DIREITO CIVIL = AUDITOR DA RECEITA ESTADUAL (ICMS/RJ) AULA 06 ATO ILCITO RESPONSABILIDADE CIVIL
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Itens especficos do ltimo edital que sero abordados nesta aula Ato Ilcito. Abuso de Direito. Responsabilidade Civil.
Responsabilidade Contratual e Extracontratual.
Subitens Atos Ilcitos. Abuso de Direito. Responsabilidade Civil. Conceito,
pressupostos, espcies e efeitos. Responsabilidade Contratual e Extracontratual.
Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. Teoria da Culpa e do Risco. Indenizao.
Excluso da Ilicitude. Responsabilidade por ato de terceiros.
Legislao a ser consultada Cdigo Civil: arts. 186 at 188 (Atos Ilcitos); arts. 927 at 943 (Responsabilidade Civil); arts. 944 at 954
(Indenizao).
Meus Amigos e Alunos
Antes de comear a aula propriamente dita, preciso dar um aviso
importante. Como vocs notaram no ttulo da aula, hoje falaremos sobre o Ato
Ilcito e a Responsabilidade Civil. s vezes, analisando um edital, percebemos
que ele se refere apenas ao Ato Ilcito. Outras vezes verificamos que ele
menciona apenas a Responsabilidade Civil. Mas claro que, tanto em um caso,
como em outro, est implcito que cairo na prova os dois temas, pois os
mesmos so conexos entre si. Observem que inicialmente nosso edital pede
apenas o ato ilcito, sendo que a responsabilidade civil est mais no final do
edital, em outro tpico. No entanto, como os dois temas so conexos,
ministraremos ambos na aula de hoje. Vamos a ela...
Aula 06
Ato Ilcito
Responsabilidade Civil
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Sumrio
ATO ILCITO . ................................................................................... 03
RESPONSABILIDADE CIVIL . ............................................................ 07 Contratual . ................................................................................. 07
Extracontratual (aquiliana) . ....................................................... 08
Responsabilidade subjetiva ............................................................. 09
Responsabilidade objetiva ............................................................... 12
Regras adotadas pelo Cdigo Civil ................................................... 14
ELEMENTOS INDISPENSVEIS . ........................................................ 15 Conduta . ..................................................................................... 15
Dano . .......................................................................................... 16 Patrimonial (material) . .......................................................... 17
Extrapatrimonial (moral) . ...................................................... 18
Esttico . ................................................................................. 20
Nexo causal . ............................................................................... 23
Responsabilidade Objetiva no Cdigo Civil ....................................... 24
ABUSO DE DIREITO . ....................................................................... 26
Responsabilidade solidria e subsidiria .......................................... 28
Responsabilidade por ato de terceiro ............................................... 28
EXCLUSO DA ILICITUDE . .............................................................. 32
Efeitos civis da deciso criminal . ..................................................... 35
Transmissibilidade ........................................................................... 39
Responsabilidade por fato do animal . .............................................. 40
Responsabilidade por fato da coisa .................................................. 41
Profissionais liberais . ...................................................................... 42
Indenizao ..................................................................................... 46
RELAES DE CONSUMO Lei n 8.078/90 . .................................... 49
RESUMO ESQUEMTICO DA AULA . ................................................... 62
Bibliografia Bsica . .......................................................................... 64
EXERCCIOS COMENTADOS .............................................................. 65
Como vimos na aula anterior, nosso ordenamento jurdico visa proteger os
atos realizados em harmonia com a lei. No entanto, por outro lado, reprime os
atos praticados em sua violao. Assim, ao mesmo tempo em que tutela a
atividade da pessoa que se comporta de acordo com o Direito, reprime a
conduta daquele que o contraria. Da a importncia do estudo do ato ilcito
e a sua consequncia: a responsabilidade civil.
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O ato ilcito est previsto nos artigos que vo do 186 at o 188, CC (eles
so poucos, mas importantssimos). Ocorre que no h lgica estudar apenas
esses poucos artigos de forma isolada. Eles devem ser relacionados com a
responsabilidade civil, prevista nos artigos que vo do 927 ao 943, CC (e se
incluirmos ainda o tema indenizao a previso se estende at o art. 954, CC).
Ou seja, para que nosso estudo seja completo devemos identificar o conceito e
a importncia do Ato Ilcito (que ainda pertence parte geral do Cdigo Civil) e,
de imediato, a sua relao com a Responsabilidade Civil (que integra a parte
especial). Alm disso, a Constituio Federal, em seu art. 5, incisos V e X prev
o direito indenizao por dano moral, material e imagem. Portanto, durante
esta aula, responderemos a seguinte questo: praticado um ato ilcito (civil ou
penal), quais as repercusses na esfera da responsabilidade civil? Lembrando
que este tema pode cair em provas tanto de Direito Civil, como Direito
Constitucional e Administrativo.
ATO ILCITO
O ato ilcito est previsto no art. 186, CC. Podemos conceitu-lo como
sendo o ato praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando,
consequentemente, direito subjetivo individual. No dizer de Francisco Amaral:
A ilicitude significa contrariedade a um dever jurdico, consistindo na ofensa a
direito subjetivo ou na infrao de preceito legal, que protege interesses alheios,
ou ainda no abuso de direito. Como se v, o ato ilcito tambm pode se dar
com o abuso de direito previsto no art. 187, CC. Em qualquer hiptese
necessrio que a conduta provoque um dano a outrem, seja patrimonial ou
moral (extrapatrimonial).
A consequncia da prtica de um ato ilcito a responsabilidade civil
(alm das outras modalidades, se for o caso), criando a obrigao de reparao
do dano, indenizando-se pelas perdas e danos. Desta forma, devolve-se
vtima, em tese, as mesmas condies em que se encontrava antes de sofrer o
dano
Resumindo: praticar um ato ilcito incidir na infrao ao dever legal de
no lesar outras pessoas (em latim dizemos neminen laedere: a ningum se
deve lesar). E se este ato ilcito causar danos a outrem (patrimoniais ou morais)
cria-se o dever de reparar os prejuzos decorrentes. Por isso o ato ilcito
considerado tambm como uma Fonte de Obrigao, pois praticado um ato
ilcito a lei obriga a reparao dos danos. Vejam que logo no incio da aula j
estamos relacionando dois artigos dispostos em lugares bem diferentes do
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Cdigo Civil: quem pratica um ato ilcito (art. 186, CC) tem a obrigao de
reparar o dano (art. 927, CC).
O ato ilcito considerado como um fato jurdico (em sentido amplo).
Lembrem-se do grfico que forneci na aula sobre os fatos jurdicos. Ele produz
efeitos jurdicos, sendo que esses efeitos geralmente no so desejados pelo
agente (ningum gosta de indenizar outrem), mas impostos pela lei (por isso
eles tambm so chamados de atos involuntrios, pois os efeitos so
involuntrios, ou seja, no desejados pelo agente). H infrao de um dever e,
consequentemente, a imputao de um resultado.
Podemos classificar o ato ilcito em: civil, penal ou administrativo. Lgico
que nesta aula o que nos interessa o ato ilcito civil, porm sempre que
falamos sobre este tema, acabamos por invadir um pouco a rea das demais
matrias, pois elas so conexas. Vejamos.
a) Penal: violao de um dever tipificado como crime, pressupondo um
prejuzo causado sociedade; desrespeitado, compromete-se a ordem social
(norma de ordem pblica); a sano pessoal, ou seja, a pessoa do
infrator imputvel que ir responder pela conduta (no se transmite a
responsabilidade penal a terceiros).
b) Administrativo: violao de um dever que se tem para com a
Administrao; a sano tambm pessoal.
c) Civil: violao de um dever obrigao contratual ou legal,
pressupondo um dano a terceiro; a sano patrimonial, ou seja, atinge o
patrimnio do lesante (como regra). Acrescente-se que como neste caso o
interesse lesado do particular, ele poder ou no requerer a reparao.
H casos em que o sujeito pratica uma conduta e esta ofende apenas
sociedade como um todo: trata-se de um ilcito penal. Em outros casos a
conduta ofende apenas ao particular: trata-se do ilcito civil. Mas em alguns
casos uma s conduta pode ofender a sociedade e o particular ao mesmo
tempo. Pergunto: se um sujeito com apenas uma conduta causar danos
sociedade (ilcito criminal) e ao particular (ilcito civil), pode responder a dois
processos? O sujeito pode ser duplamente responsabilizado? Existe um brocardo
jurdico que diz: ne bis in idem (ou seja, ningum pode ser responsabilizado
duas vezes pelo mesmo fato). Ser que isto se aplica aqui tambm? Resposta:
o princpio do ne bis in idem existe, mas somente aplicado na mesma esfera.
Ou seja, um sujeito foi processado e absolvido por um ilcito penal. Ocorrendo o
trnsito em julgado, no se pode instaurar um novo processo penal para apurar
o mesmo fato. Mas isto no impede de se instaurar um processo civil visando
reparao do dano. Muito embora o fato seja o mesmo, as esferas de
competncia so diferentes, visando objetivos diferentes. Portanto uma
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mesma conduta pode acarretar uma dupla responsabilidade e, portanto, dois
processos diferentes.
Exemplo: por uma questo de somenos importncia A agride B, nele
produzindo leses corporais. O fato tpico, est descrito no Cdigo Penal (art.
129), logo um ilcito penal (crime). Por outro lado, causando danos
(patrimoniais ou morais) vtima o agente tambm obrigado a reparar esses
danos na ordem civil. Trata-se, portanto, de um ilcito civil tambm. Uma
mesma conduta teve como consequncia dois efeitos: um na ordem penal e
outro na esfera civil. E para apurar estas responsabilidades so instaurados dois
processos, com objetivos diferenciados.
s vezes a conduta pode atingir tambm o Direito Administrativo,
havendo uma tripla responsabilidade. Exemplo: o peculato! O que o
peculato? Trata-se de um crime, pois est tipificado no Cdigo Penal (art. 312,
CP). O que ele diz? O Cdigo Penal o descreve como sendo um crime prprio do
funcionrio pblico. Uma das diversas hipteses previstas o caso de um
funcionrio que tendo a posse de um bem pblico, dele se apropria. O
funcionrio pblico se apropria de um bem pertencente Administrao, mas
que estava sob sua guarda. Com sua conduta o funcionrio ofendeu,
simultaneamente, trs bens jurdicos: atinge o Direito Penal, pois a conduta
crime ( tpica; descrita no Cdigo Penal). Alm disso, o agente quebrou a
confiana nele depositada pela Administrao Pblica. Por tal motivo este
funcionrio ir responder a um processo administrativo, podendo at mesmo
perder o cargo (ser demitido). Por ltimo, apropriando-se de um bem pblico,
causou um dano Administrao, portanto cometeu tambm um ilcito civil, e,
sendo assim, o agente pode ser responsabilizado pelo Estado e compelido a
ressarcir o dano que causou. Deste modo, o autor da conduta, com apenas
uma ao, ofendeu trs bens jurdicos distintos (penal, administrativo e
civil), podendo (ao menos em tese) responder a trs processos distintos, cada
um com objetivos diferenciados.
IMPORTANTE A responsabilidade penal pessoal e intransfervel. Ou seja, somente a pessoa que pratica o crime, desde que seja imputvel (penalmente
responsvel), que ir responder por ele. J a responsabilidade civil
patrimonial, ou seja, o que ser atingido o patrimnio do lesante, sendo que
em diversas circunstncias a responsabilidade pode ser transferida aos
sucessores e tambm aos responsveis legais do agente. Veremos isso com
maior profundidade mais adiante.
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Vamos fazer um resumo do que vimos at agora sobre o ato ilcito
civil:
a conduta humana que fere direitos subjetivos privados; est em
desacordo com a ordem jurdica, violando um direito subjetivo individual
(art. 186, CC).
A consequncia principal de sua prtica a obrigao de reparar o
dano (patrimonial ou moral), de indenizar (art. 927, CC), restabelecendo
vtima seu estado anterior (status quo ante).
A mesma conduta ilcita pode causar repercusso no Direito Civil, Penal e
Administrativo; pode haver uma tripla responsabilidade.
HISTRIA
Durante os cursos que ministro visando concursos pblicos evito falar
sobre a histria de cada instituto. Isso muito interessante para cultura geral,
uma boa introduo para uma tese de mestrado, mas geralmente no cai nos
concursos. Nestes cursos temos que ser objetivos! Mas... neste caso em
particular, interessante falar um pouco sobre a histria do ato ilcito e a
reparao do dano, pois com isso sentimos a evoluo do Direito. No s do
Direito Civil, mas de todos os ramos do Direito.
Primitivamente vigorava a pena de talio (olho por olho, dente por
dente ou tambm quem com ferro fere, com ferro ser ferido), segundo a
qual os danos a terceiros eram retribudos na mesma qualidade e quantidade
pela prpria pessoa ofendida. Era a tese do mal pelo mal. claro que, ao invs
de se compensar um dano, causava-se outro. O devedor respondia por suas
dvidas com seu prprio corpo (podia ser escravizado) e at mesmo com sua
vida (era executado). O direito evoluiu. Foi ento editada a famosa lei romana
conhecida como Lex Poetelia Papiria (326 a.C.). A partir da o devedor passou a
ser responsabilizado por suas obrigaes exclusivamente com seu patrimnio. A
execuo deixou de ser pessoal para ser patrimonial. Posteriormente, a Lex
Aquilia de Danno consagrou, de forma mais elaborada, o conceito de
responsabilidade civil, punindo pecuniariamente o agente por danos
injustamente provocados. Do nome desta lei (Aquilia), conforme veremos mais
adiante, derivou a expresso responsabilidade aquiliana. Trata-se de uma
expresso muito comum em concursos pblicos. Mas, apesar de toda a evoluo
do direito, ainda permanece viva a ideia de culpa nos atos ilcitos, de modo que
como regra, haver indenizao se houver culpa do agente. Veremos melhor
esta expresso e a sua abrangncia mais adiante.
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RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma pr-
existente, contratual ou legal, impondo ao infrator a obrigao de indenizar.
Pressupe uma relao jurdica entre a pessoa que sofreu um prejuzo e a que
deve repar-lo. Segundo a doutrina, a responsabilidade civil tem como funo
principal restaurar o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente
entre o agente e a vtima. Pelo princpio da restitutio in integrum, tenta-se
restabelecer o status quo ante, buscando a reparao (do dano material)
ou a compensao (da leso). H quem sustente tambm a funo punitiva do
ofensor e, consequentemente a desmotivacional ou reeducativa da conduta
lesiva. A funo compensatria visa reequilibrar o que o prejuzo
desequilibrou. Nem sempre possvel ressarcir os danos sofridos pela vtima,
por isso o ordenamento reconhece o direito do lesado de receber uma
compensao, cuja contrapartida a reduo do patrimnio do causador do
dano ou responsvel por ele. J a funo punitiva tem uma dupla finalidade:
garante uma modificao e conscientizao do comportamento danoso do
ofensor por meio da atribuio de uma sano, consistindo esta na diminuio
de seu patrimnio material e gera uma projeo social da indenizao, ou seja,
que a conduta do ofensor sirva de exemplo para outros.
Para a professora Maria Helena Diniz a responsabilidade civil possui dupla
funo: a) sano civil, de natureza compensatria, mediante a reparao do
dano causado; b) garantia do lesado segurana.
A responsabilidade surge em face do descumprimento obrigacional
(desobedincia de uma regra estabelecida em contrato) ou por uma pessoa
deixar de observar um preceito normativo que regula a vida. Portanto, de
acordo com o fato gerador temos duas espcies de responsabilidade civil:
contratual e extracontratual.
1. RESPONSALIBIDADE CIVIL CONTRATUAL Est situada no mbito
da violao de norma pr-existente contratual ou negocial; da inexecuo de
uma obrigao decorrente de um contrato. Como se sabe, as clusulas
contratuais devem ser respeitadas (pacta sunt servanda: o contrato faz lei entre
as partes), sob pena de responsabilidade daquele que as descumprir. O contrato
traz em seu contedo uma obrigao assumida, podendo o seu descumprimento
gerar perdas e danos. Os principais fundamentos jurdicos dessa modalidade
de responsabilidade civil esto dispostos no art. 389, CC, quando a obrigao
assumida for positiva. E no art. 390, CC, quando se tem uma obrigao
negativa. Obrigao Positiva a de dar alguma coisa (ex.: pagar o aluguel;
entregar um quadro que foi comprado, etc.) ou a de fazer algo (pintar um muro
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ou um quadro; dar uma palestra; realizar uma cirurgia, etc.). Obrigao
Negativa a de no fazer algo, como por exemplo, de no construir um muro
divisrio acima de trs metros. Exemplo de responsabilidade contratual: celebro
um contrato de locao. Uma das clusulas pactuadas determina que o
pagamento do aluguel deve ser feito todo dia 15 de cada ms. Estamos no dia
20 e o aluguel no foi pago. Houve, portanto, uma inexecuo contratual
ocorrendo, como consequncia, um ato ilcito civil decorrente do contrato.
Surgem ento as chamadas obrigaes contratuais. So os efeitos do
inadimplemento (no cumprimento) do contrato, como por exemplo, a multa
pelo atraso no pagamento. Geralmente essa multa pactuada no prprio
contrato de locao. Se o inquilino continuar no pagando o aluguel, poder ser
despejado por falta de pagamento, etc. A culpa contratual no precisa ser
provada, bastando que o devedor esteja em mora e que este no decorra de
nenhuma das causas excludentes de responsabilidade.
A doutrina chama de violao positiva do contrato (cumprimento
defeituoso ou imperfeito) uma espcie de inadimplemento contratual a imputar
responsabilidade contratual objetiva quele que violar os deveres anexos (ou
laterais) do contrato (como os de proteo, informao, cooperao, etc.).
Portanto, a violao positiva do contrato no decorre do descumprimento da
prestao principal, mas sim da inobservncia dos deveres anexos do contrato,
decorrentes do princpio da boa-f objetiva (princpio da confiana), que devem
ser obedecidos ainda que no haja previso expressa no contrato.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (ou aquiliana)
relaciona-se com a violao de norma legal preexistente. Ou seja, a norma
violada no um contrato, mas sim o direito alheio e as normas que regram a
conduta (dever de conduta), representando qualquer inobservncia de um
preceito legal. H a infrao de um dever geral imposto pela lei, como na
hiptese de um acidente de veculos. Observem que neste caso no havia um
vnculo jurdico entre o causador do dano e a vtima.
Assim, enquanto na responsabilidade contratual, os critrios para a
composio do prejuzo, como regra, j esto estabelecidos no contrato, na
responsabilidade extracontratual a composio feita por arbitramento,
cabendo ao Juiz esta tarefa. Seu fundamento jurdico-legal encontra-se nos
arts. 186, 187 e 927, CC. Nesta hiptese no necessrio constituir o devedor
em mora. Ele j est em mora desde o momento da prtica do ato ilcito
(ver art. 398, CC).
Resumindo
Responsabilidade contratual surge pelo descumprimento de
norma contratual preexistente (inadimplemento contratual).
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Responsabilidade extracontratual (aquiliana) deriva de
inobservncia de qualquer outro preceito legal preexistente; de normas
gerais de conduta (e no de acordo entre as partes).
Consequncias
A consequncia da infrao ao dever contratual e/ou ao dever legal
(extracontratual) a mesma obrigao de ressarcir o prejuzo causado.
A diferena entre elas est no nus da prova. Na responsabilidade
contratual h uma presuno (relativa) de que a culpa de quem no cumpriu
a obrigao. Em tese o lesado s precisa provar que o contrato no foi
cumprido. a outra parte quem deve provar sua inocncia (caso fortuito, fora
maior). Se no houver esta prova, ele dever indenizar. No entanto se a
responsabilidade extracontratual, como regra, no existe a presuno de
culpa; o lesado (vtima) quem deve provar a culpa do transgressor.
TEORIAS
Existem duas teorias sobre responsabilidade civil, que veremos com
detalhes. Primeiro falaremos sobre os aspectos gerais de cada uma delas.
Depois vamos nos ater s regras adotadas pelo nosso Cdigo:
Teoria da Responsabilidade Subjetiva.
Teoria da Responsabilidade Objetiva.
A) TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Segundo esta teoria, haver responsabilidade por indenizao somente se
houver culpa do agente. A culpa pressuposto da responsabilidade. Esta
dever ser provada para que haja a obrigao de indenizar. No havendo culpa
ou no sendo a mesma provada, no haver responsabilidade. A teoria da
responsabilidade subjetiva tambm conhecida como teoria clssica ou teoria
da culpa.
Cuidado!!! Sempre que eu falo em culpa, as pessoas se lembram do Direito Penal. Ou seja, imprudncia ou negligncia do agente. Mas no bem
assim. Na verdade, culpa no s isso; mais do que isso. um conceito
bem mais amplo. Explico. A Teoria da Culpa est se referindo a culpa em
sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. Assim culpa
(em sentido amplo) o gnero. Sua prova constitui o pressuposto para
indenizao do dano. E as espcies so dolo e culpa (em sentido estrito). Assim,
quando algum fala em culpa em sentido amplo, est se referindo ao elemento
subjetivo: ao dolo e culpa propriamente dita. J vi em provas a expresso
elemento anmico (vem de animus inteno, que por sua vez deriva de
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alma, de sopro de vida). Assim, o elemento subjetivo ou anmico tem como
espcies:
Dolo: pleno conhecimento do mal; o agente pratica uma conduta, tem
conscincia dos efeitos desta conduta e, mesmo assim, deseja as
consequncias malficas (dolo direto) ou assume o risco de produzi-las
(dolo eventual). Trata-se da ao ou omisso intencional ou voluntria.
Culpa (em sentido estrito): violao de um dever que o agente poderia
conhecer e acatar; o agente pratica uma conduta e no quer o
resultado, mas este acaba ocorrendo por alguma circunstncia
(imprudncia, negligncia e impercia).
Portanto, pela Teoria da Responsabilidade Subjetiva, haver
indenizao toda vez que o agente tenha praticado o ato danoso porque o
conhecia e o quis (dolo direto) ou assumiu o risco do resultado (dolo eventual).
Mas tambm quando o agente, embora no o conhecesse e no o quisesse,
tenha agido por negligncia ou imprudncia ou violado norma que podia ou
devia conhecer e acatar (culpa em sentido estrito).
Prevalece a teoria da previsibilidade. Se o ato era previsvel (para a
pessoa diligente, prudente e conhecedora da norma), ento haver culpa para o
agente. Exemplo: se eu bato na traseira do carro de outra pessoa, presume-se
a minha culpa, porque h uma regra geral pela qual se deve guardar distncia
do veculo da frente e dirigir com ateno. Lgico que se trata de uma
presuno relativa ou juris tantum, ou seja, que admite prova em contrrio (diz
a jurisprudncia: A presuno de culpa do condutor que abalroa o outro na
traseira relativa, podendo ser elidida se nos autos houver prova robusta em
contrrio o veculo da frente que estava trafegando em marcha-r). Outros
exemplos: um dentista trata mal um dente, causando a perda do mesmo por
falta de conhecimento tcnico que deveria ter, age com culpa; o mesmo se diga
de um advogado que perde uma causa por total falta de conhecimento, preparo
profissional e cuidado ou um mdico que realiza uma operao sem necessidade
e sem ter o domnio da tcnica cirrgica.
Classificao da Culpabilidade (em sentido amplo ou lato sensu). J
analisamos a principal classificao acerca da culpabilidade que a culpa
contratual e a culpa extracontratual ou aquiliana. No entanto, doutrinariamente
h outras espcies, inclusive com a utilizao de expresses latinas. E no
raro o examinador usar algumas destas expresses. Vejamos:
culpa in eligendo: a resultante de m escolha de um representante ou do
preposto para a prtica de um ato ou o cumprimento da obrigao. Ex.:
patro contrata empregado sem as aptides tcnicas que o trabalho exige.
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culpa in vigilando: a que resulta da falta de ateno com o procedimento
de outra pessoa. Ex.: filho menor que pratica um ato ilcito pela falta de
vigilncia dos pais. Tambm pode recair sobre coisa. Ex.: empresa de taxi que
permite que os veculos saiam com falha nos freios ou pneus carecas.
culpa in custodiendo: decorre da falta de cuidado em se guardar, custodiar
determinada coisa ou animal, sob seus cuidados. Ex.: dono de animais que
estragaram a plantao do vizinho, pois ele deixou a porteira aberta.
culpa in committendo (ou in faciendo): a que resulta da prtica de uma
conduta positiva pelo agente (ao ou comisso); a imprudncia de uma
forma geral. Ex.: dirigir em excesso de velocidade, causando um
atropelamento, passar em um sinal vermelho, etc.
culpa in omittendo: decorre de uma conduta negativa pelo agente
(absteno de um ato, omisso). Ex.: empregado que no tranca a porta do
estabelecimento ao final do expediente; mdico que no faz a operao
completa, etc.
A doutrina ainda fala em culpa in abstracto, quando se faz uma anlise
comparativa da conduta do agente com a do homem mdio ou da pessoa
normal, sendo esta a regra em nosso Direito, devendo-se aferir o
comportamento do agente pelo padro admitido e a culpa in concreto
quando se limita ao exame da imprudncia ou negligncia do agente.
A culpa ainda pode ser classificada em grave (quando resulta de dolo ou
negligncia crassa; h uma falha grosseira ao dever de cuidado), leve (quando
a conduta se desenvolve sem a ateno normalmente devida; a leso seria
evitvel com ateno ordinria, comum a qualquer pessoa) e levssima
(quando o fato s teria sido evitado mediante cautelas extraordinrias ou
especial habilidade).
No Direito Civil, como regra, responde-se por qualquer espcie de culpa
porque se tem em vista a extenso do dano (art. 944, CC) e no o grau da
culpa. Todo prejuzo que a vtima conseguir provar deve ser indenizado. No
entanto, apesar disso, nosso Cdigo estabeleceu que se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o Juiz reduzir
equitativamente a indenizao (art. 944, pargrafo nico, CC). Nos danos
morais o grau da culpa pode influir no quantum indenizatrio arbitrado (ou seja,
no valor da indenizao), por no se tratar propriamente de um ressarcimento,
mas de uma compensao satisfativa.
Consequncias
Como vimos, havendo dano decorrente do ato ocorrido com culpa (em
sentido amplo) do agente, haver obrigao de indenizar a pessoa que foi
lesada. No entanto, em algumas hipteses esta teoria passou a ser considerada
injusta para a vtima, pois nem sempre fcil provar a culpa do causador do
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dano. Por isso, em algumas situaes especiais adotou-se a presuno de
culpa. Surge ento a teoria da responsabilidade objetiva.
B) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Por esta teoria no necessrio verificar a existncia de culpa do agente.
Ela imposta por lei, fundada na TEORIA DO RISCO. Risco, nessa
acepo, significa perigo, potencialidade de dano, previsibilidade de perda ou
de responsabilidade pelo dano. Pela teoria objetiva, o prejuzo imputado ao
seu autor e reparado por quem o causou, independentemente da ideia de culpa.
Verifica-se somente a existncia de uma conduta, do dano e a relao de
causalidade entre eles, decorrendo da a obrigao de indenizar, sem se discutir
eventual culpa.
Exemplo: a responsabilidade do hoteleiro pelo furto de valores praticados
por empregados do hotel contra os hspedes digamos que j esteja provada
a conduta do funcionrio, o dano suportado pelo hspede e o nexo causal entre
a conduta do funcionrio e o dano logo, o dono do hotel responde por este
dano suportado pelo hspede, independentemente de eventual culpa sua no
evento.
Outro exemplo: pelo simples fato de um empregado se ferir no servio h
a responsabilidade e, via de consequncia, indenizao a ser paga pelo seguro,
que no examina se houve ou no culpa do dono do servio.
Passou-se a considerar que aquele que obtm vantagens no exerccio de
uma atividade deve tambm responder pelos eventuais prejuzos desta
atividade. Trata-se da aplicao do famoso brocardo: quem aufere cmodos,
arca tambm com os incmodos.
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos (concessionrias e permissionrias)
tambm tm responsabilidade civil, ou seja, respondem pelos danos causados
pela atividade administrativa, independentemente de culpa de seus funcionrios,
inclusive no que se refere culpa annima ou do servio. Trata-se de
responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo objetiva (risco
administrativo), isto , no necessrio provar se houve culpa do funcionrio.
Basta provar que houve a conduta da administrao e a leso ao direito de um
particular (sem que tenha havido culpa exclusiva deste particular). Deve-se
provar a conduta positiva (ao) ou negativa (omisso), a leso e o nexo causal
entre o fato lesivo e o dano. S!! Provadas estas situaes, surge a obrigao de
indenizar. Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
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seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
A doutrina menciona as seguintes espcies de modalidades de risco:
Risco proveito: relacionado ao brocardo quem colhe os bnus deve
suportar os nus, ou seja, aquela pessoa que tira proveito da atividade
perigosa tambm deve suportar os danos dela decorrentes.
Risco profissional: relacionado s relaes de trabalho, viabilizando a
responsabilidade (objetiva) do empregador pelos danos causados pelo
empregado, em decorrncia da atividade por este desenvolvida.
Risco excepcional: refere-se s atividades que, por sua natureza,
representam um elevado grau de perigo, tanto para as pessoas que as
desempenham diretamente, como para os demais membros da
coletividade.
Risco integral: o grau mais elevado de responsabilidade objetiva, no
sendo atingido por nenhuma causa de excluso, mesmo na ocorrncia de
caso fortuito ou fora maior (ex.: danos decorrentes de atividades
nucleares, nos termos do art. 21, XXIII, d, CF/88).
Atualmente, no Direito Administrativo, vigora sobre o assunto a Teoria do
Risco Administrativo, que equivale a uma responsabilidade objetiva mitigada
(ou seja, diminuda em seus efeitos, abrandada), uma vez que pode ser
afastada (pela culpa exclusiva da vtima) ou diminuda (se houver culpa
concorrente da vtima), o que no ocorre no risco integral.
Elementos da Teoria Objetiva
existncia de uma conduta positiva (ao) ou negativa (omisso).
dano patrimonial ou moral (extrapatrimonial).
nexo causal (relao de causalidade) entre a conduta e o dano.
Observao. Vimos acima que a responsabilidade do Estado objetiva.
Porm, segundo a doutrina e a jurisprudncia, em algumas hipteses,
especialmente quando houver omisso do Estado, a sua responsabilidade ser
na modalidade subjetiva. Vejam como foi interessante e completa a seguinte
deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Omisso negligente do Poder Pblico. Obrigao de conservao de ruas,
caladas e logradouros pblicos em condies de segurana e incolumidade s
pessoas. Responsabilidade Subjetiva do Estado caracterizada. Conduta, Dano e
Nexo de causalidade demonstrados. Dever de indenizar tambm pelos danos
morais. Culpa concorrente. 1) O sistema jurdico brasileiro adota a responsabilidade
patrimonial objetiva do Estado, sob a forma risco administrativo. Tal assertiva
encontra respaldo legal no art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988. Todavia,
quando o dano acontece em decorrncia de uma omisso do Estado, de se
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aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. 2) Compete ao Municpio manter
e fiscalizar a execuo de obra, a fim de manter a incolumidade dos muncipes.
Neste passo, a omisso do Poder pblico em conservar o acesso residncia da
autora restou caracterizada, assim como os danos advindos da queda da requerente
em valo. 3) Neste caso houve culpa concorrente da autora, porquanto a
requerente poderia ter atravessado o valo atravs da utilizao da ponte existente
em frente residncia de vizinho, de forma a transpor o obstculo. 4) A
indenizao por dano moral deve representar para a vtima uma satisfao capaz
de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficcia da contrapartida
pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida, de
modo que no signifique um enriquecimento sem causa para a vtima e produza
impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado (9a
Cmara Cvel TJRS Viamo - Rel. Des. Odone Sanguin).
REGRAS ADOTADAS PELO CDIGO CIVIL
Nosso Cdigo adotou, como regra, a Teoria da Responsabilidade
Subjetiva, prevendo em seu art. 186, CC:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
E arremata no art. 927, caput, CC:
Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
No entanto, apesar desta regra, devemos tomar muito cuidado porque
h diversas excees. Isto , h casos em que o prprio Cdigo Civil admite a
aplicao da responsabilidade objetiva, impondo a obrigao de reparar o dano
independentemente de culpa. Vejamos o art. 927, pargrafo nico, CC:
Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Substitui-
se, assim, a culpa pela ideia do risco. Ora, se o empresrio se prope a
estabelecer uma empresa que pode oferecer riscos na execuo das
atividades, se contrata pessoas para executar estas atividades e se os
benefcios (lucros) gerados ao empresrio devem ser atribudos, logo, o risco
do negcio, assim como os resultantes dos acidentes, tambm devero ser
por ele suportados.
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Demais casos especificados em lei. Neste caso, temos como exemplos:
arts. 932 e 933, CC, danos ao meio ambiente, relaes de consumo, etc.
ELEMENTOS INDISPENSVEIS
J vimos os elementos caracterizadores da responsabilidade em geral
(objetiva e subjetiva). Vamos agora aprofundar o tema, com base nos
elementos especficos de nossa legislao.
I. CONDUTA HUMANA
o comportamento positivo (ao, comisso) ou negativo (omisso) do
agente que recai em um dano ou prejuzo. Pressupe a conscincia do agente.
No entanto a ilicitude da conduta no requisito indispensvel, uma vez que
em casos excepcionais, ainda que a conduta seja lcita, haver responsabilidade
civil e o dever de indenizao (ex.: desapropriao). A conduta pode ser
voluntria (dolo) ou causada por uma negligncia ou imprudncia (que so
modalidades da culpa).
Na prtica o mais comum a conduta posio (ao). Para a configurao
da omisso necessrio que exista o dever jurdico de praticar determinado
fato para impedir o resultado (a pessoa no podia se omitir), a prova de que a
conduta no foi praticada (omisso) e a demonstrao de que, caso a conduta
fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado. Portanto, para configurar a
omisso, na prtica, um pouco mais difcil. A conduta composta de uma
parte objetiva (ao ou omisso) e outra subjetiva (dolo ou culpa). No entanto
a parte subjetiva s estar presente na responsabilidade subjetiva.
Na responsabilidade subjetiva, a conduta compreende:
Dolo: violao intencional (ao ou omisso), voluntria (observem que o
Cdigo Civil utiliza essa ltima palavra) do dever jurdico; o agente quer o
resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).
Culpa: no h deliberao, inteno de violar o dever jurdico, mas este
acaba sendo violado por ter ocorrido uma:
Imprudncia: a prtica de um ato considerado perigoso; h uma
conduta comissiva (ex.: dirigir veculo em rua movimentada em excesso
de velocidade, passar em um sinal vermelho, etc.).
Negligncia: a transgresso ao preceito que exige ateno; a
ausncia de precauo ou indiferena em relao ao ato realizado; a
falta de uma cautela ordinria que se exige em face de uma situao
(ex.: deixar arma de fogo ao fcil alcance de uma criana).
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Impercia: a ignorncia, falta de experincia ou inabilidade com
relao s regras para a prtica de determinado ato; a falta de
aptido para o exerccio de arte ou profisso. Embora a expresso
impercia no esteja prevista expressamente no art. 186, CC, ela
tambm uma modalidade da culpa (espcie de negligncia). O
exemplo clssico o do mdico, do dentista, do engenheiro, etc. que,
em face de um desconhecimento ou falta de prtica, no desempenho de
suas funes, venha causar dano a interesses de terceiros.
Observao. Para o Direito Penal muito importante saber se o sujeito agiu
com dolo ou culpa. Principalmente no tocante imposio da pena. No entanto,
para o Direito Civil pouco importa se ele agiu com dolo ou culpa. Tanto
faz! Em qualquer das modalidades as consequncias sero as mesmas:
reparao do dano.
II. OCORRNCIA DE DANO
O dano (eventus damni) a leso a um interesse juridicamente tutelado,
seja ele patrimonial ou extrapatrimonial (moral). Assim, para que haja o
pagamento da indenizao, alm da prova da conduta (positiva ou negativa),
necessria a comprovao do dano. Se no houver dano no haver
responsabilidade. Por outro lado, nem todo dano gera responsabilidade.
Um dos requisitos essenciais a certeza do dano. Ou seja, no se
indeniza um dano hipottico ou abstrato. No entanto uma teoria que vem
ganhando terreno a da perda de uma chance. Isso ocorre quando a
conduta retira da vtima a possibilidade futura de experimentar uma situao
mais favorvel. Quem no se lembra do episdio em que o corredor brasileiro,
Vanderlei Cordeiro de Lima, quando liderava com folga a Maratona (Olimpada
de Atenas, em 2004), no 36 km foi agarrado por uma pessoa; com isso houve
uma quebra de seu ritmo e ele acabou sendo ultrapassado por outros dois
corredores, ficando em 3 lugar, com a medalha de bronze. Ser que ele
ganharia a prova?? Seja como for, o Comit Olmpico Internacional reconheceu
o fato e lhe concedeu a medalha Pierre de Coubertin, destinada aos atletas que
demonstram esprito olmpico e elevado grau de esportividade (em toda a
histria dos jogos apenas outras quatro pessoas receberam tal honraria). Um
outro exemplo prtico seria a do candidato que perdeu a prova do concurso
porque o txi que o conduzia errou o caminho do local do exame. A doutrina
entende que em determinados casos a perda de uma chance pode ser
indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado.
No entanto, a indenizao, quando ocorre, sempre mitigada (abrandada) em
face da incerteza do evento. Observem uma deciso interessante do STJ a
respeito:
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A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critrio para a apurao de responsabilidade civil ocasionada por erro mdico na hiptese em
que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razo da doena tratada de maneira inadequada pelo
mdico. De incio, pode-se argumentar ser impossvel a aplicao da teoria da perda de uma chance na seara mdica, tendo em vista a suposta ausncia de nexo causal entre a conduta (o erro do mdico) e o dano (leso gerada pela perda da vida), uma
vez que o prejuzo causado pelo bito da paciente teve como causa direta e imediata a prpria doena, e no o erro mdico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em
confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenizao de danos indiretamente gerados pela conduta do ru. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica, no
campo da mitigao do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em
que no se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situaes, o agente no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribudo, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefcio ou de evitar um prejuzo considerada um bem autnomo e perfeitamente reparvel. De tal modo, direto o nexo causal entre a conduta (o erro mdico) e o dano (leso gerada pela perda de bem jurdico autnomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicvel a teoria da perda de uma
chance aos casos em que o erro mdico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas disposio da paciente. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.
So espcies de dano:
A) DANO PATRIMONIAL (material) o que atinge os bens da pessoa.
Compreende (art. 402, CC):
1) Danos Emergentes (tambm chamados de danos positivos): efetiva
diminuio do patrimnio da vtima; so os prejuzos efetivamente suportados;
o que a vtima realmente perdeu com a conduta do agente.
2) Lucros Cessantes (tambm chamados de lucros frustrados ou danos
negativos): aquilo que a vtima razoavelmente deixou de ganhar em razo da
conduta do agente (ausncia de acrscimo patrimonial). Trata-se de uma prova
mais difcil na prtica, pois baseado no pretrito, ou seja, no quanto vinha
rendendo em determinado perodo. O dispositivo deve ser entendido com
parcimnia, pois o dano deve ser atual e concreto. Ou seja, no se pode
indenizar um dano futuro e hipottico (que poderia ou no ocorrer).
Exemplo: digamos que uma pessoa bata o carro (culposamente) em um
motorista de praa (txi). O veculo do taxista ficou muito avariado e ficou na
oficina durante dez dias para reparos. O causador do dano deve indenizar os
prejuzos que efetivamente ocorreram no txi (danos emergentes) e tambm
deve indenizar os dias em que o motorista ficou parado por causa do acidente
(lucros cessantes); o que ele deixou de ganhar estando parado.
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Dano bumerangue: uma expresso da doutrina referindo-se a uma
inverso de posio na relao jurdica desencadeada pelo ato ilcito. Ex.: A,
guiando seu veculo abalroa o veculo de B, causando-lhe dano. B, reagindo
em ato contnuo e de puro reflexo, dispara sua arma de fogo contra o veculo de
A tambm produzindo danos.
B) DANO MORAL (tambm chamado de extrapatrimonial, imaterial ou
ideal) a leso aos direitos da personalidade; ofende, no o patrimnio da
pessoa, mas sim seus direitos de personalidade. No implica em alterao de
patrimnio, resumindo-se em uma perturbao injustamente feita s condies
de nimo do lesado. Em sentido prprio refere-se ao abalo dos sentimentos de
uma pessoa, provocando-lhe dor, aborrecimento, tristeza, desgosto, depresso,
humilhao, etc., que foge normalidade, interferindo no comportamento
psicolgico do indivduo, causando-lhe desequilbrio em seu bem-estar fsico. Em
sentido imprprio ou amplo, abrange a leso de todos e quaisquer bens ou
interesses pessoais (exceto econmicos), como a liberdade, a honra, a famlia, o
nome, a integridade fsica e psicolgica, etc.
Histria (resumida) do dano moral no Brasil
1 fase: o dano moral no era indenizvel. Argumentos: a) no h preo da
dor; b) o dano moral no mensurvel; c) admitir o dano moral seria dar poder
excessivo ao magistrado.
2 fase: o dano moral passou a ser reparvel, desde que condicionado um
dano material sofrido. No havia, portanto, autonomia jurdica na reparao do
dano moral.
3 fase: o dano moral passou a ser reconhecido de forma autnoma aps
a CF/88 (art. 5, incisos V e X). O Cdigo Civil (art. 186) reforou tal
entendimento, no pairando mais qualquer dvida a respeito.
Na reparao do dano moral no se pede um preo para a sua dor (o
dinheiro no age como um fator de equivalncia), mas um meio para atenuar,
ao menos em parte, as consequncias do dano emocional causados a uma
pessoa e de infligir ao causador uma sano e alerta para que no volte a
repetir o ato. Tem, portanto, finalidade punitiva (compensatria) e preventiva
para caso de no se reincidir. O Juiz considera o poder econmico das partes e o
carter educativo da sano. O prof. Joo Oreste Dalazen (Aspecto do Dano
Moral Trabalhista) sintetiza as seguintes regras para dimensionar o dano
pessoal:
compreender que o dano moral em si incomensurvel;
considerar a gravidade objetiva do dano;
levar em conta a intensidade do sofrimento da vtima;
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considerar a personalidade (antecedente, grau de culpa, ndole, etc.) e o
maior ou menor poder econmico do ofensor;
no desprezar a conjuntura econmica do Pas;
pautar-se pela razoabilidade e equitatividade na estipulao (evitando-se
de um lado um valor exagerado a ponto de levar a um enriquecimento
sem causa e de outro lado evitando-se um valor to baixo que seja
irrisrio e desprezvel a ponto de no cumprir a funo inibitria).
Costumamos nos indignar, quando ouvimos nos noticirios, os casos de
homicdios, roubos, estupros, etc. No de nosso costume nos sensibilizar com
os crimes contra a honra... os que afetam a moral de uma pessoa. Mas isso
ocorre somente quando o episdio no se deu conosco... s uma pessoa que j
foi ofendida em sua honra sabe o quanto a dor moral profunda... E nada cura
essa dor... a condenao do ofensor apenas serve como satisfao aos outros,
ao meio social em que se vive... mas no cura... no ofendido fica sempre uma
cicatriz invisvel. A propsito, vejam o que diz o art. 5, inciso X, CF/88: So
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente da
sua violao (vide tambm o inciso V).
Segundo a doutrina e a jurisprudncia, as pessoas jurdicas possuem
honra objetiva (aquilo que as outras pessoas pensam sobre ela: bom nome,
tradio, solidez, conceito na sociedade, etc.), por isso tambm podem pleitear
ressarcimento pelo dano moral. Nesse sentido a Smula 227 do STJ: A
pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
Sistemas de quantificao do dano moral. O Brasil no elaborou
normas especficas para o seu clculo. H dois sistemas:
a) Sistema tarifado: utiliza o critrio do tarifamento legal. Pretende
estabelecer em lei critrios prvios de quantificao por dano moral. Isto , se
pretende fazer um tabelamento do valor devido.
b) Sistema aberto ou livre: utiliza o critrio de arbitramento, no
tabelando ou limitando o valor. o nosso sistema. Percebam que o Cdigo Civil
no traz critrios para a quantificao da indenizao por dano moral. No
Brasil no h uma tabela para apurao decorrente do dano moral. Deve o
Magistrado fix-la analisando a extenso do dano, as condies dos envolvidos e
o grau de culpa do agente em cada caso. Isso no se avalia mediante simples
clculo, mas visando compensar a sensao de dor da vtima. Portando, isto
varia de caso para caso. A compensao em dinheiro deve representar uma
satisfao capaz de anestesiar o sofrimento impingido e produzir um impacto no
causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. A jurisprudncia
entende que se deve levar em conta a situao financeira do ofensor e do
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ofendido. Mas isso pode acarretar distores. Pergunto: a dor do pobre vale
menos que a dor do rico? Embora a maioria da doutrina e jurisprudncia afirme
que a natureza jurdica da reparao por dano moral compensatria, comea a
ganhar fora no Brasil a Teoria do Desestmulo (punitive damage), que sustenta
que ao se fixar a indenizao por dano moral, o Juiz no apenas pode
compensar a vtima, mas deve tambm, pedagogicamente, desestimular o
ofensor. Smula 281 do STJ: A indenizao por dano moral no est sujeita
tarifao prevista na lei de imprensa. Enunciado 379, da IV Jornada de
Direito Civil do CJF: O art. 944, caput, do CC, no afasta a possibilidade de
se reconhecer a funo pedaggica da responsabilidade da reparao por dano
civil.
Jurisprudncia importante do STJ: Sempre que demonstrada a ocorrncia de ofensa injusta dignidade da pessoa humana, dispensa-se a
comprovao de dor e sofrimento para configurao de dano moral.
Prazo prescricional da pretenso de indenizao por dano moral: 03 anos
(art. 206, 3, V, CC) ou 05 anos (art. 27, CDC).
C) DANO ESTTICO. Alm do dano patrimonial (material) e
extrapatrimonial (moral) a doutrina ainda se refere ao dano esttico, que
compromete a aparncia (imagem fsica) da pessoa lesada. Para alguns
autores, o dano esttico somente uma espcie de dano moral. Para outros
(corrente majoritria) a CF/88, em seu art. 5, V, deixou clara a existncia de
trs espcies de dano: o patrimonial, o moral e tambm o dano imagem.
Enquanto o dano moral se caracterizaria pela ofensa injusta causada pessoa
(ex.: dor e sofrimento, mas tambm visto como desrespeito dignidade da
pessoa), o dano esttico se caracteriza pela ofensa direta integridade
fsica da pessoa humana. Portanto, o legislador no incluiu o dano imagem
como espcie de dano moral; o dano imagem uma espcie autnoma
de dano extrapatrimonial.
De fato, o dano esttico lesa um dos direitos da personalidade: a aparncia
fsica. Ele conceituado como aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos
de autoestima, prejudicando a sua avaliao como indivduo; ele denigre a
imagem que a pessoa tem de si mesma. E quando compromete a aparncia,
tambm fica comprometida a imagem social da pessoa lesada ou o modo pelo
qual os outros a veem, fazendo-a se sentir mal, trazendo-lhe um enorme
sofrimento psicolgico.
Geralmente o dano verificado na aparncia da pessoa; qualquer alterao
que diminua a beleza que esta possua, em virtude de alguma deformidade,
cicatriz, perda de membros ou outra causa qualquer. No entanto o dano no
precisa estar exposto, nem ser de grande monta para que se caracterize.
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Qualquer atentado integridade corporal ainda que em reas ntimas da pessoa
que, dificilmente, nas situaes sociais estejam expostas vista de terceiros,
podem caracterizar o dano esttico. A possibilidade de cumulao encontra
suporte a partir da ideia que o dano esttico estaria representado pela
deformidade fsica propriamente dita, e o dano moral pelo sofrimento, pela
vergonha, pela angstia ou sensao de inferioridade da vtima, comprometendo
sua imagem social.
Estabelece a Smula 387 do STJ: possvel a cumulao das
indenizaes de dano esttico e moral. Um dos casos que serviu de base
para a edio da smula, tratava de um acidente de carro em transporte
coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na coliso e, em conseqncia
das leses sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. O STJ entendeu
presentes o dano material, moral e esttico, sendo o passageiro indenizado de
forma ampla. Outro caso recente foi o do ataque de um cachorro da raa
rottweiler a uma criana de cinco anos. O incidente foi trgico, deixando danos
estticos graves na criana. O ru foi condenado expressante pelos danos
materiais (internao hospitalar, remdios, tratamentos psicolgicos e
operaes posteriores, etc.), morais e tambm estticos causados criana.
Observaes Importantes para Concurso
01. Se houver dano patrimonial e moral decorrentes do mesmo fato, h a
possibilidade de cumulao das duas modalidades de dano, pleiteando-se
indenizaes em uma mesma ao. Smula 37 do Superior Tribunal de Justia:
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato.
02. O dano moral pode ser causado pessoa natural e jurdica; o dano
esttico s pode ser causado pessoa natural, nica que possui integridade
fsica, corpo.
03. Dano reflexo ou em ricochete. Trata-se do dano que inicialmente
atinge diretamente uma pessoa. No entanto, por via obliqua, a mesma conduta
acaba por afetar terceiros. Exemplo: A matou B. Este foi a vtima direta da
conduta ilcita. Ocorre que B era divorciado e possua um filho menor (C), sendo
que pagava penso mensal a ele. Com a morte de B, seu filho, evidentemente,
ir sofrer com a conduta de A. Observem que aqui temos duas vtimas: o pai e
o filho. Segundo parte da doutrina isso se diferencia um pouco do dano
indireto, em que a mesma vtima sofre uma cadeia de prejuzos ligados por
um vnculo causal. O exemplo clssico o seguinte: uma pessoa compra um
boi; posteriormente verifica-se que este boi possua uma doena letal e morre
(dano direto), porm este boi transmitiu a doena para todo o rebanho que o
comprador j possua (dano indireto).
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04. admissvel em nosso Direito o chamado dano presumido ou
objetivo (dano in re ipsa: pela fora do prprio ato ofensivo). Neste caso,
provada a ofensa, demonstrado estar o dano e a obrigao de indenizar; ele
decorre da gravidade do ato ilcito em si, sendo desnecessria a sua efetiva
demonstrao em juzo. Smula 403 do STJ: Independe de prova do prejuzo a
indenizao pela publicao no autorizada da imagem da pessoa com fins
econmicos ou comerciais". Outros exemplos: ausncia de notificao para
efeito de inscrio no sistema de proteo ao crdito (o rgo no comunicou
previamente a inscrio, ainda que devida); inscrio indevida do nome da
pessoa nos rgos de proteo ao crdito (lista de inadimplentes do Serasa,
SPC), etc.
Questo polmica: a pessoa j tem diversos ttulos protestados e sofreu mais um, s que este ltimo (somente este ltimo) foi indevido. Ela tem direito
indenizao por danos morais? O STJ editou a Smula 385 a respeito: Da
anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao
por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao
cancelamento. Esta Smula, embora muito criticada pela doutrina, est
prevalecendo, inclusive para concursos. Assim, entende o STJ que se o devedor
j tinha outros registros desabonatrios no ter direito a dano moral, pois seria
impossvel entender que uma nova notificao lhe cause dano moral.
05. Teoria do Corpo Neutro. Trata-se de uma situao que se aplica em
especial em acidente de veculos. Digamos que o carro A atinge o carro B
que estava parado e este atinge o carro C. H duas teorias. A primeira afirma
que o dono do carro C aciona o dono do carro B e este aciona o carro A. A
outra sustenta que o dono carro A, por ser o verdadeiro culpado pelo acidente,
o nico legitimado a responder em sede de responsabilidade civil (esta a
posio do STJ).
06. Clusula de no indenizar. uma clusula contratual em que as
partes excluem previamente a obrigao de indenizar em caso de
inadimplemento contratual. H quem sustente que esta clusula legtima nos
contratos em geral, desde que seja lcito seu objeto, uma vez que est inserida
no campo da autonomia da vontade. Para o Cdigo de Defesa do Consumidor
essa clusula nula, devido situao de hipossuficincia e vulnerabilidade do
consumidor (art. 25, CDC), no se admitindo qualquer clusula que mitigue ou
afaste o dever de indenizar (o exemplo clssico dos estacionamentos que
colocam o aviso de que no nos responsabilizamos por objetos deixados nos
veculos). Outro exemplo em que esta clusula no pode ser aplicada o da
Smula 161 do STF: Em contrato de transporte, inoperante a clusula de no
indenizar. H autores que sustentam a diferena entre clusula de no
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indenizar (que afasta somente a indenizao) e clusula de irresponsabilidade
(que visa afastar a prpria responsabilidade, algo que somente a lei pode fazer).
III. NEXO DE CAUSALIDADE
Trata-se da relao ou vinculao de causa-efeito entre a conduta do
agente (ao ou omisso) e os danos sofridos. No h responsabilidade civil
sem que haja uma relao de causalidade entre o dano e a conduta ilcita
do agente. Observem o verbo causar empregado no art. 186, CC. Se houver
dano, mas sua causa no est relacionada com o comportamento do agente,
inexiste a relao de causalidade, no havendo a obrigao de indenizar. E
tambm no haver esse nexo se o evento se deu por culpa exclusiva da
vtima. Exemplo: um passageiro de um nibus fora a porta e desce do veculo
que ainda estava em movimento; com isso acaba caindo e se machucando; no
pode pleitear indenizao, pois o prprio passageiro agiu com culpa; e a culpa
foi exclusivamente sua. Se a culpa for concorrente a indenizao ser
reduzida proporcionalmente (art. 945, CC). O Superior Tribunal de Justia
recentemente julgou um caso em que um pedestre de forma imprudente
atravessou uma linha frrea e foi atropelado por um trem. A empresa foi
considerada negligente pela m conservao do muro que cerca a linha,
possibilitando o acesso ao pedestre. Foi condenada, porm de forma parcial.
Tambm motivo para excluso do nexo causal se o fato ocorreu por caso
fortuito ou fora maior (art. 393, CC).
H vrias teorias que tratam da causalidade. As principais so:
a) Teoria da equivalncia de condies (tambm chamada de conditio
sine qua non) no diferencia os antecedentes do resultado danoso. Tudo aquilo
que concorra para o evento ser considerado como causa. Se vrias condies
concorrerem para o mesmo resultado, todas elas tm o mesmo valor e se
equivalem. O grande problema dessa teoria que se permite uma regresso
quase que infinita.
b) Teoria da causalidade adequada um refinamento da anterior. Por
ela no se considera como causa toda e qualquer condio que haja contribudo
para a efetivao de um resultado, mas sim, segundo um juzo de
probabilidade, apenas o antecedente abstratamente mais idneo produo do
evento danoso.
c) Teoria da causalidade direta ou imediata (tambm chamada de
teoria da interrupo do nexo causal ou necessariedade do dano) menos
radical que as anteriores. Para ela causa apenas o antecedente ftico
(conduta) que determina o resultado como uma consequncia direta e
imediata. Ex.: A compra um revlver de B. Posteriormente A atira contra
C ferindo-o mortalmente. A conduta da compra da arma no causa direta da
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morte, mas sim a conduta de disparar do tiro. Assim quem d causa ser aquele
que realiza o comportamento diretamente vinculado ao resultado. Esta a
teoria majoritria na doutrina e na jurisprudncia, baseado no art. 403,
CC.
Resumindo Para que algum seja responsabilizado civilmente necessrio se provar a conduta, o dano e o nexo de causalidade.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO CIVIL
Conforme dissemos acima, embora o Cdigo Civil tenha adotado, como
regra, a teoria subjetiva para a responsabilizao, possui diversos dispositivos
em que a responsabilidade do tipo objetiva.
Assim, haver obrigao de reparar o dano (independentemente de culpa)
nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem (art. 927, pargrafo nico, CC). Exemplo: os empresrios
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulao (art. 931, CC). Do mesmo modo,
h responsabilidade do dono de animais (art. 936, CC), do dono de prdios em
runa (art. 937, CC), do habitante da casa da qual carem coisas (art. 938, CC),
dos acidentes do trabalho, etc. Analisaremos todos esses itens logo mais
adiante.
BANCO. A jurisprudncia pacfica no sentido de que a responsabilidade
pelo pagamento dos danos morais e patrimoniais causados a cliente de um
banco por assalto (roubo) que se desenrolou no interior do prprio banco da
instituio financeira, ainda que fora do expediente e independentemente de
existir empresa contratada para fazer a segurana do local. Em caso de roubo a
banco, no pode ser alegado motivo de caso fortuito ou fora maior, pois
considerado fato previsvel na atividade bancria. Alm do mais a Lei n
7.102/83 criou para as instituies financeiras um dever de segurana em
relao ao pblico em geral, sendo ele essencial para o servio. Neste caso a
responsabilidade do banco em relao a eventuais ferimentos de clientes no
assalto funda-se na teoria objetiva do risco integral.
O STJ apreciou um caso muito interessante a respeito: Um carro-forte foi
atacado por atiradores com armas especiais, que estavam em um viaduto. O
motorista do carro foi ferido, perdeu a direo e atingiu um pedestre que
estava na calada, matando-o. Familiares do pedestre ingressaram com ao
contra a empresa de segurana. Foi indenizada ou no? A deciso foi por
maioria de votos. Parte dos julgadores entendeu que o roubo hiptese de
fora maior, que no obriga indenizao. A outra parte (vencedora) entendeu
que o transporte de valores atividade sabidamente perigosa, feita com intuito
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de lucro e no parecia razovel mandar a famlia do pedestre morto reclamar
indenizao dos autores do crime de roubo (que sequer foram identificados).
Questo Polmica Um ponto delicado o referente responsabilidade em caso de assaltos (roubos) em terminais ou caixas eletrnicos situados fora
da agncia (autoatendimento 24 horas). Parte da doutrina entende que como a
instituio financeira se beneficia com a instalao dos caixas eletrnicos,
(facilitando seus negcios, angariando clientes, diminuindo seus gastos e
inclusive cobrando por este servio), deve responder pelo risco que decorre da
instalao desses postos, alvo constante da ao dos ladres. Trata-se de uma
estratgia comercial que cria um risco pela instalao do caixa e que por este
risco a empresa deve responder. O fundamento seria o art. 927, pargrafo
nico, CC (responsabilidade objetiva). a minha posio. Por outro lado, h
quem sustente que os assaltos ocorridos em terminais localizados, no na
prpria agncia, mas em via pblica, resultariam na responsabilidade do Estado,
e no do banco. Isto porque tais caixas esto situadas no interior de bens
pblicos de uso comum e, portanto, sua fiscalizao ficaria a cargo dos agentes
da segurana pblica (cabe ao Estado e no ao particular a segurana destas
reas).
Alm disso, h tambm responsabilidade dos fabricantes, fornecedores de
produtos e servios nas relaes de consumo (arts. 12 e 14 da Lei n 8.078/90
Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC). A legislao de Direito Ambiental
(Lei n 6.938/81, entre outras) tambm fornece exemplos de responsabilidade
objetiva como um meio de se coibir danos ao meio ambiente. A Lei n
9.605/98, baseada no art. 225, 3, CF/88, prev at mesmo situaes em que
a Pessoa Jurdica pode cometer crime ao meio ambiente e responder por esta
conduta na esfera penal.
Por outro lado o prprio STJ tem jurisprudncia pacfica no sentido de
excluso da responsabilidade civil de empresa de transporte coletivo em
caso de assalto mo armada ocorrido no interior de nibus, uma vez que se
trata de fato inteiramente estranho atividade de transporte (fortuito externo),
sendo que ela tambm no deixa de ser vtima da falta de segurana pblica.
OBRIGAO DE INDENIZAR
J sabemos o que um ato ilcito na esfera do Direito Civil. Vamos ver
agora o que obriga uma pessoa a reparar os prejuzos que sua conduta causou.
O autor de um ato ilcito ter a responsabilidade pelo prejuzo que causou,
devendo indeniz-lo. Como j vimos, assim determina o art. 927, caput, CC:
Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
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A obrigao de indenizar decorre da inobservncia do dever geral de no
causar danos a outrem.
Os bens dos responsveis pela ofensa ou violao do direito de outrem,
ficaro sujeitos reparao do dano patrimonial ou moral causado. Trata-se de
uma norma de ordem pblica. Se a ofensa tiver mais de um autor todos
respondero solidariamente pela reparao (art. 942, CC). Ou seja, o titular
de uma ao pode prop-la contra um ou contra todos os responsveis
pelo ato ao mesmo tempo. Alm disso, no caso de solidariedade, aquele que
pagar a indenizao ter direito de regresso contra os demais codevedores, para
reaver o que desembolsou. Acrescente-se que o dever de reparar o dano
transmissvel aos herdeiros, conforme veremos.
ABUSO DE DIREITO
O Cdigo Civil atual adotou, em seu art. 187, a Teoria do Abuso de
Direito como ato ilcito. Trata-se do exerccio irregular de um direito. O
Abuso de Direito uma grande inovao e uma boa dica para se pedir em um
concurso, dada a sua novidade. Ampliou-se a noo de ato ilcito, para se
considerar como objeto da responsabilidade civil tambm aquele ato praticado
com abuso de direito, em que a pessoa, ao exercer um direito, excede
determinadas limitaes legais, lesando outrem. Por isso, traz como
consequncia, o dever de indenizar. Ou seja, o ato era originariamente lcito,
mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econmico ou social,
pela boa-f objetiva ou pelos bons costumes. Segundo a doutrina o abuso do
direito situa-se numa zona intermediria entre o ato lcito e o ilcito, sendo
conceituado como um ato jurdico de objeto lcito, mas cujo exerccio, levado a
efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera
ilcito.
Alguns autores usam o termo ato emulativo para se referir ao abuso de
direito (j vi este termo cair em alguns concursos com este sentido). No entanto
tal expresso no tcnica e tambm no muito usada no meio jurdico. Seria
aquele ato que a pessoa pratica, no para a sua utilidade, mas com a inteno
de prejudicar terceiros.
Segundo a doutrina majoritria a responsabilidade decorrente do
abuso de direito independe de culpa. Portanto tem natureza objetiva. A
doutrina costuma usar a seguinte frase: o abuso de direito lcito pelo
contedo, mas ilcito pelas suas consequncias". Segundo o Enunciado 37 da I
Jornada de Direito Civil do CJF: A responsabilidade civil decorrente do abuso do
direito independente de culpa e fundamenta-se somente no critrio
objetivo-finalistico.
Requisitos: a) pessoa possui um direito; b) ao exerc-lo excede
demasiadamente os limites; c) causa danos a terceiros.
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Exemplos da doutrina: a) matar gado alheio que pasta em sua propriedade;
c) requerer busca e apreenso sem necessidade; d) requerer falncia de algum
quando as circunstncias no autorizam; e) provocar prejuzos que excedam os
incmodos ordinrios de vizinhana, etc. Na rea trabalhista h um exemplo
clssico quando o empregador dispensa por justa causa sob a alegao de que o
empregado furtou alguma coisa do empregador, quando na verdade isso no
ficou provado ou no foi aquele empregado que praticou a conduta.
O Cdigo de Defesa ao Consumidor (Lei n 8.078/90) probe toda
publicidade enganosa ou abusiva. enganosa quando induz a erro o
consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade e quantidade,
origem, preo e quaisquer outros dados sobre o produto ou servio, at mesmo
a omisso sobre dados essenciais. J a publicidade abusiva a discriminatria, a
que incita a violncia, explora o medo e a superstio, desrespeita valores
ambientais, etc.
Um problema de ordem prtica e que atinge tanto o Direito Civil como o Penal : se uma pessoa colocar uma cerca eletrificada e esta causa a morte de
uma criana que brincava com uma bola, tal fato considerado abuso de
direito? Resposta: permitido em nosso Direito criar obstculos para evitar
furtos e roubos (ex.: cercas com lanas de metal; caco de vidro nos muros
divisrios, etc.). O Direito Penal aceita isso normalmente, chamando essa
conduta de legtima defesa antecipada ou de ofendculos. O Direito Civil
tambm permite isso e chama esta conduta de exerccio regular de um direito.
Mas e uma cerca eletrificada? Tambm legtima defesa antecipada? Tem se
entendido, inclusive para concursos, que se a voltagem da cerca pequena, o
direito legtimo; se h um aviso dizendo que a cerca eletrificada, o direito
tambm legtimo. Mas se a cerca disfarada, sem avisos e com voltagem
alta, capaz de matar algum, a conduta considerada como abuso de direito;
um exerccio irregular do direito. Portanto ato ilcito e cabe indenizao.
Portanto, cuidado com a forma de redao na elaborao da questo. J caiu
em prova da ESAF com a seguinte redao: que usa cerce eletrificada que
possa causar a morte do invasor (...) age ilicitamente, por haver abuso de
direito ou exerccio regular de um direito.
Outra questo muito atual diz respeito ao SPAM. O que um SPAM? Trata-
se do envio de e-mails ou mensagens eletrnicas sem que haja solicitao para
tanto. A doutrina vem se posicionando no sentido de que esta conduta se
configura em Abuso de Direito. E isto por dois motivos: primeiro porque h uma
quebra da boa-f objetiva; segundo porque h um desvio de finalidade
socioeconmica da Internet.
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RESPONSABILIDADE SOLIDRIA E SUBSIDIRIA
Na responsabilidade solidria passiva temos um credor de um lado e
por outro lado uma pluralidade de devedores. E o credor pode exigir a obrigao
por inteiro de qualquer um dos coobrigados. como se todos os devedores
fossem apenas um. Segundo o Cdigo Civil (art. 235) a solidariedade no se
presume. Ela decorre da lei ou da vontade das partes (contrato). Assim pode o
credor, sua escolha, acionar todos ou apenas o devedor que possui melhores
condies para honrar o compromisso.
J na responsabilidade subsidiria existe uma relao principal entre
credor e devedor. H uma preferncia. O credor deve inicialmente acionar o
devedor para o cumprimento da obrigao. Caso este assim no proceda,
acionar o terceiro, que o responsvel subsidirio, o mero garantidor a
obrigao. A fiana o exemplo clssico.
RESPONSABILIDADE POR ATO DE TERCEIROS
A regra em nosso Direito a de que somos responsveis somente
pelas nossas condutas e atitudes. Todos os atos praticados de forma livre e
consciente por uma pessoa capaz (ou seja, que tenha discernimento e
autodeterminao) a ela sero imputados. No entanto, h casos em que o
legislador determinou que pessoa diversa daquele que praticou a conduta
causadora do evento danoso responda perante o lesado. Assim, em relao
responsabilidade civil do agente, temos a seguinte classificao:
Responsabilidade direta (ou por ato prprio): ocorre quando o autor do
ato que causou o dano a mesma pessoa que ir efetuar o pagamento de
sua reparao.
Responsabilidade indireta (tambm chamada de responsabilidade por
fato de outrem, ou por fato de terceiro, ou complexa): o ato lesivo
praticado por uma pessoa, mas ser outra quem ir indenizar; uma pessoa
civilmente responsvel perante terceiros por condutas praticadas por outra
(arts. 932 a 934, CC). Ex.: uma pessoa menor de 18 anos no plenamente
responsvel; no campo do direito penal considerada inimputvel. Mas
mesmo assim, se ela praticar um ato ilcito, haver obrigao de indenizao
por seus pais (ou tutores). Lembrando que o menor entre 16 e 18 anos no
pode invocar a sua idade para eximir-se de uma obrigao, se dolosamente
a ocultou quando inquirido pela outra parte ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se maior (art. 180, CC).
O art. 932, CC arrola diversas hipteses de responsabilidade civil por
atos praticados por terceiros (responsabilidade indireta ou complexa).
Vejamos:
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Os pais so responsveis pelos atos praticados pelos filhos menores
que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Exemplo: pai
permite que filho dirija sem habilitao; havendo um acidente, o pai deve
responder pela conduta do filho. Da mesma forma o pai responde pela
conduta de um filho que cometeu delitos como a leso corporal, o furto, etc.
A lei deixa claro que o filho menor (de 18 anos) deve estar sob a autoridade
e companhia dos pais. Assim, em caso de separao judicial o responsvel
aquele que ficou com a guarda do menor. essa a posio do STJ. Porm h
quem entenda que a responsabilidade continua sendo de ambos, pois a
obrigao de educar do pai e da me.
No entanto, pelo art. 928, CC o incapaz responde pelos prejuzos que
causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo
ou no dispuserem de meios suficientes. Exemplo da primeira situao: os
pais so separados e o pai no o que se chama de genitor-guardio; ou
seja, o filho est sob a custdia da me; nesta situao o filho pratica um
ato ilcito; obviamente que quem ir responder por este fato a me e no o
pai, pois este no tinha a obrigao legal de faz-lo. Exemplo da segunda
situao: o filho menor recebeu uma grande herana de um tio muito rico,
no entanto o pai no dispe de posse alguma. O filho pratica um ato ilcito.
Em tese o pai responderia. Mas como o mesmo no tem bens para tanto, a
responsabilidade ser do prprio menor. Notem que a redao do artigo
meio inversa. Na verdade o legislador quis dizer que o responsvel pelo
incapaz quem responde por seus atos (civis), mas se este responsvel no
dispuser de meios suficientes (ou seja, no tem dinheiro) a quem ir
responder o prprio incapaz. Resumindo o responsvel responde de
forma objetiva (art. 932, I, c.c. 933, CC); se ele no puder ou no tiver
essa obrigao, o prprio incapaz responder, pois possui responsabilidade
subsidiria (art. 928, CC).
Ateno O menor emancipado (art. 5, pargrafo nico, CC) torna-se civilmente capaz, sendo responsvel por seus atos. Portanto, se um
menor se casou, em consequnc