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Resumão de Direito Administrativo para o concurso do MPU Cargos Técnicos e de Analistas (área administrativa) – Professor Fabiano Pereira

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Olá, futuro (a) servidor (a) do Ministério Público da União!

Eis o nosso segundo resumão de Direito Administrativo, que tem por objetivo abordar os principais tópicos que devem ser assimilados para a prova que será aplicada pelo CESPE.

Primeiramente, lembre-se de que o nosso propósito não é abordar todos os tópicos exigidos no edital, mas sim aqueles que têm maiores chances de “cair” na prova. Ademais, deve ficar claro que geralmente serão incluídos dois itens do edital em cada aula, o que pode deixá-las um pouco extensas.

No mais, bons estudos!

Fabiano Pereira

[email protected]

“O êxito na vida não se mede pelo que você conquistou, mas sim pelas dificuldades que superou no caminho”.

(Abraham Lincoln)

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PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Considerações iniciais . 03

1.1. Abuso de poder .03

2. Poder vinculado .04

3. Poder discricionário . 05

4. Poder hierárquico . 07

4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia .07

4.1.1. Poder de ordenar .07

4.1.2. Poder de fiscalização .08

4.1.3. Poder de delegar e avocar competências .08

4.1.4. Poder de dirimir controvérsias de competência ......... 08

5. Poder disciplinar . 09

6. Poder regulamentar ou normativo . 11

7. Poder de polícia . 13

7.1. Polícia Administrativa, judiciária e de manutenção da ordem pública ................................................................................. 13

7.2. Conceito . 14

7.3. Características e limites . 14

7.4. Competência e possibilidade de delegação . 15

7.5. Atributos . 16

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1. Considerações iniciais

O Professor José dos Santos Carvalho Filho conceitua os poderes administrativos como “o conjunto de prerrogativas de Direito Público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”.

Essas prerrogativas decorrem do denominado regime jurídico-administrativo e asseguram aos agentes públicos uma posição de superioridade nas relações jurídicas com os particulares, condição necessária para que possam ser superados os obstáculos encontrados no exercício das atividades finalísticas exercidas pela Administração.

Os poderes assegurados aos agentes públicos não podem ser considerados “privilégios”, mas, sim, deveres. Não devem ser encarados como mera faculdade, mas, sim, como uma “obrigação legal” de atuação sempre que o interesse coletivo exigir, por isso são chamados de poderes-deveres (fique atento para esta expressão, pois é muito comum em provas).

1.1. Abuso de poder

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder “ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”.

O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente público em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob três formas diferentes:

1ª) quando o agente público ultrapassa os limites da competência que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder), atuando fora de sua competência;

2ª) quando o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade);

3ª) pela omissão (ocorre quando um agente público está obrigado a agir diante de um caso em concreto, porém, omite-se).

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Sendo assim, deve ficar bem claro que a expressão “abuso de poder” corresponde a um gênero do qual se extraem duas espécies básicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (também chamado de desvio de poder).

ABUSO DE PODER

EXCESSO DE PODER DESVIO DE PODER OU FINALIDADE

Acontece, por exemplo, quando um agente público possui competência legal para aplicar uma multa de R$ 10.000,00, mas decide aplicar multa de R$ 50.000,00.

Acontece, por exemplo, quando uma autoridade pública remove um servidor para outra localidade com o objetivo de puni-lo, o que contraria a finalidade da remoção.

Será que cai em prova esse tema?

(Delegado da PF/ Regional 2004/CESPE) Em relação aos poderes administrativos, julgue o item subseqüente.

I. O abuso de poder, na modalidade de desvio de poder, caracteriza-se pela prática de ato fora dos limites da competência administrativa do agente. Falso

2. Poder vinculado

Poder vinculado (também denominado de poder regrado) é aquele conferido aos agentes públicos para a edição de atos administrativos em estrita conformidade com o texto legal, sendo mínima ou inexistente a sua liberdade de atuação ou escolha.

Para que um ato administrativo seja editado validamente, em conformidade com a lei, é necessário que atenda a cinco requisitos básicos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Quando os cinco requisitos forem apresentados e detalhados na própria lei, ter-se-á um ato vinculado, pois o agente público restringir-se-á ao preenchimento do ato nos termos que foram definidos legalmente.

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No poder vinculado, o agente público não se utiliza dos critérios de conveniência e oportunidade, que lhes são reservados no poder discricionário, pois a própria lei estabelece “de que forma” o ato deve ser editado, especificando a autoridade responsável pela edição do ato (competência), a forma, a finalidade, o motivo que ensejou a edição e o objeto sobre o qual recai o ato.

Atenção: a doutrina majoritária tem afirmado que o poder vinculado não seria um “poder” autônomo, mas simplesmente uma obrigação imposta diretamente pela lei. Isso porque não se outorga ao agente público qualquer prerrogativa, mas simplesmente se exige que a lei seja cumprida.

Como não poderia ser diferente, as bancas examinadoras já estão exigindo tal entendimento em prova, inclusive o CESPE, conforme é possível constatar na assertiva abaixo, que foi considerada correta.

(Assessor / Prefeitura de Natal 2008 / CESPE - adaptada) Com relação aos poderes da administração pública, julgue os itens a seguir:

[...] II. O poder vinculado não existe como poder autônomo; em realidade, ele configura atributo de outros poderes ou competências da administração pública.

3. Poder discricionário

Nas sábias palavras do professor Hely Lopes Meirelles, ”discricionariedade é a liberdade de ação administrativa dentro dos limites permitidos em lei”. É aquele no qual a lei reserva ao agente público certa margem de liberdade ou escolha dentre várias soluções possíveis, sempre visando à satisfação do interesse público.

Trata-se de poder que a própria lei concede ao agente público, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, autorizando-lhe a escolher, entre várias alternativas possíveis, aquela que melhor atende ao interesse coletivo.

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No ato discricionário, a lei somente se limitará a detalhar a competência, a forma e a finalidade, deixando a critério do agente público, que deverá decidir com base na conveniência e oportunidade da Administração, os requisitos denominados motivo e objeto.

Para fins de concurso público, lembre-se sempre de que, no ato discricionário o agente público possui várias possibilidades ou alternativas, sendo-lhe assegurado optar entre “a” ou “b”, entre o “sim” e o “não”, etc. No ato vinculado essas opções simplesmente não existem, pois o agente público deve cumprir fielmente o texto da lei, não possuindo margem para tomar uma decisão que ele pensa ser melhor para a Administração, pois a lei já decidiu sobre isso.

Atenção: cuidado para não confundir discricionariedade e arbitrariedade.

Nas palavras do professor Marçal Justen Filho, a discricionariedade consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a égide da Lei e nos limites do Direito. Por outro lado, a arbitrariedade ocorrerá quando o ato praticado atentar contra a lei, inclusive nos casos em que o agente público extrapolar os limites da discricionariedade que lhe foi legalmente outorgada.

Pergunta: professor Fabiano, é possível que o Poder Judiciário exerça controle sobre os atos discricionários editados pela Administração?

A doutrina majoritária atualmente tem defendido a atuação do Poder Judiciário inclusive em relação ao mérito do ato administrativo, desde que para verificar se a conveniência e a oportunidade, declaradas pelo administrador, estão em conformidade com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e moralidade.

É importante destacar que o princípio da razoabilidade impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de atuar de modo racional, amparada no bom senso. Deve tomar decisões equilibradas, refletidas e com avaliação adequada da relação custo-benefício. Ademais, os atos e as medidas administrativas devem ser ainda proporcionais aos fins que se objetiva alcançar, sob pena de anulação pelo Poder Judiciário.

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Desse modo, deve ficar claro que o Poder Judiciário somente poderá analisar o mérito do ato administrativo para verificar se está em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mas jamais poderá analisá-lo, exclusivamente, em relação à conveniência e à oportunidade.

4. Poder hierárquico

Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”.

O poder hierárquico é exercido de forma contínua e permanente dentro de uma mesma pessoa política (Administração Direta) ou administrativa (Administração Indireta) organizada verticalmente (através dos respectivos órgãos públicos). Da mesma forma, também se manifesta no âmbito interno do Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público e Tribunais de Contas.

Atenção: apesar de os agentes políticos (juízes, membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e parlamentares) gozarem de independência funcional nos exercícios de suas funções típicas, estão submetidos à hierarquia funcional no exercício das atividades administrativas.

4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia

4.1.1. Poder de ordenar

A prerrogativa de dar ordens concretas ou abstratas aos seus subordinados materializa-se através da expedição de atos normativos (portarias, instruções, resoluções, etc.) editados nos termos da lei.

Os servidores públicos possuem o dever de acatar e cumprir as ordens emitidas pelos seus superiores hierárquicos, salvo quando manifestamente ilegais, fato que criará para o servidor a obrigação de representar contra essa ilegalidade (conforme mandamentos dos incisos IV e XII da Lei 8.112/90).

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4.1.2. Poder de fiscalização

É o poder exercido pelo superior, em face de seus subordinados, com o objetivo de garantir a efetividade das ordens emitidas e ainda a prevalência do regime jurídico-administrativo.

4.1.3. Poder de delegar e avocar competências

A delegação ocorre quando o superior hierárquico transfere ao subordinado atribuições que, inicialmente, estavam sob a sua responsabilidade. Por outro lado, a avocação ocorre quando o superior “chama para si” uma responsabilidade, não-exclusiva, inicialmente atribuída a um subordinado, devendo ocorrer somente em situações de caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.

Um aspecto interessante e que tem sido bastante cobrado em provas de concursos é o que consta no texto da Lei 9.784/99, mais precisamente em seu artigo 12, ao afirmar que “um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.”

É necessário ficar bastante atento, pois o artigo 13 da Lei 9.784/99 apresenta um rol de atos insuscetíveis de delegação:

1º) a edição de atos de caráter normativo;

2ª) a decisão de recursos administrativos;

3ª) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

4.1.4. Poder de dirimir controvérsias de competência

É reconhecida ao superior hierárquico a possibilidade de solucionar os conflitos positivos e negativos de competência detectados no interior da Administração.

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Atenção: a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, como prerrogativa decorrente da hierarquia, existe a possibilidade de aplicação de sanções a servidores públicos faltosos. Fique muito atento às questões sobre esse item, pois a aplicação de penalidades a servidores está amparada no poder disciplinar, mas é conseqüência das relações de subordinação existentes no âmbito da Administração, isto é, do poder hierárquico.

Será que existe a possibilidade de o CESPE cobrar esse comentário em uma questão de prova? Você tem alguma dúvida??

(Seleção Interna/MPOG 2009/CESPE) Com base nos princípios básicos da administração pública e nas modalidades de poderes administrativos, julgue os itens subsequentes.

I. O poder hierárquico da administração pública pode ser corretamente exemplificado na hipótese em que o ministro de Estado de Planejamento, Orçamento e Gestão, no âmbito de suas competências constitucionais e legais, aplica punição a servidor público federal com relação a conduta administrativa específica, previamente estipulada pela legislação de regência da disciplina funcional dessa categoria. Incorreta.

Além de tudo o que já foi dito, é necessário esclarecer também que não existe hierarquia entre a Administração Direta e Indireta, mas somente vinculação. Sendo assim, o Presidente da República não pode emitir ordens destinadas ao Presidente de uma autarquia federal, por exemplo. Da mesma forma, não existe relação de hierarquia entre os entes federativos (União, Estados, Municípios e DF) no exercício das funções típicas estatais.

5. Poder disciplinar

O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada à Administração Pública de apurar infrações funcionais dos servidores públicos e demais pessoas submetidas à disciplina administrativa, bem como aplicar penalidades após o respectivo processo administrativo, caso seja cabível e necessário.

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Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, trata-se de “uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente”.

Atenção: para que ocorra a aplicação de uma penalidade com fundamento no poder disciplinar é necessário que exista um vínculo jurídico entre a Administração e aquele que está sendo punido. Isso acontece, por exemplo, na aplicação de uma suspensão a servidor público (vínculo estatutário), bem como na aplicação de uma multa a concessionário de serviço público (vínculo contratual).

Os particulares que não possuem vínculo com a Administração não podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois não estão submetidos à sua disciplina punitiva. Caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administração, sem possuir qualquer vínculo jurídico com a mesma, não estaremos diante do exercício do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polícia.

Eis um tópico muito cobrado em provas do CESPE, observe:

(Agente/ DPF 2009/CESPE) Julgue o item subseqüente, relativos à administração pública.

I. O poder de a administração pública impor sanções a particulares não sujeitos à sua disciplina interna tem como fundamento o poder disciplinar. Falso, Poder de Polícia.

Atenção: o Superior Tribunal de Justiça recentemente proferiu algumas decisões afirmando que a Administração não possui discricionariedade na escolha da sanção a ser aplicada aos servidores públicos, pois a própria lei a estabelece expressamente. Por outro lado, a discricionariedade existe em relação à valoração da infração praticada, a exemplo do que ocorre na definição do prazo da penalidade de suspensão, que pode variar entre 01 (um) e 90 (noventa) dias.

Atenção: cuidado para não confundir as medidas punitivas decorrentes do poder disciplinar com as medidas decorrentes do poder punitivo do Estado.

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O poder punitivo do Estado objetiva a repressão de crimes e contravenções definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judiciário. Por outro lado, o poder disciplinar visa resguardar a hierarquia e a eficiência administrativa, combatendo os ilícitos administrativos.

6. Poder regulamentar ou normativo

Em regra, após a publicação de uma lei administrativa pelo Poder Legislativo, é necessária a edição de um decreto regulamentar (também chamado de regulamento) pelo Chefe do Poder Executivo com o objetivo de explicar detalhadamente o seu conteúdo, assegurando assim a sua fiel execução.

O decreto regulamentar encontra amparo no inciso IV do artigo 84 da CF/88, que dispõe ser da competência do Presidente da República “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

Nesses termos, em razão do princípio da simetria, a competência para a edição de decretos regulamentares também alcança os Governadores de Estado, do Distrito Federal e Prefeitos, que poderão regulamentar leis estaduais, distritais e municipais, respectivamente.

O professor Diógenes Gasparini afirma que o poder regulamentar consiste “na atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la".

Atenção: ao responder às questões do CESPE, é importante ficar atento para não confundir as expressões “poder normativo” e “poder regulamentar”.

O “poder normativo” é bastante genérico e, portanto, não se restringe aos atos editados pelos chefes do Poder Executivo. Ao editar atos administrativos para regular o setor que está sob a sua área de fiscalização, por exemplo, uma agência reguladora exerce o poder normativo, pois está normatizando determinada atividade do mercado.

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Por outro lado, o “poder regulamentar” está inserido dentro do poder normativo, sendo uma de suas espécies. Ao editar um decreto regulamentar para explicar o texto legal e garantir a sua fiel execução, nos termos do inc. IV do art. 84 da CF/1988, o Presidente da República está exercendo o poder regulamentar, que é privativo dos chefes do Poder Executivo, sendo, portanto, indelegável.

Observe a seguinte assertiva, que foi considerada incorreta pelo CESPE e cobrada na prova para Juiz Estadual do Tribunal de Justiça do Piauí, em 2007:

(Juiz Estadual / TJ PI 2007 / CESPE - adaptada) A respeito da administração pública, julgue os itens seguintes.

I. O poder normativo, no âmbito da administração pública, é privativo do chefe do Poder Executivo.

Lembre-se sempre de que o decreto regulamentar é um ato administrativo e, portanto, encontra-se subordinado aos limites da lei. Jamais poderá o decreto regulamentar inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações para os particulares, pois, nos termos do inciso II do artigo 5º da CF/88, essa é uma prerrogativa reservada à lei.

Atenção: fique atento para o fato de que o Presidente da República também pode editar decretos autônomos, que possuem fundamento de validade no próprio texto constitucional, mais precisamente no inciso VI do artigo 84, que assim dispõe:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...] VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Deve ficar claro que o decreto autônomo é um ato normativo primário, que tem por objetivo disciplinar matérias com força de lei, estando apto, portanto, a inovar na ordem jurídica (diferentemente do que acontece com o decreto regulamentar).

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Por último, é importante destacar que, ao contrário do que ocorre no decreto regulamentar, o Presidente da República pode delegar a edição de decretos autônomos aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações (CF/1988, art. 84, parágrafo único).

7. Poder de polícia

A Administração utiliza-se do poder de polícia para interferir na esfera privada dos particulares, condicionando o exercício de atividades e direitos, bem como o gozo de bens, impedindo assim que um particular possa prejudicar o interesse de toda uma coletividade.

7.1. Polícia Administrativa, judiciária e de manutenção da ordem pública

Fique atento para não confundir essas três espécies de polícia, que são distintas. A polícia administrativa incide sobre bens, direitos ou atividades (propriedade e liberdade), sendo vinculada à prevenção de ilícitos administrativos e difundindo-se por todos os órgãos administrativos, de todos os Poderes e entidades públicas que tenham atribuições de fiscalização (IBAMA, Vigilância Sanitária, etc.).

Quando um servidor da vigilância sanitária, por exemplo, apreende em um estabelecimento comercial mercadorias impróprias para o consumo (produtos alimentícios com prazo de validade vencido), está exercendo o poder de polícia.

Por outro lado, a polícia judiciária incide sobre pessoas, atuando de forma conexa e acessória ao Poder Judiciário na apuração e investigação de infrações penais, sendo regida, portanto, pelas normas de Direito Processual Penal.

Como exemplos de polícia judiciária podemos citar a Polícia Civil (com atuação em âmbito estadual) e a Polícia Federal (com atuação em âmbito nacional). A primeira irá atuar de forma conexa e acessória ao Poder Judiciário Estadual, enquanto a segunda irá auxiliar o Poder Judiciário Federal.

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A polícia de manutenção da ordem pública possui atuação tipicamente preventiva, agindo de modo a não permitir que o ilícito penal se configure, função que fica a cargo, por exemplo, das Polícias Militares dos Estados.

7.2. Conceito

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, com a maestria que lhe é peculiar, conceitua a polícia administrativa como “a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (‘non facere’) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”.

O ordenamento jurídico brasileiro, através do artigo 78 do Código Tributário Nacional, apresenta um conceito legal de polícia administrativa, nos seguintes termos:

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou obtenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, no exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou o respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Para tentar “cercar” as questões de provas, lembre-se sempre de que o poder de polícia pode ser definido como a atividade estatal que tem por objetivo limitar e condicionar o exercício de direitos e atividades, assim como o gozo e uso de bens particulares em prol do interesse da coletividade.

7.3. Características e limites

O poder de polícia fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, objetivando impedir que particulares pratiquem atos nocivos ao interesse

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público nas áreas de higiene, saúde, meio ambiente, segurança pública, profissões, trânsito, entre outras.

Para garantir que o particular irá abster-se de ações contrárias ao interesse geral da sociedade, o poder de polícia poderá ser exercido na forma preventiva ou repressiva.

Podemos entender como poder de polícia preventivo aquele exercido através da edição de normas condicionadoras do gozo de bens ou do exercício de direitos e atividades individuais, a exemplo da outorga de alvarás aos particulares que cumpram as condições e requisitos para o uso da propriedade e exercício das atividades que devem ser policiadas.

Para responder às questões de prova, lembre-se de que o alvará possui duas espécies: licença e autorização. A primeira é ato administrativo vinculado e definitivo, enquanto a segunda é ato administrativo discricionário e precário.

Na forma repressiva, o poder de polícia é exercido por meio da imposição de sanções (multa, interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção irregular, embargo administrativo de obra, etc.) aos particulares que praticarem condutas nocivas ao interesse coletivo, constatadas através da atividade fiscalizatória.

7.4. Competência e possibilidade de delegação

A doutrina majoritária entende que o poder de polícia não pode ser exercido por particulares (concessionários ou permissionários de serviços públicos) ou entidades públicas regidas pelo direito privado, mesmo quando integrantes da Administração indireta, a exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Por outro lado, o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que apesar de o exercício do poder de polícia ser restrito às entidades regidas pelo direito público, particulares podem auxiliar o Estado em seu exercício.

É o que acontece, por exemplo, quando o Estado credencia empresas privadas para fiscalizarem o cumprimento das normas de trânsito, através da instalação de radares eletrônicos (os famosos “pardais”). Neste caso, a atuação da empresa privada está

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restrita à manutenção e instalação de tais equipamentos (os denominados atos materiais), não ficando sob a sua responsabilidade a aplicação da multa em si (que é aplicada pela Administração).

7.5. Atributos

A doutrina majoritária aponta três atributos ou qualidades inerentes ao poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.

7.5.1. Discricionariedade

A discricionariedade é a regra geral em relação ao poder de polícia. Todavia, a lei pode regular, em circunstâncias específicas, todos os aspectos do exercício do poder de polícia e, portanto, a atividade também poderá caracterizar-se como vinculada.

7.5.2. Autoexecutoriedade

A auto-executoriedade caracteriza-se pela possibilidade assegurada à Administração de utilizar os próprios meios de que dispõe para colocar em prática as suas decisões, independentemente de autorização do Poder Judiciário, podendo valer-se, inclusive, de força policial.

A auto-executoriedade não está presente em todos os atos praticados no exercício do poder de polícia, sendo possível citar como exemplo a aplicação de uma multa. É lícito à Administração efetuar o lançamento da multa e notificar o particular para proceder ao seu pagamento. Todavia, caso o particular não efetue o pagamento devido, não poderá a Administração iniciar uma execução na via administrativa, sendo obrigada a recorrer ao Poder Judiciário, caso tenha interesse em receber o valor correspondente.

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7.5.3. Coercibilidade

O terceiro atributo do poder de polícia é a coercibilidade, que garante à Administração a possibilidade de impor coativamente ao particular as suas decisões, independentemente de concordância deste.

A coercibilidade faz-se imprescindível no exercício do poder de polícia, pois, se a Administração fosse obrigada a obter a autorização ou anuência do particular antes de aplicar uma sanção, ficaria praticamente inviável punir algum infrator de normas administrativas. Tal atributo é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva.

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SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Considerações iniciais . 19

2. Conceito .20

3. Requisitos ou princípios .11

3.1. Princípio ou requisito da “continuidade” .22

3.2. Princípio ou requisito da “generalidade” . 22

3.3. Princípio ou requisito da “eficiência” .23

3.4. Princípio ou requisito da “modicidade” .23

3.5. Princípio ou requisito da “atualidade” .23

3.6. Princípio ou requisito da “mutabilidade” .24

3.7. Princípio ou requisito da “cortesia” .24

3.8. Princípio ou requisito da “segurança” .

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1. Considerações iniciais

Se fosse possível resumir as atividades do Estado em uma única expressão, poderíamos restringi-las a “serviços públicos”. Basicamente, o Estado tem por obrigação prestar serviços públicos à coletividade, satisfazendo as necessidades gerais manifestadas pelos indivíduos, isolada ou coletivamente.

O artigo 175 da Constituição Federal de 1988 declara expressamente que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Conforme se constata no próprio texto constitucional, o Estado poderá prestar serviços públicos diretamente, através de seus respectivos órgãos públicos (neste caso teremos a centralização dos serviços), ou indiretamente, mediante a transferência da execução e/ou titularidade dos serviços para terceiros. Nesse último caso, o Estado poderá optar por transferir a titularidade e a execução do serviço para uma entidade da Administração Indireta (através de outorga), ou somente a execução do serviço a particulares (delegação), valendo-se da concessão, permissão ou autorização.

A fim de regular e garantir condições mínimas de acesso e qualidade na prestação dos serviços públicos, o parágrafo único do artigo 175 da CF/88 afirma que a lei será responsável por disciplinar:

a) o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

b) os direitos dos usuários;

c) política tarifária;

d) a obrigação de manter serviço adequado.

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2. Conceito

Não existe um consenso doutrinário sobre a definição de serviços públicos, pois o seu conteúdo varia de acordo com o tempo e o espaço no qual ele seja aplicado. Nem mesmo o texto constitucional ou a lei apresentam uma conceituação que possa servir de parâmetro para o desenvolvimento de uma teoria precisa.

No Brasil, o conceito de serviços públicos é formulado em conformidade com a corrente adotada por cada doutrinador, e as principais delas são:

1ª) Escola essencialista: Para os adeptos desta corrente, serviço público é toda atividade que atenda direta e essencialmente ao interesse coletivo. Nesses termos, para que um serviço seja considerado automática e obrigatoriamente público, é suficiente que estejam presentes determinadas características essenciais que atendam ao interesse da coletividade.

Essa corrente não é adotada no Brasil, pois existem alguns serviços que, apesar de satisfazerem o interesse da coletividade, não podem ser considerados públicos.

Exemplo: Quando o serviço de saúde é prestado por particulares, não pode ser considerado público (mesmo atendendo ao interesse coletivo) e, portanto, será regido pelas regras do direito privado.

2ª) Escola subjetivista: Neste caso, para que um serviço seja considerado público, é suficiente que esteja sendo prestado pelas entidades da Administração Direta ou Indireta, independentemente da atividade em si.

Como não poderia ser diferente, essa corrente não é adotada no Brasil, pois sabemos que pessoas jurídicas de direito privado que não integram a Administração, a exemplo dos delegatários (concessionários e permissionários), também podem prestar serviços públicos. No mesmo sentido, existem entidades que integram a Administração Indireta, mas que não prestam serviços públicos, como acontece com as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas.

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3ª) Escola formalista: Defende o entendimento de que não é possível definir um serviço como público pela atividade em si, pois existem atividades essenciais, como a saúde, que quando prestadas por particulares não podem ser consideradas serviço público. Sendo assim, para que um serviço seja considerado público, é necessário que a lei ou o texto constitucional o defina como tal. Essa é a corrente adotada no Brasil.

Para o professor José dos Santos Carvalho Filho, serviço público “é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vista à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.

Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta um conceito mais amplo, afirmando que pode ser considerado serviço público “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, de forma bastante elucidativa, apresenta algumas conclusões acerca do conceito de serviço público. Aconselho que você assimile todos os tópicos, pois são grandes as chances de cair uma assertiva na prova do MPU sobre o tema.

“1. a noção de serviço público não permaneceu estática no tempo; houve uma ampliação na sua abrangência, para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social;

2. é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no Direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV E XXIII, e 25, § 2o, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isso exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não assumir como própria; 3. daí outra conclusão: o serviço público varia não só no

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tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos (...)”

3. Requisitos ou princípios

O artigo 6º da Lei 8.987/95 estabelece que toda a prestação de serviço público deve assegurar aos usuários um serviço adequado, isto é, que satisfaça as exigências estabelecidas na lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

Para isso, foram estabelecidos alguns requisitos (denominados por alguns autores de princípios) que devem ser obrigatoriamente respeitados.

3.1. Princípio ou requisito da “continuidade”

Este princípio indica que os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua, evitando-se paralisações que possam prejudicar o cotidiano dos seus destinatários ou até mesmo causar-lhes graves prejuízos.

Apesar da obrigatoriedade de prestação contínua, é válido ressaltar que os serviços públicos podem sofrer paralisações ou suspensões, conforme previsto no § 3º do artigo 6º da Lei 8.987/95, em situações excepcionais:

§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

3.2. Princípio ou requisito da “generalidade”

Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da generalidade apresenta-se com dupla faceta. Significa, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a

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maior amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número possível de indivíduos”.

Por outro lado, afirma o eminente professor, “é preciso dar relevo também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Cuida-se da aplicação do princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF)”.

3.3. Princípio ou requisito da “eficiência”

O princípio da eficiência impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de se atualizar e valer-se das inovações tecnológicas para garantir um serviço público de qualidade, sem desperdícios, e de baixo custo.

O próprio texto constitucional, no inciso IV do artigo 175, declara expressamente a obrigação dos prestadores de serviços públicos manterem um serviço adequado, isto é, eficiente.

3.4. Princípio ou requisito da “modicidade”

Em respeito ao princípio da modicidade, os serviços públicos não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas sim mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento e expansão.

Apesar de ser possível a exigência de pagamento para a fruição de serviços públicos, destaca-se que a Constituição Federal assegurou a sua gratuidade em alguns casos, a exemplo do ensino fundamental (artigo 208, I) e do transporte coletivo urbano aos maiores de 65 anos (artigo 230).

3.5. Princípio ou requisito da “atualidade”

O princípio da atualidade exige da Administração Pública e dos delegatários de serviços públicos uma constante atualização tecnológica dos instrumentos e técnicas utilizados na execução de suas atividades.

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3.6. Princípio ou requisito da “mutabilidade”

O princípio da mutabilidade, também denominado de princípio da flexibilidade dos meios aos fins, permite alterações na forma de execução dos serviços públicos com o objetivo de adaptá-lo ao interesse público e às possibilidades financeiras da Administração.

Sendo assim, é incorreto afirmar que existe direito adquirido à permanência de uma determinada forma de regime de prestação de serviços públicos, sendo assegurada a revisão ou rescisão unilateral dos contratos administrativos com o objetivo de adequá-lo ao interesse da coletividade.

3.7. Princípio ou requisito da “cortesia”

O princípio da cortesia se traduz em bom atendimento e digno tratamento para com o público na fruição dos serviços públicos. A prestação em tais condições não é um favor do agente ou da Administração, mas sim uma obrigação legal.

3.8. Princípio ou requisito da “segurança”

Nas palavras do professor Diógenes Gasparini, “o serviço público deve ser prestado aos usuários com segurança, tendo em vista a natureza do serviço. Nada deve ser menosprezado se puder, por qualquer modo, colocar em risco os usuários do serviço público ou terceiros ou, ainda, bens públicos e particulares. Não deve haver qualquer descuido ou omissão, por menor que seja, na execução dos serviços de manutenção dos equipamentos utilizados na prestação dos serviços públicos. As falhas devem ser imediatamente corrigidas, substituindo-se as peças impróprias ou promovendo a renovação do próprio equipamento”.

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ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Considerações iniciais .

2. Ato administrativo, fato da administração e fato administrativo

2.1. Ato administrativo e fato da administração . 27

2.2. Fatos administrativos .28

3. Conceito . 29

4. Elementos ou requisitos do ato administrativo .30

4.1. Competência . 30

4.2. Finalidade . 31

4.3. Forma .32

4.4. Motivo . 32

4.5. Objeto . 35

5. Atributos do ato administrativo . 36

5.1. Presunção de legitimidade . 36

5.2. Imperatividade . 37

5.3. Auto-executoriedade . 38

5.4. Tipicidade .39

6. Desfazimento dos atos administrativos .39

6.1. Anulação .40

6.2. Revogação .41

6.3. Cassação . 42

7. Convalidação de atos administrativos .

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1. Considerações iniciais

Com o intuito de materializar as funções administrativas, ou seja, para realmente colocar em prática a vontade da lei, a Administração irá editar várias espécies de atos, cada um com uma finalidade específica, a exemplo de uma portaria, um decreto de nomeação de servidor, uma ordem de serviço, uma certidão negativa de débitos previdenciários, uma instrução normativa, uma circular, entre outros.

Apesar de ser regra geral, é válido esclarecer que nem sempre os atos editados pela Administração serão regidos pelo direito público, pois, a depender do fim ao qual se visa legalmente, alguns atos podem ser praticados sob o amparo do direito privado.

Diante disso, é possível concluir que a Administração Pública edita dois tipos de atos jurídicos:

1º) atos que são regidos pelo direito público e, consequentemente, denominados de atos administrativos (neste caso, a Administração edita o ato em posição de superioridade em face do particular, como acontece em relação a um decreto de desapropriação, por exemplo);

2º) atos regidos pelo direito privado (neste caso, a Administração está juridicamente equiparada ao particular, não gozando de supremacia, como ocorre na celebração de um contrato de aluguel, por exemplo).

Atenção: tenha muito cuidado com a expressão “jamais”, “nunca”, “exclusivamente”, “somente”, entre outras, pois excluem a possibilidade de exceções, existentes às “milhares” no Direito (principalmente nas provas do CESPE).

Como regra geral, entenda que, nos atos regidos pelo direito privado, a Administração encontra-se em uma relação horizontal em face do particular, ou seja, uma relação isonômica, em igualdade de condições. Desse modo, não irá gozar de prerrogativas. Somente em situações excepcionais, os atos regidos pelo direito privado gozarão de prerrogativas, portanto, fique atento.

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2. Ato administrativo, fato da administração e fato administrativo

Em respeito ao princípio da “cautela máxima” (princípio que acabei de criar), penso que é importante conhecer as diferenças conceituais existentes entre ato administrativo, fato da administração e fato administrativo.

2.1. Ato administrativo e fato da administração

A edição de um ato administrativo tem por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos, isto é, os atos administrativos necessariamente produzem efeitos jurídicos.

Por outro lado, os fatos da administração são acontecimentos provenientes da atuação da Administração, mas que não produzem efeitos jurídicos, ou seja, não implicam aquisição, extinção ou alteração de direitos, pois representam uma mera execução ou materialização do ato administrativo.

Atenção: lembre-se sempre de que o fato da administração é uma consequência do ato administrativo. Primeiro, edita-se o ato administrativo e, posteriormente, no momento de colocá-lo em prática, de executá-lo, ocorre o fato da administração, que também é denominado de “ato material” da Administração.

Exemplo: Imagine que um servidor, ao se deparar com um carregamento de produtos impróprios para o consumo (com prazo de validade expirado), tenha que efetuar a apreensão dos mesmos. Nesse caso, a apreensão dos produtos é um ato material, ou seja, o servidor irá retirar os produtos do veículo que os transportava e levá-lo para o depósito do órgão público. Entretanto, a apreensão somente ocorreu em virtude da lavratura de um ato administrativo de apreensão.

Perceba que primeiro ocorreu a lavratura do ato administrativo de apreensão e, somente depois, as mercadorias foram “transportadas” (fato da administração) para o depósito do órgão público.

Ainda podemos citar como exemplos de fatos da administração a limpeza de vias públicas, uma cirurgia médica realizada em um Posto de Saúde do Município, a aula ministrada

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por um professor de Universidade Pública, a edificação de uma obra, entre outros.

Nem sempre será fácil responder questões sobre esse assunto, como podemos perceber na afirmativa abaixo, incluída na prova do concurso do Superior Tribunal de Justiça, elaborada pelo CESPE:

(CESPE / Analista STJ/2008) Enquanto os atos administrativos são passíveis de anulação e revogação, de acordo com a ordem jurídica, os fatos da administração gozam de presunção de legitimidade e se enquadram nos ditames da discricionariedade ( ).

Resposta: Ora, se os fatos da administração não produzem quaisquer efeitos jurídicos, é claro que não poderei afirmar que gozam de presunção de legitimidade! Afirmativa errada.

2.2. Fatos administrativos

Para facilitar a assimilação deste conceito, lembre-se de que fato jurídico pode ser entendido como um acontecimento capaz de criar, extinguir ou alterar relações jurídicas.

Quando algum acontecimento é irrelevante para o Direito, pois não repercute na esfera jurídica, estaremos diante de um “simples” fato, mas não “fato jurídico”, pois este repercute no mundo jurídico e o primeiro não.

Exemplo: Acabei de presenciar o meu filho de dois anos (que está aqui ao meu lado, próximo ao computador, “malinando”) fazer um risco na parede recém-pintada de meu escritório.

Pergunta: Esse risco efetuado na parede do meu escritório é simplesmente um fato ou um “fato jurídico”?

É apenas um fato, pois não repercutiu no Direito, não produziu efeitos jurídicos. Quais são as conseqüências jurídicas deste risco na parede? Nenhuma.

Sendo assim, quando algum fato jurídico acontece na órbita do Direito Administrativo, será denominado de fato administrativo, que pode ser entendido como um acontecimento voluntário ou involuntário que repercute no mundo jurídico.

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3. Conceito

São vários os conceitos de ato administrativo formulados pelos doutrinadores brasileiros, cada um com as suas peculiaridades. Entretanto, percebe-se nas provas de concursos uma maior inclinação pelo antigo conceito elaborado pelo professor Hely Lopes Meirelles, que assim declara:

“Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.”

Analisando-se o conceito do saudoso professor, podemos concluir que o ato administrativo possui algumas características que são bastante peculiares e, consequentemente, muito exigidas em concursos:

1ª) É uma manifestação unilateral de vontade da Administração Pública: nesse caso, é suficiente esclarecer que a Administração não está obrigada a consultar o particular antes de editar um ato administrativo, ou seja, a edição do ato depende, em regra, somente da vontade da Administração (pense no caso da aplicação de uma multa de trânsito, por exemplo).

2ª) É necessário que o ato administrativo tenha sido editado por quem esteja na condição de Administração Pública: é importante destacar que, além dos órgãos e entidades que integram a Administração Pública direta e indireta, também podem editar atos administrativos entidades que estão fora da Administração, como acontece com as concessionárias e permissionárias de serviços públicos, desde que no exercício de prerrogativas públicas.

3ª) O ato administrativo visa sempre produzir efeitos no mundo jurídico: segundo o professor, ao editar um ato administrativo, a Administração visa adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou, ainda, impor obrigações aos administrados ou a si própria.

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Além das características que foram apresentadas acima, lembre-se ainda de que, ao editar um ato administrativo, a Administração Pública encontra-se em posição de superioridade em relação ao particular, pois está amparada pelo regime jurídico-administrativo.

4. Elementos ou requisitos do ato administrativo

Os elementos ou requisitos do ato administrativo nada mais são que “componentes” necessários para que o ato seja considerado inicialmente válido, editado em conformidade com a lei.

4.1. Competência

O ato administrativo não “cai do céu”. É necessário que alguém o edite para que possa produzir efeitos jurídicos. Esse alguém é o agente público, que recebe essa competência expressamente do texto constitucional, através de lei (que é a regra geral) ou, ainda, segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, através de normas administrativas.

Sobre a competência, além de saber que se trata de um requisito sempre vinculado do ato, é importante que você entenda que a doutrina majoritária considera a competência: irrenunciável, inderrogável, improrrogável, intransferível e imprescritível.

Além dessas características apresentadas, atente-se ainda para as regras básicas previstas na Lei 9.784/99 (Lei do processo administrativo federal), que também está incluída no edital do concurso do MPU:

1ª) Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial;

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2ª) Não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade;

3ª) O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;

4ª) O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante;

5ª) As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado;

6ª) Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

4.2. Finalidade

Trata-se de requisito sempre vinculado (previsto em lei) que impõe a necessidade de respeito ao interesse público no momento da edição do ato administrativo.

O requisito denominado finalidade tem que responder à seguinte pergunta: para que foi editado o ato?

A finalidade do ato administrativo deve ser observada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito para que o ato seja considerado válido. Em sentido amplo, significa que todos os atos praticados pela Administração devem atender ao interesse público. Em sentido estrito, significa que todo ato praticado pela Administração possui uma finalidade específica, prevista em lei.

A finalidade específica do ato administrativo de remoção de servidor público, por exemplo, é suprir a carência de pessoal em determinada localidade. Desse modo, se determinada autoridade utilizá-lo para punir um servidor, estará desviando a finalidade do ato, isto é, praticará um abuso de poder, o que levará à anulação do ato.

Quando estiver respondendo às assertivas da prova, lembre-se de que existe a possibilidade de um ato administrativo ser editado para satisfazer o interesse de determinado particular (autorização de uso do parque de exposições municipal, por

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exemplo), desde que, secundariamente, o interesse público esteja sendo observado. O que não se admite é que um ato administrativo seja editado exclusivamente para satisfazer o interesse particular.

4.3. Forma

A forma, que também é um requisito vinculado do ato administrativo, a exemplo dos requisitos da competência e finalidade, também pode ser compreendida em sentido estrito e em sentido amplo.

Em sentido estrito, a forma pode ser entendida como o revestimento exterior do ato administrativo, o “modelo” do ato, o modo pelo qual ele se apresenta ao mundo jurídico (decretos, instruções normativas, portarias, ordens de serviço, etc.).

Em sentido amplo, a forma pode ser entendida como a formalidade ou procedimento a ser observado para a produção do ato administrativo. Em outras palavras, entenda que a lei pode determinar expressamente outras exigências formais que não fazem parte do próprio ato administrativo, mas que lhe são anteriores ou posteriores (exigência de várias publicações do mesmo ato no Diário Oficial, por exemplo, para que possa produzir efeitos).

Lembre-se de que o caput do artigo 22 da Lei 9.784/99 afirma que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

4.4. Motivo

O motivo, que também é chamado de “causa”, é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento para a edição do ato administrativo.

a) Pressuposto de fato: É um acontecimento real, uma circunstância fática concreta, externa ao agente público e que ensejou a edição do ato.

Exemplos: a circunstância fática concreta que enseja a edição de um ato administrativo de desapropriação para fins de reforma agrária é a improdutividade de um latifúndio rural; a circunstância fática concreta que enseja a edição do ato que

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concede a licença-maternidade a uma servidora é o nascimento do filho; a circunstância fática concreta que enseja a edição do ato concessivo da aposentadoria compulsória é o implemento da idade de setenta anos, etc.

b) Pressuposto de direito: é o dispositivo legal em que se baseia a edição do ato. Em outras palavras, são os requisitos materiais estabelecidos na lei e que autorizam (nos atos discricionários) ou determinam (nos atos vinculados) a edição do ato.

Exemplos:

1º) No ato de desapropriação para fins de reforma agrária, o pressuposto de direito para a edição do ato está no artigo 184 da CF/88, que assim declara: “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social”[...] . Foi o artigo 184 da CF/88 que fundamentou juridicamente a edição do ato.

2º) No ato concessivo de licença-maternidade, em âmbito federal, o pressuposto de direito que autoriza a edição do ato é o artigo 207 da lei 8.112/90, ao declarar que “será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração”.

3º) No ato concessivo da aposentadoria compulsória, o pressuposto de direito, em âmbito federal, é o artigo 186 da Lei 8.112/90, ao afirmar que “o servidor será aposentado compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço”.

4.4.1. Motivo e motivação

O motivo, conforme acabei de expor, pode ser entendido como o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento para a edição do ato administrativo. Por outro lado, a motivação nada mais é que exposição dos motivos, por escrito, no corpo do ato administrativo.

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Exemplo: Na concessão de licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, já sabemos que o nascimento do filho corresponderá ao pressuposto de fato e o artigo 186 da Lei 8.112/90 corresponderá ao pressuposto de direito (ambos formando o motivo).

Entretanto, a motivação somente passará a existir a partir do momento que o agente público do setor de recursos humanos declarar expressamente, por escrito, o pressuposto de fato e de direito que justificará a edição do ato.

4.4.2. Teoria dos motivos determinantes

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao explicar a teoria dos motivos determinantes, afirma que “os motivos que determinam a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ´motivos de fato´ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam”.

Desse modo, se um Prefeito exonera um Secretário Municipal alegando contenção de gastos e, no mês seguinte, nomeia outro indivíduo para ocupar o mesmo cargo, fica claro então que o motivo “contenção de gastos”, na verdade, não existiu, o que pode levar à anulação do ato.

Perceba que o Prefeito não era obrigado a motivar o ato de exoneração, pois se trata de cargo de confiança (em comissão), de livre nomeação e exoneração. Contudo, já que decidiu motivar o ato, a motivação deveria corresponder à realidade, ser verdadeira e real, o que não aconteceu no caso.

Para que fique mais fácil visualizar a forma de cobrança desse tópico nas provas de concursos, apresento abaixo uma questão recente do CESPE, aplicada no exame da OAB/SP, no fim de 2008.

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(CESPE/OAB-SP-135º/2008) Com relação aos diversos aspectos que regem os atos administrativos, assinale a opção correta. A) Segundo a teoria dos motivos determinantes do ato administrativo, o motivo do ato deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade, pois, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. B) Motivo e motivação do ato administrativo são conceitos equivalentes no Direito Administrativo. C) Nos atos administrativos discricionários, todos os requisitos são vinculados. D) A presunção de legitimidade dos atos administrativos é uma presunção jure et de jure, ou seja, uma presunção absoluta.

Resposta: letra “a”.

4.5. Objeto

O quinto requisito do ato administrativo, que pode ser discricionário ou vinculado, é o objeto, entendido como a coisa ou a relação jurídica sobre a qual recai o ato.

Segundo a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o objeto é o efeito jurídico que o ato produz. O que o ato faz? Ele cria um direito? Ele extingue um direito? Ele transforma? Quer dizer, o objeto vem descrito na norma, ele corresponde ao próprio enunciado do ato.

Para os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, o objeto do ato administrativo identifica-se com o seu próprio conteúdo, por meio do qual a Administração manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situações pré-existentes.

Assim, continuam os professores, é objeto do ato de concessão de alvará a própria concessão do alvará; é objeto do ato de exoneração a própria exoneração; é objeto do ato de suspensão do servidor a própria suspensão (neste caso há liberdade de escolha do conteúdo específico – número de dias de suspensão – dentro dos limites legais de até noventa dias, conforme a valoração da gravidade da falta cometida); etc.

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5. Atributos do ato administrativo

Como consequência do regime jurídico-administrativo, que concede à Administração Pública um conjunto de prerrogativas necessárias ao alcance do interesse coletivo, os atos administrativos editados pelo Poder Público gozarão de determinadas qualidades (atributos) não existentes no âmbito do Direito privado.

Não existe um consenso doutrinário sobre a quantidade de atributos inerentes aos atos administrativos, mas, para responder às questões da prova do MPU, é necessário que estudemos a presunção de legitimidade, a imperatividade, a auto-executoriedade e a tipicidade.

5.1. Presunção de legitimidade

Todo e qualquer ato administrativo é presumivelmente legítimo, isto é, considera-se editado em conformidade com o direito (leis e princípios). Essa presunção é consequência da confiança depositada no agente público, pois se deve partir do pressuposto de que todos os parâmetros e requisitos legais foram respeitados pelo agente no momento da edição do ato.

Atenção: É importante que você saiba que a presunção de legitimidade alcança todos os atos administrativos editados pela Administração, independentemente da espécie ou classificação.

Entretanto, não é correto afirmar que a presunção de legitimidade dos atos administrativos seja juris et de jure (absoluta), pois o terceiro que se sentir prejudicado pode provar a ilegalidade do ato para que não seja obrigado a cumpri-lo.

Na verdade, a presunção de legitimidade será sempre juris tantum (relativa), pois é assegurado ao interessado recorrer à Administração, ou mesmo ao Poder Judiciário, para que não seja obrigado a submeter-se aos efeitos do ato (que considera ilegítimo ou ilegal).

É importante esclarecer que, enquanto o Poder Judiciário ou a própria Administração não reconhecerem a ilegitimidade do ato administrativo, todos os seus efeitos continuam sendo

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Resumão de Direito Administrativo para o concurso do MPU Cargos Técnicos e de Analistas (área administrativa) – Professor Fabiano Pereira

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produzidos normalmente, portanto, o interessado deverá cumpri-lo integralmente.

Atenção: A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, além de serem presumivelmente legítimos, os atos administrativos também são presumivelmente verdadeiros. Segundo a professora, a presunção de veracidade assegura que os fatos alegados pela Administração são presumivelmente verdadeiros, assim como ocorre em relação a certidões, atestados, declarações ou informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.

Lembre-se sempre de que é do particular a obrigação de demonstrar e provar a ilegalidade ou possível violação ao ordenamento jurídico causada pela edição do ato. Enquanto isso não ocorrer, o ato continua produzindo todos os seus efeitos.

5.2. Imperatividade

A imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância ou aquiescência.

Ao contrário do que ocorre na presunção de legitimidade, que não necessita de previsão em lei, a imperatividade exige expressa autorização legal e não pode ser aplicada a todos os atos administrativos.

É o atributo da imperatividade que permite à Administração, por exemplo, aplicar multas de trânsito, constituir obrigação tributária que vincule o particular ao pagamento de imposto de renda, entre outros.

Em virtude da unilateralidade, a Administração Pública não precisa consultar o particular, antes da edição do ato administrativo, para solicitar a sua concordância ou aquiescência, mesmo que o ato lhe cause prejuízos.

A doutrina majoritária entende que a imperatividade decorre do poder extroverso do Estado, que pode ser definido como o poder que o Estado tem de constituir, unilateralmente, obrigações para terceiros, com extravasamento dos seus próprios limites.

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5.3. Auto-executoriedade

A auto-executoriedade é o atributo que garante ao Poder Público a possibilidade de obrigar terceiros ao cumprimento dos atos administrativos editados, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.

O referido atributo garante à Administração Pública a possibilidade de ir além do que simplesmente impor um dever ao particular (consequência da imperatividade), mas também utilizar a força no sentido de garantir que o ato administrativo seja executado.

Entretanto, é necessário esclarecer que a auto-executoriedade não está presente em todos os atos administrativos (atos negociais e enunciativos, por exemplo), pois somente ocorrerá em duas hipóteses:

1ª) Quando existir expressa previsão legal;

2ª) Em situações emergenciais em que apenas se garantirá a satisfação do interesse público com a utilização da força estatal.

Atenção: para fins de concursos públicos, a multa (ato administrativo) é o exemplo mais cobrado em relação à ausência de auto-executoriedade.

Nesse caso, apesar da aplicação da multa (quando fundamentada no poder de polícia) ser decorrente do atributo da imperatividade, se o particular não efetuar o seu pagamento, a Administração somente poderá recebê-la se recorrer ao Poder Judiciário.

Por último, fique atento às questões de prova, pois a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro desmembra o atributo da autoexecutoriedade em dois: executoriedade e exigibilidade.

Para a citada professora, o atributo da autoexecutoriedade “é chamado, pelos franceses, de privilége d’ action ou privilége du préable; porém, alguns autores o desdobram em dois: a exigibilidade, que corresponde ao privilége du préable, pelo qual a Administração toma decisões executórias criando obrigação para o

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particular sem necessitar ir preliminarmente a juízo; e a executoriedade, que corresponde ao privilége d’ action d’ Office (privilégio de ação de ofício), que permite à Administração executar diretamente a sua decisão pelo uso da força.”

Informa ainda a professora que “em ambas as hipóteses, a Administração pode auto-executar as suas decisões, com meios coercitivos próprios, sem necessitar do Poder Judiciário. A diferença, nas duas hipóteses, está apenas no meio coercitivo; no caso da exigibilidade, a Administração se utiliza de meios indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. Na excutoriedade, a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa utilizando-se inclusive da força”.

5.4. Tipicidade

Não existe um consenso doutrinário sobre a possibilidade de incluir a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo. Todavia, como as bancas examinadoras gostam muito de utilizar o livro da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro como base para a elaboração de questões, é bom que o conheçamos.

Segundo a ilustre professora, podemos entender a tipicidade como “o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados”.

Resumidamente falando, a professora entende que, para cada finalidade que a Administração deseja alcançar, existe uma espécie distinta de ato administrativo e, portanto, é inadmissível que sejam editados atos inominados.

6. Desfazimento dos atos administrativos

Os atos administrativos não são eternos, pois podem ser desfeitos após a sua edição em virtude da existência de ilegalidade (anulação), em razão de conveniência ou oportunidade da Administração (revogação) ou, simplesmente, em virtude de seu destinatário ter deixado de cumprir os requisitos previstos em lei (cassação).

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6.1. Anulação

Quando o ato administrativo é praticado em desacordo com o ordenamento jurídico vigente, é considerado ilegal e, portanto, deve ser anulado pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração, com efeitos retroativos.

Para que você possa responder às questões de concursos públicos “sem medo de ser feliz”, lembre-se sempre de que um ato ilegal (contrário ao ordenamento jurídico) deve ser sempre anulado, nunca revogado.

Além disso, lembre-se ainda de que a anulação desse ato ilegal pode ser efetuada pelo Poder Judiciário (quando provocado) ou pela própria Administração (de ofício ou mediante provocação).

Sendo assim, sempre que você se deparar com uma questão de prova afirmando que o ato administrativo foi anulado em razão de conveniência e oportunidade, certamente estará incorreta.

Além disso, é importante destacar que a anulação de um ato administrativo opera-se com efeitos retroativos (ex tunc), ou seja, o ato perde os seus efeitos desde o momento de sua edição (como se nunca tivesse existido), pois não origina direitos.

Esse é o teor da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal ao afirmar que a “Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos”.

Grave bem as informações abaixo sobre a anulação dos atos administrativos para que você jamais erre uma questão em prova (tem sido cobrado demais esse tema nos concursos):

1ª) A anulação é consequência de uma ilegalidade, de um ato que foi editado contrariamente ao direito;

2ª) A anulação de um ato administrativo pode ser feita pelo Poder Judiciário, quando for provocado pelo interessado, ou pela própria Administração, de ofício ou também mediante provocação do interessado;

3ª) A anulação possui efeitos retroativos (ex tunc) , ou seja, deixa de produzir efeitos jurídicos desde o momento de sua edição (como se nunca tivesse existido);

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4ª) A anulação não desfaz os efeitos jurídicos já produzidos perante terceiros de boa-fé;

6.2. Revogação

A revogação ocorre sempre que a Administração Pública decide retirar, parcial ou integramente do ordenamento jurídico, um ato administrativo válido, mas que deixou de atender ao interesse público em razão de não ser mais conveniente ou oportuno.

Para responder às questões de concursos, seguindo o mesmo entendimento que apresentei em relação à anulação, lembre-se sempre de que um ato ilegal jamais será revogado, mas sim anulado. Da mesma forma, se a questão de prova afirmar que um ato inconveniente ou inoportuno deve ser anulado, certamente estará incorreta, pois conveniência e oportunidade estão intimamente relacionadas com a revogação.

A revogação de um ato administrativo é consequência direta do juízo de valor (mérito administrativo) emitido pela Administração Pública (que é responsável por definir o que é bom ou ruim para coletividade, naquele momento), e, portanto, é vedado ao Poder Judiciário revogar ato administrativo editado pela Administração.

Atenção: o Poder Judiciário, no exercício de suas funções atípicas, também pode editar atos administrativos (publicação de um edital de licitação, por exemplo). Sendo assim, posteriormente, caso interesse público superveniente justifique a revogação do edital licitatório, o próprio Poder Judiciário poderá fazê-lo, já que foi o responsável pela edição do ato.

Ao contrário do que ocorre na anulação, que produz efeitos “ex tunc”, na revogação os efeitos serão sempre “ex nunc” (proativos). Isso significa dizer que a revogação somente produz efeitos prospectivos, ou seja, para frente, conservando-se todos os efeitos que já haviam sido produzidos.

Pergunta: professor, o que preciso saber para não errar nenhuma questão de prova sobre revogação?

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Anote aí:

1º) Que a revogação é consequência da discricionariedade administrativa (conveniência e oportunidade);

2º) Que os atos inválidos ou ilegais jamais serão revogados, mas sim anulados;

3º) Que somente a Administração Pública pode revogar os seus próprio atos administrativos;

4º) Que a revogação produz efeitos ex nunc, enquanto na anulação os efeitos são ex tunc.

Pergunta: professor, é ilimitado o poder conferido à Administração para revogar os seus atos administrativos?

Não! Existem alguns atos administrativos que não podem ser revogados, são eles: os atos já consumados, que exauriram seus efeitos; os atos vinculados; os atos que já geraram direitos adquiridos para os particulares; os atos que integram um procedimento e os denominados meros atos administrativos, pois, neste caso, os efeitos são estabelecidos diretamente na lei;

6.3. Cassação

A cassação é o desfazimento de um ato válido em virtude do seu destinatário ter descumprido os requisitos necessários para a sua manutenção em vigor. Sendo assim, deve ficar bem claro que o particular, destinatário do ato, é o único responsável pela sua extinção.

Exemplo: se a Administração concedeu uma licença para o particular construir um prédio de 03 (três) andares, mas este construiu um prédio com 05 (cinco) andares, desrespeitou os requisitos inicialmente estabelecidos e, portanto, o ato será cassado.

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7. Convalidação de atos administrativos

Segundo a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, “convalidação é o ato administrativo através do qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado”.

Na verdade, a convalidação nada mais é que a “correção” do ato administrativo portador de defeito sanável de legalidade, com efeitos retroativos.

A lei 9.784/99 (Lei de processo administrativo federal) estabelece expressamente que:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Inicialmente, é necessário esclarecer que a convalidação de um ato administrativo somente pode ocorrer em relação aos vícios sanáveis, pois, caso o ato apresente vícios insanáveis, deverá ser necessariamente anulado.

Além disso, o prazo que a Administração possui para anular os atos ilegais é de 05 (cinco) anos. Ultrapassado esse prazo, considera-se que o ato foi tacitamente (automaticamente) convalidado, salvo comprovada má-fé do beneficiário.

Por último, é necessário que você entenda que somente é possível convalidar um ato administrativo se o vício de legalidade estiver restrito aos requisitos competência ou forma (desde que esta não seja obrigatória), pois, caso a ilegalidade esteja presente nos demais requisitos (finalidade, motivo e objeto), o ato será considerado nulo, não sendo passível de correção.

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