A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA AÇÃO DE

EMBARGOS DO DEVEDOR EXTINTA EM RAZÃO DE ADESÃO DO

EMBARGANTE A PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ANISTIA)

Sumário: 1. Introdução; 2. Honorários Advocatícios: Noções Gerais, Sucumbência e Causalidade; 3. Programa Espacial de Parcelamento de Crédito Tributário (Anistia); 4. A Condenação em Honorários Advocatícios na Ação de Embargos do Devedor Extinta em Razão de Adesão do Embargante a Programa Especial de Parcelamento de Crédito Tributário (Anistia); 5. Conclusão

1 – Introdução

Questão que tem gerado muita controvérsia e discussão jurídica na pratica dos

profissionais que atuam em executivos fiscais é a que diz respeito à condenação em

honorários advocatícios na ação de embargos do devedor extintos em razão da adesão do

devedor a programa especial de parcelamento do crédito tributário (anistia).

O que se busca no presente trabalho é apresentar os motivos desta controvérsia

e demonstrar juridicamente um posicionamento em benefício da Fazenda Pública ou dos

procuradores que atuam em prol dela.

Com isso, esperamos contribuir para a formação de um posicionamento em

favor da Fazenda Pública e para a uniformização das decisões judiciais, de forma que possa,

senão acabar, ao menos diminuir as divergências quanto à condenação da verba honorária no

julgamento dos embargos do devedor neste caso específico, em que o contribuinte adere a

programa especial de parcelamento.

Para chegarmos à discussão principal do presente trabalho, e buscando uma

melhor didática no enfrentamento da questão, precisaremos passar por alguns pontos

importantes para seu entendimento e por isso faremos uma abordagem, algumas vezes até

superficial e sem o aprofundamento que sua importância merecia, sobre temas como os

honorários advocatícios, embargos do devedor, dentre outros.

2 – Honorários Advocatícios: Noções Gerais, Sucumbência e Causalidade

O termo honorários 1 significa “remuneração ou paga, convencionada ou não,

de serviços prestados por quem exerce profissão liberal.” 2 Para Marcus Cláudio Aquaviva,

“honorário é a remuneração dada à pessoa que exerce profissão liberal de qualificação

honrosa, como prêmio de seus serviços”. 3

Honorários advocatícios, então, representam a remuneração do advogado, uma

contraprestação econômica pelo serviço prestado.

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 8.906/94, traz em seu art.

22, expressa previsão dos honorários advocatícios como uma contraprestação ao serviço

prestado pelo advogado, assegurando “aos inscritos na OAB o direito aos honorários

convencionados, aos fixados por arbitramento e aos de sucumbência.” 4

Pela leitura do artigo supracitado podemos destacar que são três as espécies

de honorários advocatícios: os honorários convencionados; os honorários arbitrados

judicialmente e os honorários sucumbenciais.

A distinção entre eles é relevante porque a discussão central mais abaixo

analisada trata exclusivamente da condenação em honorários sucumbenciais no caso

especifico aqui tratado, que é o da extinção dos embargos de devedor em decorrência de

adesão do executado/embargado a programa de parcelamento do débito (anistia).

Pois bem, vamos então à distinção entre as espécies acima ventiladas.

Os honorários convencionados, ou honorários contratuais, são aqueles

estabelecidos por meio de acordo com o cliente. Geralmente independem do sucesso na

demanda, embora se admita a chamada cláusula de quota litis, que é aquela que vincula a

remuneração do advogado ao sucesso da causa.5 É prudente que sejam feitos por escrito, o

1 Segundo Antônio José Xavier Oliveira, in Linhas gerais acerca dos honorários advocatícios: “O vocábulo "honorário" tem origem latina e seus primeiros registros remontam à Roma Antiga. Derivado do latim honorarius, cujo radical honor também dá origem à palavra honra, o termo tem sua acepção clássica traduzida como sendo toda a coisa ou valor dado em contraprestação e que é recebida em nome da honra, sem conotação pecuniária. Isso acontecia, nos primórdios, porque o recebimento de honorários como forma de pagamento não fazia parte dos objetivos do indivíduo que exercia a função de advocatus. Tais indivíduos agiam de maneira não-profissional e exerciam o munus como forma de arte, apenas para receberem o reconhecimento público pelos seus dotes intelectuais e oratórios.”2 Dicionário Jurídico do portal Direito Virtual. Disponível em http://www.direitovirtual.com.br/?section=dicionario_portugues-inicial&termo=H – Acesso em 02 de julho de 2012.3 Aquaviva. Marcus Cláudio, in Dicionário Jurídico Brasileiro, Ed. jurídica brasileira, Edição de Luxo, São Paulo, 19964 Lei 8.906/94 - Art. 22: A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento e aos de sucumbência.5 Antônio José Xavier Oliveira, na mesma obra acima citada, destaca: “Não mais se discute, no direito brasileiro, a possibilidade de fixação de honorários através da chamada cláusula de quota litis. Verdadeiro contrato de risco, a cláusula de quota litis vincula a remuneração do advogado ao sucesso de sua propositura. A lei 8.906/94 não faz qualquer objeção a esta forma de pactuação, havendo apenas uma pequena restrição incrustada no Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu artigo 38, que determina que a cláusula quota litis só pode ser estipulada em pecúnia e que o proveito financeiro do profissional nunca poderá ser superior ao de seu cliente. Não há que se

que os tornam inquestionáveis e permitem, em situação de inadimplemento, a execução

judicial, mas admite-se também sua pactuação verbal na presença de testemunhas, o que, no

entanto, em caso de execução, os aproximam dos honorários por arbitramento, haja vista que

neste caso a figura do Juiz da causa e sua valoração serão determinantes para a fixação de seu

montante.6

Insta ressaltar que o art. 36, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos

Advogados do Brasil (OAB), fixa alguns parâmetros, subjetivos e objetivos, para a fixação

dos honorários contratuais.7 Da mesma forma, as tabelas elaboradas pelas Seccionais da

Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) funcionam como um parâmetro para a fixação dos

honorários.

Destaca-se, ainda, o que dispõe o artigo 22, § 3º, da lei 8.906/94, que

determina, para o caso de não haver determinação expressa quanto à forma de pagamento dos

honorários, que o mesmo deverá se realizar em três parcelas, a primeira no início da demanda,

a segunda quando da decisão de primeira instância sobre o litígio, e a última ao término da

contenda.8

Os honorários arbitrados judicialmente, que encontram previsão legal no art.

22, §2º, da Lei 8.906/949, são aqueles honorários que, na ausência de contratação por escrito

ou na falta de comprovação de sua contratação verbal, são fixados pelo magistrado da causa,

confundir com as chamadas "taxas de sucesso", pois estas apenas aumentam ou diminuem a remuneração do profissional de forma gradativa, levando em conta o proveito econômico do cliente. Nas "taxas de sucesso", caso a pretensão seja obstada, o profissional ainda assim será remunerado. Todavia, na fixação de cláusula quota litis, se não for obtido proveito econômico para o cliente, o profissional simplesmente não será remunerado.”

6 É importante que seja acordado também a forma de cobrança ou ressarcimento das despesas que sejam realizadas com custas, taxas, diárias, depósitos recursais, e outros gastos que decorram da prestação do serviço.7 Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes: I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; II – o trabalho e o tempo necessários; III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; VII – a competência e o renome do profissional; VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos.8 Art. 22, § 3º. Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.9 Art. 22, §2º. Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários serão fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

que depois de provocado realiza um juízo de valoração.10 Esta espécie de honorários

independe do resultado da demanda.

Por fim, os honorários sucumbenciais são aqueles que decorrem diretamente do

sucesso na demanda judicial. Dizem respeito ao êxito proporcionado pelo advogado ao seu

cliente na demanda judicial.

Segundo Antônio José Xavier Oliveira “os honorários de sucumbência são

aqueles que decorrem diretamente do sucesso que o trabalho levado a efeito pelo advogado

proporcionou ao seu cliente em juízo.” 11

Destaca-se, ainda, o conceito trazido por Gisela Gondin Ramos:12

“São os que decorrem do êxito que seu trabalho propiciou ao cliente na demanda

judicial. São fixados de acordo com a regra definida no art. 20, do CPC, entre um

mínimo de 10% (dez por cento) e um máximo de 20% (vinte por cento) sobre o

valor da condenação (§3º), ou consoante apreciação eqüitativa do juiz, nas causas de

pequeno valor ou de valor inestimável (§4º).”

Já em notícia de autoria da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior

Tribunal de Justiça, os honorários de sucumbência são definidos como “aqueles arbitrados

quando a causa é julgada e são devidos pela parte vencida ao advogado da parte

vencedora.” 13

Desta última definição podemos retirar um aspecto importante dos honorários

sucumbenciais, que é o que diz respeito à responsabilidade pelo seu pagamento. Esta, como

bem explicitado nas definições acima, recai sobre a parte perdedora da ação, parte que restou

sucumbente.

Importante destacar, então, pela sua relação lógica com a espécie de honorários

aqui aventada, o conceito de sucumbência.

Esta é tratada pelo dicionário jurídico como “um princípio que estabelece que

a parte que perdeu a ação efetue o pagamento das custas processuais e honorários

advocatícios da parte vencedora. Desta forma ela decorre do ato ou efeito de sucumbir, ou

10 Importa destacar que a fixação dos honorários por intervenção do magistrado não é feita a seu arbítrio. Deverá o mesmo levar em conta os critérios inscritos no art. 20, § 3º do CPC e observar as tabelas das Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil como parâmetros mínimos para a fixação dos honorários.

11 Oliveira. Antônio José Xavier, in Linhas gerais acerca dos honorários advocatícios.12 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: Comentários e Jurisprudência Selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 426.13 Disponível em http://direitosdasfamilias.blogspot.com.br/2007/11/definio-sobre-possvel-natureza.html

seja, de ser vencido.”14 Sucumbente então é a parte que restou vencida no processo e por isso

deve arcar com os honorários sucumbenciais pagos ao advogado da outra parte, que saiu

vencedora na lide.

Os honorários sucumbenciais vêm expressamente previstos no art. 20 do

Código de Processo Civil brasileiro, que assim dispõe: “A sentença condenará o vencido a

pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba

honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.”

Se houver sucumbência recíproca, ou seja, se cada litigante for em parte

vencedor e vencido, os honorários, assim como as despesas processuais, serão, nos dizeres do

art. 21 do CPC, “recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles”.15

Importam destacar neste mesmo dispositivo também os parágrafos 3º e 4º, que

tratam da fixação dos honorários, em especial este último citado que trata da fixação quando

for vencida a Fazenda Pública:

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo

de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo

exigido para o seu serviço.

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não

houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas

ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz,

atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Pela sua importância na discussão do tema central aqui tratado, o que será

demonstrado em momento oportuno, se destaca também a previsão contida no art. 26, do

CPC, que trata da responsabilidade pelo pagamento dos horários nos casos de desistência da

ação ou reconhecimento do pedido:

Art. 26. Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as

despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu.

14 Disponível em http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/284/Sucumbencia 15 Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

§ 1o Sendo parcial a desistência ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas

despesas e honorários será proporcional à parte de que se desistiu ou que se

reconheceu.

§ 2o Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas

serão divididas igualmente.

Voltando a análise do art. 20 do CPC acima destacado, imperioso

constatarmos que o sistema processual civil vigente em nosso país, no que se refere aos

honorários advocatícios, adota um critério objetivo fundado na sucumbência. Deste modo,

independentemente da aferição de culpa, e conforme já ressaltado, a parte vencida no

processo deverá arcar com a verba honorária, haja vista ter restado sucumbente. Por este

sistema, basta haver o fato objetivo da derrota, ou seja, basta haver um vencido, para incidir

os honorários advocatícios.

Apreciando essa matéria, o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,

no voto condutor do REsp n. 195.351/MG, assim se pronunciou, litteris:

"2. Tenho que a razão socorre os recorrentes.

Diversamente da sistemática adotada pelo Código de Processo Civil anterior, mesmo

após a substancial alteração introduzida em seu art. 64 pela Lei 4.632/65, o sistema

adotado pelo legislador de 1973 tomou como critério a sucumbência, de caráter

objetivo, como se assinalou no RE 97.031-RJ, RT 105/388, de que foi relator o

Ministro Alfredo Buzaid, autor intelectual do Código. A propósito, dentre muitas, as

lições de Tornagui e Celso Barbi, em seus 'Comentários', como tive ensejo de anotar

no REsp n° 3.490-RJ (DJ de 2.5.90).

Do primeiro, colhe-se:

'O princípio da sucumbência, segundo o qual o vencido deve arcar com as despesas,

funda-se em que à sentença cabe prover para que o direito do vencedor não saia

diminuído de um processo em que foi proclamada a sua razão'.

Do segundo, o magistério de Chiovenda, por ele coligido e prestigiado:

'O fundamento dessa condenação é o fato objetivo da derrota e a justificação desse

instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição

patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o

emprego do processo não se resolve em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de

outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto

quanto possível nítido e constante'.

Em suma, o sistema do Código de Processo Civil se fixa em uma orientação de

caráter objetivo: havendo sucumbência, em linha de princípio são devidos os honorários.

A exposição de motivos que antecedeu a publicação do Código de Processo

Civil de 1973 (Lei 5.869/73) explica essa questão. Ali se esclareceu de forma expressa que o

Código “adotou o princípio do sucumbimento, pelo qual o vencido responde por custas e

honorários advocatícios em benefício do vencedor (art. 23)”. 16

A exposição de motivos justifica essa postura com base na doutrina de

Chiovenda, para quem a responsabilidade pelo custo do processo decorre do fato objetivo da

derrota, já que o emprego do processo não pode se resolver em prejuízo de quem tem razão,

sendo vedada, pois, a diminuição patrimonial da parte que, ao final, sagrou-se vencedora.17

Para Chiovenda, adotando a idéia de sucumbência, a responsabilidade pelo

custo do processo deveria ser atribuída, em todos os casos, àquele que sucumbiu, ou seja,

àquele que acabou vencido no processo. A condenação ao pagamento das despesas havidas

com o processo teria por base o fato objetivo da derrota, e sua finalidade seria tão-somente a

de repor a situação ao status em que ela estaria caso o processo não tivesse sido necessário. 18

Ocorre que muitas vezes a aplicação deste princípio não permite alcançar a

solução mais razoável nesta matéria, socorrendo-se o ordenamento jurídico, então, do

princípio da causalidade, pelo qual “aquele que deu causa à propositura da demanda ou à

instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes”. 19

Ao que parece, Chiovenda já teria previsto esse princípio ao constatar que a

simples noção de sucumbência não era suficiente para explicar todos os casos de atribuição da

responsabilidade pelo custo do processo a uma das partes. A partir dessa percepção, o

processualista italiano buscou solução para esses casos na idéia de evitabilidade do processo,

a qual nada mais significava do que aquilo que hoje se conhece por princípio da causalidade.20

Segundo Carnelutti, explicando tal princípio, “é justo que aquele que tenha

feito necessário o serviço público da administração da Justiça lhe suporte a carga; e, de

outro lado, é oportuno, pois a previsão deste encargo reage a uma contenção no sentido de

se fazer o cidadão mais cauteloso”. 21

16 ABDO. Helena Najjar, in O (Equivocadamente) Denominado “Ônus Da Sucumbência” no Processo Civil. Artigo publicado na Revista de Processo, v. 140, p. 37-53, outubro/2006.17 Chiovenda, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, n. 381, p. 207.18 Chiovenda, Giuseppe. La condanna nelle spese giudiziali, n. 163, p. 164 e n. 253, pp. 246 e ss.19 NERY JR., Nelson. Nery, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. 4ª ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 1999, p. 42420 ABDO. Helena Najjar, in O (Equivocadamente) Denominado “Ônus Da Sucumbência” no Processo Civil. Artigo publicado na Revista de Processo, v. 140, p. 37-53, outubro/2006.21 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile, vol. I, nº 168, p. 436.

Pelos ensinamentos de Orlando Venâncio dos Santos Filho, conceituando o

mencionado princípio, existe sempre uma relação de causalidade natural entre a conduta (ação

ou omissão) e o resultado, que serve de suporte fático para a imposição de uma sanção. 22

Pelo princípio da causalidade, então, a responsabilidade pelo pagamento dos

honorários advocatícios, e das demais custas processuais, deve recair “objetivamente sobre

aquele que deu causa ao processo ou à despesa em si, mediante uma pretensão infundada ou

resistência sem razão”. 23

Ressalta-se, por oportuno, as lições de Helena Najjar Abdo sobre o princípio

da causalidade: 24

“Deve ficar claro que a idéia de causalidade não se dissocia, necessariamente, da de

sucumbência. Aliás, na grande maioria das vezes, o responsável pelo custo do

processo acaba sendo mesmo o sucumbente. Mas o conceito de sucumbência é mais

restrito, tanto que, em alguns casos, a sucumbência serve de indício da causalidade,

ao lado de outros indícios, tais como a contumácia, a renúncia, a nulidade do ato a

que a despesa se refere etc.”

Referido princípio já foi inclusive explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça

(STJ):

“Processual civil. Ação Popular. Processo extinto sem julgamento do mérito, tendo

em vista causa superveniente que esvaziou o objeto do feito. Condenação da parte

(réu) que deu causa à propositura da demanda e à extinção do processo ao

pagamento da verba de patrocínio: possibilidade. Princípio da causalidade

(veranlassungsprinzip): Aplicação. Precedentes. Recurso provido.(...) II – O art. 20

do CPC e o art. 12 da Lei 4.717/1965 não devem ser interpretados como se fossem

repositórios do princípio puro da sucumbência. Ao contrário, na fixação da verba de

patrocínio e das despesas processuais, o magistrado deve ter em conta, além do

princípio da sucumbência, o cânon da causalidade, sob pena de aquele que não deu

causa à propositura da demanda e à extinção do processo sem apreciação do mérito

se ver prejudicado. Sem dúvida, tratando-se de processo que foi extinto sem

julgamento do mérito, em virtude de causa superveniente que esvaziou o objeto do

feito, a aplicação do princípio da causalidade (Veranlassungsprinzip) se faz

necessária. Inteligência dos arts. 20, 22, 267, IV, última parte, e 462, todos do CPC,

e do art. 12 da Lei 4.717/1965. III – Precedentes do STJ: REsp 7.570/PR, rel. Min.

Eduardo Ribeiro, e REsp 64.784/SP, rel. Min. Adhemar Maciel. IV – Recurso

22 Santos Filho, Orlando Venâncio dos. O ônus do pagamento dos honorários advocatícios e o princípio dacausalidade, p. 53223 ABDO. Helena Najjar, in O (Equivocadamente) Denominado “Ônus Da Sucumbência” no Processo Civil. Artigo publicado na Revista de Processo, v. 140, p. 37-53, outubro/2006.24 Idem

especial conhecido e provido, condenando-se os Recorridos (réus na ação popular)

ao pagamento de honorários advocatícios.”. STJ, REsp 98.742-SP, 2ª T., rel. Min.

Adhemar Maciel, DJ 23.06.1997.

Da mesma forma, a Súmula 303 do STJ também reconhece a aplicação de tal

princípio, ao dispor que “em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida

deve arcar com os honorários advocatícios”.

Por fim, destaca-se que as definições e distinções entre os princípios da

sucumbência e causalidade se mostraram importantes no enfrentamento do tema principal

aqui discutido, conforme oportunamente se demonstrará.

3 – Programa Espacial de Parcelamento de Crédito Tributário (Anistia)

É comum a instituição pelos Estados federados de programas especiais de

parcelamento de crédito tributário, principalmente referentes a débitos de ICMS, que visam,

dentre outras coisas, estimular e incentivar os contribuintes em débito a quitar suas

pendências e a regularizar sua situação fiscal junto a Fazenda Pública.

Estes programas geralmente concedem benefícios aos contribuintes em débito

com redução dos juros e das multas aplicadas na proporção invertida à quantidade de parcelas

solicitadas. Assim, quanto menor a quantidade de parcelas para pagamento maior o desconto

ou redução dos juros e multa.

Chama a atenção, por exemplo, casos em que esta redução chega a até 95 %

(noventa e cinco porcento) do montante originalmente devido a título de juros e multas, como

é o caso do Estado de Minas Gerais no caso do programa especial (anistia) instituído e

regulado pelo Decreto Estadual de n.º 45.358/2010, que fixou este patamar de redução para o

caso de pagamento à vista do montante devido. 25

Muito embora a questão debatida neste trabalho possa ser analisada em casos

de parcelamentos comuns, importa destacar que estaremos nos atendo aqui àqueles casos de

parcelamentos específicos, comumente chamados como anistia, e por isso tratado aqui como

programas especiais de parcelamento. Assim é especial porque trata de uma situação

25 Art. 3º - Os créditos tributários poderão ser pagos: I - à vista, com redução de 95% (noventa e cinco por cento) das multas e dos juros; II - em 2 (duas) parcelas, com redução de 92% (noventa e dois por cento) das multas e dos juros; III - em 3 (três) parcelas, com redução de 88% (oitenta e oito por cento) das multas e dos juros; IV - em 4 (quatro) parcelas, com redução de 84% (oitenta e quatro por cento) das multas e dos juros; V - em 5 (cinco) a 120 (cento e vinte) parcelas, com redução de 50% (cinquenta por cento) das multas e de 40% (quarenta por cento) dos juros.

específica, que além da possibilidade de parcelamento, prevê a concessão de abatimento nos

juros e na multa para os contribuintes que cumprirem com as condições estipuladas.

Estes programas especiais são classificados como anistia em razão de ocorrer o

perdão de parte da multa. Esta denominação, no entanto, e sem entramos em maiores

discussões sobre isto, não é imune a críticas, haja vista que muitos doutrinadores definem a

anistia como um perdão legal da penalidade antes de constituído o crédito tributário, e

geralmente estes programas são genéricos e abrangem tanto os créditos ainda não constituídos

como os já constituídos.

Como exemplo de que, regra geral, os programas especiais não fazem distinção

entre crédito constituído e não constituído para a concessão do benefício podemos citar a Lei

Estadual de Minas Gerais n.º 17.247/2007, que assim dispõe:

“Lei 17.247/07

Art. 6° – Fica o Poder Executivo autorizado a adotar o programa de parcelamento de

débitos fiscais relacionados com o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação

de Mercadorias – ICM – e o ICMS, suas multas e demais acréscimos legais,

vencidos até 31 de outubro de 2007, constituídos ou não, inscritos ou não em

dívida ativa, inclusive ajuizados, nos termos dos Convênios ICMS n°s 51, de 18

de abril de 2007, e 107, de 10 de setembro de 2007, celebrados no Conselho

Nacional de Política Fazendária – Confaz –, e do regulamento, que estabelecerá as

condições e requisitos necessários à sua implementação.” 26

Dentre os que entendem ser a anistia um perdão legal da penalidade pecuniária

antes de ocorrer a constituição do crédito está Eduardo Sabbag, que define anistia como “a

exclusão do crédito tributário, consistente no perdão legal das penalidades pecuniárias antes

da constituição do crédito tributário.” 27

Para o referido doutrinador, tendo em vista que a anistia, assim como a isenção,

são causas excludentes do crédito tributário, que surgem após o nascimento da obrigação e

antes do lançamento, marco a partir do qual se considera constituído o crédito, “não há como

se imaginar um tributo ou multa, já lançados”, ou seja, constituídos, “sendo alvo de isenção

ou anistia, respectivamente”. Defende assim não ser possível a anistia de uma multa já

lançada (constituída), sendo que em casos tais, de já ter ocorrido o lançamento, o benefício

seria o da remissão28, causa extintiva do crédito tributário. 26 Sem grifos no original.27 Sabagg. Erduardo de Moraes, in Direito Tributário, p. 188, editora Ssciliano, São Paulo, 2003.28 Segundo o referido doutrinador, na mesma obra citada, p. 197, remissão é o perdão da dívida. É a liberação graciosa (unilateral) da dívida pelo Fisco.

Não obstante, conforme já afirmado, não entraremos em maiores debates sobre

este tema ligado à denominação, sendo importante destacar apenas, que a maioria dos

programas especiais de parcelamento de crédito não fazem a distinção acima aventada e

abrangem tanto os créditos ainda não constituídos como os já constituídos.

Importa esclarecer ainda, que os programas de parcelamento em geral não

concedem redução do imposto originalmente devido pelo contribuinte, mas apenas da multa e

dos juros incidentes.

Visto em linhas gerais o que seria o programa especial de parcelamento de

crédito (anistia), cabe agora analisar como se da a condenação em honorários advocatícios nos

embargos do devedor extintos por conseqüência da adesão do contribuinte a referido

programa, o que será debatido no próximo tópico.

4 - A Condenação Em Honorários Advocatícios na Ação De Embargos do

Devedor Extinta em Razão de Adesão do Embargante a Programa Especial de

Parcelamento do Crédito Tributário (Anistia)

Já vimos anteriormente que os programas especiais de parcelamento aqui

tratados concedem benefícios, com redução dos juros e da multa, aos contribuintes que

aderirem a seus termos e cumprirem com as condições estipuladas na legislação que os

regulamenta.

Questão interessante e que tem trazido discussão na pratica forense é a respeito

da condenação em honorários advocatícios quando da extinção dos embargos do devedor em

decorrência da adesão do contribuinte a estes programas especiais de parcelamento.

Dispõe o artigo 16 da Lei de Execução Fiscal (Lei n.º 6.830/1980) que a

defesa, no procedimento executivo fiscal, será feita por meio de embargos, mediante prévia

garantia do juízo, e, no prazo dos embargos, “o executado deverá alegar toda matéria útil à

defesa”.

Os embargos do devedor, assim, são o meio de defesa do executado, que se

vale de uma ação cognitiva autônoma para desconstituir o título executivo que embasa a

execução fiscal. Como o processo executivo, por sua própria natureza, não comporta defesa,

cabe ao executado apresentar suas defesas e impugnações por meio da ação autônoma de

embargos de devedor. 29

29 Salvo os casos em que se aceita a exceção de pré-executividade. Esta é aceita pela doutrina e jurisprudência como um meio de defesa, proposto incidentalmente nos próprios autos executivos, que permite ao executado alegar a nulidade do título ou matérias consideradas de ordem pública, e que por isso devem ser apreciadas de

Pois bem, tratando-se de uma ação autônoma a condenação em honorários

advocatícios nos embargos do devedor segue as disposições gerais previstas nos artigos 20 e

seguintes do Código de Processo Civil, anteriormente destacados, e é distinta dos honorários

devidos nos próprios autos do executivo fiscal. Assim, havendo duas ações autônomas e

distintas são duas também as condenações em honorários advocatícios, uma referente a ação

de execução fiscal e outra referente a ação de embargos.

Só por este fundamento já seria possível, então, a defesa de que é cabível a

condenação em honorários advocatícios quando os embargos são extintos em razão de adesão

do contribuinte a programa especial de parcelamento de crédito (anistia).

Porque será então que surge neste caso, de adesão do contribuinte a programas

especiais de parcelamento de crédito tributário, em que ocorre redução dos juros e da multa,

discussão a respeito da incidência de honorários na extinção dos embargos do devedor?

É sobre isto que discorreremos agora.

Inicialmente importa destacar que em relação aos embargos a adesão ao

parcelamento pode ocorrer em duas situações distintas.

A primeira é quando esta adesão ocorre após já ter transitado em julgado a

decisão dos embargos. Desde que não seja uma decisão que reconheça a nulidade do título e

acarrete a desconstituição total do crédito, que tem como conseqüência a inexistência do

débito e a própria extinção do executivo fiscal, e por isso não haveria interesse em parcelar

uma dívida que não existe, prevalece a decisão transitada em julgado, podendo a parte

ofício pelo juiz, sem a necessidade de garantia do juízo ou oferecimento de embargos. Além disso, é possível alegar por meio de exceção de pré-executividade a ocorrência de causa extintiva da obrigação, como o pagamento.

vencedora, seja ela a Fazenda Pública30 ou o embargante, executar a condenação em

honorários. 31

A outra situação, e a que interessa mais, é quando a adesão ao parcelamento

ocorre antes de terem sido julgados os embargos. É nessa situação que surge divergência de

entendimento, conforme a seguir analisado.

Como citamos anteriormente a legislação do Estado de Minas Gerais,

utilizaremos seu exemplo para a discussão do tema aqui proposto. Assim, importante

destacar, para uma melhor abordagem do tema, o que dispõe seus Decretos, que instituíram

programas especiais de parcelamento (anistia), sobre os honorários advocatícios e embargos

do devedor.

Decreto 44.698/2007:

Art. 6º Na hipótese de débito inscrito em dívida ativa:

I - o mesmo será consolidado em separado do débito não inscrito;

II - as custas e demais despesas processuais deverão ser integralmente quitadas

pelo interessado;

III - os honorários advocatícios:

a) não serão devidos, em se tratando de débitos não ajuizados, ainda que

inscritos em dívida ativa;

b) serão apurados em percentual de 5% (cinco por cento) do valor do crédito

tributário apurado após as reduções de multas e juros, em se tratando de débito

objeto de execução fiscal; e

30 Nesse sentido segue jurisprudência para um caso em que o embargante, através de adesão ao programa de parcelamento, tentou se desvencilhar do pagamento dos honorários dos embargos do devedor já transitado em julgado:EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL - HONORÁRIOS - PARCELAMENTO - PAGAMENTO APÓS JULGAMENTO DOS EMBARGOS - VERBA DE SUCUMBÊNCIA DEVIDA - LEI 17.247/2007 NÃO APLICÁVEL.- Os embargos à execução possuem natureza jurídica de ação cognitiva incidental, de caráter desconstitutivo, ou constitutivo com efeitos negativos, não havendo, portanto, condenação, pelo que a sua fixação é regida pelo artigo 20, § 4º, do CPC. E, fixados honorários em embargos, não haverá nova fixação quando do pagamento do valor devido na execução.- Não pode a parte desistir de recurso ou ação já julgados, sendo devidos honorários pelos embargos já decididos - não sendo aplicáveis a tais embargos o parágrafo 9º do artigo 6º da Lei 17.247/2007, pois a parte só pode desistir de recurso não julgado, evidentemente. - Em se tratando de execução fiscal e embargos de devedor é admitida a cumulação de honorários; os honorários objeto do parcelamento dizem respeito apenas à execução fiscal, sendo cabível a fixação nos embargos, que já haviam sido rejeitados, ao que parece, quando a parte aderiu ao parcelamento.AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N° 1.0079.02.010502-3/005 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE(S): TECIDOS ARMARINHOS MIGUEL BARTOLOMEU S/A - AGRAVADO(A)(S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. WANDER MAROTTA31 Nos casos em que ocorre o reconhecimento da nulidade do título e a desconstituição do débito não há como se imaginar adesão posterior a parcelamento nenhum, haja vista que a dívida deixa de existir. Não obstante algumas situações podem ocorrer em que os embargos sejam julgados procedentes e não ocorra a desconstituição do débito, ocasião em que poderá haver interesse do embargante em aderir posteriormente ao programa especial de parcelamento do crédito. Como exemplo podemos citar, dentre outros, o caso em que os embargos visam a exclusão do sócio do pólo passivo do executivo fiscal ou em que se busca através dos embargos apenas a desconstituição.

c) poderão ser parcelados em até igual número de parcelas, observado o valor

mínimo de R$ 100,00 (cem reais).

Art. 7º A formalização de pedido de ingresso no programa de que trata este Decreto

implica o reconhecimento dos débitos tributários nele incluídos, ficando a aplicação

do benefício condicionada à desistência de ações ou embargos à execução fiscal,

com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais

respectivos e da desistência de impugnações, defesas e recursos apresentados no

âmbito administrativo.

Art. 10. Implica revogação do benefício de que trata este Decreto:

I - a desconstituição da garantia a que se refere o inciso IV do § 2º do art. 3º;

II - o não-pagamento dos honorários advocatícios ou das custas judiciais;

III - a utilização de saldo credor indevido, na hipótese prevista no § 6º do art. 3º

deste Decreto;

IV - a inobservância de qualquer das exigências estabelecidas neste Decreto;

Decreto 45.358/2010

Art. 7º Relativamente aos créditos tributários inscritos em dívida ativa:

I - as custas e demais despesas processuais deverão ser integralmente quitadas pelo

interessado;

II - os honorários advocatícios serão devidos no percentual de 10% (dez por cento)

do valor do crédito tributário apurado e poderão ser parcelados pelo mesmo prazo do

crédito tributário, observado o valor mínimo de R$ 200,00 (duzentos reais) para a

parcela.

Parágrafo único. No caso de pagamento à vista ou em até 4 (quatro) parcelas, os

honorários advocatícios serão reduzidos ao percentual de 5% (cinco por cento).

Art. 8º A formalização de pedido de ingresso no Programa implica o

reconhecimento dos créditos tributários nele incluídos, ficando a aplicação do

benefício condicionada:

I - à desistência de ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito

sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, ou à desistência de

impugnações, defesas e recursos apresentados no âmbito administrativo;

II - na hipótese de crédito tributário decorrente de estorno de crédito do ICMS, à

recomposição da conta gráfica do contribuinte, na forma prevista em resolução da

SEF, com o pagamento do imposto decorrente, inclusive quando a recomposição

implicar saldo devedor em período de apuração não alcançado pelas reduções

previstas neste Decreto.

Parágrafo único. Na hipótese de desistência de ações ou embargos à execução fiscal

de que trata o inciso I do caput, cópia reprográfica do instrumento de renúncia

protocolada em juízo, deverá ser apresentada na Advocacia Regional até o dia 30 de

setembro de 2010, sob pena de perda do benefício.

Art. 10. Implica anulação do benefício de que trata este Decreto a inobservância de

qualquer das exigências nele estabelecidas, inclusive no que se refere ao pagamento

dos honorários advocatícios ou das custas judiciais.

Pela análise desses dispositivos podemos concluir, no que interessa ao presente

trabalho, que o pagamento dos honorários advocatícios e a desistência da ação de embargos

são dois dos requisitos exigidos para que o contribuinte possa usufruir dos benefícios

concedidos pelos programas especiais de parcelamento de crédito instituídos pelos Decretos

citados, e o não cumprimento dessas exigências implica em anulação dos benefícios.

Com base em dispositivos como os acima citados encontramos várias decisões

que entendem não serem devidos honorários advocatícios nos embargos do devedor extintos

em virtude da adesão do contribuinte a programa especial de parcelamento de crédito

tributário. Fundamentam esta posição basicamente no fato de que havendo previsão legal que

o parcelamento do débito deve incluir o pagamento administrativo de honorários não pode

haver condenação em honorários sucumbenciais nos embargos sob pena de ocorrer incidência

dúplice.

Os defensores deste posicionamento entendem, em síntese, que a condenação

em honorários nos embargos do devedor geraria um bis in idem em desfavor do contribuinte,

que, em tese, já teria quitado os honorários administrativamente quando da adesão do

parcelamento. Para esta corrente, havendo nos programas de parcelamento especial (anistia)

previsão legal para o pagamento administrativo dos honorários estaria incluído nestes os

honorários tanto do executivo fiscal como dos embargos do devedor.

Nesse sentido o voto da Desa. Relatora Sandra Fonseca no voto proferido no

julgamento da Apelação Cível n.º 1.0024.08.251784-8/001 pelo TJMG: 32

32 EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO EXECUTIVA FISCAL -EMBARGOS À EXECUÇÃO - PEDIDO DE DESISTÊNCIA EM VIRTUDE DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (PPE II) - EXTINÇÃO DO FEITO - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - PAGAMENTO AJUSTADO ADMINISTRATIVAMENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 7º, II, DO DECRETO N. 45.358/2010 - RECURSO PROVIDO. - É descabida a fixação de honorários advocatícios, em sede de embargos a execução fiscal extintos, em virtude de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, mormente se aquele pagamento é realizado conjuntamente com o débito principal, objeto do parcelamento, nos termos do permissivo inserto no art. 7º, II, do Decreto n. 45.358/2010. - Recurso provido.

Assim, vislumbra-se que o pagamento dos honorários fora realizado conjuntamente

com o pagamento do principal (crédito tributário).

(...)

Isto posto, descabida a fixação de honorários advocatícios no caso dos autos,

porquanto o seu pagamento fora realizado conjuntamente com o débito principal

(crédito tributário), nos termos do permissivo inserto no art. 7º, II, do Decreto n.

45.358/2010, configurando-se nova determinação de recolhimento da verba em

verdadeiro bis in idem, inadmissível em direito.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, determinando o decote da condenação

em verba honorária.

Da mesma forma o voto proferido pelo Des. Edgard Penna Amorim no

julgamento da apelação cível n.º 1.0145.01.029567-6/001, pelo mesmo TJMG: 33

O enquadramento legal do parcelamento funda-se no decreto n.º 43.358/2010, em

que exige a previsão de pagamento de honorários quando há requerimento de

parcelamento de débitos já objeto de execução fiscal.

(...)

Sendo assim, a sentença merece ser mantida, pois, já tendo havido a quitação dos

honorários por meio de acordo extrajudicial, a condenação da embargante, ora

apelada, em honorários na sentença configuraria "bis in idem". Ademais, ainda que

sejam duas ações - execução fiscal e embargos - os embargos são incidentais à

v.v. EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO ESPECIAL - DECRETO N.º 45.358/2010 - QUITAÇÃO DO DÉBITO E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO - EXTINÇÃO DO FEITO, COM JULGAMENTO DE MÉRITO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - CABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.33 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DESISTÊNCIA - PARCELAMENTO - INCLUSÃO DE HONORÁRIOS - NOVA CONDENAÇÃO - "BIS IN IDEM" - NÃO-CABIMENTO. 1. Não cabe condenação em honorários da parte que desistiu dos embargos à execução fiscal em virtude de adesão a programa de parcelamento, quando os honorários advocatícios foram incluídos no débito parcelado, sob pena de incidência dúplice. 2. Recurso não provido. V.v. EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSTERIOR ADESÃO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO ESPECIAL (ICMS). DESISTÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DA LIDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. AÇÃO AUTÔNOMA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A previsão de honorários advocatícios na legislação que instituiu o programa de adesão ao parcelamento do ICMS não impede a condenação do embargante ao pagamento da verba honorária nos autos dos embargos do devedor, por se tratar de ação autônoma. 2. O reconhecimento inequívoco do crédito tributário após a oposição dos embargos à execução e o pedido de desistência, expresso, da ação pelo contribuinte implica em sua condenação ao pagamento da verba de sucumbência, face ao princípio da causalidade. (Des. Bitencourt Marcondes)

execução, e o pagamento dos honorários no parcelamento trata de solver o valor de

honorários devidos em virtude de ambas as ações.

Nesse mesmo sentido tem decidido reiteradas vezes o referido Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE.

Não são devidos honorários advocatícios nos embargos a execução fiscal se sua

extinção ocorreu em virtude de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art.

269, V, CPC), imposta como condição de adesão a programa de parcelamento fiscal,

que já prevê seu pagamento.

Recurso conhecido e provido.

V.V.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. RENÚNCIA AO DIREITO

SOBRE O QUAL SE FUNDAM OS EMBARGOS OPOSTOS À EXECUÇÃO

FISCAL. CONDENAÇÃO DA RENUNCIANTE EM HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. PRECEDENTES STJ. RECURSO PROVIDO.

No processo judicial tributário, em caso de desistência ao direito sobre o qual se

funda a ação - ainda que em virtude de sua adesão a programa instituído por lei para

fins de parcelamento ou pagamento à vista de créditos tributários - são devidos

honorários advocatícios à luz da legislação processual própria. (Agravo de

Instrumento Cv 1.0040.96.002552-2/007).

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ACORDO PARA

PARCELAMENTO DE DÉBITO FISCAL - INCLUSÃO DE HONORÁRIOS -

INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO NA MESMA VERBA NA VIA

JUDICIAL. Celebrando as partes acordo para parcelamento de débito fiscal, que já

contempla honorários sobre o valor parcelado, não são devidos outros honorários,

em sede judicial, sejam relativos à execução fiscal, sejam aos embargos ou outra

ação que tenha o débito parcelado como objeto, sob pena de configurar bis in idem.

V.V EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO ANULATÓRIA - ADESÃO AO

PROGRAMA DE PARCELAMENTO ESPECIAL - DECRETO Nº 45.358/2010 -

QUITAÇÃO DO DÉBITO E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -

RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO -

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO - ACOLHIMENTO DOS

EMBARGOS INFRINGENTES. A renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação,

ou a desistência da ação, é requisito necessário para a fruição dos benefícios da

anistia fiscal criada pelo Decreto nº 45.358/2010. Esta previsão não afasta a

incidência da condenação aos honorários advocatícios, resultante da sucumbência no

julgamento de ação distinta proposta pelo executado. A renúncia do direito em que

se funda a ação anulatória, na forma do art. 269, inc. V, do CPC, caracteriza a

sucumbência do autor, devendo o mesmo ser condenado ao pagamento de

honorários de sucumbência. Tratando-se de ação anulatória, cabível a fixação de

honorários tanto na ação em que se discute o débito tributário como na execução,

dada a autonomia de ambas as ações. Acolhimento dos embargos infringentes. (Des.

Edivaldo George dos Santos). (Embargos Infringentes 1.0518.04.067171-2/003).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. Descabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios

quando estes já foram expressamente incluídos no parcelamento de que trata o

Decreto Estadual n.º 44.695/2007. Recurso conhecido e provido.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.04.492323-3/001 - COMARCA DE BELO

HORIZONTE - APELANTE(S): RADIAL DISTRIBUIÇÃO LTDA -

APELADO(A)(S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS -

RELATORA: EXMª. SRª. DESª. ALBERGARIA COSTA.

Há ainda quem entenda que não cabe a condenação em honorários advocatícios

neste caso em razão de a Fazenda Pública ter abdicado dos mesmos. Ao que parece,

diversamente da corrente mostrada acima, que defende que os honorários dos embargos já

teriam sido quitados extrajudicialmente juntamente com os honorários da execução, aqui o

posicionamento é de que apesar de não ter havido o pagamento dos honorários relativos aos

embargos eles ainda assim não são devidos porque houve uma abdicação da Fazenda Pública

relativamente aos honorários judiciais.

Defendem, desta feita, que o acordo relativo ao parcelamento prevê o

pagamento dos honorários com base no montante do respectivo crédito tributário, não sendo

devidos outros honorários em sede judicial, seja relativo à própria execução, aos embargos ou

qualquer outra ação que tenha por objeto o referido crédito.

Com esse entendimento o voto do Desembargador Maurício Barros, no

julgamento dos Embargos Infringentes de n.º 1.0518.08.142581-2/002: 34

34 EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ACORDO PARA PARCELAMENTO DE DÉBITO FISCAL - INCLUSÃO DE HONORÁRIOS - INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO NA MESMA VERBA NA VIA JUDICIAL. Celebrando as partes acordo para parcelamento de débito fiscal, que já contempla honorários sobre o valor parcelado, não são devidos outros honorários, em sede judicial, sejam relativos à execução fiscal, sejam aos embargos ou outra ação que tenha o débito parcelado como objeto, sob pena de configurar bis in idem.

Sendo assim, entende-se que, com o acordo extrajudicial, a Fazenda Pública abdicou

dos honorários judiciais, ao passo que o sujeito passivo da obrigação renunciou à

discussão administrativa e/ou judicial do crédito objeto do parcelamento.

Desse modo, não são devidos outros honorários em sede judicial (compreendendo

execução, embargos e outras ações que tenham por objeto o próprio crédito), já que

o acordo contempla os honorários devidos sobre o respectivo crédito tributário.

Em que pese o nobre conhecimento jurídico dos que defendem não ser possível

a condenação em honorários advocatícios de sucumbência na ação de embargos de devedor

extinta em razão de adesão do contribuinte a programa especial de parcelamento de crédito

tributário (anistia), ousamos discordar dos mesmos. E são várias as razões para isso.

A primeira delas, inclusive já citada, é o fato de que a ação de execução fiscal e

ação de embargos do devedor são duas ações autônomas, de sorte que em cada uma delas

haverá condenação distinta na verba honorária. Os honorários do executivo fiscal são aqueles

previstos nos dispositivos que regulam o programa de parcelamento, como os Decretos acima

citados, e geralmente são fixados com base no montante do crédito parcelado. Já com relação

aos embargos do devedor, ação autônoma e distinta do executivo fiscal, a condenação em

honorários advocatícios segue as disposições gerais previstas nos artigos 20 e seguintes do

Código de Processo Civil, devendo o Juiz, ao extinguir o feito, fixar expressamente a

condenação e o montante relativo a esta verba.

Esse entendimento já foi adotado jurisprudencialmente, inclusive pelo Superior

Tribunal de Justiça. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADESÃO

A PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS. DESISTÊNCIA

DA AÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

V.V. EMBARGOS INFRINGENTES - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ADESÃO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO ESPECIAL - DECRETO Nº 45.358/2010 - QUITAÇÃO DO DÉBITO E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO - ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. A renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, ou a desistência da ação, é requisito necessário para a fruição dos benefícios da anistia fiscal criada pelo Decreto nº 45.358/2010. Esta previsão não afasta a incidência da condenação aos honorários advocatícios resultante da sucumbência no julgamento dos embargos opostos pelo executado. A renúncia ao direito em que se funda a ação anulatória, na forma do art. 269, inc. V, do CPC, caracteriza a sucumbência do embargante, devendo o mesmo ser condenado ao pagamento de honorários de sucumbência. Tratando-se de execução embargada, cabível a fixação de honorários tanto nos embargos como na execução, dada a autonomia de ambas as ações. Acolhimento dos embargos infringentes. (Des. Edivaldo George dos Santos).EMBARGOS INFRINGENTES Nº 1.0518.08.142581-2/002 - COMARCA DE POÇOS DE CALDAS - EMBARGANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS - EMBARGADO(A)(S): CORSO & CIA LTDA

1. Execução fiscal e embargos do devedor são ações autônomas. Passível a

condenação em honorários advocatícios em cada uma delas. Precedentes do STJ.

2. Adesão a programa de parcelamento de débitos ficais, com pagamento dos

honorários advocatícios fixados em execução fiscal, não exclui a condenação da

verba honorária em embargos do devedor.

Agravo regimental improvido.

(STJ. AgRg no REsp nº 1.207.111/ RS; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator:

Ministro HUMBERTO MARTINS; Data do Julgamento: 04/11/2010).

No Tribunal de Justiça de Minas Gerais também encontramos decisões neste

sentido:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -

PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DESISTÊNCIA - AUSÊNCIA

DE INTERESSE DE AGIR - EXTINÇÃO DO PROCESSO - CONDENAÇÃO DO

SUCUMBENTE NO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS.

- O parcelamento gera confissão irretratável e irrevogável no sentido da existência e

regularidade do crédito tributário, razão pela qual perde o embargante o interesse de

agir, o que implica sua desistência do feito, a teor, aliás, do que dispõe o artigo 217,

§3º, da Lei 6763/75.

- O desistente/sucumbente deve arcar com as custas e honorários advocatícios em

sede de embargos do devedor extintos sem julgamento de mérito, mormente por ser

esta ação autônoma em relação à execução, na qual foi efetuado o parcelamento e

em cujo bojo eventuais avenças sobre honorários advocatícios surtirão efeitos.

(AC 1.0079.03.065293-1/001, Rel. Des. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA, DJ de

04.10.2007).

Desta última jurisprudência acima citada podemos retirar um outro fundamento

que corrobora para a possibilidade de condenação do embargante em honorários quando este

adere a programa especial de parcelamento, qual seja, a falta de interesse processual na ação

de embargos quando o embargante adere ao programa de parcelamento.

A adesão ao programa de parcelamento, conforme bem delineado na

jurisprudência citada, gera uma confissão irrevogável e irretratável no sentido da existência e

regularidade do crédito tributário. Em vista disso, fica caracterizada a falta de interesse de agir

do embargante em manejar ou continuar com uma ação de embargos que visem justamente

desconstituir aquele crédito que ele reconheceu como legítimo.

Lado outro, podemos acrescentar, ainda, que a adesão pelo embargante ao

programa de parcelamento especial caracteriza uma desistência, ainda que tácita, à ação

cognitiva de defesa por ele proposta. 35 E nos casos de desistência é expresso no CPC a forma

como se dá a sucumbência, devendo esta recair sobre quem desistiu, conforme disposição do

artigo 26, caput, verbis:

Art. 26. Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as

despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu.

Assim, cabe ao embargante que desiste da ação de embargos, seja tacitamente

ou de forma expressa por exigência da legislação que trata do programa especial de

parcelamento, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários sucumbenciais.

Não bastassem os argumentos acima trazidos, a sucumbência, informada pelo

princípio da causalidade, já anteriormente comentado, corrobora para o nosso entendimento

de serem devidos honorários advocatícios quando ocorre a extinção dos embargos do devedor

na situação aqui retratada.

Pelo mencionado princípio, aquele que deu causa ao processo deve arcar com

as despesas dele decorrentes. Aplicando o princípio da causalidade na circunstância debatida,

extinção dos embargos por falta de interesse de agir configurada pela desistência expressa ou

tácita do embargante que aderiu a programa especial de parcelamento, chega-se a conclusão

de que aquele que deu causa desnecessariamente a referida ação cognitiva de defesa, e

posteriormente desistiu da mesma, foi o embargante, razão pela qual a responsabilidade pelo

pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência deve sobre ele recair.

Além disso, pode-se destacar também que as normas que tratam da anistia ou

programa especial de parcelamento, como os Decretos do Estado de Minas Gerais já tantas

vezes citados (n.ºs 44.698/2007 e 45.358/2010), via de regra, não trazem nenhuma previsão

quanto aos honorários advocatícios devidos em razão da existência de embargos à execução

fiscal ou outras ações.

Neste contexto, e nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional36, que

prevê que a legislação tributária que disponha sobre exclusão do crédito tributário, como é o

35 Conforme visto acima a desistência da ação de embargos em muitos caos é um requisito para a adesão ao programa de parcelamento. Não obstante, ainda que não tenha esta desistência expressa, nada impede que seja argüida pelo interessado e reconhecida nos autos a desistência pelo embargante da ação por ele proposta, haja vista que esta é uma conseqüência lógica do reconhecimento da regularidade do crédito, o que se da por meio de sua adesão ao referido programa. 36 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:I - suspensão ou exclusão do crédito tributário

caso da anistia, interpreta-se literalmente, têm-se que não é possível retirar das legislações que

normalmente instituem o programa especial nenhuma exegese que afaste a incidência do art.

20 do Código de Processo Civil, sob pena de negar vigência ao citado art. 111 do CTN.

Por fim, importa esclarecer que o objetivo da legislação instituidora dos

programas especiais de parcelamento (anistia) não é criar nova hipótese de condenação em

honorários advocatícios, nem modificar as regras de sucumbência previstas no Código de

Processo Civil ou na legislação processual em vigor.

Nessa linha de raciocínio segue decisão do Superior Tribunal de Justiça no

julgamento do Agravo Regimental na desistência no Recurso Especial n.º 855.989 - MG

(2006/0096900-9):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA DESISTÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA DA AUTORA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM OS EMBARGOS OPOSTOS À EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA PELO ESTADO DE MINAS GERAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ART. 269, V, DO CPC. CABIMENTO DE CONDENAÇÃO DA RENUNCIANTE EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. No processo judicial tributário, em caso de renúncia do autor-contribuinte ao direito sobre o qual se funda a ação – ainda que em virtude de sua adesão a programa instituído por lei para fins de parcelamento ou pagamento à vista de créditos tributários –, o objetivo das leis instituidoras de programas como tais não é criar nova hipótese de condenação em honorários advocatícios, nem modificar as regras de sucumbência previstas no Código de Processo Civil ou na legislação processual em vigor. Assim, a incidência ou não da verba honorária deve ser examinada caso a caso, não com base na legislação que disciplina o programa de parcelamento ou pagamento à vista dos créditos tributários, e sim à luz da legislação processual própria. Por exemplo, em se tratando de mandado de segurança, é indevida a condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n.12.016/2009 e em conformidade com as Súmulas n.s 512 do STF e 105 do STJ. Por sua vez, em embargos à execução fiscal de créditos da União, não cabe a condenação em honorários advocatícios porque já incluído no débito consolidado o encargo do Decreto-lei n. 1.025/69, nele compreendidos os honorários, consoante enuncia a Súmula n. 168 do extinto TFR. Já em ação desconstitutiva, ação declaratória negativa, ou em embargos à execução nos quais não se aplica o Decreto-Lei n. 1.025/69, a verba honorária deverá ser fixada nos termos do art. 26, caput, do Código de Processo Civil.Nesse sentido, são os seguintes precedentes da Primeira Seção: EREsp475.820/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 15.12.2003, p. 175; EREsp 426.370/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22.3.2004; p. 189.

2. Esta Turma, ao julgar o REsp 884.071/GO, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon, decidiu serem devidos os honorários advocatícios em sede de embargos à execução, independente de idêntica condenação na execução fiscal. Essa tese fixou-se após o julgamento dos EREsp 81.755/SC, pela Corte Especial, e vem sendo aplicada desde então.

3. Agravo regimental não provido.

E a nosso ver, mesmo que esta legislação estadual tratasse dos honorários

devidos nos embargos de forma diversa do que prevê o Código de Processo Civil ou a

legislação processual civil, tais dispositivos estariam eivados do vício de

inconstitucionalidade, haja vista que é competência privativa da União legislar sobre direito

processual.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,

aeronáutico, espacial e do trabalho;

(...)

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre

questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Assim, salvo a existência de Lei Complementar autorizando, nos termos do

parágrafo único acima citado, não podem os Estados, ao instituírem seus programas especiais

de parcelamento (anistia), dispor de forma diversa do que prevê a legislação processual civil

vigente sobre honorários, sob pena de inconstitucionalidade.

Por tudo o que foi visto, assim, podemos dizer que cabe condenação em

honorários advocatícios de sucumbência na extinção de embargos de devedor ocorrida em

virtude de adesão do embargante a programa especial de parcelamento de crédito tributário

(anistia).

5 – Conclusão

Por tudo o que foi apresentado podemos concluir que:

1 – Existe divergência na pratica forense a respeito da possibilidade da

condenação em honorários advocatícios quando da extinção dos embargos do devedor em

execução fiscal em decorrência da adesão do embargante a programas especiais de

parcelamento (anistia).

2 – É comum encontrarmos decisões que entendem não serem devidos

honorários advocatícios nos embargos do devedor extintos nesta situação pelo fato de que

havendo previsão legal, na legislação que institui e regulamenta ditos programas, que o

parcelamento do débito deve incluir o pagamento administrativo de honorários não pode

haver condenação em honorários sucumbenciais nos embargos sob pena de ocorrer incidência

dúplice. Entendem que a condenação em honorários nos embargos do devedor geraria um bis

in idem em desfavor do contribuinte, que, em tese, já teria quitado os honorários

administrativamente quando da adesão do parcelamento.

3 - Há ainda quem entenda que não cabe a condenação em honorários

advocatícios neste caso em razão de a Fazenda Pública ter abdicado dos mesmos. Para os

defensores desta tese, como o acordo relativo ao parcelamento prevê o pagamento dos

honorários com base no montante do respectivo crédito tributário, não seriam devidos outros

honorários em sede judicial, sejam relativos à própria execução, aos embargos ou qualquer

outra ação que tenha por objeto o referido crédito. Assim, apesar de não ter havido o

pagamento dos honorários relativos aos embargos, eles ainda assim não são devidos porque

houve uma abdicação da Fazenda Pública relativamente aos honorários judiciais.

4 - Em que pese o nobre conhecimento jurídico dos que defendem não ser

possível a condenação em honorários advocatícios de sucumbência na ação de embargos de

devedor extinta em razão de adesão do contribuinte a programa especial de parcelamento de

crédito tributário (anistia), esta não é juridicamente, conforme demonstrado, a melhor solução

para o caso. E são várias as razões para isso, conforme visto.

5 - A primeira delas é o fato de que a ação de execução fiscal e ação de

embargos do devedor são duas ações autônomas, de sorte que em cada uma delas haverá

condenação distinta na verba honorária. Os honorários do executivo fiscal seriam aqueles

previstos nos dispositivos que regulam o programa de parcelamento, e geralmente são fixados

com base no montante do crédito parcelado. Já com relação aos embargos do devedor, ação

autônoma e distinta do executivo fiscal, a condenação em honorários advocatícios deve seguir

as disposições gerais previstas nos artigos 20 e seguintes do Código de Processo Civil,

devendo o Juiz, ao extinguir o feito, fixar expressamente a condenação e o montante relativo a

esta verba.

6 – Além disso, a adesão ao programa de parcelamento gera uma confissão

irrevogável e irretratável no sentido da existência e regularidade do crédito tributário. Em

vista disso, fica caracterizada a falta de interesse de agir do embargante em manejar ou

continuar com uma ação de embargos que visem justamente desconstituir aquele crédito que

ele reconheceu como legítimo, de sorte que devem os embargos serem extintos com

condenação do embargante nos honorários sucumbenciais.

7 - Lado outro, podemos salientar, ainda, que a adesão pelo embargante ao

programa de parcelamento especial caracteriza uma desistência, ainda que tácita, à ação

cognitiva de defesa por ele proposta. E nos casos de desistência é expresso no Código de

Processo Civil, artigo 26, que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários

sucumbenciais deve recair sobre quem desistiu.

8 - Não bastassem os argumentos acima trazidos, o princípio da causalidade

corrobora para o nosso entendimento de serem devidos honorários advocatícios quando

ocorre a extinção dos embargos do devedor na situação aqui retratada. Isto porque pelo

mencionado princípio aquele que deu causa ao processo deve arcar com as despesas dele

decorrentes, e nesta situação não restam dúvidas de que foi o embargante, que posteriormente

desiste dos embargos, quem deu causa desnecessariamente a referida ação cognitiva de

defesa, razão pela qual a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios de

sucumbência deve sobre ele recair.

9 – Por outro lado, as normas que tratam da anistia ou programa especial de

parcelamento, via de regra, não trazem nenhuma previsão quanto aos honorários advocatícios

devidos em razão da existência de embargos à execução fiscal ou outras ações. Neste

contexto, e nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional, que prevê que a legislação

tributária que disponha sobre exclusão do crédito tributário, como é o caso da anistia,

interpreta-se literalmente, têm-se que não é possível retirar das legislações que normalmente

instituem o programa especial nenhuma exegese que afaste a incidência do art. 20 do Código

de Processo Civil, sob pena de negar-se vigência ao citado art. 111 do CTN.

10 - Por fim, importa esclarecer que o objetivo da legislação estadual

instituidora dos programas especiais de parcelamento (anistia) não é criar nova hipótese de

condenação em honorários advocatícios, nem modificar as regras de sucumbência previstas

no Código de Processo Civil ou na legislação processual em vigor. E, diga-se de passagem,

mesmo que esta legislação estadual tratasse dos honorários devidos nos embargos de forma

diversa do que prevê o Código de Processo Civil ou a legislação processual civil, tais

dispositivos estariam eivados do vício de inconstitucionalidade, haja vista que, nos termos do

art. 22, I, da Constituição Federal, é competência privativa da União legislar sobre direito

processual.

11 – Assim, restou juridicamente demonstrado, em um posicionamento em

benefício da Fazenda Publica, ou dos procuradores que atuam em nome desta, que cabe

condenação em honorários advocatícios de sucumbência na extinção de embargos de devedor

ocorrida em virtude de adesão do embargante a programa especial de parcelamento de crédito

tributário (anistia).