UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PRESCRIÇÃO PENAL E SEUS EFEITOS NO ÂMBITO CIVIL
ADRIANA VIEIRA DE SOUZA
Itajaí, 01 de novembro de 2007.
ii
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PRESCRIÇÃO PENAL E SEUS EFEITOS NO ÂMBITO CIVIL
ADRIANA VIEIRA DE SOUZA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mdo. Fabiano Oldoni
Itajaí, 01 de novembro de 2007.
AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeço a DEUS por possibilitar a
conclusão deste curso, que sempre me iluminou
nas horas fáceis e, principalmente, nas horas
difíceis de estudo, agradeço também a toda
minha família em especial aos meus pais Geraldo
e Marlene que mesmo longe me apoiaram e
oraram por mim, aos meus irmãos Fabiana, Jonas
e Geraldo Junior, aos meus tios em especial
Marli, Marta e Sidnei, Sonia e José Maria, que
sempre me incentivaram mesmo nos momentos
mais difíceis, aos meus amigos sempre tão
importantes e indispensáveis. Agradeço também
a todos os colaboradores da UNIVALI, que
evidentemente contribuíram para minha formação
acadêmica.
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho acadêmico, aos meus pais
Geraldo e Marlene que sempre foram o meu
maior incentivo para conclusão desse curso, e
que finalmente irão comemorar essa conquista
juntamente comigo. A vocês que são e sempre
serão indispensáveis na minha vida. AMO
VOCÊS.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 01 de novembro de 2007.
Adriana Vieira de Souza Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando Adriana Vieira de Souza, sob o
título A Prescrição Penal e seus Efeitos no Âmbito Civil, foi submetida em
01/11/2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Professor: MDo. Fabiano Oldoni Função - Presidente
Professor: MSc. Leôncio Paulo da Costa Neto Função - Membro
Professor: MSc. Manoel Roberto da Silva Função - Membro
e aprovada com a nota 9,0 (Nove).
Itajaí, 01 de novembro de 2007.
Professor Mdo. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
COISA JULGADA
É instituto cuja função é a de entender ou projetar os efeitos da sentença
indefinidamente para o futuro.1
DECADÊNCIA
É a perda do direito de ação privada ou de representação, em decorrência de não
ter sido exercido no prazo previsto em lei.2
DENÚNCIA
É uma exposição, por escrito, de fatos que constituem em tese um ilícito penal.3
INTERRUPÇÃO
Tem a função de fazer parar. Soluciona a continuidade, marcando entre o antes e
o depois etapas que se desligaram, para findar uma e começar outra. 4
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
É a perda do direito de punir do estado pelo decurso do tempo.5
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
É a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do
Estado, durante determinado lapso.6
1 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada:
hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 21.
2 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 390.
3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17. ed. rev. e atual. até dezembro de 2004. São
Paulo: Atlas, 2005. p. 135
4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia
Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 766.
5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 404.
ii
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
É aquela modalidade de prescrição extinta que ocorre durante o processo.7
PRESCRIÇÃO RETROATIVA
É a prescrição da pretensão punitiva, tendo por base a pena in concreto.8
PRONÚNCIA
É a decisão que determina que o réu seja submetido a julgamento pelo Tribunal
do Júri.9
SENTENÇA
É o ato pelo qual o juiz encerra o processo no primeiro grau de jurisdição, bem
como o seu respectivo ofício.10
SUSPENSÃO
É a cessação temporária de um procedimento, o qual de novo se recomeça.11
TRÂNSITO EM JULGADO
É ter a sentença pelo transcurso do prazo, em que se pode recorrer dela, se
tornando coisas ou casos julgado.12
6 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). v. 1. 9. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 578.
7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 1086.
8 SALLES JUNIOR, Romeu Almeida. Curso Completo de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 323.
9 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal: parte geral: Arts. 1º a 120, v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 276.
10 CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 420.
11 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 1354.
12 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 1424.
SUMÁRIO
SUMÁRIO .............................................................................................. III
RESUMO ................................................................................................ V
INTRODUÇÃO ...................................................................................... VI
CAPÍTULO 1........................................................................................... 8
DA PRESCRIÇÃO PENAL .................................................................... 8
1.1 HISTÓRICO ..................................................................................................... 8
1.2 CONCEITO .................................................................................................... 12
1.3 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................. 13
1.4 TERMO INICIAL ............................................................................................ 15
1.5 CAUSAS SUSPENSIVAS ............................................................................. 17
1.5.1 QUESTÕES PREJUDICIAIS ............................................................................... 18
1.5.2 CUMPRIMENTO DE PENA NO ESTRANGEIRO ...................................................... 19
1.5.3 SUSTAÇÃO DO PROCESSO ............................................................................. 20
1.5.4 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ....................................................... 21
1.5.5 SUSPENSÃO DO PROCESSO ............................................................................ 22
1.6 CAUSAS INTERRUPTIVAS .......................................................................... 23
1.6.1 RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA ......................................................... 23
1.6.2 PRONÚNCIA E DECISÃO CONFIRMATÓRIA ......................................................... 24
1.6.3 SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL ........................................................ 25
1.6.4 INÍCIO OU CONTINUAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA....................................... 25
1.6.5 REINCIDÊNCIA ............................................................................................... 26
1.7 REDUÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO .............................................. 27
1.8 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ................................. 28
CAPÍTULO 2......................................................................................... 31
DAS MODALIDADES DA PRESCRIÇÃO PENAL ............................. 31
2.1 DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA .......................................... 31
2.1.1 INÍCIO DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA .............................. 34
2.1.2 INTERRUPÇÃO DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA .................. 35
2.2 DA PRESCRIÇAO RETROATIVA ................................................................. 39
2.3 DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ......................................................... 41
2.4 DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA ................................................................. 43
2.5 DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA .................................... 45
CAPÍTULO 3......................................................................................... 49
iv
DA PRESCRIÇÃO PENAL DA PRETENSAO PUNITIVA E EXECUTÓRIA E A COISA JULGADA NO CÍVEL ............................. 49
3.1 DA COISA JULGADA NO CÍVEL.................................................................. 49
3.2 DA PRESCRIÇÃO PENAL RETROATIVA DA PRETENSAO PUNITIVA E A COISA JULGADA NO CÍVEL ............................................................................. 59
3.3 DA PRESCRIÇÃO PENAL DA PRETENSAO EXECUTÓRIA E A COISA JULGADA NO CÍVEL .......................................................................................... 64
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................. 66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 68
RESUMO
Essa pesquisa foi desenvolvida sob a perspectiva de
produção de uma monografia para a conclusão de curso e obtenção do título de
bacharel em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI,
com o objetivo principal de explanar sobre a prescrição penal e seus efeitos no
âmbito civil. No primeiro capítulo se apresenta uma breve evolução histórica,
conceito e principais características da prescrição penal. No capítulo seguinte
serão abordas as modalidades da prescrição penal: tipos de prescrição, dos
prazos, da interrupção, e demais peculiaridades dos diversos tipos de prescrição.
O capítulo final apresenta um breve estudo sobre a prescrição penal da pretensão
punitiva e executória e a coisa julgada no cível, culminando com abordagem dos
requisitos necessários para fazer-se através da sentença penal condenatória ou a
sentença penal absolutória, a coisa julgada no cível. A pesquisa e o relatório de
resultados foi realizado através do método indutivo, e a principal técnica utilizada
foi à pesquisa bibliográfica, em revistas especializadas, na doutrina jurídica e
outros.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto demonstrar a
prescrição penal e seus efeitos no âmbito civil, através da análise doutrinária e
jurisprudencial, sem a pretensão de esgotar a matéria.
Os seus objetivos são: institucional – a produção de uma
monografia para conclusão de curso e obtenção do titulo em bacharel em ciências
jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral – o estudo dos
diversos tipos da prescrição penal; específico – verificar o requisitos básicos da
prescrição penal e a coisa julgada no cível.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, estudando a
prescrição penal, abrangendo vários tópicos, como sua evolução histórica,
conceito, natureza jurídica, termo inicial, causas suspensivas, causas
interruptivas, redução dos prazos e a diferenciação entre a prescrição e
decadência. Informações de suma importância na construção do pensamento
lógico necessário para o entendimento deste trabalho.
No Capítulo 2, trata-se das diversas modalidades de
prescrição penal admitidas em nosso ordenamento jurídico: prescrição da
pretensão punitiva, prescrição retroativa, prescrição intercorrente, prescrição
antecipada e prescrição executória. Por serem essas os tipos de prescrição
admitidos em nosso ordenamento jurídico.
Após a formação da base teórica necessária, no capítulo 3,
volta-se ao enfoque principal desse trabalho que é a prescrição penal da
pretensão punitiva e executória e a coisa julgada no cível, quais os requisitos
necessários para que tal mecanismo jurídico possa ser aplicado, havendo várias
correntes doutrinárias e entendimentos jurisprudenciais divergentes.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
vii
destacados, seguidos das reflexões sobre a prescrição penal da pretensão
punitiva e a coisa julgada no cível.
Para a presente monografia foram levantados os seguintes
problemas:
A prescrição penal da pretensão punitiva impede a coisa julgada
no cível?
A prescrição penal da pretensão executória impede a coisa julgada
no cível?
Tendo em vista os questionamentos formulados apresentou-
se as seguintes hipóteses:
A prescrição penal da pretensão punitiva, de forma retroativa,
impede a coisa julgada no cível apenas quando reconhecida
antes do trânsito em julgado.
A prescrição penal da pretensão executória não impede a coisa
julgada no cível.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva13.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente14, da Categoria15, do Conceito Operacional16 e da
Pesquisa Bibliográfica17.
13 Sobre os métodos nas diversas fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, César Luiz. Prática
de Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 99 a 107.
14 “explicitação prévia de motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica,, cit.. especialmente p. 241
15 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente, p. 229.
16 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, César Luiz, Prática da Pesquisa Jurídica, citt.. especialmente p. 229.
17 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 240.
CAPÍTULO 1
DA PRESCRIÇÃO PENAL
1.1 HISTÓRICO
A prescrição penal teve origem antes de Cristo, podendo ser
afirmada através de pesquisas feitas por doutrinadores.
Nesse sentido relata Porto18: “(...) relativamente à prescrição
penal é a lex Julia de adulteriis, do ano 18 a.C”.
De acordo com a lei Lex Julia de Adulteriis, o indivíduo não
poderia ser acusado por cometer adultério.
Ferrari19 em sua obra descreve que:
(...) após cinco anos, aquele que tivesse cometido um adultério
não podia ser mais acusado. A escolha do prazo qüinqüenal,
segundo relatam os historiadores, ocorreu, em decorrência das
festas lustrais comemorados a cada cinco anos.
A evolução da prescrição penal ocorreu de forma lenta
passando por muitas civilizações.
Segundo Porto20:
O desenvolvimento do instituto de prescrição penal processou-se
lentamente, através dos séculos, sendo admitido no direito
germânico e de outros povos, mas excluindo-se, sempre, os
18
PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. 5. ed. atual. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998. p. 25.
19 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal: causas suspensivas e interruptivas. São
Paulo: Saraiva, 1998. p. 2.
20 PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 25.
9
crimes considerados gravíssimos (por exemplo: lesa-majestade,
parricídios, moeda-falsa).
Continua Porto21: “Na idade média, revelou-se uma
tendência para a exagerada redução dos prazos prescricionais, o que motivou
enérgica reação, dando em resultado ser mais dificultado a ocorrência da
prescrição”.
Já na idade média, houve uma redução nos prazos
prescricionais que por muito pouco não fez desaparecer este instituto.
Diante de várias pesquisas feitas, Baltazar22 esclarece que:
Na idade média, os prazos prescricionais sofreram reduções, fato
que provocou uma intensa e acirrada crítica ao instituto, que
previa o seu desaparecimento. Para contornar a situação,
novamente foram aplicados os prazos prescricionais, porém, de
maneira indiscriminada, fixando-se um período de dez anos para
vários delitos diferentes, sem se fazer qualquer distinção sobre a
gravidade de cada um. E, por outro lado também fixou-se a
imprescritibilidade a um número maior de delitos.
Ferrari23 explica:
Nesse período, os prazos prescricionais foram reduzidos, o que
provocou imediata e acirrada crítica ao instituto da prescrição do
procedimento criminal, a colocar em causa o seu
desaparecimento. Para tentar contornar essa situação e evitar o
desaparecimento da prescrição da ação, resolveu-se ampliar os
prazos prescricionais, a dificultar a ocorrência breve da não-
punição.
No decorrer do tempo foram surgindo repercussões sobre as
práticas Italianas, a respeito da prescrição.
21
PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 25.
22 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal: prescrição da pretensão punitiva, retroativa, intercorrente, antecipada, da pretensão executória, da pena de mula, das restritivas de direito e direito comparado. Bauru, SP: Edipro, 2003. p. 21.
23 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p. 4.
10
Assim escreve Baltazar24. “Afirmavam que se o condenado
tivesse bom comportamento e não praticasse novos delitos durante o prazo
prescricional, seria beneficiado com a diminuição com o passar dos anos”.
Ainda, relata Ferrari25:
O desenvolvimento intenso na Itália não significava, todavia, que a
prescrição tivesse a unanimidade entre seus juristas, sendo prova
dessa afirmação o combate dos publicistas do século XVII, (...).
Dentre aqueles que combateram a prescrição nos séculos XVII e
XVIII, imprescindível é a referência ao nome de Cesare Beccaria,
um dos pensadores mais célebres e liberais da época. (...),
entendia que a prescrição não deveria existir em relação aos
crimes atrozes, pois representaria a negação de que todo delito
corresponderia uma pena como conseqüência necessária e
inevitável. Seria, (...), um prêmio à impunidade e um incentivo aos
crimes alarmantes e abalar a comunidade, deixando em situação
de defesa.
Com essas novas idéias, foram fixados prazos diferentes
para a prescrição.
Conforme relata Ferrari26.
(...) a prescrição da ação continuou a ser muito discutida entre os
criminalistas italianos. Estes, sob o influxo dos romanos,
adicionaram novas idéias, fixando o prazo prescricional em vinte
anos para a generalidades dos crimes, restringindo o prazo de
cinco anos para os crimes descritos na “Lex Julia de Adulteriis.
Foi na França que surgiu a prescrição da condenação,
sendo adotado também por outros países.
Descreve Porto27 que:
24
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 10-11.
25 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p. 5-6.
26 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p. 5.
27 PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 25.
11
A prescrição da condenação surgiu na França através do Código
Penal de 1.791. A Revolução Francesa deve ter favorecido esse
acontecimento. Outros países, em seguida, adotaram essa outra
espécie de prescrição.
A prescrição penal somente teve previsão no Brasil em
1832, segundo Ferrari28: “A partir de 1832, a prescrição da ação foi fixada no
artigo 65 com prazos que variavam entre um, três, seis e dez anos”.
Porto29 em sua obra descreve:
No Brasil a prescrição da ação foi regulada pelo Código de
Processo Criminal de 1832 e leis posteriores; a prescrição da
condenação foi instituída em 1890 e de 1940 consagraram as
duas modalidades de prescrição, assim o Código vigente, de
1984.
De acordo com este doutrinador, não se admitia no Código
de 1890 crimes imprescritíveis. Entretanto, foram criadas leis anteriores à
imprescritibilidade para os crimes políticos e de moeda falsa, quando o
condenado fosse domiciliado ou homiziado no estrangeiro.
Em 1890 com o estatuto admitiu-se a prescrição da ação e
da pena, sendo subordinado ao mesmo prazo.30
Ainda afirma Ferrari31.
Em 1940, graças ao brilhantismo de Nélson Hungria, foi editado
inovador Código Penal brasileiro, conferindo, nos artigos 109 a
118, nova sistemática à prescrição da ação e estabelecendo-lhe
causas taxativas de interrupção e suspensão. Em 1969, o
Decreto-Lei nº 1004, de 21 de outubro, dispôs sobre um novo
Código Penal brasileiro, não tendo, todavia, chegado a entrar em
vigor. Em 1984, reformulou-se a Parte Geral do Código Penal de
1940, enunciando-se novos contornos à prescrição do
28
FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p.15.
29 PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 25-26.
30 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p.16.
31 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p.16.
12
procedimento criminal, com destaque para os arts. 116 e 117,
concernentes respectivamente à suspensão e a interrupção da
prescrição.
Nota-se que a prescrição é um instituto que vem passando
por várias civilizações, todos de uma forma geral ampliaram e conservaram o
instituto como sendo imprescindível. Pois, para se aplicar a pena deve-se também
existir a fixação de prazo para prescrição da mesma.
1.2 CONCEITO
Quando o agente comete um delito, o Estado tem o direito
de aplicar a sanção penal durante um certo tempo. Caso não exerça o jus
puniendi dentro deste prazo, será extinto o direito de punir.
Segundo a definição de Baltazar32: “È a perda do direito de
punir, ou executar a pena, por parte do Estado, em face do decurso do tempo”.
E ainda, afirma Baltazar33: “Extingue-se a punibilidade
quando o titular do jus puniendi não exerce a pretensão punitiva ou a pretensão
executória em um determinado espaço temporal previsto em lei”.
O instituto da prescrição foi criado para que o Estado
execute a punibilidade dentro de um determinado prazo, e se não o fizer perderá
o direito do ato condenatório.34
Observa-se, que a prescrição nada mais é que a caducidade
do direito do Estado de exercer a punição pelo lapso de tempo.
32
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 13.
33 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 13.
34 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120, v. 1. São Paulo: Atlas, 2004. p. 543.
13
1.3 NATUREZA JURÍDICA
A doutrina não é unânime sobre a natureza jurídica da
prescrição.
De acordo com Baltazar35:
Sobre a natureza jurídica da prescrição, há correntes divergentes
quando se trata de direito material ou de direito formal. Há
inclusive, quem defenda a tese de caráter misto afirmando que o
instituto é, ao mesmo tempo, de direito penal e de direito
processual penal.
Salienta Baltazar36: “É importante que se estabeleça se a
prescrição pertence ao direito substantivo ou ao direito adjetivo, tendo em vista o
reflexo na contagem do prazo prescricional e sua aplicabilidade”.
Há, portanto, doutrinadores que sustentam ser a prescrição
um instituto de direito processual.
Como pode-se observar na obra de Schmidt37.
O aspecto processual da prescrição é mais nítido, sobretudo
quando se trata da prescrição da pretensão punitiva. (...) neste
último caso desaparece o direito do Estado à prescrição: a
prescrição constitui um pressuposto negativo, implicando a
suspensão do processo sem decisão do mérito. Ocorrendo a
prescrição antes da sentença, não se julga a ação improcedente.
O juiz declara extinta a punibilidade e põe fim ao processo.
Outra corrente entende que a prescrição é um instituto de
natureza mista.
35
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 18.
36 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 18.
37 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da Prescrição Penal: de acordo com as Leis nºs 9.268/96 e 9.271/96: doutrina prática, jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.p. 22.
14
Esclarece Baltazar38: “(...) existe a perda do interesse na
punição porque, com o decurso do tempo, desaparecem as razões que
justifiquem a pena e, também, impedimento processual”.
Sobre a corrente mista, Mesquita39 faz sua observação:
A opção pela teoria mista pode induzir o leitor a,
equivocadamente, acreditar que a prescrição penal se encontra
aparentemente em uma zona neutra, entre os ordenamentos
jurídicos material e formal.
Neste sentido Mesquita40
ainda coloca que: ”(...) o critério
distintivo das normas substanciais para as normas processuais penais é dado
pelo seu objeto”.
Schmidt41 e outros doutrinadores defendem a natureza
materialista:
Inobstante, é majoritário a corrente no sentido da materialidade da
prescrição. Max Lorenz chega a afirmar a exclusão do ilícito penal
pela prescrição, sendo um instituto de direito material. No mesmo
sentido está Beling. Von Liszt proclama estamos a tratar de direito
material e causa de exclusão da pena.
Logo, sobre a natureza jurídica da prescrição penal tem-se
como base direito material, conforme afirmação de Mesquita42.
(...) a prescrição é instituto que ocupa unicamente o campo do
direito material (Direito Penal), sem qualquer relação com o direito
formal (Direito Processual Penal), visto que constitui a perda do
jus puniend, em face do decurso do tempo.
38
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 18.
39 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 81.
40 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. p. 81.
41 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da Prescrição Penal. p. 23.
42 MESQUITA, JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. p.81.
15
Pode-se observar no entanto, que apesar das divergências
entre doutrinadores, é majoritária a corrente que reconhece a natureza jurídica da
prescrição como sendo de Direito Penal.
1.4 TERMO INICIAL
Tendo em vista que a prescrição é instituto jurídico do
Estado, este deverá observar o prazo para aplicar a devida punição ao agente. E
o prazo deve ser observado.
Sobre isto descreve Baltazar43: “O prazo de prescrição da
pretensão punitiva começa a correr, em regra, da data da consumação do delito”.
Segundo Teles44.
(...) o termo é o momento da consumação. Esta ocorre quando o
fato se ajusta por completo, integralmente ao tipo. No tipo de
homicídio, com a morte da vítima (...). A prescrição, portanto,
começa a correr da data em que o crime se consuma.
No caso de tentativa, começa a contar o prazo da prescrição
na data em que ocorreu o último ato criminoso.
Sobre o termo da tentativa, é o entendimento de Baltazar45:
Se em razão da tentativa, algum tempo depois, ocorrer a
consumação, como no caso de tentativa de homicídio por
exemplo, será necessário analisar o fato especificamente, pois o
termo inicial do prazo prescricional irá depender de cada situação.
Caso a morte tenha se verificado após a extinção da punibilidade,
pela pena máxima da tentativa, a coisa julgada material impede
que o autor do delito responda por homicídio consumado. Por
outro lado, se a vítima faleceu antes do julgamento, a prescrição
será pelo homicídio consumado e, neste caso, o prazo começa a
43
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 42.
44 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 545.
45 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 46.
16
fluir da data da consumação, e não da ação, que vinha regulando
o prazo no caso de conatus.
Nota-se que o termo inicial na tentativa depende da
observância de certos requisitos.
Já nos crimes permanentes o termo inicial começa com o fim
da permanência do crime, no entendimento de Baltazar46:
(...) o termo inicial do prazo de prescrição é o recebimento da
denúncia. Caso o estado de permanência persista após o início da
persecução penal, o início do prazo fica sendo o dia em que o
Estado inicia a repressão penal, com a instauração do inquérito
policial.
Nesse mesmo sentido Teles47: “No crime permanente – que
tem prolongado, no tempo, o seu momento de consumação – a prescrição
começará a correr do dia em que terminou a permanência”.
O termo inicial no crime permanente começa no momento
em que o seqüestrado obtém a liberdade.
Sobre o termo inicial do prazo prescricional nos crimes de
bigamia, falsificação ou alteração de registro civil, assim leciona Baltazar48:
(...) constituem exceção à regra de que o termo inicial do prazo
prescricional é a data da pratica do delito. Aqui, a prescrição só
começa a fluir a partir do dia em que a autoridade pública, com
poder repressivo, toma conhecimento do fato.
Porém, quanto à bigamia, há uma ressalva sobre o prazo
prescricional, conforme esclarece Baltazar49, citando Paulo José Costa Júnior.
(...) mesmo tendo a autoridade pública tomado conhecimento,
havendo processo civil, objetivando anular o primeiro e o segundo
46
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 47.
47 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 545.
48 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 48-49.
49 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 49.
17
casamento, o prazo prescricional não será iniciado, pois a
declaração da nulidade do casamento, (...), retroage ex tunc,
extinguindo o crime.
Observa-se que, neste caso, primeiramente deve ser
reconhecido o crime, dependendo da solução do processo e assim ficará
suspenso o prazo prescricional.
1.5 CAUSAS SUSPENSIVAS
Muitas vezes, ocorrem situações que impossibilitam o
seguimento normal do processo, tendo conseqüência, também, no prazo
prescricional.
Ensina Baltazar50 que: “(...) o prazo prescricional, em regra,
sofre influência, através de fatores que impedem, suspendem ou interrompem o
seu transcurso normal. São as causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas”.
Segundo definição de Ferrari51:
O desenvolvimento de um processo muitas vezes pode sofrer
paralisações ou interrupções provenientes de acontecimentos
fáticos ou jurídicos. A partir do momento em que ocorrem
paralisações e interrupções, o Estado vê-se privado de exercer o
seu ius persequendi in iudicio.
No entanto, percebe-se que no processo ocorrem fatos que
afastam o cumprimento do prazo prescricional, dentro de determinado tempo
estabelecido. Podendo com isso, ocorrer situação onde se retarda a conclusão da
prescrição da ação.
A causa suspensiva ocorre quando aparece uma causa, a
qual suspende o prazo da prescrição.
50
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 50.
51 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p. 41.
18
Nesse sentido escreve Baltazar52: “Na causa suspensiva,
entretanto, o prazo de prescrição já iniciado é suspenso com o aparecimento da
causa”.
Conforme Ferrari53:
Os obstáculos ensejadores das alterações dos prazos
prescricionais, que ocasionam a suspensão da prescrição do
procedimento criminal, podem ser fáticos ou jurídicos. Os
obstáculos fáticos – suspensivos da prescrição da ação são
decorrentes de causas originárias de situações fortuitas de vida
em comum (...).
Entretanto, os imprevistos que exigem o prolongamento do
prazo podem ser fáticos ou jurídicos. Sendo o obstáculo fático decorrente de fatos
estranhos ao andamento do processo.
É o entendimento de Ferrari54: “Quantos aos obstáculos
jurídicos impeditivos da prescrição da ação, são eles ocasionados pelo próprio
legislador ordinário, quando se apresentavam situações de dependência jurídica”.
1.5.1 Questões Prejudiciais
Questão prejudicial para Baltazar55:
A questão prejudicial impede o desenvolvimento normal do
processo, tornando-se um obstáculo ao exercício da ação penal.
Constitui na solução de um outro processo, cuja decisão depende
do reconhecimento da existência do crime a que responde o réu.
Sem a sua apreciação não será possível concluir-se pela
inocência ou culpabilidade do agente, justamente porque sua
verificação está condicionada à solução que se der àquela
controvérsia, de caráter não penal.
52
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 50.
53 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p.43.
54 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p.43.
55 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 52.
19
Observa-se que o processo depende de solução de outro
processo, o qual irá repercutir no primeiro.
Assim coloca Baltazar56:
Há necessidade que haja, pelo menos, com início de prova
razoavelmente fundamentada, demonstrando ao juiz a relevância
da questão, a fim de que se aguarde a decisão a ser proferida no
outro processo.
No entanto, para suspender o processo, há necessidade de
provar-se ao juiz a importância do fato, dependendo do outro processo que
interferirá nesse.
Ocorrem situações onde a suspensão do processo é
obrigatória já em outros é facultativa. Sobre isto escreve Baltazar57:
Se a ocorrência da prejudicial for relativa ao estado civil das
pessoas (bigamia), a suspensão do processo é obrigatória
perdurando até o trânsito em julgado daquela decisão. Se, no
entanto, tratar-se de questão diversa (esbulho possessório,
apropriação indébita), a suspensão do processo e da prescrição é
facultativa e o prazo de suspensão fica a critério do juiz.
Assim, se ocorre questão prejudicial referente à bigamia, a
suspensão do processo é obrigatória até o trânsito em julgado daquela situação.
Agora, se for outras questões prejudiciais, o juiz analisará e procederá com livre
arbítrio.
1.5.2 Cumprimento de Pena no Estrangeiro
Suspende-se o curso da prescrição, quando o agente estiver
cumprindo pena no estrangeiro. Para Teles58:
(...). Para tanto, o acusado no Brasil deve estar cumprindo pena
em outro país. Se ele se encontra preso em outro país, cumprindo
56
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 52.
57 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 52-53.
58 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 547.
20
pena, não pode ser extraditado para nosso país, e, por isso, o
curso da prescrição da pretensão punitiva deve ser suspenso,
continuando após a extinção da pena no estrangeiro.
Portanto suspende-se a prescrição enquanto o agente
estiver cumprindo pena no estrangeiro, reiniciando-se a contagem, quando este
cumpriu sua pena no estrangeiro.
1.5.3 Sustação do Processo
Sustação do processo é um obstáculo processual visando
impedir o andamento do processo enquanto o parlamentar estiver executando o
seu mandado, e este tiver uma ação penal.
Sobre o assunto escreve Baltazar59:
(...) foi inserida na Carta Magna, um obstáculo processual, que
pode impedir o regular prosseguimento do processo, enquanto
durar o mandato parlamentar do denunciado, é a chamada
sustação do processo, denominação aparentemente nova, que na
verdade significa suspensão.
Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil60:
Art. 53. (...).
§ 1º. (...).
§2º. (...).
§3º. Recebe a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará
ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político
nela representado e pelo voto da maioria de seus membros,
poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação penal.
59
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 54.
60 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF; Senado,1988.
21
Nota-se que os parlamentares não tem mais a imunidade de
outrora. Hoje são também processados e a sustação do processo pode ocorrer
com o voto da maioria de seus membros, por iniciativa do partido político.
Explica Ferrari61 que: “(...) o início da suspensão do
procedimento criminal contar-se-á, neste caso, a partir do pedido de requerimento
da autorização e terminará com sua concessão”.
Ainda, no entendimento de Ferrari62:
A suspensão, todavia, encerrar-se-á a partir da retirada do
obstáculo legal, impedidor da possibilidade da persecução penal.
No exemplo dos parlamentares que praticam crimes comuns,
possível a instauração do processo após o mandato eletivo,
reiniciando-se novo lapso prescricional, porquanto não mais
presente privilégio da função.
Nota-se que a suspensão encerra-se imediatamente quando
inexistir ou estiver solucionado o obstáculo legal, que impedia o seguimento
normal da ação.
1.5.4 Suspensão Condicional do Processo
Porto63 esclarece bem sobre a suspensão condicional do
processo.
O art.89 da Lei 9099/95 estabelece uma nova modalidade de
suspensão processual penal. Nos crimes em que a pena mínima
cominada for igual ou inferior a um ano, será suspenso o
andamento do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado preencha determinadas condições.
Para Baltazar64:
61
FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. p. 71.
62 FERRARI, Eduardo Reali. Prescrição da Ação Penal. ob. cit. p. 71.
63 PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 79.
64 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 57-58.
22
Se a proposta de suspensão do processo for aceita pela denuncia,
durante o período de suspensão não correrá a prescrição. Não
havendo revogação do beneficio, ao término do período, será
declarada extinta a punibilidade. Porém, havendo revogação, por
não ter o acusado cumprido qualquer das condições impostas, o
processo será retornado normalmente, computando-se, para fins
de prescrição, o prazo anterior ao da suspensão.
Enquanto perdurar o prazo da suspensão do processo não
ocorre prescrição. E quando terminar o prazo de suspensão do processo, sem ter
havido revogação, extinguir-se-á a punibilidade.
1.5.5 Suspensão do Processo
A suspensão do processo só é cabível na ausência do réu, e
poderá se aplicar a qualquer tipo de crime e não tem limitação no tempo.65
Como pode-se observar na obra de Porto66:
(...) suspensão da prescrição está prevista na Lei 9.271/96, que
deu nova redação ao art. 366 do CPP, do seguinte modo: “Se o
acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional”. Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado
pessoalmente, prosseguindo o processo; concomitantemente,
recomeçará o curso da prescrição.
Entende-se, que o processo fica suspenso caso o réu não
seja encontrado ou citado por edital ou até mesmo se não tiver advogado
constituído. No momento em que o réu é encontrado reinicia-se a contagem do
prazo prescricional.
E ainda conforme Porto67: “(...) o acusado no estrangeiro, em
lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do
prazo de prescrição até o seu cumprimento”.
65
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 58.
66 PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 80.
67 PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 80.
23
1.6 CAUSAS INTERRUPTIVAS
As causas interruptivas estão previstas no artigo 117, do
Código Penal e são essas: o recebimento da denúncia ou da queixa, pronúncia,
decisão confirmatória da pronúncia, sentença condenatória recorrível, as
interrupções pelo início ou continuação do cumprimento da pena e pela
reincidência.69
Na interrupção retorna-se a contagem de prazo, no dia da
causa da interrupção
Para Schmidt70: “(...) a interrupção, ao contrário da
suspensão, zera o prazo prescricional; o período anterior é desprezado,
retornando a contagem do prazo, novamente, no dia da causa interruptiva”.
Isso fica claro no entendimento de Porto71:
É conseqüência da interrupção, recomeçar a correr novamente
todo o prazo prescricional, a partir do dia da interrupção, inclusive.
O tempo já decorrido não é aproveitado. A interrupção constitui,
portanto, um freio à livre eficácia da prescrição.
Portanto, na interrupção, começa-se a contar o prazo
prescricional no dia que ocorreu a interrupção.
1.6.1 Recebimento da Denúncia ou Queixa
A denúncia é a petição inicial formulada pelo Ministério
Público e a queixa a ação privada formulada por particular.72
Ainda na definição de Teles73:
69
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 65.
70 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da Prescrição Penal. p.105.
71 PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. p. 67.
72 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 548.
73 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 548-549.
24
A denúncia e a queixa são oferecidas perante o juiz competente,
que, assim que as considerar aptas para a instauração da relação
processual, prolatará um despacho, recebendo-as. Trata-se de um
ato judicial de natureza jurisdicional e não meramente
administrativa, pois que o juiz, ao deparar-se com a denúncia ou a
queixa, faz sobre elas, ainda que superficialmente, um juízo de
admissibilidade, podendo, mesmo, rejeitá-las. Oferecida e
rejeitada a denúncia ou queixa, a prescrição não se interrompe. A
interrupção, como é certo, só se dará se a peça inicial for
recebida, na data da publicação em seu cartório.
Já no entendimento de Schmidt74:
O marco interruptivo é o recebimento da inicial, e não da data em
que ela foi oferecida. Isto se dá no dia do despacho de
recebimento, e não pela publicação ou ciência do despacho que a
recebe (...).
Percebe-se, que a interrupção ocorre no momento que foi
recebida a petição inicial da denúncia ou da queixa. Isto quer dizer que a
interrupção se dá no dia do despacho do recebimento.
1.6.2 Pronúncia e Decisão Confirmatória
A pronúncia é uma nota de divisão do processo dos crimes
de competência do Tribunal do júri. Podendo as partes recorrer a instância
superior e assim ser confirmado ou revogado. Quando for publicado o resultado
da pronúncia, interrompe-se a prescrição.75
Segundo Baltazar76: “A data da interrupção é o dia da
publicação da respectiva sentença”.
Já no caso de impronúncia, relata Baltazar77: “Em caso de
impronúncia, se houver recurso da acusação e o Tribunal pronunciar o réu, o
marco interruptivo será a data do julgamento do recurso”.
74
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da Prescrição Penal. p. 106.
75 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 549.
76 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 68.
25
O juiz desclassifica o delito, na fase de pronúncia para outro
delito, também na competência do Tribunal de júri, então ocorre a interrupção.
Observa-se, então, que se deve analisar várias situações,
uma por uma, para verificar-se a interrupção da prescrição.
1.6.3 Sentença Condenatória Recorrível
Mais uma das causas interruptivas da prescrição, quando
proferida a sentença condenatória recorrível.
Como bem diz Baltazar78:
O marco interruptivo é a data da publicação da sentença, nos
termos do art. 389 do Código de Processo Penal, independente
das diligências de registro e intimação. Tratando-se de sentença
do Tribunal do Júri, é a da data do julgamento, visto que aí ocorre
a publicação.
E ainda continua Baltazar79: “(...) se o réu for absolvido e a
acusação recorrer, vindo do Tribunal condená-lo, a interrupção dá-se na data do
julgamento do acórdão”.
1.6.4 Início ou Continuação do Cumprimento da Pena
A interrupção do prazo da prescrição da pretensão
executória inicia-se na data do trânsito em julgado. Sobre isto escreve Schmidt80:
O prazo prescricional da pretensão executória tem início na data
do trânsito em julgado para a acusação. Após a formação da res
judicata o condenado deverá cumprir a pena imposta. Assim, com
o início do cumprimento da pena, o prazo prescricional já em
andamento é interrompido.
Para Baltazar81:
77
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 68.
78 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 69.
79 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 69-70.
80 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da Prescrição Penal. p. 185.
26
O início do cumprimento da pena, na realidade, não seria
interrupção, pois iniciado a execução, em seguida ao trânsito em
julgado da sentença, não há que se interromper; logo, não existe
recomeço d contagem do prazo nesse caso. A interrupção ocorre
somente com relação ao processo respectivo e não com outros
processos que, por acaso, o réu também esteja respondendo.
Se o condenado cumprir pena e evadir-se no mesmo dia da
fuga o prazo prescricional começará ser contado, observando-se que enquanto o
réu estava cumprindo pena, não havia prescrição. Logo se capturado, o prazo
prescricional que estava sendo aplicado é interrompido dando lugar à continuação
do cumprimento da pena.82
1.6.5 Reincidência
Reincidente, é todo agente que já tendo sido condenado em
definitivo por algum crime, cometer novo crime e também por esse for julgado e
condenado.
Segundo definição de Baltazar83:
O réu é considerado reincidente quando houver trânsito em
julgado referente ao segundo delito, porém sua eficácia retroage à
data do cometimento do segundo crime para interromper o prazo
de prescrição relativo ao primeiro delito. Evidentemente, desde
que a pretensão estatal não estivesse sendo executada, porque,
durante o cumprimento da pena, não corre prescrição.
A prescrição que interrompe é chamada de reincidência
futura, porque aparece depois do trânsito em julgado da primeira condenação,
enquanto a reincidência que aumenta o prazo de prescrição é a da sentença
condenatória que se refere ao segundo delito.84
81
BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 131-132.
82 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da Prescrição Penal. p. 185.
83 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 132.
84 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. p. 132.
27
Para Porto85, citando R Macedo e Basileu Garcia,
reincidência é considerado quando:
O réu será considerado reincidente quando passar em julgado a
condenação pelo segundo crime; mas, o momento da interrupção
da prescrição, relativamente à condenação anterior, é o dia da
prática do novo crime, e não a data da respectiva sentença. A
eficácia desta retroage, para esse efeito, à data em que se
verificou o segundo delito. A reincidência deve ser provada pela
acusação, que tem esse ônus.
Observam-se divergências entre doutrinadores, sobre o
momento da aplicação do prazo prescricional. Porém, segundo Teles86:
O momento de verificação da reincidência, que ensejou muitas
discussões, ficou felizmente, pacificado como sendo o do trânsito
em julgado da sentença condenatória que a reconhece, e não o
da prática do fato.
No entanto, o prazo prescricional somente é interrompido na
data do trânsito em julgado da sentença condenatória.
1.7 REDUÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO
Os prazos da prescrição serão sempre reduzidos quando o
criminoso no tempo do crime for menor de 21 anos de idade.
Segundo definição de Silva87:
Se o acusado fosse à época dos fatos maior de dezoito e menor
de vinte e um anos de idade, ou, à época da sentença, maior de
setenta anos de idade, os prazos prescricionais serão reduzidos
da metade.
85
PORTO, Antonio Rodrigues. Da Prescrição Penal. ob. cit. p. 89.
86 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 565.
87 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal: parte geral: Arts. 1º a 120, v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 272.
28
Sob a mesma ótica manifesta Mirabete88: “São reduzidos de
metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, o tempo do crime,
menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70”.
No que dispõe o art. 115 do Código Penal, que se tratando
de agente menor de 21 anos deve ser considerada a data do tempo do crime ou
seja, a data da conduta criminosa. Já quando se trata de maior de 70 anos, será
examinada a idade do réu no momento da sentença.
Como bem diz Teles89: “Se na data da sentença o acusado,
ainda não completou 70 anos, mas havendo recurso, vem a atingir a idade na
pendência do recurso, o prazo prescricional deve ser reduzido de metade”.
Para Jesus90: “A redução do prazo prescricional não é
afastada quando o sujeito, tendo praticado o crime antes de completar 21 anos de
idade, alcança a maioridade durante a persecução penal”.
Entende-se, que se o sujeito for menor de 21 anos de idade
na época do crime ou maior de 70 anos na sentença, a prescrição será contada
pela metade.
1.8 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
A prescrição nos dizeres de Damásio E. de Jesus91: "(...) a
perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva
ou da pretensão executória durante certo tempo".
88
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 429.
89 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 552.
90 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral, V.1. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 738.
91 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p.717.
29
Isso fica claro no entendimento de Silva92: “Prescrição é a
perda do poder punitivo ou executório do Estado, por não exercitá-lo no prazo
previamente estabelecido em lei”.
Como descreve Mirabete93: “(...) a prescrição é a perda do
direito de punir do Estado pelo decurso do tempo”.
Ainda, continua Mirabete94: “(...) justifica-se o instituto pelo
desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo
decorrido, que leva ao esquecimento do delito e á superação do alarma social
causado pela infração penal”.
Já a decadência é a perda do direito da vítima ou do
ofendido, ou seja, é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia
desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de
determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício.
No entendimento de Mirabete95: “(...) decadência é a perda
do direito de ação privada ou de representação, em decorrência de não ter sido
exercido no prazo previsto em lei”.
Para Teles96:
Se a queixa ou a representação não tiverem sido apresentadas no
prazo de seis meses, o ofendido decairá do direito de ação ou de
representação. Terá perdido o direito de acionar ou delatar o
infrator da norma penal.
As diferenças entre Prescrição e Decadência podem ser
resumidas da seguinte forma:
92
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 262.
93 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 404.
94 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 404.
95 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 390.
96 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 521.
30
A prescrição tem por efeito extinguir a ação, e a decadência tem por
efeito extinguir o direito;
A prescrição pode ser suspensa ou interrompida por causas
preclusivas previstas em lei, a decadência não se suspende, muito
menos é interrompida, e só é impedida pelo exercício do direito que
se está sujeitado a ela;
A prescrição não corre contra todos, havendo pessoas que por
consideração de ordem especial da lei, ficam isentas de seus
efeitos, a decadência corre contra todos, não prevalecendo contra
ela às isenções criadas pela lei a favor de certas pessoas;
A prescrição depois de consumada, não pode ser renunciada pelo
prescribente; a decadência é resultante do prazo extintivo
determinado pela lei e não poderá ser renunciado pelas partes, nem
mesmo depois de consumada;
A prescrição das ações patrimoniais não poderá ser de ofício e sim
decretada pelo juiz, no entanto, a decadência é decorrente de prazo
legal prefixado e pode ser conhecida de ofício e pelo juiz,
independentemente se houver alegações das partes.
No que se pode observar, a Prescrição é a extinção de uma
ação judicial possível, em conseqüência da inércia de seu titular por um certo
lapso de tempo e a Decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular,
quando sua eficácia foi subordinada a uma condição de exercício dentro de um
determinado prazo prefixado, se esgotando sem que o exercício tivesse sido
analisado.
No segundo capítulo será demonstrado de forma abrangente
as modalidades da prescrição penal, sendo elas: Prescrição da Pretensão
Punitiva; Prescrição Retroativa; Prescrição Intercorrente; Prescrição Antecipada e
Prescrição da Pretensão Executória.
CAPÍTULO 2
DAS MODALIDADES DA PRESCRIÇÃO PENAL
2.1 DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
O Estado perde o direito de punir o infrator, caso não
proponha a ação dentro do prazo definido em lei.
Assim, há várias formas de prescrição que devem ser
analisadas, as quais são: prescrição punitiva, retroativa, intercorrente, antecipada
e executória.
Sobre a prescrição da pretensão punitiva, esclarece Jesus97:
Na prescrição da pretensão punitiva (chamada impropriamente de
prescrição da ação), o decurso de tempo faz com que o Estado
perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder
Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata (aspiração de
punição).
Observa-se que na prescrição da pretensão punitiva o
Estado perde o direito de punir o agente, por não obter uma decisão a respeito do
crime praticado dentro do prazo fixado na lei.
A prescrição da pretensão de punir será quando esta ocorrer
antes do trânsito em julgado da sentença final. 98
Sobre a implicação de responsabilidade da prescrição da
pretensão punitiva, aduz Zaffaroni99: “Por tal motivo, não implica responsabilidade
97
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral, V.1. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 719.
98 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal: parte geral: Arts. 1º a 120, v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 263.
32
ou culpabilidade para o acusado, não reflete nos seus antecedentes e nem marca
futura reincidência”.
Entretanto, a prescrição da pretensão punitiva não prejudica
o agente e sim o beneficia, não incorrendo em registro de reincidência e nem em
antecedentes.
Sobre os prazos de prescrição, os mesmos estão previstos
no artigo 109 do Código Penal, conforme explica Jesus100:
Nos termos do art. 109 do CP, a prescrição, antes de transitar em
julgado da sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art.
110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime, verificando:
I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e
não excede a doze;
III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos
e não excede a oito;
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e
não excede a quatro;
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou,
sendo superior, não excede a dois;
VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Entende-se que a prescrição punitiva ocorre levando-se em
consideração que os crimes mais graves, praticados pelo agente, levarão mais
tempo para prescrever e os menos graves em menor tempo.
99
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. v. 1. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
p. 755.
100 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 720.
33
Assim aduz Jesus101 que: “(...) a prescrição da pretensão
punitiva é regulada pela pena abstrata cominada na lei penal incriminadora, seja
simples, seja qualificado o delito”.
Portanto a prescrição da pretensão punitiva observa a pena
abstrata aplicada.
Ensina Silva102:
Com exceção do aumento de pena decorrente do concurso de
crimes que possui regra própria (art. 119 do CP), as causas de
aumento e de diminuição da pena, bem como as qualificadoras,
também deverão ser levadas em consideração para o cálculo da
prescrição, quando se encontrarem descritas na inicial acusatória.
No caso de tentativa, a prescrição opera-se pela pena máxima
cominada para o crime com a redução mínima (um terço).
Nota-se que as causas de aumento e diminuição da pena,
como também as qualificadoras, devem ser consideradas quando fizer o cálculo
da prescrição. Já na tentativa, a prescrição levará em conta a pena máxima para
o crime reduzindo o mínimo, que é um terço.
As agravantes ou atenuantes genéricas são irrelevantes
para o cálculo da prescrição, pois não implica na pena máxima estabelecida para
o delito. 103
Sobre a redução dos prazos de prescrição da pretensão
punitiva, ensina Teles104:
Estabelece o art. 115 do Código Penal que os prazos de
prescrição, da pretensão punitiva é também da executória, serão
reduzidos de metade se, ao tempo da ação ou da omissão, o
agente era menor de 21 anos e, é óbvio, maior de 18 anos, bem
101
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 720.
102 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 264.
103 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 264.
104 TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120, v. 1. São Paulo: Atlas, 2004. p. 551.
34
como se, na data da sentença, o condenado tiver mais de 70
anos.
Observa-se que há uma exceção onde serão reduzidos pela
metade os prazos da prescrição da pretensão punitiva, sendo privilegiados com a
redução o menor de 21 anos na época dos fatos e maior de 70 anos na sentença.
2.1.1 Início do prazo da prescrição da pretensão punitiva
Na prescrição da pretensão punitiva também se deve levar
em conta o momento em que se inicia a contagem do prazo.
Estabelece o Código Penal105:
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr:
I – do dia em que o crime se consumou;
II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanência;
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido.
Esclarece Silva106: “Estabelece o art. 111 do Código Penal
que a prescrição começará a fluir, em regra, do dia em que o delito se consumou,
pouco importando a data em que foi descoberto (I)”.
No caso de tentativa, só se começa contar a prescrição, na
data em que foi praticado o último ato executório. 107
105
BRASIL, Decreto-lei n.º 2.848, de 7-12-1940.
106 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 264.
107 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 545.
35
No crime permanente, a prescrição da pretensão punitiva
começa a ser contada a partir do momento que termina a permanência.
Assim coloca Teles108:
Enquanto a vítima permanecer em poder dos agentes, privada de
sua liberdade, existe a permanência. Durante esse tempo, o curso
da prescrição não se inicia. Somente quando o seqüestro obtém a
liberdade – momento em que cessa a permanência do crime – é
que tem início o curso da prescrição da pretensão punitiva relativa
a esse, e a outros crimes permanentes.
Entende-se, que a prescrição da pretensão punitiva, no caso
de crime permanente, começa a ser contado no momento em que a vítima
conseguir a liberdade.
Nos casos de delitos de bigamia e fraude de registro civil, o
prazo prescricional se inicia a partir do dia em que o crime se tornou conhecido.109
2.1.2 Interrupção do prazo da prescrição da pretensão punitiva
Durante o tempo em que corre o prazo da prescrição da
pretensão punitiva, podem ocorrer fatos que interrompem a prescrição.
Para Mirabete110:
As causas interruptivas da prescrição são todos os atos
demonstrativos de um exercício ativo do poder punitivo e, como
tais, incompatíveis com uma pretensão de renúncia, em relação e
este exercício, por parte do Estado. As causas interruptivas,
porém, são apenas aquelas taxativamente enumeradas no art.
117, porque a matéria de prescrição penal é de direito substantivo,
em que não se admite entendimento ampliativo ou interpretação
analógica.
108
TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 545.
109 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 265.
110 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. ob cit. p. 432.
36
Logo, ficará suspensa a prescrição da pretensão punitiva
quando ocorrer controvérsias que devem ser solucionadas.
Nota-se que durante o exercício do poder punitivo, podem
ocorrer situações em que se deve interromper a prescrição.
Para Zaffaroni111: “(...), as causas interruptivas estão
elencadas de forma taxativa e envolvem tanto a prescrição punitiva como da
pretensão executória”.
Esclarece o Código Penal:
Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:
I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II – pela pronúncia;
III – pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV – pela sentença condenatória recorrível;
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI – pela reincidência.
Ensina Mirabete113:
O recebimento da denúncia ou da queixa, em primeira instância
ou em julgamento de recurso, é causa interruptiva. Tem-se
considerado a data do despacho de recebimento como o dia da
interrupção, mas, na dúvida, deve prevalecer a data da entrega
dos autos em cartório pelo juiz, salvo se prejudicar o agente.
111
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. p. 759.
113 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. ob cit. p. 433.
37
Observa-se que é considerado como o dia da interrupção, a
data do recebimento do despacho e em caso de dúvida deve ser considerado a
data em que foi entregue os autos em cartório pelo juiz.
Se um sujeito cometeu crime de lesão corporal leve, a pena
máxima é de um ano de detenção. O prazo da prescrição punitiva é de quatro
anos, iniciando-se na data da consumação. Supondo-se que a denúncia seja
recebida um ano e seis meses depois do fato, onde já decorreu o prazo de um
ano e seis meses da prescrição da pretensão punitiva. O recebimento da
denúncia interrompe o prazo prescricional, recomeçando a correr a prescrição da
pretensão punitiva por inteiro. A partir da data do recebimento da peça inicial da
ação penal pública, começa de novo a correr o prazo de quatro anos, não se
considerando o tempo de um ano e seis meses, já decorridos antes da
interrupção.114
Sobre a interrupção da pretensão punitiva pelo recebimento
da denúncia, assim coloca Mirabete115:
Deve tratar-se de recebimento válido, pois o anulado nenhum
efeito pode produzir. Eventual retificação ou ratificação do
recebimento não tem o efeito de interromper a prescrição, valendo
a data do despacho anterior. O recebimento de adiantamento da
peça inicial, por corresponder a recebimento da denúncia,
interrompe a prescrição quando é descrito novo ilícito penal ou é
incluído novo acusado, estendendo-se a interrupção a todos os
co-réus (art. 117, § 1º).
Pode-se observar que o recebimento da denúncia deve ser
válido, eventual ratificação não influi na prescrição sendo que fica valendo a data
do despacho anterior. Interrompe a prescrição ocorrendo novo ilícito ou
aparecendo um novo acusado.
114
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 741.
115 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. ob cit. p. 433.
38
De acordo com o art. 117, II do Código Penal a pronúncia
também interrompe a prescrição, para Zaffaroni116:
Decisão de pronúncia é aquela que o juiz, ou tribunal, proferem
nos crimes dolosos contra a vida, e aqueles que a estes se ligam
por força da conexão, e que, por determinação da Constituição,
tem o seu julgamento atribuído ao Tribunal do Júri. Se o recurso
foi interposto pelo réu em face da pronúncia, ou pela acusação,
diante da impronúncia, a decisão do tribunal que mantém a
decisão ou que pronuncia o réu interrompe o prazo prescricional,
e os seus efeitos interruptivos só serão elididos se anulado o ato
por nova decisão, se tribunal de hierarquia superior.
Quando o juiz pronunciar o agente para que este seja
julgado pelo tribunal do júri, esta decisão tem força de interromper o curso da
prescrição, mesmo se o réu venha ser absolvido no júri. Se caso o réu recorrer da
pronúncia e o tribunal confirmar, este acórdão também interrompe a prescrição, o
mesmo ocorrendo quando é impronunciado ou absolvido sumariamente, e o
tribunal o pronuncia. 117
Segundo Teles118:
O prazo prescricional transcorrido desde o dia do recebimento da
denúncia fica totalmente perdido com o advento da pronúncia,
perdendo-se, igualmente, o prazo prescricional transcorrido da
data da pronúncia recorrida até sua confirmação pelo Tribunal.
Daí começa a correr do nada, outra vez, novo prazo prescricional
da pretensão punitiva.
Nota-se que se ocorrer à pronúncia o prazo de prescrição
fica perdido, como também o tempo transcorrido da data da pronúncia, no caso se
recorrer até a data da confirmação do Tribunal. Começando então a correr o novo
prazo prescritível da pretensão punitiva.
116
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. p. 759.
117 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 742.
118 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 549.
39
Na sentença condenatória, as partes podem recorrer para
instância superior. E interrompe-se a prescrição, quando publicada a sentença, e
que o escrivão juntar, esta, nos autos. 119
Sobre o prazo prescricional iniciado após o recebimento da
denúncia, é entendimento de Teles120:
O prazo iniciado após o recebimento da denúncia, ou aquele
começado a correr após a publicação da pronúncia ou do acórdão
de sua confirmação, fica extinto, com essa nova interrupção,
decorrente da sentença condenatória, começando a correr, a
partir daí, novamente do zero, outro prazo prescricional.
Portanto, começa a correr do zero novamente, outro prazo
da prescrição da pretensão punitiva, no caso de sentença condenatória.
Conforme Mirabete121: “È também causa interruptiva a
sentença condenatória recorrível. (...), é hoje praticamente pacífico que a
prescrição se interrompe na data da publicação em mãos do escrivão”.
Logo, entende-se que na sentença condenatória recorrível
se interrompe a prescrição da pretensão punitiva.
2.2 DA PRESCRIÇAO RETROATIVA
Outra espécie de prescrição da pretensão punitiva é a
chamada prescrição retroativa.
É o entendimento de Silva122:
É uma espécie de prescrição da pretensão punitiva e terá o seu
prazo regulado pela pena em concreto, ou seja, a fixada na
119
TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 550.
120 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 550.
121 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 435.
122 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 265.
40
sentença, após o trânsito em julgado para a acusação ou depois
de desprovido o seu recurso.
A prescrição retroativa tem seu prazo regulado conforme a
pena fixada na sentença, depois do transito em julgado para a acusação ou
depois de desprovido o recurso.
Segundo Mirabete123:
A prescrição pode operar-se: entre a data do fato e a do
recebimento da denúncia; entre a data do recebimento da
denúncia e a da sentença condenatória; entre a data da sentença
condenatória e a do julgamento da apelação ou do eventual
recurso extraordinário.
Observa-se que há várias situações onde pode operar-se a
prescrição retroativa.
Descreve Silva124:
Desde que transitada em julgado para a acusação, ou julgado
improcedente o seu recurso, verifica-se o quantum da pena
imposta na sentença condenatória. A seguir, adapta-se tal prazo a
um dos incisos do art. 109 do Código Penal. Encontrado o
respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre o
dois pólos: a data do termo inicial, de acordo com o art. III, e a do
recebimento da denúncia (ou queixa) (...), ou entre esta e a da
publicação da sentença condenatória.
Entende-se, que primeiramente quando o recurso for julgado
improcedente ou se transitou em julgado deve-se verificar o quantum da pena que
foi estabelecido. Depois adaptar o prazo a um dos incisos do art. 109 do CP.
Ainda quando encontrado o período prescricional, encaixar a data do termo inicial
e o do recebimento da denúncia.
A possibilidade da ocorrência da prescrição retroativa, no
entendimento de Jesus125 é:
123
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 442.
124 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. ob. cit. p. 265.
41
No momento em que transitou em julgado a sentença
condenatória para o Ministério Público (ou foi improvido o seu
recurso), surgiu a possibilidade de ser verificada a ocorrência da
prescrição retroativa.
Uma vez que transitada e julgada a sentença condenatória
para o Ministério Público, surge a possibilidade de verificar-se a prescrição
retroativa.
Segundo definição de Zaffaroni126:
(...), estabelecemos não poder o juiz de primeiro grau reconhecer
a prescrição retroativa, porque uma das condições para o seu
reconhecimento é que se concretize e não seja provido o recurso
da acusação. Nem mesmo diante do trânsito em julgado da
sentença, pode o juiz decretar a extinção da punibilidade pela
prescrição retroativa, por já se ter esgotado a sua jurisdição.
Observa-se, que o juiz de primeiro grau não poderá
reconhecer a prescrição retroativa, visto que uma das condições para que seja
reconhecida é que não se concretize e que não seja provido o recurso da
acusação.
2.3 DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A prescrição intercorrente é outra espécie da prescrição da
pretensão punitiva, conforme ensina Silva127 :
(...) é uma espécie de prescrição da pretensão punitiva e terá o
seu prazo estabelecido de acordo com a pena em concreto fixada
na sentença condenatória transitada em julgado para a acusação
ou depois de desprovido seu recurso.
125
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 732.
126 ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. p. 766.
127 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 266.
42
É também uma espécie de prescrição, na qual tem seu
prazo estabelecido de acordo com a pena em concreto fixada na sentença
condenatória.
O prazo prescricional começa a correr a partir da publicação
da sentença, porém com o trânsito em julgado para acusação, conforme aduz
Andreucci128:
Na prescrição intercorrente, aplicada a pena na sentença e não
havendo recurso da acusação, a partir da data da publicação da
sentença começa a correr o prazo prescricional, calculado sobre a
pena concretizada.
Nota-se que a prescrição intercorrente tem como início o dia
inicial da publicação da sentença condenatória.
A prescrição intercorrente poderá ocorrer nos seguintes
casos, conforme explica Silva129:
a) trânsito em julgado para a acusação: publicada a sentença
condenatória (termo inicial), a acusação se conforma e não
recorre. Decorrido o prazo prescricional com base na pena em
concreto (art. 109, do CP), o réu não foi intimado da sentença.
Assim, como não houve o trânsito em julgado para a defesa,
ocorreu a prescrição intercorrente;
b) trânsito em julgado para a acusação e recurso da defesa:
publicada a sentença condenatória (termo inicial), a acusação se
conforma e não recorre, mas a defesa interpõe recurso. O
Tribunal demora a julgar o recurso e escoa o prazo prescricional
com base na pena em concreto (art. 109, do CP). Assim, como
não houve o trânsito em julgado para a defesa, ocorreu a
prescrição intercorrente;
c) recurso da acusação: publicada a sentença condenatória (termo
inicial), a acusação recorre visando o aumento da pena. O recurso
é desprovido. Com a demora para o julgamento, decorreu o prazo
128
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120, V.1. 3. ed.
atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 187.
129 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 267.
43
prescricional pela pena em concreto (art. 109, do CP). Assim,
adveio a prescrição intercorrente. Nesse caso, mesmo que dado
provimento ao recurso da acusação, mas sem o aumento do lapso
prescricional, pode ser reconhecida a prescrição;
d) condenação pelo Tribunal: publicada a sentença absolutória, a
acusação recorre. A sentença é reformada para o fim de condenar
o apelado (o acórdão condenatório é o termo inicial). Porém, a
defesa interpõe outros recursos cabíveis. Esses recursos
demoram a ser julgados e decorre o prazo prescricional pela pena
em concreto (art. 109, do CP). Assim, ocorreu a prescrição
intercorrente.
Observa-se, que a prescrição intercorrente poderá ocorrer
de várias formas, isto é: quando ocorrer trânsito em julgado para a acusação,
trânsito em julgado para a acusação e recurso da defesa, recurso da acusação e
condenação pelo Tribunal.
2.4 DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA
Outra espécie de prescrição da pretensão punitiva é a
prescrição antecipada, que apesar de não ter previsão legal, é aceita por alguns
tribunais, sob o fundamento, entre outros, de que inexiste interesse processual
para prosseguir com o processo.
Assim coloca Silva130:
Os Tribunais tendem a não aceitar essa modalidade de
prescrição, por falta de amparo legal. Outro argumento utilizado
para a sua não aceitação é o de que poderiam surgir novas
provas durante o processo, que levariam a uma outra capitulação
legal, com o acréscimo da pena e conseqüente afastamento da
prescrição antecipada.
Para Teles131:
130
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 268.
44
A prescrição retroativa antecipada é o reconhecimento da
prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível
ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação ou
é a prescrição retroativa reconhecida antes mesmo do
oferecimento da denúncia, tendo por base a suposta pena in
concreto que seria fixada na sentença pelo magistrado.
A prescrição antecipada pode ocorrer pelo tempo decorrido,
e pela pena que poderia ser imposta pela sentença. É a prescrição que ainda não
ocorre, mas pode ocorrer pela demora de uma sentença condenatória. 132
Ocorreria a prescrição antecipada sempre que o juiz diante
de uma situação onde o acusado tivesse condições favoráveis, como bons
antecedentes, boa conduta social, vislumbraria que a pena que seria imposta,
caso viesse a condená-lo, ficaria no mínimo legal, podendo, a partir deste
raciocínio, prever que a mesma estaria prescrita, pela prescrição retroativa,
extinguindo a punibilidade. 133
Ainda, aduz Teles134:
(...) apesar de todos os argumentos contrários, respeitáveis,
sempre que for possível antever-se a prescrição retroativa com
base na pena vislumbrada, deve o juiz reconhecer a prescrição,
porque seria absolutamente inútil a instauração ou continuidade
do processo, com enorme custo para o Estado, e sem qualquer
utilidade, sem justa causa.
Nota-se que mesmo pelas opiniões contrárias, o juiz, sempre
que possível antever a prescrição retroativa deve antecipá-la, pois se torna
oneroso ao Estado e sem utilidade prosseguir com um processo que já tem sua
morte anunciada.
131
TELES, Ney Moura. Direito Penal. ob. cit. p. 558.
132 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 267-268.
133 TELES, Ney Moura. Direito Penal. ob. cit. p. 558.
134 TELES, Ney Moura. Direito Penal. ob. cit. p. 559.
45
2.5 DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
A prescrição da pretensão executória ocorre depois do
trânsito em julgado da sentença condenatória.
No entendimento de Prado135:
Transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição
regula-se pela pena in concreto, observado o disposto no artigo
109 do Código Penal. Ou seja, irrecorrível a sentença
condenatória, o curso do lapso prescricional terá por base a pena
aplicada, segundo os prazos fixados naquele diploma, os quais
aumentam de um terço se o condenado é reincidente.
O Estado quando obtiver o direito de executar a sanção
penal, deverá fazê-lo de imediato. Se deixar de aplicar a pena, transcorrido certo
tempo perderá o direito de executar a sanção, haja vista que depois de
transcorrido certo tempo torna-se desnecessário a aplicação da mesma. A sanção
penal só deverá existir se for absolutamente necessária e suficiente para
reprovação e prevenção do crime. Se o Estado não aplicar a sanção dentro do
prazo, não poderá ficar com o direito de punir por todo o tempo. 136
O início da contagem do prazo prescricional é para Silva137:
(...), com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a
acusação, começa a correr o prazo prescricional da pretensão
executória, pois, a partir deste marco, a pena não mais poderá ser
aumentada, haja vista que não existe revisão pro societate.
Percebe-se que o trânsito em julgado da sentença
condenatória para a acusação, é o marco inicial para a prescrição da pretensão
executória.
135
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, arts. 1º a 120. v.1. 5.ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 795.
136 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 560.
137 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 269.
46
A respeito do trânsito em julgado da condenação para
acusação, esclarece Teles138:
Mesmo a prescrição operando seus efeitos somente após o
trânsito para ambas as partes, o prazo prescricional, todavia
começa a contar da data em que já não é possível alterar a
sentença em prejuízo do acusado. Esta data é a do trânsito em
julgado para a acusação. Em outras palavras, é a data a partir da
qual o titular da pretensão punitiva já não luta por sua
exacerbação, a partir da qual se conforma com a pena imposta.
Desse momento começa a contar o prazo prescricional da
pretensão executória.
Assim, o prazo prescricional começa a contar a partir do
momento que não cabe mais alterar a sentença. Este momento é a data do
trânsito em julgado para a acusação.
Sobre o trânsito em julgado da revogação do Sursis e do
livramento, é entendimento de Teles139:
Transitado em julgado a decisão que revoga o sursis e o
livramento condicional, o condenado já não estará gozando de
qualquer dos benefícios, revigorando-se, incontinenti, a pretensão
estatal de executar a pena privativa de liberdade. Revogada a
suspensão da pena, deverá ele cumpri-la. Revogado o livramento,
deverá cumprir a pena não cumprida integralmente.
Se revogado o sursis ou o livramento, restabelece-se de
imediato a pretensão executória e nesse instante começa a correr a prescrição.
Se o sursis e o livramento forem revogados o Estado deverá executar a pena de
prisão. 140
No que diz respeito à evasão do condenado ou revogação
do livramento, Silva141 entende que: “Evadindo-se o sentenciado do local onde
138
TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 561.
139 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 561.
140 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 562.
141 SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. p. 271.
47
cumpre a reprimenda ou tendo revogado o livramento condicional, a prescrição
será regulada pelo tempo que lhe resta de pena a cumprir”.
Nota-se que se o preso fugir do local onde está cumprindo a
pena, o prazo da prescrição será calculada pelo restante da pena que resta a ser
cumprida.
Pode ocorrer também, a interrupção da prescrição no caso
de reincidência.
Sobre o assunto escreve Mirabete142:
Interrompe também a prescrição a reincidência (...). o momento da
interrupção não é determinado pela prática do segundo crime,
mas pela sentença condenatória irrecorrível que reconhece a
prática do ilícito, embora encontrem-se decisões em sentido
contrário.
Entretanto, pode ocorrer interrupção da prescrição quando o
sujeito for sentenciado pelo segundo crime, isto é, se for reincidente. A
interrupção se dá pelo fato do sujeito ter sido condenado com a sentença
condenatória irrecorrível.
Sobre a causa suspensiva da prescrição da pretensão
executória ensina Teles143:
Se o condenado se encontra preso em razão de outro processo,
seja a prisão provisória ou em virtude de outra condenação, o
curso da prescrição da pretensão executória é suspenso, vale
dizer, não continua. Desnecessário dizer que o curso da
prescrição só será suspenso se a prisão do condenado por outro
motivo preencher os requisitos legais.
Percebe-se que se o condenado estiver preso
provisoriamente, o curso da prescrição da pretensão executória é suspenso.
142
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 435.
143 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 564.
48
Ainda diz Teles144:
(...) a prescrição da pretensão executória apenas evita e execução
da pena ou da medida de segurança, pois perduram todos os
efeitos secundários da condenação, como o lançamento do nome
do réu no rol dos culpados, o pagamento das custas processuais,
a reincidência (...), podendo ser executada no juízo cível a
sentença condenatória, para a obtenção da indenização do dano
causado.
Pode-se observar, que o efeito da prescrição da pretensão
executória não exclui o nome do réu no rol dos culpados, pagamento das custas,
como também não exclui o condenado de se eximir da indenização no caso de
condenação cível.
No próximo e último capítulo será abordada a prescrição
penal da pretensão punitiva e executória e a coisa julgada no cível, onde será
demonstrado as divergências em relação a este tema elencado.
144
TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 566.
CAPÍTULO 3
DA PRESCRIÇÃO PENAL DA PRETENSAO PUNITIVA E EXECUTÓRIA E A COISA JULGADA NO CÍVEL
3.1 DA COISA JULGADA NO CÍVEL
Inicialmente necessita-se explicar o que é coisa julgada, no
entendimento de Wambier e Medina145:
A coisa julgada é instituto cuja função é a de entender ou projetar
os efeitos da sentença indefinidamente para o futuro. Com isso,
pretende-se zelar pela segurança extrínseca das relações
jurídicas cristalizadas endoprocessualmente. Esta segurança
extrínseca das relações jurídicas gerada pela coisa julgada
material traduz na impossibilidade de que haja outra decisão
sobre a mesma pretensão.
Percebe-se que a coisa julgada tem a função de estender
seus efeitos para o futuro, impossibilitando outra decisão sobre a mesma
pretensão.
Descreve Gonçalves146:
Cumpre lembrar, por derradeiro, a existência de situações em que
a sentença proferida no juízo cível é que vai influenciar o
processo-crime, fazendo coisa julgada. Nas questões de estado,
como, por exemplo, nos casos de bigamia, a sentença criminal
ficará na dependência da decisão que vier a ser proferida na ação
anulatória do primeiro ou do segundo casamento. Assim também
nas questões relativas à posse e a propriedade. O crime de
esbulho possessório é um exemplo. A sentença criminal se
apoiará em uma situação jurídica da ordem civil. Se a sentença
145
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 21.
146 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2005. p. 522.
50
cível negar a existência dessa situação jurídica, aniquilará o
fundamento da ação penal.
Observa-se que há situações em que a sentença proferida
no juízo cível influencia o processo-crime. Onde a sentença criminal se apóia na
situação jurídica de ordem civil. Porém cabe observar que a sentença civil não
tem influência no juízo criminal.
Ensina Gonçalves147: “A sentença civil, no entanto, em regra
não tem influência no juízo criminal. Não se pode afirmar que a sentença proferida
no juízo cível, condenatória ou absolutória, faz coisa julgada no juízo criminal”.
Para Venosa148:
Se a pretensão civil for julgada improcedente, com trânsito em
julgado, essa decisão é inatacável se o juízo criminal concluir pela
condenação. Se não for mais possível a propositura da ação
rescisória, trata-se coisa soberanamente julgada.
O Código Civil Brasileiro149 dispõe:
Art. 935. A responsabilidade civil é independentemente da
criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do
fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se
acharem decididas no juízo criminal.
Questiona Rodrigues150:
(...) a polêmica se instaura, na medida em que se analisa o
mencionado dispositivo. Como pode a lei dizer que a
responsabilidade civil é independente da criminal, nos termos do
“caput” do artigo mencionado e, ao mesmo tempo mencionar que
147
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 522.
148 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 137.
149 BRASIL, Lei n.º 10.406, de 10-1-2002.
150 RODRIGUES, Vinicius Gonçalves. Eficácia da sentença penal absolutória e condenatória no juízo cível. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 20 de agosto de 2007.
51
determinadas questões quando decididas no juízo criminal farão
coisa julgada no cível.
Entretanto, o autor questiona o artigo 935 do Código Civil
onde diz que a responsabilidade civil é independente da criminal e ao mesmo
tempo, diz que questões decididas no juízo criminal farão coisa julgada no cível.
Em comentários ao disposto no artigo 1525 do Código Civil
de 1916, correspondente ao atual artigo 935 do Código Civil de 2002, Dias151
ensina que:
Não cremos existir mais clara interpretação do art. 1525 do
Código Civil, reduzida por Mendes Pimentel a esta fórmula: o
injusto criminal nem sempre coincide em seus elementos com o
injusto cível; quando, reconhecidos, na instância penal, o fato e a
autoria, ainda assim for o acusado declarado não delinqüente, por
faltar ao seu ato alguma das circunstâncias que o qualificam
criminalmente (...) o julgado criminal não condiciona o civil, para o
fim de excluir a indenização, porque não são idênticos num e
noutro direito os princípios determinantes da responsabilidade; no
crime a responsabilidade por culpa é exceção, e no cível é a
regra.
Verifica-se, que um mesmo fato poderá sofrer
responsabilização concomitante, tanto no âmbito cível, quanto no âmbito criminal.
O Código de Processo Penal estabelece quando a sentença
condenatória no processo-crime faz coisa julgada no cível, servindo, inclusive,
como título executivo
De outra parte, o Código de Processo Civil152 consigna: Art.
584. “São títulos executivos extrajudiciais: (...); II – a sentença penal condenatória
transitada em julgado”.
Para Matiello153:
151
DIAS, José de Aguiar. Apud Mendes Pimentel. Da Responsabilidade Civil. 8.ed. v.2. Rio de
Janeiro: Forense, 1987. p. 954.
152 BRASIL, Lei n.º 5.869, de 11-1-1973.
52
A exegese dos dispositivos deixa claro que a decisão penal com
trânsito em julgado funciona na esfera cível como título apto a
ensejar a execução direta, sem necessidade da interposição de
ação de conhecimento.
Existindo sentença criminal com trânsito em julgado, há um
impedimento a uma eventual pretensão destinada a erigir novo título executivo, no
aspecto de apreciação única pelo Poder Jurídico sobre o mesmo fato,
entendendo-se com um esgotamento da matéria nos vários graus admitidos.154
O Código de Processo Penal155 prescreve:
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que
reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em
legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular de direito.
No entendimento de Grinover156:
Mas o art. 65 do CPP não afirma que o réu fica isento de
responsabilidade civil nas hipóteses nele previstas. Indica apenas
que não se poderá mais discutir, no juízo cível, a respeito das
justificativas penais que elidem a antijuricidade. No entanto, será o
direito civil que regulará a responsabilidade nessas hipóteses.
Sob a mesma ótica manifesta Mirabete157:
Como outra exceção ao princípio da separação das ações penais
e civis, prevê a lei que faz coisa julgada no cível a sentença que
absolver o réu por uma das excludentes da ilicitude (...). (...) não
se constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no
exercício regular de um direito reconhecido, bem como a
153
MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. 6.ed. rev. atual.
Porto Alegre: Editora Dora Luzzatto, 2006. p. 88 – 89.
154 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 89.
155 BRASIL, Decreto-lei n.º 3.689, de 3-10-1941.
156GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. Disponível na Internet:
http://www.direitoprocessual.org.br. Acesso em 21 de setembro de 2007.
157 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado: referências doutrinárias,
indicações legais, resenha jurisprudencial: atualizado até julho de 2003. 11. ed. 11. reimpr. São Paulo: Atlas, 2003. p. 265-266.
53
deterioração ou destruição de coisa alheia ou a lesão a pessoa a
fim de remover perigo iminente (...). (...) não mais se poderá
discutir no juízo cível a existência no fato de uma causa
excludente da ilicitude (...). entretanto, na matéria de reparação do
dano, deve-se distinguir bem entre a ilicitude (objetiva) do fato e a
responsabilidade (subjetiva) do autor do fato de terceiro.
Quando o juiz na área penal reconhecer que o agente
praticou o ato em legítima defesa, estado de necessidade, no estrito cumprimento
do dever legal ou no exercício regular de direito, esta decisão faz coisa julgada no
cível, no entanto não pode mais ser negada a existência de qualquer uma das
excludentes. Porem, apesar de reconhecer a licitude do ato praticado em estado
de necessidade, à lei civil não exonera o autor da responsabilidade, devendo este
ressarcir o dano causado.158
No entanto, observa-se que mesmo tendo ocorrido o fato
penal nas excludentes de ilicitude, não se pode pretender a exoneração da
responsabilidade civil, devendo o autor do dano ressarcir o que causou.
Segundo a definição de Oliveira159:
(...), para quem só tem repercussão na esfera civil os fatos
capazes de gerar efeitos e obrigações, ou seja, aqueles fatos
puníveis dos quais resultem danos, materiais ou morais, de modo
que a influência da sentença penal no processo civil, de acordo
com o regramento dos artigos 63 e 65 do Código de Processo
Penal, leva a duas conclusões: que “a sentença penal absolutória
tem absoluta influência no juízo cível” e que “a sentença cível
nenhuma influencia tem na instância criminal” com ressalva, aqui,
à sentença cível que trata das questões prejudiciais, reguladas na
conformidade do contido no artigo 92 do CPP, caso em que à
jurisdição civil cabe proferir decisão sobre questões de natureza
civil, que terá força de coisa julgada, mesmo envolvendo elemento
objetivo do julgamento criminal, ficando assim o juízo penal
jungido àquela decisão.
158
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 517.
159 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Eficácia e Coisa Julgada: atualizada de acordo com
Código Civil de 2002. C.A. Álvaro de Oliveira, organizador; Alexandre Fernandes Gastal...[et al]. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 234.
54
A sentença absolutória fundada em excludente de ilicitude,
faz coisa julgada na demanda reparatória. No caso da legítima defesa, a sentença
penal nessa descriminante, excluiria a ação de reparação, pois a pessoa é
garantida o direito personalíssimo, não há dever indenizatório do absolvido no
processo-crime.160
Para Matiello161:
Havendo absolvição como resultado do reconhecimento de
legítima defesa própria (...), o lesado, por ter provocado e
episódio, verá inviabilizada a pretensão indenizatória, face à
eficácia civil da sentença repressiva. Se em atitude de legítima
defesa devidamente reconhecida, o agente causar dano a
terceiro, este terá direito de obter reparação segundo o
regramento genérico pertinente, assegurado o direito de regresso
de quem pagou em relação a quem deflagrou o evento que
culminou com a lídima reação e o dano.
Dispõe Código de Processo Penal: Art. 66. “Não obstante a
sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando
não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.
É o que nos ensina Mirabete162:
Faz coisa julgada no cível a sentença absolutória quando
reconhecida categoricamente à inexistência material do fato, (...).
Evidentemente, (...) não pode ser proposta a ação civil pelo fato
imputado ao réu absolvido, pois no juízo penal ficou reconhecido
que ele não ocorreu.
A ligação da responsabilidade civil a sentença penal
absolutória, esta implícita em vários dispositivos legais. O artigo 66 do Código de
Processo Penal, exclui a responsabilidade quando na sentença penal for
reconhecida a inexistência material do fato. Restringe-se a aplicação do artigo 66
160
ASSIS, Araken de. Eficácia Civil da Sentença Penal. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 106-107.
161 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 94.
162 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. p. 266.
55
do Código de Processo Penal aos casos em que o juiz se convencer e declarar
que o autor não cometeu o fato delituoso pelo qual ele foi acusado, por não ter
praticado a conduta omissiva ou comissiva a qual lhe fora imputada.163
Ensina Matiello164:
Provada a inexistência do fato imputado ao réu, a absolvição
obstaculiza qualquer pretensão reparatória, de vez que, conforme
o artigo 935 do Código Civil, em sua segunda parte, não se
discutirá no cível a existência do fato, quando a questão houver
sido decidida no crime. A coisa julgada, sob tal prisma, transporte-
se de modo a impedir discussões sobre a responsabilidade civil.
O teor do artigo 66 do Código de Processo Penal, admite a
demanda de indenização só quando não for reconhecida a inexistência material
do fato. Portanto se reconhecida à inexistência, perece a viabilidade da busca de
recomposição civil.165
Para Gonçalves166:
(...) impede a ação cível de reparação do dano quando a sentença
penal absolutória tiver categoricamente reconhecido a inexistência
material do fato, deve ser interpretado no sentido de que o
impedimento não pode dirigir-se senão ao ofendido que tiver
participado do processo criminal, e que foi, conseqüentemente,
como parte, atingindo pela autoridade da coisa julgada.
Sobre a absolvição com fundamento no pronunciamento do
juiz de não haver prova da existência do fato, ensina Matiello167:
(...) forçoso é deduzir que tal pronunciamento no crime de modo
algum atinge o cível, ficando aberta a possibilidade de pleitear a
reparação nessa esfera do Direito. Evidentemente, a procedência
163
GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa Julgada Penal. p. 9-10.
164 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 90-91.
165 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 91.
166 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 503.
167 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 91.
56
da lide dependerá das provas que à parte autora puder carrear ao
processo.
Observa-se que o doutrinador sente forçoso deduzir que o
pronunciamento no crime não possa atingir o cível, coloca que, está aberta a
possibilidade de pleitear a reparação no cível.
Ainda, não produzirá efeitos no cível, a sentença criminal
absolutória que se fundamenta na inexistência de culpa.
Descreve Gonçalves168:
(...), não produzirá efeitos no juízo cível, deixando abertas as
portas desde a vítima, a sentença criminal absolutória que se
fundar em “inexistência de culpa” do réu, porque o juízo criminal é
mais exigente em matéria de aferição da culpa para a
condenação, enquanto no juízo cível a mais leve culpa obriga o
agente a indenizar. Assim, embora o juiz criminal tenha entendido
que a culpa criminal inexistiu, pode o juiz cível entender que o réu
se houve com culpa levíssima (insuficiente para uma condenação
criminal) e condená-lo a reparar o dano. Porque, na conformidade
do art. 66 do Código de Processo Penal, o juiz penal deixou em
aberto a questão da inexistência do fato.
No entendimento de Marques169:
Se a absolvição do réu não se fundar em justificativa penal, lícito
será a vítima propor a ação civil para ressarcimento do dano
resultante do crime, pois que nenhum impedimento se lhe poderá
antepor, para obstar a procedência da ação de reparação, com o
invocar-se a sentença penal absolutória (...). Para que isso exista,
é preciso que a sentença declare que o réu não praticou a
conduta típica que se lhe imputa.
Portanto, se a absolvição não constituir crime o fato
imputado ao réu, não se excluirá a responsabilidade civil, pois o fato poderá ser
ilícito civilmente.170
168
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 515.
169 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2.ed. Campinas: Millennium, 2000. p. 109.
57
Dispõe o Código de Processo Penal:
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de
informação;
II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não
constitui crime.
Isso fica claro no entendimento de Mirabete171:
Não faz coisa julgada no cível, permitindo-se a propositura da
ação civil, o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças
de informação. A falta de elementos indiciários para fundamentar
a denúncia, ou a queixa, ou a conclusão de que o fato não
constitui ilícito penal realmente não pode impedir que o ofendido
pretenda, no juízo civil, apresentar elementos que comprovem a
prática de ilícito, civil ou penal, que lhe causou prejuízo. Também
não impede a propositura da ação a decisão que julga extinta a
punibilidade. Esta se refere apenas aos efeitos penais e não à
reparação do dano. (...), a sentença que decidir que o fato não
constitui crime não pode impedir a ação civil pois o fato imputado
ao agente pode constituir-se em ilícito civil, mesmo porque são
diversas as exigências para o reconhecimento da
responsabilidade penal em confronto com a civil.
Segundo o inciso II do artigo 67 do Código de Processo
Penal, não se exclui a possível reparação no civil, mesmo quando o juízo penal
decretou a extinção da punibilidade. Mesmo a superveniência de graça, indulto,
perdão judicial a situações afins não tornam inexeqüíveis a interposição de ação
de indenização no cível, pois estão presentes à materialidade e a autoria,
deslocadas para a esfera civil.172
170
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. p. 109.
171 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. p. 267-268.
172 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 94.
58
Para Marques173:
A extinção da punibilidade, se posterior ao julgamento da ação
penal, além de não impedir a propositura de ação civil, igualmente
não elide o valor executório, no cível, da condenação penal
anteriormente pronunciada.
No que se refere ao inciso III do artigo 67, é oportuno se
lembrar a opinião de Vicente de Paula Vicente de Azevedo, citado por
Gonçalves174:
Se a sentença afirmou a existência do fato e, por não encontrar os
elementos que nele integram a qualidade de crime, absolveu o
réu, o mesmo fato pode ser fundamento de ação civil de
indenização; não já, porem, com a mesma denominação de crime,
mas como simples ato ilícito da vida civil. Exemplo: Pedro é
acusado de ter praticado um estelionato contra Paulo. A sentença
passada em julgado declarou que não houve estelionato por
faltarem elementos constitutivos desse crime. Entretanto, não
havendo negado a existência do fato (ato ilícito), o mesmo fato
pode servir de fundamento para uma ação civil promovida por
Paulo contra Pedro, para haver os bens em que se julga
prejudicado, e mais as perdas e danos conseqüentes. A sentença
criminal diz respeito ao crime, fonte de obrigações penais e civis;
a sentença civil se refere ao fato, ato da vida civil, considerado
sob aspecto de ato ilícito, fonte de obrigações civis.
Quando terminado a persecução penal e observado que
aquele fato que foi imputado ao agente não constituir fato ilícito criminal, não
produzirá efeito esta sentença no âmbito cível. Visto que a denúncia e a instrução
criminal não obtiveram êxito para enquadrar a conduta no tipo penal. observando
que as responsabilidades são independentes, nada impede que o fato seja
apreciado no cível, caso tenha ocorrido algum dano, e com isto obrigar o agente a
indenizar, isto é, se for provadas as alegações.175
173
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. p. 113.
174 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. ob. cit. p. 519.
175 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 91.
59
Pode-se observar, que a sentença absolutória que decidir
que o fato imputado ao acusado constituiu crime, nada impedirá a propositura da
ação civil.
3.2 DA PRESCRIÇÃO PENAL RETROATIVA DA PRETENSAO PUNITIVA E A
COISA JULGADA NO CÍVEL
Como visto no item anterior, a sentença penal condenatória
faz coisa julgada no cível. Contudo, quando esta sentença condenatória for
alcançada pela prescrição da pretensão punitiva dúvidas surgem a saber se esta
sentença continua tendo efeito perante o processo cível ou não.
O Estado pode perder a pretensão de punir pela prescrição
retroativa.
Segundo a definição de Jesus176: “(...) a prescrição retroativa
extingue a pretensão punitiva, rescinde a sentença condenatória e exclui seus
efeitos principais e secundários”.
Nos termos dos artigos 109 e 110, §2º, do CP, a prescrição
retroativa importa a perda da pretensão do Estado em punir. E os efeitos da
condenação podem ser: principais como a imposição de penas de reclusão,
detenção, prisão simples, restritivas de direitos, multas e medidas de segurança;
bem como os reflexos secundários.177
Para Jesus178:
Como se trata de forma de prescrição da pretensão punitiva, o
decurso do prazo, incidindo em período anterior à publicação da
sentença condenatória, extingue o poder-dever de punir do
Estado. De forma que no momento em que o juiz profere a
decisão não há mais o jus puniendi. Assim, a aplicação da
176
JESUS, Damásio E. Prescrição Penal. p. 152.
177 JESUS, Damásio E. Prescrição Penal. p. 151 – 152.
178 JESUS, Damásio E. Prescrição Penal. p. 152.
60
prescrição retroativa rescinde a sentença condenatória, que só
tem valor em termos de fixação da quantidade da pena privativa
da liberdade, não subsistindo em nenhum de seus efeitos
principais e secundários.
Nota-se que na prescrição retroativa o Estado perde o direito
de punir. Rescinde a sentença condenatória, só tem valor para fixar quantidade
de pena privativa de liberdade, extinguindo assim, todos os efeitos principais e
secundários.
Para tentar elucidar o tema, passa-se a um exemplo:
Imagine que um indivíduo praticou um homicídio na direção de veículo automotor
e foi denunciado por homicídio no trânsito. No decorrer do processo-crime, o pai
da vítima ingressa com uma ação de reparação de danos. Entretanto, antes
mesmo da ação de reparação de danos chegar ao fim, o autor do fato é
condenado criminalmente. Inconformado com a decisão, ingressa com recurso de
apelação alegando em preliminar, pelo reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva do Estado, de forma retroativa, no qual é reconhecida e aceita
pelo Tribunal de Justiça, julgando extinta a punibilidade do réu.179
No entendimento de Oldoni180:
(...) no processo cível, o juiz, tendo reconhecimento da sentença
penal condenatória e do acórdão que julgou extinta a punibilidade,
entende por bem julgar procedente o pedido, deixando de apreciar
a culpa do demandado, eis que, segundo ele, a matéria já havia
sido decidida no âmbito criminal, ocorrendo à coisa julgada na
seara cível, a teor do artigo 935 do Código Civil.
Sobre os efeitos da prescrição penal na esfera cível, existem
dois posicionamentos, isto é, se a prescrição for reconhecida depois do trânsito
em julgado da sentença condenatória, tem-se o entendimento que faz coisa
julgada no cível, não sendo mais discutido a culpa do réu; se a prescrição for
179
OLDONI, Fabiano. A Prescrição da Pretensão Punitiva e a Coisa Julgada no Cível. Revista Jurídica, São Paulo, a. 54, n. 339, jan 2006. p. 91.
180 OLDONI, Fabiano. A Prescrição da Pretensão Punitiva e a Coisa Julgada no Cível. Revista Jurídica. p. 91.
61
reconhecida antes do trânsito em julgado, neste caso a decisão proferida no
processo-crime não produz efeito no processo civil.181
Esclarece Jesus182: “No regime da Lei n. 7.209/84, extinta a
punibilidade pela prescrição retroativa, não subsiste a sentença condenatória para
nenhum efeito, principal ou acessório (...)”.
Já no entendimento de Mirabete183:
Julgada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva, inclusive intercorrente ou retroativa, já não se pode
discutir, em qualquer instância, sobre o mérito do processo. Isto
porque tem ela amplos efeitos, eliminando toda a carta jurídica da
sentença e extinguindo qualquer conseqüência ao acusado, de
modo que o condenado adquire o status de inocente, para todos
os efeitos legais. A sentença que reconhece a prescrição da
pretensão punitiva, mesmo tendo reconhecido o fato, a tipicidade
e a autoria, não é título executivo civil.
Esclarece Oldoni184:
(...) o reconhecimento, antes do trânsito em julgado, da prescrição
da pretensão punitiva no processo-crime, tem por efeito impedir a
coisa julgada no âmbito cível, donde, conclui-se, que em eventual
ação indenizatória deverá obrigatoriamente ser apreciada a culpa,
sob pena de a sentença proferida no âmbito civil ser nula, por
ausência de apreciação da tese da culpabilidade (...).
Assim, pode-se observar que se reconhecida à prescrição
da pretensão punitiva no processo-crime antes do trânsito em julgado, haverá um
impedimento à coisa julgada no cível.
Segundo a definição de Matiello185:
181
OLDONI, Fabiano. A Prescrição da Pretensão Punitiva e a Coisa Julgada no Cível. Revista Jurídica. p. 92.
182 JESUS, Damásio E. Prescrição Penal. 12.ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 153.
183 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 422-423.
184 OLDONI, Fabiano. A Prescrição da Pretensão Punitiva e a Coisa Julgada no Cível. Revista Jurídica. p. 92-93.
62
Afasta-se, portanto, a idéia de sentença penal condenatória com
efeito constitutivo no cível, até porque somente se poderia dela
retirar, segundo Araken de Assis, a declaração da existência do
próprio ilícito penal. Também se refuta o argumento que faz da
decisão penal um juízo condenatório direto na esfera civil, (...).
O egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina186 já
decidiu neste sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
CRIMINAL CONDENATÓRIA - EFEITOS - NULIDADE DA
SENTENÇA AFASTADA - VOTO VENCIDO - ACIDENTE DE
TRÂNSITO - PROVA DA CULPA DOS RÉUS - RECURSO
DESPROVIDO. - "A prescrição retroativa, no tocante a crime
cometido durante a vigência do antigo parágrafo único do art. 110
do CP (Súmula 146), impedia a execução da sentença
condenatória para efeito de reparação do dano (CPP, art. 63; CP,
art. 74, I). Da mesma forma, no regime atual, levando-se em conta
que não subsistem os efeitos secundários da condenação penal
irrecorrível, a incidência do princípio retroativo impede que, nos
termos do art. 584, II, do CPC, venha a sentença condenatória a
ser executada para fim de reparação do dano emergente do
delito”. (...) Não tendo a sentença criminal proferida (...) transitado
em julgado, ou seja, não produzindo quaisquer efeitos, não
poderia o digno Magistrado deixar de analisar a prova da culpa do
nominado pelo sinistro. Repito: a sentença sem fundamentação ou
fundada em premissa absolutamente falsa, equivocada, é nula.
Ainda, pelo mesmo Tribunal187:
Revisão criminal. Decisão contrária à prova dos autos. Prescrição
da pretensão punitiva do Estado. Efeitos. Uma vez decretada a
prescrição retroativa da ação penal, não tem cabimento a
propositura da ação revisional, porque o reconhecimento da
prescrição punitiva retirou todos os efeitos da sentença
condenatória. É como se a ação penal não existisse. A sentença
185
MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 88.
186 Ap. Cív. 96008450-9 – Rel. Desemb. Newton Trisotto.
187 Re. Criminal nº 2.226, Desemb. Ernani Ribeiro.
63
penal prescrita não tem a menor influência, pró ou contra, na ação
de reparação de danos, na área civil.
Assim, se na sentença condenatória no processo-crime tiver
sido reconhecida à prescrição antes do trânsito em julgado, não poderá ser
utilizada esta sentença como coisa julgada no cível. Caso o juiz cível utilize-se
desta sentença (com prescrição reconhecida) e deixe de analisar a culpa no
processo civil, estará afrontando o princípio da ampla defesa, pois como a matéria
(culpa) não foi analisada em 2º grau no âmbito criminal, pelo reconhecimento da
prescrição e no cível o juiz não apreciou a culpa, o acusado não terá o duplo grau
de jurisdição no que tange a discussão da culpa no processo cível, pois se o juiz
cível ad quo não se manifestou o juízo ad quem está proibido de analisar a
matéria.188
Esclarece Oldoni189:
(...) quando for reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do
Estado, de forma retroativa, antes do trânsito em julgado, a
sentença condenatória proferida no processo-crime não fará coisa
julgada no cível, devendo a culpa ser apreciada na ação civil, sob
pena de a sentença ser proferida citra petita, além de impedir que
o Juízo ad quem se manifeste sobre a matéria (culpa), ficando o
indivíduo cerceado em seu direito à ampla defesa (...).
Entretanto, pode-se observar que se a prescrição for
reconhecida após o trânsito em julgado da sentença condenatória, sucederá a
coisa julgada no âmbito civil, pois neste caso a culpa foi analisada e a sentença
transitou em julgado, apenas não tendo efeito na seara criminal, porém
prevalecendo para a área cível.
188
OLDONI, Fabiano. A Prescrição da Pretensão Punitiva e a Coisa Julgada no Cível. Revista Jurídica. p. 94.
189 OLDONI, Fabiano. A Prescrição da Pretensão Punitiva e a Coisa Julgada no Cível. Revista Jurídica. p. 94.
64
3.3 DA PRESCRIÇÃO PENAL DA PRETENSAO EXECUTÓRIA E A COISA
JULGADA NO CÍVEL
Um ilícito penal pode causar prejuízo a outrem na ordem
civil.
No entendimento de Marques190:
O ato penalmente ilícito pode também causar prejuízo ou dano a
outrem, na ordem civil, uma vez que a ilicitude penal pressupõe
sempre uma ilicitude extrapenal; e se o sujeito passivo do crime,
ou titular do bem jurídico atingindo pelo delito, é um particular, civil
é esse ilícito extrapenal, decorrendo daí, para o sujeito ativo da
infração penal, a obrigação de indenizar a pessoa que foi
prejudicada.
O Código Civil prescreve: Art. 186. “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O reconhecimento da existência de um crime, quando na
sentença penal condenatória, torna certa a obrigação de reparar o dano que
resultou. Por este motivo a sentença penal condenatória tem a natureza de título
executório civil.191
Para Matiello192:
(...) a decisão penal com transito em julgado funciona na esfera
cível como título apto a ensejar a execução direta, sem
necessidade da interposição de ação de conhecimento. Aliás,
existindo sentença criminal nessas condições, há verdadeiro
impedimento a uma eventual pretensão destinada a erigir novo
título executivo, haja visto o caráter de apreciação única pelo
Poder Judiciário sobre o mesmo fato, entendendo-se tal
singularidade, obviamente, como esgotamento da matéria nos
vários graus admitidos.
190
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. p. 99.
191 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. p. 99.
192 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, dano material e reparação. p. 88 – 89.
65
Serpa Lopes193 esclarece:
Quando a sentença condenatória firma a existência do fato e a
incontestável autoria do crime, esta decisão tem um absoluto
efeito em relação à ação civil. Em casos tais, opera-se, caso a
parte interessada o queira, uma ligação entre o penal e o civil tão
estreita que, de acordo com o art. 63 do Cód. De Proc. Penal, fica
dispensada de promover uma ação civil para fazer valer o seu
direito à indenização, porquanto a própria sentença condenatória
tem um efeito duplo: produzir a execução da pena, no âmbito da
própria jurisdição que a produziu e ainda estender o seu comando
à jurisdição civil, porquanto é a própria sentença criminal que irá
servir de elemento básico para a execução da sentença, o
comando criminal atuando fora dos limites próprios á sua
jurisdição embora reste ao interessado o direito de pôr de lado
essa força executória do julgado criminal para se prevalecer de
uma ação civil, na qual as provas se tornarão absolutamente
desnecessária no que tange à autoria e ao fato delituoso,
restando-lhe apenas a demonstração do dano sofrido.
A prescrição da pretensão executória da condenação, a qual
só ocorre depois do trânsito em julgado da sentença, não retira força executiva e
esta pode ser exercida no âmbito civil. Na prescrição da pretensão executória, a
ação penal foi declarada procedente, só não ocorrerá o cumprimento da pena
principal, prevalecendo as conseqüências no campo civil, quanto a
executoriedade indenizatória.194
193
Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 507.
194 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 510.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O assunto da prescrição penal e seus efeitos no âmbito
civil, como já demonstrado, não apresentam solução fácil e pacífica na doutrina e
na jurisprudência.
Para tratar sobre este tema foram elencados problemas e
hipóteses que delinearam a matéria conferindo, outrossim, a seqüência lógica e
metodológica do desenvolvimento de pesquisa.
Em se tratando de coisa julgada, a polêmica se instaura no
momento em que começa analisar o dispositivo 935 do Código Civil, onde relata
que a responsabilidade civil é independente da criminal, e ao mesmo tempo
menciona que as questões decididas no juízo criminal farão coisa julgada no
cível.
Desde então, analisado o artigo 65 do Código de Processo
Penal, se na sentença penal o juiz reconhecer que o agente praticou um ato em
legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal, em estado de
necessidade ou no exercício regular de direito, desta forma esta decisão faz coisa
julgada no cível.
Com base na primeira hipótese, que questiona sobre a
possibilidade da prescrição penal da pretensão punitiva, de forma retroativa, será
impedida a coisa julgada no cível, apenas quando reconhecida a prescrição penal
antes do trânsito em julgado.
Em se tratando de prescrição punitiva de forma retroativa
será impedida a coisa julgada no cível antes do trânsito em julgado, visto que tem
por efeito impedir a coisa julgada no âmbito cível, pois eventual ação indenizatória
deverá obrigatoriamente ser apreciada a culpa no âmbito cível. Tal hipótese
restou confirmada.
67
Para o segundo questionamento, a prescrição penal da
pretensão executória não impede a coisa julgada no cível, posto que, quando a
sentença condenatória firma a incontestável autoria do crime, esta decisão tem
um absoluto efeito em relação à ação cível.
O ponto elementar é que um ato penalmente ilícito, pode
causar dano ou prejuízo a outrem, portanto, a existência do reconhecimento de
um crime na sentença penal condenatória, torna certa a obrigação de reparar o
dano que resultou.
Esse entendimento confirma a segunda hipótese
apresentada, tendo em vista que, quando confirmada a existência do fato e a
incontestável autoria do crime, tal decisão tem absoluto efeito em relação à ação
civil.
68
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