: podem ser ouvidos em local

diverso do gabinete do juiz, e podem escolher o local- CPP, 221.

Casos de presidente da república, vice -presidente, presidente do Senado, presidente da

Câmara, e presidente do Supremo podem prestar depoimento por escrito, CPP, 221- §1º, mas

deve a eles serem apresentadas as perguntas para que respondam. Não é um texto livre.

Também não podem emitir opiniões pessoais.

Testemunha que more em outro local pode ser ouvida por precatória se residir em local

diverso daquele onde corre o processo.

Ou se morar em outro país, por rogatória.

A precatória quando expedida, deve conter as perguntas a serem feitas à testemunha, para

que o juiz deprecado ouça a testemunha. Não fica a critério dele perguntar, ele receberá as

perguntas na precatória.

Rogatória, também, deve haver o respeito a essa regra, devendo também serem apresentadas

as perguntas, e a testemunha responderá.

Existe um trâmite: não é o juiz quem envia. É feito pelo ministério das relações exteriores. Esse

procedimento respeita acordos internacionais firmados pelo Brasil e outros países, e só pode

ser expedido se o Brasil tiver convênio com esses países. Ex.: países como o Líbano não

possuem convênio com o Brasil. E aí vem a pergunta: vai se respeitar o rito brasileiro quando

envia as perguntas, não escolhe o rito. Será tudo feito pelo rito de lá. Apenas recebem as

perguntas e as farão como bem entenderem. O país rogado deverá observar o rito próprio

deles.

SURDO-MUDO TAMBÉM SERÁ OUVIDO POR MEIO DE TRADUTOR.

As pessoas que são dispensadas de depor, não possuem obrigação com a verdade.

As pessoas proibidas, caso deponham, tem obrigação com a verdade.

O meio de prova testemunhal é o mais comum no processo penal.

Há discussão do valor probatório de policiais ou menores como testemunhas: há casos em que

se diz que só a palavra destes, é de valor relativo, ou seja, deve estar corroborado com outros

meios de prova. É por isso que se fala em testemunha suspeita: são as que possuem relação de

parentesco, ou de amizade muito próxima. Por isso não tem compromisso com a verdade.

Se for testemunha suspeita por relação de parentesco não tem relação com a verdade. A

suspeita que tenha só relação de amizade, terá sim obrigação com a verdade.

11/10/13- O reconhecimento possui 3 fases-

1ª) IDENTIFICAÇÃO: O reconhecedor passa as características da pessoa que será

posteriormente reconhecida.

RECONHECEDOR: sujeito ativo do reconhecimento

Art. 226, CPP;

Fazer com que a memória da pessoa retorne.

Há países em que a Lei diz que se a pessoa passa características diferentes das da pessoa que

está sendo investigada, não se passa à fase seguinte. No nosso não é assim prq essa fase é

ignorada, de que antes de ter contato com a pessoa, apresente as características- antes do

reconhecimento.

2ª fase: Em que são colocadas, pela lei, no mínimo duas pessoas de características

semelhantes, uma do lado da outra, e o reconhecedor estará à frente delas, para apontar qual

delas reconhece. Antes disso a autoridade dirá que ele não tem a obrigação de reconhecer

nenhum deles, somente se de fato lembrar que é aquela pessoa.

Passada essa fase, e a fase do apontamento, vem a última fase que é a fase do auto de

reconhecimento, no qual estará descrito todo o reconhecimento: o que ocorreu, quais foram

as pessoas escolhidas, e se o reconhecimento foi positivo ou negativo.

RECONHECIMENTO POSITIVO se dá quando o reconhecedor aponta com grau de certeza.

RECONHECIMENTO NEGATIVO se dá quando o reconhecedor aponta que NÃO é aquela

pessoa, com grau de certeza.

Se fica na dúvida, é negativo, no entanto, tem força na prática- muitas condenações vem

escrito: “foi reconhecido com quase certeza, ou 80% de certeza”. A dúvida deveria absolver,

portanto, deveria no reconhecimento ser negativo.

O reconhecimento pode ser de duas formas:

RECONHECIMENTO PESSOAL e

RECONHECIMENTO DE OBJETOS.

O Reconhecimento pessoal, pela Lei, deve ser presencial, perante a pessoa, na presença dela.

Pelo princípio da liberdade probatória, poderia ser permitido, em tese, reconhecimento

fotográfico, vídeo ou por computador, pela Jurisprudência é aceito se não há possibilidade de

o presencial ser feito, por motivos que devem ser explicados, isto é, é feito de forma

subsidiária. O argumento seria a liberdade probatória, seria um meio de prova atípico. O rito

deve ser análogo ao presencial: não basta mostrar uma foto, deve mostrar algumas fotos.

ÁLBUM DE FOTOGRAFIAS É DIFERENTE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO:

O álbum é um meio que a polícia utiliza para buscar um suspeito. Ainda não há suspeitos. Às

vezes é composto por pessoas com crimes parecidos. Para buscar suspeitos, a polícia busca

vítimas de crimes parecidos para ver se a pessoa tem características parecidas. É usado

quando não há suspeitos!

O Reconhecimento Fotográfico ocorrerá COM o suspeito, e a polícia tenta ver se a vítima o

reconhece, ao lado de outras duas ou mais pessoas com características semelhantes. Ele é um

meio de prova. Não tem rito por ser atípico. A Jurisprudência diz que é aceito, no entanto, há

condições: ser subsidiário- somente será utilizado quando não for possível o reconhecimento

presencial.

Passado, isto, há outra questão:

O reconhecimento NÃO é um ato OBRIGATÓRIO, portanto, no caso de prisão em flagrante,

nem sempre será preciso o reconhecimento. Quando será necessário?

Será quando houver dúvidas sobre a identificação da pessoa investigada.

A pessoa é obrigada a ser submetida a um reconhecimento, ou pode alegar que ninguém é

obrigado a produzir prova contra si mesmo?

Há quem sustente que não é ato obrigatório prq ninguém é obrigado a produzir provas contra

si mesmo, se não quiser se expor, mas é praticamente pacífico o entendimento de que a

pessoa é obrigada a se submeter a ele, até prq a Lei diz que ele pode ser conduzido

coercitivamente, pois é um ato de identificação, e ninguém pode se negar a identificar-se. O

reconhecimento é um ato de identificação. O que é possível alegar, é negar-se no caso de isso

ser feito com desrespeito à lei. Mas se for respeitada a lei, não poderá se negar.

CAI NA PROVA!!!

O reconhecimento pessoal se dá como regra de que ocorra por meio da pessoa, visualmente

dizendo se é ou não. Mas há possibilidade de ser realizado o reconhecimento pessoal quando

nunca viu a pessoa, mas ouviu a voz. É possível o reconhecimento de VOZ, que nada tem a ver

com a perícia de voz (vc tem uma gravação e manda para perícia para comparar com a voz do

suspeito, tecnicamente). A Lei não explica como é o reconhecimento de voz, embora seja

pessoal. Como será feito?

Primeiro deve ser feita a descrição da voz. Pode seguir um meio mais livre.

Há uma discussão: não se pode exigir da pessoa um comportamento ativo- fazer certas coisas,

movimentar-se, etc. Esse entendimento é majoritário: se for exigido comportamento ativo da

pessoa (sorrir, etc), aí sim ela pode se negar e ficar apenas parada como objeto de prova.

PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE”: NINGUÉM É OBRIGADO A PRODUZIR PROVA

CONTRA SI MESMO.

Este princípio pode se aplicar ao reconhecimento quando exigido da pessoa muito mais do que

mero objeto de prova, e exigir comportamentos ativos.

E no reconhecimento de voz?

Não é obrigada a mostrar a voz, aí utiliza-se de gravações, se a polícia já tiver a voz da pessoa

gravada, mas deve haver alternativas para que seja feita perícia.

Outro problema: no caso do reconhecimento, é obrigatório o respeito às 3 fases, sob pena de

nulidade, no entanto, há jurisprudência no sentido de que não sendo respeitada a primeira

fase, é considerado mera irregularidade.

O maior destruidor de reconhecimentos é o tempo, prq ele afeta a memória, e a natureza faz

com que as características da pessoa possam ser alteradas.

Os problemas da memória: pode levar ao esquecimento, ou às falsas memórias- a pessoa,

dependendo da influencia externa, passa a acreditar em uma verdade que não existe.

Diante disso, um reconhecimento realizado 5 anos após os fatos, não teria a mesma eficácia.

Qual seria o melhor momento para se realizar o reconhecimento?

Deve ser o mais rápido possível?

Sim, para não dar tempo de esquecer, ou de a pessoa mudar as características.

Qual é o momento do reconhecimento?

A Lei o permite em dois momentos: na fase de inquérito, não diz qual a ordem. E na fase

judicial.

Para formar meio de prova deve ser feito em contraditório *(na presença das pares e do juiz).

Para valer como meio de prova, valeria o judicial, que não é rápido. A melhor efetividade do

reconhecimento seria aquele realizado em inquérito.

Pode usar o do inquérito como meio de prova antecipado e cautelar.

Para maior efetividade, o reconhecimento deve ser um dos primeiros atos da investigação.

Outra questão: o reconhecimento é um meio de prova irrepetível ou repetível?

Pela lei pode ser repetido. Em nenhum país é possível, só no Brasil, em todos os outros países

é tido como meio irrepetível.

Reconhecimento de objetos também seguirá no que for possível, o rito do reconhecimento de

pessoas: trazendo características, comparação e ao final, elaboração do laudo.

O que pode mudar é a segunda fase. Pode ser reconhecida a arma do crime, objeto do furto ou

roubo, veículos, arma de fogo (embora normalmente não seja necessário).

Cadáver é reconhecimento de pessoa.

OUTRO MEIO DE PROVA:

ACAREAÇÃO:

É um meio de prova em que são colocadas pessoas que apresentaram versões diferentes sobre

os mesmos fatos, uma em frente a outra, para tentar obter uma versão única. (CPP, 229).

Tenta-se encontrar uma versão única. Em geral, a acareação não tem resultado efetivo, prq a

pessoa em regra, tende a manter a versão que ela apresentou.

Segundo o texto de Lei, quem pode ser submetido a acareaçõa?

Testemunha com testemunha;

Réu e corréu;

Testemunha e réu;

Quaisquer das partes que forem ouvidas podem ser submetidas à acareação, que se dará ao

final das oitivas, essas pessoas podem ser chamadas no mesmo dia da audiência.

Pode ser feita também na fase policial, no entanto como é normal serem ouvidas as pessoas

em momentos diferentes, é difícil serem ouvidas no mesmo momento.

Esta acareação pode ocorrer por mais de uma vez, havendo necessidade de se realizar mais de

uma ou repetir a mesma, nem há obrigação legal de que ocorra a acareação.

Ex: falso testemunho não realiza acareação.

Ela é um meio de prova se produzida em contraditório com partes e juiz.

Peritos não entram: na dúvida se o perito está ou não falando a verdade, faz-se uma terceira

perícia. Se houver sinais de que o perito agiu com falsidade, pode ser penalizado.

Os acusados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência.

Na prática a acareação não tem efetividade.

PROVA DOCUMENTAL:

Documentos não significam apenas o físico. Existem os chamados documentos virtuais, que

são admitidos. Documento é uma representação da realidade. Não pode ser confundido com

objeto do crime. Pode ser por escrito, ou virtual. No caso de doc. Representado por e-mail, por

ex., é necessário que exista em cartório, e nele é possível atestar a veracidade de e-mail, que

feito via cartório- “atestado notarial”- são os Tabelionatos (cartórios de notas), e com isso, não

se discute a veracidade daquela mensagem porque ela já se presume verdadeira. É possível

verificar se aquele e-mail foi alterado ou não, se é verídico ou não.

Juntar e-mails sem esse atestado não terá valor.

Os documentos podem ser juntados A QUALQUER TEMPO NO PROCESSO PENAL, com UMA

ÚNICA EXCEÇÃO: EM CASO DE JURI, OS DOCS. DEVEM SER JUNTADOS ATÉ 3 DIAS ANTES DO

PLENÁRIO, para evitar que as partes sejam pegas de surpresa.

Se juntar fora dos 3 dias, ele pode juntar, mas será marcada nova data para o plenário.

Assim que é juntado um doc., deve ser aberta oportunidade à parte contrária, para que se

manifeste, e tenha a possibilidade de apresentar contraprova.

Havendo sinais de que aquele documento é falso, poderá ser instaurado o INCIDENTE DE

FALSIDADE DOCUMENTAL, e este, nem sempre suspende o processo – (questão homogênea

processual, é julgada pelo próprio juiz criminal. O juiz pode suspender se for uma elementar do

tipo penal, ex. : uso de doc. Falso- para julgar o crime, ele precisará saber se o crime é falso.

Outro ex. é o estelionato).

É feito por peritos- eles verificarão se é ou não falso.

Considera-se documento tanto os papéis públicos, como os particulares, inclusos fotografias,

cartas, e etc.

Cartas para servirem de doc. Podem ser abertas?

Não. Só servirão de docs. Se estiverem abertas. O mesmo para e-mail, sob pena de responder

por violação de correspondência.

A menos que haja sinais de atividade de crime organizado.

E-mails de empresa podem ser abertos ou não?

Para violar e-mail de empresa tem que haver, assim que o funcionário entra na empresa, ele

deve assinar um doc. Dizendo consentir, prq neste caso não será considerado violação, por ser

considerado um doc. Público dentro daquela empresa.

Documentos em língua estrangeira, deverão ser traduzidos por tradutor juramentado, se

houver. Se não houver, o juiz pode nomear algum.

CÓPIAS podem ou não servir como documentos?

Podem auxiliar, serem indícios de que o juiz pedirá a juntada do doc. Original. Se o doc.

Original não existir, será enviado a perícia, para verificar se é fiel ou não. Em alguns casos a

cópia autenticada tem os mesmos efeitos, no entanto, casos de cópia de outro processo, pode

juntar só a cópia, e aquele que junta se responsabiliza. A responsabilidade pela veracidade da

cópia é da pessoa que junta.

Ex.: Se alguém junta uma certidão de óbito falsa. O juiz extingue a punibilidade e o processo

transita em julgado. E 2 anos depois descobre-se que a pessoa está viva, pode reabrir o

processo? A única medida no proc. Criminal, depois do transito em julgado é a revisão

criminal, ou ainda o habeas corpus. Mas a revisão é medida exclusiva do réu. Se ele foi

absolvido foi erro do estado. Pode responder por doc. Falso.

INDÍCIOS:

Indícios são: CPP, 239- Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que autorize

por indução, concluir-se a existência de outras circunstâncias.

Indícios são circunstâncias que levarão não a provar, mas que possam levar por meio de

indução ao fato- não é de forma direta, tem de haver um raciocínio.

O indício sozinho não significa que aquilo tenha de fato ocorrido.

São todas as circunstâncias que exigem raciocínio que podem levar à descoberta.

Ligações telefônicas (extrato telefônico): não são provas, mas são indícios.

18/10/13- BUSCA E APREENSÃO

CONCEITO: Busca

Apreensão

Domiciliar

Pessoal

BUSCA DOMICILIAR:

Prender

Apreender

Instrumentos falsificados

Armas

Objetos de crime

Cartas

Drogas e etc.

PODE SER:

Pela polícia/juiz (autoridade)

CONTEÚDO MANDADO

BUSCA PESSOAL:

Busca pessoal: mulher e homem

Independe de mandado

HORÁRIO DE DILIGÊNCIA

DESTINO OBJETOS

FINALIZAÇÃO DO PROCESSO

Bens devolvidos

TODOS SÃO DEVOLVIDOS?

Busca e apreensão são coisas diferentes. Geralmente realizadas na fase de investigação: a

busca ANTECEDE o ato da apreensão. Buscar significa procurar algo, e o resultado dessa busca

pode ser positivo, o que levaria à apreensão do objeto, que se for encontrado, a busca será

positiva e levará à apreensão.

A busca positiva, portanto, conduz à apreensão. Também pode haver o resultado inverso: a

busca negativa, que NÃO levará à apreensão, sendo assim, a conclusão é de que SOMENTE A

BUSCA POSITIVA LEVARÁ À APREENSÃO, por óbvio.

A busca e apreensão pode ser: domiciliar ou pessoal. A domiciliar é realizado no domicílio (que

em dir. penal possui significado amplo: local em que habita ou realiza trabalho). A busca

pessoal se realiza na própria pessoa. No caso de mulher deve ser feita por policial feminina

(salvo quando não houver essa possibilidade- ex. não haver policial mulher no local). Se não for

feita da forma legal, é considerada nula, ou se feita com excesso, envolvendo inclusive

garantias constitucionais, pode ser considerado prova ilícita. O resultado é a nulidade da busca

quando realizada fora das exigências da lei. A busca e apreensão feita com excesso violando

garantias constitucionais é ilícita.

O que diferencia prova ilícita de prova nula é que a nula pode ser refeita, já a ilícita não e deve

ser expurgada dos autos, a nula é diferente prq foi feita apenas com desrespeito à forma.

Na busca e apreensão, só haverá devolução de bens lícitos. Os ilícitos permanecem

apreendidos.

Bens apreendidos possuem a finalidade de auxiliar a investigação, e são relacionados com o

crime: objeto furtado, roubado, ou utilizado como meio para a prática do crime, exemplo

arma, faca, e etc. Não é objeto de busca e apreensão os bens adquiridos com os proventos do

crime. A busca e apreensão é realizada com relação ao objeto direto do crime: relógio

roubado, por exemplo. Ou meios utilizados para prática do mesmo: arma, faca, etc.

Diferentemente dos objetos adquiridos com proventos do crime. Exemplo: traficante que tem

um milhão de dólares e compra um quadro neste valor: isso não pode ser objeto de busca e

apreensão e sim de sequestro. Busca e apreensão não tem a ver com as chamadas medidas

cautelares reais, como o é o sequestro de bens, como são também arresto e hipoteca. Aquele

bem originariamente é lícito, mas foi adquirido com proventos do crime. Um carro por

exemplo pode ser objeto de busca e apreensão se foi usado como meio para prática do crime

ou se foi o carro objeto do crime de roubo. Se ele foi comprado com proventos de crime,

somente poderá ser objeto de sequestro. Para decretar sequestro o juiz precisa ter sinais de

que foi objeto de crime. No sequestro o bem não é apreendido- o bem pode ficar com a

própria pessoa, prq ela pode ser nomeada como depositária do bem, pois normalmente é essa

própria pessoa que é assim nomeada.

1) Havendo a busca positiva,

2) realiza-se a apreensão do objeto.

3) Após a apreensão, envia-se para a perícia.

4) Realizada a perícia (pois é para isso que é apreendido) se o bem não mais interessar ao

processo, deverá ser devolvido. A busca e apreensão tem por fim investigar, buscar a

verdade do crime, diferentemente do bem que foi adquirido como provento do crime,

que fica indisponível, mas não vai a perícia.

A condenação possui efeitos, e um deles é a reparação de danos, e outro a perda de

bens e valores a favor da União, que se dá justamente quando a pessoa adquire bens

com proventos de crime, e esses bens vão para a União. O sequestro é uma medida

cautelar para garantir que ao final do processo a pessoa não perca bens e tenha

reparados seus danos, ou que a União tenha esses bens.

Quem pode realizar a busca e apreensão?

Pode ser a autoridade policial pessoalmente, e se for flagrante, não precisa de

mandado.

Ou por mandado: expede-se o mandado, a ser cumprido por policial. O mandado é

cumprido a qualquer horário do dia, e pode ser à noite com mandado se o morador

autorizar (pode-se ingressar na residência alheia à noite, se houver convite do

morador).

O que seria dia e o que seria noite?

São dois os critérios. Um deles é de que noite seria o momento em que o Sol se põe,

até o momento em que ele nasce- 1ª Teoria. Esse primeiro é baseado no Instituto da

USP de Geologia.

Para a 2ª teoria objetiva, noite seria das 18:00 às 06:00 a.m.

Qual o conteúdo do MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO?

Deve ser assinado por um juiz, e deve conter exatamente a descrição a do objeto a ser

apreendido. Não é permitida a expedição de mandado genérico, exemplo: "apreenda-

se todos os objetos que possam ter relação com crime”- é possível pedir a nulidade.

Deve haver também haver a descrição do local onde haverá a busca.

De posse deste mandado, os policiais se dirigem ao local específico, no horário

permitido, e buscam o objeto descrito no mandado. Se positivo, ocorrerá apreensão.

Os objetos serão encaminhados primeiro à delegacia, para aí ser elaborado o AUTO DE

BUSCA E APREENSÃO, antes de ir à perícia, e aí deve constar neste auto a descrição de

todos os objetos encontrados na busca e apreensão. Esse auto de busca e apreensão

deve conter todos os objetos. Depois envia à perícia. Após a perícia, os objetos, se

ainda interessarem ao processo, serão colocados em depósitos, ou em um setor do

Tribunal de Justiça, chamado “Setor de Armas e Objetos”, e aí permanecerão, até o

momento em que se mostrem desinteressantes para o processo- quando isso ocorrer,

serão devolvidos ao proprietário. Enquanto interessar ao processo, o objeto não é

devolvido. Portanto, o prazo máximo para devolução do objeto é o final do processo.

No caso de bens perecíveis, a perícia deve ser realizada rapidamente, para evitar a

perda do valor, como por exemplo, alimentos, eletrônicos, etc.

Ao final, nem todos os objetos serão devolvidos. Se há sinais que comprovam que o

objeto é ilícito, não será devolvido.

Se na busca e apreensão de determinado objeto, os policiais com mandado, e em local

autorizado, encontram objetos que não estavam na descrição do mandado podem

apreender do mesmo modo, prq há flagrante! Agora, se entra no local ilicitamente, e

lá encontra outra coisa que não era o que originalmente estava previsto para ser

buscado, não há flagrante, pela teoria dos frutos da árvore envenenada. Mas HÁ A

EXCEÇÃO da fonte independente de provas- exemplo mostrar que de toda forma se

chegaria àquela prova.

LEI DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

01/11/13- matéria da prova- ANO INTEIRO, INCLUINDO SÚMULAS e COMPETÊNCIAS!

CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

A citação no processo penal ocorre logo após o oferecimento da denúncia ou queixa,

há uma manifestação do juiz, e nesta manifestação ele pode rejeitar a queixa ou

denúncia, antes mesmo de ouvir o réu, ou se achar que tem elementos para isso ele

recebe a denúncia, e aí ele cita o réu, para resposta à acuação.

A citação do réu no processo penal se dá logo após esse recebimento liminar da

denúncia ou queixa, e esse recebimento liminar, nesse mesmo ato já cita o réu.

A citação do réu no processo penal tem a finalidade de que ele conheça da acusação, e

para abrir o PRAZO DE 10 DIAS para que apresente uma peça chamada RESPOSTA À

ACUSAÇÃO, Dupla finalidade portanto.

CITAÇÃO PESSOAL/ REAL- REGRA

CITAÇÃO POR HORA CERTA- NOVIDADE

E EXCEPCIONALMENTE (ÚLTIMO CASO) CITAÇÃO FICTA- POR EDITAL

São portanto 3 formas de citar o réu.

O réu é citado pessoalmente por oficial de justiça que lhe entrega mandado de citação,

e neste deve conter a cópia da peça acusatória. Quando cita o réu pessoalmente, o

oficial de justiça tem que LER os termos da peça acusatória para o citando, e para Quê

este está sendo citado, e tbm falar que ele tem o prazo de 10 dias para apresentar a

defesa. É A REGRA, SOMENTE PODERÁ SE VALER DAS OUTRAS FORMAS SE NÃO FOR

POSSÍVEL A CITAÇÃO PESSOAL, POR ISSO O OFICIAL TENTARÁ DIVERSAS VEZES QUE A

CIT. PESSOAL SEJA REALIZADA.

Se ele percebe que aquela pessoa está se ocultado para não ser citado, Se o oficial de

justiça COMPARECE 3 VEZES NO ENDEREÇO DA PESSOA, e ali ele percebe que o réu

está se ocultando para não ser citado, realiza a citação por hora certa, que não tem um

procedimento específico no CPP, ele só diz que será por hora certa se perceber que o

réu está se ocultando. Como o CPP não prevê procedimento, segue-se

subsidiariamente as regras do CPC- o oficial deve-se atentar primeiramente às regras

da citação. Não há procedimento que diz que começa a contar o prazo de 10 dias da

juntada do mandado aos autos. Na prática, esperar não haveria problema, mas por

segurança, na prática, os advogados, no momento em que são contratados, pedem ao

juiz para reabrirem o prazo para juntar a defesa, pois essa peça de resposta à acusação

é obrigatória.

A CITAÇÃO POR HORA CERTA É FEITA DESSA MANEIRA, SEGUINDO A REGRA DO COD.

PROC. CIVIL!!! A por hora certa tbm é pessoal- indo os 3 dias, e não encontrando, ele

marca e avisa família e vizinhos o dia e a hora, e se a pessoa não estiver lá, quem será

citado será quem atender ao oficial.

A ÚLTIMA FORMA DE CITAÇÃO É A POR EDITAL: Se dá somente na hipótese em que o

réu não é encontrado, e não há sinais de ocultação: não se sabe o endereço, não

encontra a pessoa, e este é o maior problema do proc. Penal, pois não pode ser

banalizada: aquele que é citado por edital, não se pode presumir que ele tomou

conhecimento da acusação, por isso o CPP prevê que se a pessoa for editada por

edital, e não comparece- não apresenta defesa, E não nomeia advogado, O PROCESSO

SERÁ SUSPENSO- CPP, 366.

Por não poder haver a presunção de veracidade e para ampla defesa, há essa regra,

que é recente. Antes dela, era nomeado advogado para a pessoa, e ao final, quando

sabia, já estava condenado. E para assegurar a ampla defesa, o legislador criou o novo

366- para garantia da ampla defesa não se pode presumir que a pessoa saiba da

acusação. Como saber que ele não tomou conhecimento? Se ele não comparece, não

apresenta defesa escrita, não nomeia advogado. Se nomeia advogado e não apresenta

a defesa, aí não haverá a suspensão do processo, pois os requisitos para a suspensão

são CUMULATIVOS. A presunção será de que ele não tomou conhecimento da

acusação. Citação por edital nem sempre suspende o processo, ela só suspende se

além da citação por edital apresentam-se estes outros fatores.

Se há necessidade de realização de provas urgentes- exemplo uma testemunha do

caso está morrendo- o juiz pode realizar os atos urgentes, inclusive se houver

preenchimento de algum dos requisitos da prisão preventiva, o juiz pode decretá-la.

Hoje, quando decretada, é inserido esse decreto de prisão num registro nacional.

Qualquer lugar em que a pessoa esteja, fica-se sabendo em território nacional que há

mandado de prisão preventiva contra aquela pessoa, e ela é levada.

INTIMAÇÃO:

A citação é o chamamento para o primeiro ato, idêntico ao proc. Civil. Qualquer outro

ato de chamamento será intimação, e no proc. Penal sempre chamam-se esses atos,

seja a serem realizados ou quanto a atos já realizados, são chamados de INTIMAÇÃO,

não há diferença de notificação e não se usa esta nomenclatura.

Qualquer intimação será em nome do advogado e será por imprensa oficial, será

intimado por meio de advogado, salvo se for por defensor público ou dativo, pois aí,

não será por imprensa, será pessoalmente. Há no entanto, um caso em que a

intimação será feita em nome do réu: quando for intimado dos termos da sentença, e

será intimado de forma pessoal.

LEI DE INTERCEPTAÇÃO- prevê a possibilidade de se interceptar o telefone- é diferente

de interceptar de quebrar o sigilo. Significa entrar na conversa para ouvir, há órgão

terceirizado que entra na linha telefônica e passa a acompanhar todas as conversas.

Não é uma gravação.

A gravação TELEFÔNICA É OUTRA COISA, não é ouvir uma gravação. Na interceptação

acompanha-se a conversa, e a autorização do juiz é obrigatória, deve ser por período

determinado, e deve ser feita no máx. em 15 dias, e pode ser estendida por mais 15. É

considerada um meio extraordinário de investigação, cabível esta natureza jurídica

somente em crimes graves, mas a lei não fala quais são os crimes graves. Prevê

situações que em tese não poderiam interferir na intimidade da pessoa. A dificuldade

existe no crime de ameaça, cuja pena é baixa, e por ser pena baixa não se considera

grave, mas normalmente é por interceptação. É meio de investigação subsidiário, só é

permitida em processo criminal. A gravação que é diferente de interceptação é

considerada ilícita se é gravada por um terceiro interlocutor que não conhece as

partes. Já se esse terceiro interlocutor conhecer da conversa, pode usar judicialmente.

Na interceptação, há dever de sigilo, não pode usar publicamente, inclusive é proibido

ir na TV, mas é usado.

É feita a degravação, e ela constará nos autos,. Deve ficar em apartado, e é mantido

sigilo na mesma hora, para que só as partes tenham acesso, assim como quebra de

sigilo fiscal.

Essa Lei, que é a 9279/96 não cai na prova, mas a matéria de citação e intimação, e

crime organizado caem.

Estudar a lei, anotações de aula, exemplos de aula. E Doutrina. Mas com a lei e a aula

já dá para fazer a prova. LER A LEI.