Planejamento Tributário:Prestação de Serviços Personalíssimos e Cessão de Direito de Imagem
Rafael PandolfoAdvogado em Porto Alegre
Conselheiro Titular do CARF/MFProfessor Conferencista do IBETConselheiro do CONTEC-FIERGS
Conselheiro da Fecomércio-RS
Planejamento Tributário
Planejamento Tributário É a utilização lícita e legítima de
estruturas jurídicas para reduzir/eliminar o ônus tributário que recai sobre determinada situação.
Segurança Jurídica e Desenvolvimento
Direito individual – 1ª Geração• É o direito do cidadão de exigir a
intangibilidade do passado e a previsibilidade do futuro.
Direito Difuso – 4ª Geração• É o direito do cidadão de ter um ambiente
fértil ao desenvolvimento econômico, criado pelo respeito às leis, por leis de redação simples e pela estabilidade do sistema jurídico.
Segurança Jurídica e Desenvolvimento
A segurança jurídica de um país o torna atrativos a investimentos, e, por conseguinte, beneficia os cidadãos deste país com uma maior gama de oportunidades econômicas, tanto de trabalho quanto de investimento, proporcionando maior amplitude de escolhas no exercício da liberdade.
Prestação de Serviços x Direitos de Imagem
Direitos de Imagem x Prestação de Serviços
Direitos Subjetivos
Personalíssimos Direitos morais de imagem
Patrimoniais Exploração econômica da imagem
Serviços
Personalíssimos(infungíveis)
Impessoais(fungíveis)
Prestação de Serviços Personalíssimos
Contrato oneroso que estabelece uma obrigação de fazer do contratado em relação ao contratante,
Serviço se torna personalíssimo quando o contrato é realizado intuitu personae, ou seja, o contratado é insubstituível na prestação do serviço.
Direitos de Imagem Duas espécies: Morais e Patrimoniais; Morais: dizem respeito à honra do
detentor e ao controle da utilização da imagem. Indisponíveis.
Patrimoniais: dizem respeito à exploração econômica da imagem. Disponíveis.
Cessão de Direitos de Imagem
São cedidos (dar temporário/locação) os direitos patrimoniais nos limites do contrato, mas o dono da imagem mantém os direitos morais.
É necessário que o detentor dos direitos de imagem assine todos os contratos envolvendo o uso de seus direitos de imagem, decorrência da indisponibilidade dos direitos morais.
Planejamentos Tributários Envolvendo Prestação de
Serviços Personalíssimos e Cessão de Direito de Imagem
Lei nº 11.126/05 Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários,
a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
EIRELI Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade
limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
Legislação Pertinente
Lei Pelé: Lei nº 9.615/98; Lei de Direitos Autorais: Lei nº
9.610/98; Lei do Bem: Art. 129, Lei nº
11.196/05 Código Civil: Art. 980-A, Lei nº
10.216/02 (EIRELI)
Estrutura Básica
Atleta Clube
Empresa do Atleta
Cessão de direito de imagem
Dividendos (Isentos)
Vínculo federativo
Salário(27,5%)
Cessão de direito de imagem Pagamento por
uso da imagem do atleta
(14,53%)
Vantagem Tributação dos valores recebidos
como pessoa jurídica (tributação menor):• Pessoa Física: tabela progressiva, até
27,5%;• Pessoa Jurídica: lucro presumido, carga
tributária final de 14,53% (direito de imagem) / 19,53% (prestação de serviços).
Caso Bernardo de Mello
BEMEP
A
B
C
Bernardo de Mello
O empresário Bernardo de Mello, sócio majoritário das empresas A, B e C foi contratado para prestar serviço de administração de empresas através da BEMEP Ltda, da qual era sócio majoritário, com 99% das quotas.
Caso Bernardo de Mello
BEMEP
A
B
C
Bernardo de Mello
No entanto, a BEMEP era empresa fantasma. Não possuía funcionários, sua sede correspondia a uma das empresas administradas e não foram apresentados livros contábeis.
Caso Bernardo de Mello
BEMEP
A
B
C
Bernardo de Mello
Ainda, a remuneração era paga diretamente a Bernardo de Mello pelas empresas administradas.
Acredita-se que o intuito desta estrutura foi contornar o veto à distribuição de dividendos a sócios que estavam sujeitas as empresas A, B e C, pela inadimplência de tributos das empresas, além de reduzir a tributação.
Caso Felipão
Luis Felipe Scolari
Dona Olga
Sociedade Esportiva Palmeiras
L.F. Promoções Serviços e
Participações Ltda.
A empresa L.F. Promoções Serviços e Participações Ltda., pré-existente ao planejamento, firmou contrato com a Sociedade Esportiva Palmeiras, tendo como objeto a prestação de serviços de técnico de futebol pelo seu sócio, Luis Felipe Scolari.
Caso Felipão
Luis Felipe Scolari
Dona Olga
L.F. Promoções Serviços e
Participações Ltda.
O fisco considerou que o que havia, na realidade, era uma relação entre o Palmeiras e o técnico, com interposta pessoa para tentar escapar do vínculo trabalhista. Sendo assim, alocou a receita como se do técnico fosse.
Ainda, o fisco identificou que o tipo societário (empresa ltda.) não era compatível com a prestação de serviços intelectuais, motivo que reforçava o caráter simulatório da estrutura.
Sociedade Esportiva Palmeiras
Caso Guga
Gustavo Kuerten
Rodrigo Kuerten
Guga Kuerten Participações e Empreendiment
os Ltda.
B
C
D
E
F
O tenista Gustavo Kuerten constituiu sociedade com seu irmão, empresário e também tenista, Rodrigo Kuerten.
As quotas da empresa eram repartidas igualmente (50% para cada) e esta proporção era respeitada na distribuição de lucros.
Caso Guga
Gustavo Kuerten
Rodrigo Kuerten
Guga Kuerten Participações e Empreendiment
os Ltda.
B
C
D
E
F
O tenista Gustavo Kuerten cedeu os direitos patrimoniais à imagem à empresa, que a explorava mediante contrato com diversas empresas
As rendas de premiação em torneios e com patrocinadores no exterior eram de titularidade do tenista e tributadas na pessoa física.
Caso Guga
Gustavo Kuerten
Rodrigo Kuerten
Guga Kuerten Participações e Empreendiment
os Ltda.
B
C
D
E
F
Fiscalização entendeu que o uso da sociedade não possuía propósito negocial, e que as rendas deveriam ser tributadas na pessoa física do tenista.
Voto-vencedor do CARF considerou direito de imagem como serviço, quando na verdade é cessão de bem. Ainda, o planejamento possuía propósito negocial (o irmão cuidava dos contratos, enquanto o tenista cedia os direitos de imagem)
Bernardo de Mello
PazFelipão Gustavo Kuerten
Confusão
patrimonial+ - -
Contratante
único/vinculado+ + -
Ausência/poucas
despesas+ + n/a
Número de Sócios/
Proporção no
Capital
+ + -
Incompatibilidade
do tipo societárion/a + n/a
Endereço
irregular+ - -
Objeto contratual:
serviço+ + -
Objeto contratual:
cessão de imagem- + +
Funcionários - n/a +
Resultado: Inválido Inválido Inválido
Propósito Negocial O elemento mais importante, para o CARF, é a
existência de propósito negocial. Não no sentido de business purpose, ou motivo econômico, conforme a doutrina americana, mas sim motivo extratributário predominante. Se o único motivo é o tributário, então o Conselho tem considerado o planejamento um abuso de forma.
Nem sempre o motivo (motivo real) corresponde à motivação (motivo aparente). Sendo assim, é ônus do fisco comprovar que há diferença entre motivo e motivação, e que aquele é exclusivamente tributário.
Definições para fins tributários
Abuso de Direito/Forma/Fraude à Lei• Utilização de forma jurídica de maneira
“inusual” com o único intuito de atingir resultado tributário menos gravoso do que o da “operação usual”. Utilização de estrutura de forma diferente da para qual foi criada de modo contornar a aplicação de norma tributária mais gravosa.
• Ex.: operação casa-e-separa;
Definições para fins tributários
Simulação• Incompatibilidade entre as vontades das
partes e o negócio realizado. Pode ser desdobrada em: Relativa (ou dissimulação): quando há negócio
jurídico dissimulado; Ex.: Realiza-se compra e venda, mas o vendedor retorna o
valor pago ao comprador. O que há, em realidade, é doação dissimulada.
Absoluta: quando não há negócio jurídico algum. Ex.: emite-se nota fiscal sem que haja circulação de
mercadoria, para criar crédito escritural de ICMS. Não há negócio qualquer por trás da mercadoria.
Distinção Simulação — Art. 149, VII, CTN
• Simulação é relatar negócio inexistente.
Dissimulação — Art. 167, CC• Dissimular é modificar os fatos de modo a
ocultar a realidade.
Dissimulação – Art. 116, Pár. Único, CTN• Dissimular é utilizar fato para confundir a
incidência de fato gerador abstrato através de interpretação abusiva.
Art. 116, par. único, do CTN
Art. 116. omissisParágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Conceito de dissimulação do pár único do art. 116, do CTN
Ocultar ou encobrir com astúcia; disfarçar; não dar a perceber;calar; fingir; atenuar o efeito de; tornar pouco sensível ou notável; proceder com fingimento, hipocrisia; ter reserva; não revelar os seus sentimentos ou desígnios; esconder-se;
O negócio jurídico é o dissimulador da verdadeira compreensão do fato gerador abstrato. Isto torna tal artigo uma norma antielisiva, pois elisão é exatamente dissimular o fato gerador abstrato através de um conjunto de interpretação abusiva da legislação tributária e utilização de forma que não se enquadre nessa interpretação.
Eficácia do dispositivo “observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.”
Procedimentos a serem estabelecidos, ou seja, que não existiam à época de introdução do artigo. Norma de eficácia contida, portanto. Somente será aplicável quando for devidamente regulada.
Enquadrando os casos Bernardo de Mello
• Fraude e dissimulação; Caso Felipão
• Fraude à Lei (trabalhista) e Abuso de Forma; Caso Gustavo Kuerten
• Planejamento tributário lícito;
“Se alguém não sabe para que porto está velejando, nenhum vento é favorável”
Sêneca