AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA -AMV-
TRIBUNAL DISCIPLINARIO
SALA DE REVISIÓN
Resolución No. 31
Bogotá, D.C, siete (07) de diciembre de 2015
NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 02-2014-322
INVESTIGADO: GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA
RESOLUCIÓN: SEGUNDA INSTANCIA
La Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario, en ejercicio de sus atribuciones
legales, reglamentarias y estatutarias, plasma la determinación tomada en sesión
del 18 de noviembre de 2015, mediante la cual se desató el recurso de apelación
interpuesto por Global Securities S.A. Comisionista de Bolsa (en adelante Global
Securities), contra la Resolución No. 1 del 10 de marzo de 2015, emitida por la Sala
de Decisión “2” para clausurar, en primera instancia, el asunto de la referencia.
1. ANTECEDENTES
El 18 de febrero de 2014 el Director de Supervisión del Autorregulador del
Mercado de Valores de Colombia (en adelante AMV), en ejercicio de las
facultades establecidas en el artículo 57 de su Reglamento, solicitó formalmente
explicaciones institucionales a Global Securities1, bajo la consideración preliminar
de que la compañía investigada habría vulnerado el numeral 4 del artículo
3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia2, vigente para la
época de ocurrencia de los hechos.
La Sociedad investigada presentó las explicaciones requeridas, el 4 de marzo de
20143.
Por considerar que las explicaciones no fueron satisfactorias, AMV formuló pliego
de cargos el 14 de mayo de 20144, frente al cual la investigada se pronunció el 17
de mayo del mismo año5.
1 Folios 1 a 6 de la carpeta de actuaciones finales 2 “Artículo 3.3.6.1. Compromisos máximos de operaciones de Reporto o Repo y otras operaciones a plazo que
puede tener una Sociedad Comisionista. De acuerdo con el artículo 3.2.1.3.3.4 del Reglamento de la Bolsa las
Sociedades Comisionistas no podrán tener compromisos de recompra y operaciones a plazo celebradas por
cuenta de terceros, que superen los límites establecidos a continuación (…) 3. (…)Límite por especie: El límite
máximo de compromisos de recompra y operaciones TTVs sobre una especie no puede superar una vez el
patrimonio técnico de la sociedad comisionista, calculado de conformidad con el parágrafo cuarto del
presente artículo. 3 Folios 7 a 10 de la carpeta de actuaciones finales. 4 Folios 11 a 17 de la carpeta de actuaciones finales. 5 Folios 21 a 28 de la carpeta de actuaciones finales.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015
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El 10 de marzo de 2015, la Sala de Decisión “2” del Tribunal Disciplinario puso fin a
la primera instancia en el proceso. El 25 de marzo de 2015, la investigada
interpuso recurso de apelación contra dicha decisión6, del cual se surtió el
traslado reglamentario7.
2. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN
AMV imputó a Global Securities, en su condición de miembro autorregulado, la
conducta de exceso en el límite máximo de compromisos de recompra y
operaciones de Transferencia Temporal de Valores (TTV) sobre una misma
especie.
Explicó que el 11 de febrero de 2014 Global Securities registró compromisos de
recompra y operaciones TTV sobre la especie AAAA, por un monto total
acumulado de $10.362.527.535, con lo cual excedió en un 3,85% el penúltimo
patrimonio técnico, tal como se observa en el siguiente cuadro:
Fecha Especie Compromisos de
recompra
Operaciones
TTVs Total repos y TTVs
Patrimonio Técnico
(31/12/13/) Exceso
11/02/2014 AAAA
$10.030.064.895,00
$332.462.640,00
$10.362.527.535,00
$9.981.075.062,00
3,82%
Anotó AMV que al día siguiente de ocurrido el exceso requirió a la Sociedad
Comisionista para que ajustara de manera inmediata dicho límite, frente a lo cual
la investigada le solicitó al Autorregulador revisar el valor advertido pues difería
del valor que previamente le había sido informado por la Bolsa de Valores de
Colombia (en adelante BVC), el cual era de 0,49%.
Al respecto, agregó que el 13 de febrero de 2015, mediante comunicación escrita
dirigida a Global Securities y con copia a AMV, la BVC le indicó a la Firma
investigada que, con base en su patrimonio técnico al 31 de diciembre de 2013,
el exceso era de 3,82%, y no de 0,49% como lo había señalado el día anterior.
Por último, el Instructor mencionó que la Sociedad investigada ya había sido
sancionada en tres oportunidades por incumplir el límite de compromisos de
recompra y operaciones a plazo, de lo cual dan cuenta la Resolución No. 8 del 8
de noviembre de 2010, el ATA No. 107 del 17 de diciembre de 2010 y la Resolución
No. 9 del 24 de octubre de 2011.
3. SÍNTESIS DE LA DEFENSA DE LA INVESTIGADA EN LA ETAPA DE
INSTRUCCIÓN DEL PROCESO
En su escrito de explicaciones y de descargos la investigada adujo los siguientes
argumentos de defensa:
6 Folios 67 a 79 de la carpeta de actuaciones finales. 7 El pronunciamiento de AMV obra a folios 81 a 83 de la carpeta de actuaciones finales.
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3.1. Explicó que el exceso del límite cuestionado se presentó por: (i) “el montaje
de una operación REPO que obedeció a una falla tecnológica en el control
automático” implementado para el nuevo régimen de límites por especie, y (ii) el
registro de una operación TTV, el 11 de febrero de 2014, con fecha inicial de
cumplimiento el 13 de febrero de 2014 y fecha de cumplimiento final el 14 del
mismo mes y año. En este último caso, dijo, el exceso se originó por la falta de
claridad del parágrafo 1° del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la BVC, que
establece que para el computo de las operaciones TTV se debe tener en cuenta
el valor base, lo que a su juicio significa que este tipo de operaciones computan a
partir de la fecha inicial de su cumplimiento, momento en el cual se trasfieren las
acciones, y no desde la fecha de registro.
Agregó que la falta de claridad de la norma se evidencia en la comunicación
que la BVC le remitió el 12 de febrero de 2014, a través de la cual le indicó que el
exceso era 0,49%.
3.2. Manifestó que, además de los controles que existían para la época de los
hechos, la Sociedad ha diseñado e implementado otros mecanismos para
garantizar que este tipo de errores no se vuelvan a presentar.
4. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
Al analizar la actuación disciplinaria la Sala indicó que de acuerdo con las reglas
básicas de interpretación de la ley, las palabras deben entenderse en su sentido
natural y obvio, y que en tratándose del concepto de “valor base”, el cual se
debe tener en cuenta para la determinación del límite, el artículo 3.4.6.3.1 de la
Circular Única de la BVC lo define como “el producto del número de valores por
el precio de cierre del día anterior” a su celebración.
Agregó el a quo que la norma en comento no establece, como lo pretende
hacer ver la investigada, que para efectos de calcular eventuales excesos en los
compromisos asumidos por las sociedades comisionistas, las operaciones de
trasferencia temporal de valores deben sumarse el día de su cumplimiento y no el
de su registro.
Asimismo, destacó que a través de la comunicación 551 del 30 de abril de 2014 la
BVC precisó que “las operaciones TTV´s, deben ser tenidas en cuenta para
efectos del cálculo de los mencionados límites, a partir de la fecha en que tales
operaciones son registradas en el sistema (t+0), independientemente que la
operación de salida se pueda cumplir en una fecha posterior (hasta t+3)”.
Así las cosas, el fallador de primera instancia concluyó que el momento en el que
deben computarse tanto las operaciones de venta con pacto de recompra,
como las de trasferencia temporal de valores, para establecer si una sociedad
comisionista ha excedido los topes respecto de este tipo de transacciones, es el
de su registro, pues desde ese instante surge el riesgo de incumplimiento de los
clientes, lo cual es concordante con la naturaleza prudencial de la norma.
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5. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR GLOBAL SECURITIES
El 25 de marzo de 2015 la sociedad investigada recurrió la providencia de primera
instancia, solicitando que ésta sea revocada y que se le libere de la obligación de
pagar la multa o, en su defecto, que la sanción sea reducida.
Como fundamento de su petición la firma disciplinada adujo los siguientes
argumentos:
5.1. Reiteró que el exceso censurado se presentó: a) por un error involuntario en
la “parametrización” del sistema de control al momento de registrar una
operación repo, cuyo límite fue reestablecido en todo caso de manera
inmediata, y b) por la falta de claridad del artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de
la BVC, pues a su juicio la fecha de cómputo para las operaciones TTV es la del
cumplimiento inicial, que es cuando se transfieren los recursos y se presenta el
riesgo.
Sobre éste último asunto, dijo que si bien la norma imputada como violada es
clara respecto de las operaciones repo y a plazo, en cuanto consagra que para
su cómputo se debe tener en cuenta el valor de registro, frente a las TTV no lo es
en tanto dispone que se debe tomar el valor base. Agregó que “[a]l comentar
este tema con la BVC se acude a la ‘interpretación’, lo cual desde el punto de
vista de una norma no es lo más propicio”.
5.2. Adujo que en el régimen disciplinario de AMV no es procedente la
aplicación de títulos de imputación objetivos, sino subjetivos.
Agregó que lo que sí resulta aplicable a la actividad sancionatoria de AMV es el
derecho al debido proceso, en virtud del cual le correspondía a dicha
Corporación analizar si existió culpabilidad de parte de Global Securities en los
hechos cuestionados, y por ende si la infracción se llevó a cabo a título de dolo o
culpa.
5.3. Aseguró que la sanción impuesta por el a quo resultó “absolutamente
desproporcionada” porque no tuvo en cuenta los principios contemplados en el
parágrafo del artículo 56 del Reglamento de AMV8, ni los criterios generales de
atenuación previstos en el Manual de Graduación de Sanciones.
Igualmente señaló que los controles implementados vislumbran un
comportamiento diligente de su parte, y que desde antes del inicio formal de la
actuación ha estado dispuesta a prestar su colaboración para el esclarecimiento
de los hechos investigados, lo cual es piedra angular para la atenuación de la
sanción.
8 “Artículo 56. Finalidad y etapas del proceso disciplinario. (…) Parágrafo. El proceso disciplinario en cualquiera
de sus etapas deberá observar los principios de proporcionalidad, revelación dirigida, contradicción, efecto
disuasorio, oportunidad, economía y celeridad, contenidos en la Ley 964 de 2005, el decreto 1565 de 2006 y las
demás normas que las desarrollen, complementen o modifiquen y por lo establecido en el presente
reglamento”.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015
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De otra parte, adujo que uno de los elementos de la responsabilidad es el daño
que se causa con la infracción, pero que en este caso no existe ninguna prueba
que demuestre el “perjuicio causado”. Por último, manifestó que la conducta
“carece de materialidad en las cifras” y es meramente formal, pues se debió a
una situación accidental y a una falta de claridad en las normas.
6. PRONUNCIAMIENTO DE AMV FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN
De conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Reglamento de AMV, el
10 de abril de 2015 el Instructor se pronunció frente a los planteamientos aducidos
por Global Securities en el recurso de apelación, solicitando que se confirme la
sanción recurrida.
En sustento de tal petición indicó que, de acuerdo con el artículo 87 del
Reglamento de AMV, la interposición de un recurso de apelación exige un deber
mínimo de sustentación, orientado a desvirtuar las razones que fundamentan la
decisión del a quo; sin embargo, dijo, la investigada no realizó dicho ejercicio
porque los argumentos expuestos ya habían sido planteados en las instancias
anteriores, los cuales fueron desvirtuados por la Sala de Decisión.
Adicionalmente, reiteró lo manifestado por el a quo en la resolución recurrida, en
cuanto a que “la responsabilidad disciplinaria se deduce, no en función de los
postulados clásicos de responsabilidad objetiva o subjetiva, sino a partir de la
simple inobservancia de los límites que fijan tales normas”, con base en lo cual
aseguró que en este caso no se hizo uso de la responsabilidad objetiva como lo
aduce la recurrente.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA
7.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. COMPETENCIA DE LA SALA DE REVISIÓN
De acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 98 del Reglamento
de AMV, es función de la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario resolver los
recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de primera instancia, de
donde surge su competencia para pronunciarse en esta actuación disciplinaria.
7.2. CONSIDERACIONES DE FONDO
De conformidad con los argumentos expuestos por la Sociedad recurrente, el
debate en esta Instancia se centra en determinar: (i) si Global Securities, a la luz
de lo que establece el numeral 4 del artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de la
BVC, excedió los límites de compromisos en operaciones repo y TTV sobre una
misma especie, (ii) cuál es el título de imputación que se le atribuye a la citada
sociedad comisionista por los hechos objeto de análisis, y (iii) si la sanción
impuesta por el a quo fue proporcional a la infracción endilgada.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015
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En ese orden, a continuación pasa la Sala de Revisión a analizar cada uno de
estos puntos, para establecer luego la procedencia de la solicitud de la
impugnante en el sentido de revocar la decisión de primera instancia o, en su
defecto, disminuir la sanción.
7.2.1. Exceso de límites en operaciones repo y TTV sobre una misma especie
AMV endilgó a Global Securities la violación del numeral 4 del artículo 3.3.6.1 de la
Circular Única de la BVC, por cuanto el 11 de febrero de 2014 registró
compromisos de recompra y operaciones TTV sobre la acción AAA con los cuales
excedió en 3,85% el patrimonio técnico del penúltimo mes anterior al de
celebración de las respectivas transacciones, que correspondía a $9.981.075.062.
En relación con las operaciones repo, observa la Sala que efectivamente en la
fecha mencionada la Sociedad disciplinada se comprometió en un monto de
$10.030.064.895, con lo que excedió en 0,49% el patrimonio técnico de diciembre
de 2013, hecho que, además de estar demostrado en las pruebas que hacen
parte del expediente, fue reconocido por la investigada en su escrito de
explicaciones, en la respuesta al pliego de cargos y en el recurso de apelación.
Ahora bien, aunque la Sociedad Comisionista adujo que dicha situación se
presentó debido a un error en la “parametrización” de sus sistemas de control, tal
circunstancia no la exime de la infracción normativa en la que incurrió, pues
como tiene dicho este Tribunal Disciplinario “la naturaleza prudencial de las
normas que contemplan los límites de los compromisos de recompra por cuenta
de terceros, exige de parte de los intermediarios de valores la implementación de
controles adecuados que les permitan advertir los eventuales riesgos de
incumplimiento” y evitar situaciones que pongan en riesgo su estabilidad en el
mercado9. En ese sentido, era deber de la investigada (y sigue siéndolo) contar
con mecanismos de control apropiados y efectivos para prevenir el exceso
acaecido, características que, sin embargo, no cumplían sus sistemas, lo que
originó precisamente una falla en su funcionamiento y, por ende, el acaecimiento
del exceso reprochado.
De acuerdo con la investigación adelantada por AMV, en adición a las
operaciones repo, Global Securities registró, en la misma fecha, operaciones TTV
sobre la acción AAAA por valor de $332.462.640, con lo cual el monto total
acumulado de compromisos sobre dicho título valor se incrementó a
$10.362.527.535, lo que dio lugar a que la Sociedad disciplinada excediera en
3,82% el límite normativo máximo por especie.
Al respecto, la recurrente insistió ante esta Sala en el argumento de defensa
esgrimido en las instancias procesales anteriores, según el cual este exceso se
presentó por un error de interpretación del parágrafo primero del numeral 3.3.6.1
de la Circular Única de la BVC, que establece que mientras que para las
operaciones repo el límite se determina en función del “valor de registro”, en las
TTV se debe tener en cuenta el “valor base”, distinción que a su juicio significa
9 Resolución No. 16 del 5 de agosto de 2015, de la Sala de Revisión.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015
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que este tipo de operaciones computan desde la fecha inicial de cumplimiento,
en este caso el 13 de febrero de 2014, y no desde la fecha de registro.
Para efectos de dilucidar este aspecto, es necesario remitirse al artículo 3.4.6.3.1.
de la Circular Única de la BVC que consagra los elementos para el cálculo de la
“suma de dinero para la operación TTV”, entre ellos el “valor base”, definido a su
vez como “el producto del número de Valores por el precio de cierre del día
anterior” de aquél en que se registra la operación.
En ese sentido, si el valor base se determina a partir del precio de la respectiva
especie, del día anterior a la celebración de la transferencia temporal de valores,
para la Sala no cabe duda de que para efectos de establecer los límites
normativos a los cuales están sujetos los intermediarios, estas operaciones
computan desde su fecha de registro en el sistema. Si otra hubiese sido la
intención de la BVC, como por ejemplo la de establecer que el cómputo se debe
hacer a partir del cumplimiento inicial, como lo interpreta la recurrente, así lo
habría dejado expresamente consagrado en el artículo 3.3.6.1 de la Circular
Única, pero no siendo así procede aplicar la regla de hermenéutica, según la
cual, “donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo”.
En consecuencia, ante la claridad de la norma, esta Sala insiste en que, para
efectos de determinar el cumplimiento del límite normativo sobre una misma
especie, el momento que debe tomarse, tanto para las operaciones de
transferencia temporal de valores, como repo, es el de su registro.
Es menester agregar que esta interpretación, además de guardar consonancia
con el texto de la citada norma, es concordante con su naturaleza prudencial,
que propende porque las sociedades intermediarias gestionen adecuadamente
los riesgos a los cuales se exponen cuando negocian una especie a través de
operaciones repo, a plazo y de transferencia temporal de valores. Al respecto, la
Bolsa de Valores de Colombia tuvo oportunidad de precisar que “[e]l objetivo
que se persigue con el establecimiento de este tipo de límites, es el de controlar y
gestionar desde la regulación elementos prudenciales que le permitan a los
intermediarios de valores (…) realizar una adecuada gestión de riesgos, de
acuerdo con los niveles de exposición asumidos”10.
Ahora bien, la adecuada gestión del riesgo por la que propende el artículo 3.3.6.1
de la Circular Única empieza desde el instante mismo en que el intermediario de
valores se enfrenta a las contingencias que implican la celebración de estas
operaciones, es decir a partir del registro de la transacción, momento en el cual
la entidad y su contraparte se comprometen a honrar determinadas obligaciones
propias de este tipo de operaciones. En esa misma línea, la BVC expresó, a través
de comunicación escrita del 30 de abril de 2014, que “[u]na vez registrada la
operación, la exposición está tomada en firme y por tanto el riesgo se debe
empezar a gestionar desde tal momento”11 (se resalta).
10 Comunicación del 30 de abril de 2014, folio 36 de la carpeta de pruebas 11 Ibídem
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Con el criterio de la investigada en torno al alcance de la norma en cuestión se
impondría un criterio que esta Sala no comparte, según el cual entre el momento
de la celebración de la negociación y el del cumplimiento inicial, cuando éste es
T>0, no existe ningún riesgo, pues lo cierto es que entre uno y otro momento
puede materializarse un riesgo de crédito o de mercado.
Nada excusaba entonces a la Sociedad Comisionista de la observancia debida
de la norma que le fue imputada, y menos una supuesta falta de claridad de la
misma en cuanto a las operaciones TTV, pues como se explicó en precedencia su
texto y naturaleza prudencial imponen una conclusión: las compromisos en
operaciones repo y TTV se computan desde su fecha de registro, en este caso
desde el 11 de febrero de 2014, día en que la Sociedad investigada registró
operaciones repo y TTV sobre la especie AAAA en exceso del límite permitido.
7.2.2. El título de imputación que se atribuye a la sociedad investigada por los
hechos objeto de análisis
Cuestionó la investigada, en primer lugar, que el fallador de primera instancia
hubiese considerado que el régimen de responsabilidad aplicable al proceso
disciplinario adelantado por el Autorregulador sea objetivo. No obstante, como se
colige de la lectura de la providencia recurrida, especialmente de la página 6, la
responsabilidad disciplinaria de Global Securities por los hechos analizados no se
estructuró en función del régimen objetivo o subjetivo, sino por la “inobservancia
de las normas que fijan” los límites para la relación de operaciones repo, a plazo y
TTV.
De otra parte, adujo la Sociedad disciplinada en su escrito de impugnación que
para la imposición de la sanción no era suficiente con que el Instructor descartara
las pruebas sobre la existencia de una causa extraña, un error insuperable o una
fuerza mayor, sino que también debió analizar si existió culpabilidad de su parte
en los hechos investigados y, por ende, si la violación fue realizada a título de dolo
o culpa, pues a su juicio la actividad sancionatoria tiene lugar tan solo sobre la
base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga.
Sobre el particular, la doctrina de este Tribunal es clara en el sentido de que la
imputación de responsabilidad disciplinaria en este ámbito procede a partir del
momento en que es desatendida o transgredida una norma por parte de un
sujeto disciplinable12, y así se deduce del marco legal que regula el ejercicio de la
función disciplinaria de los organismos de autorregulación.
En efecto, el artículo 24 de la Ley 964 de 2005, dispone que la función disciplinaria
de estas entidades consiste “en la imposición de sanciones por el incumplimiento
de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación”.
En el mismo sentido, el artículo 21 del Decreto 1565 de 2006, compilado por el
artículo 11.4.3.1.5 del Decreto 2555 de 2010, señala que “[l]a función disciplinaria
de los organismos de autorregulación consiste en la investigación de hechos y
12 Resolución No. 8 del 8 de noviembre de 2010, Sala de Revisión.
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conductas con el fin de determinar la responsabilidad por el incumplimiento de
las normas del mercado de valores, de los reglamentos de autorregulación y de
los reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de los
sistemas de registro, iniciar procesos e imponer las sanciones a que haya lugar”.
En concordancia con lo anterior, el artículo 56 del Reglamento de AMV, dispone
que el proceso disciplinario tiene como finalidad determinar la responsabilidad
por el incumplimiento de la normatividad aplicable.
Sobre el fundamento de la responsabilidad disciplinaria (aunque refiriéndose a la
responsabilidad administrativa, cuyos principios aplican a aquella, mutatis
mutandis), advierte la doctrina nacional13 que “(…)La responsabilidad
administrativa es aquella que surge en cabeza de sujetos destinatarios de normas
administrativas, (estando caracterizadas estas normas por imponer deberes y
obligaciones, establecer prohibiciones o restricciones en la realización de
determinada actividad), cuando tales destinatarios incumplan dichos deberes u
obligaciones o se violen las prohibiciones o restricciones previstas en la ley o en los
respectivos estatutos”.
También registra la doctrina nacional14 que “(…) La actividad infractora puede ser
cometida intencionalmente o por negligencia, que se da cuando el sujeto activo
de la infracción actúa sin la debida precaución, que consiste en no hacer lo
necesario para cumplir con un deber (…) porque en la esfera del Derecho
Administrativo Sancionador en estas materias no se requiere una conducta dolosa
o culposa, sino simplemente irregular en la observancia de las normas”.
Por su parte, este Tribunal tiene dicho que la responsabilidad disciplinaria no se
configura por la intención de trasgredir el ordenamiento jurídico, sino por la
demostración de una voluntad en el comportamiento que la norma prohíbe
(voluntad en la acción o en la omisión, no en el resultado)15, que en el caso sub
judice se evidencia en la celebración de operaciones repo y TTV sobre la especie
AAAA por un monto superior al patrimonio técnico de diciembre de 2013.
En el orden de ideas expuesto, resulta ser claro y unívoco que la responsabilidad
disciplinaria se estructura a partir del incumplimiento de deberes u obligaciones
legales o reglamentarios por quienes estén llamados a atenderlos y, por supuesto,
dentro de un marco de respeto absoluto del derecho de defensa del investigado,
quien en todo caso podrá hacer valer y probar cuanto estime conveniente para
sus intereses (acreditando la existencia de una causa extraña, desconociendo la
violación del precepto normativo o acreditando su diligencia).
No obstante lo anterior y dado que la culpa es el título de imputación en el
ámbito del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicable como se dijo mutatis
mutandis al Derecho Disciplinario, y que carece de respaldo constitucional la
13 Castro de Cifuentes, Marcela. Responsabilidad administrativa de los administradores de entidades financieras
y del mercado de valores. Memorias del II Congreso Uniandino de Derecho Financiero y del Mercado de
Capitales, Ediciones Uniandes, 2005. Pág. 42. 14 Ramírez Torrado, María Lourdes. Consideraciones de la Corte Constitucional acerca del Principio de
Culpabilidad en el ámbito sancionador administrativo”, Revista de Derecho Universidad del Norte, página 157. 15 Resolución No. 12 del 21 de mayo de 2015, Sala de Revisión.
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imposición de sanciones administrativas o disciplinarias de plano, sustentadas con
fundamento exclusivo en la simple verificación de una conducta, es indispensable
que el fallador en el proceso disciplinario analice la culpa del sujeto
autorregulado ante el incumplimiento de un deber u obligación legal o
reglamentario para poder predicar la responsabilidad disciplinaria.
Dicho análisis, ha dicho este Tribunal Disciplinario, dependerá del tipo de norma
disciplinaria que se estime incumplida o violada. Ciertamente, es factible
encontrar en el Derecho Disciplinario básicamente dos tipos de normas, a saber:
aquellas que consagran una obligación o un deber preciso, como es el caso que
nos ocupa, donde la valoración y apreciación de la culpa en cabeza del fallador
está limitada por la precisión de la norma y se basa primordialmente en un error
de obediencia de la misma por parte del sujeto autorregulado, y aquellas normas
disciplinarias abiertas, como serían por ejemplo los deberes de prudencia o
profesionalismo, las cuales suponen un margen de valoración y apreciación en
cabeza del fallador mucho más amplio.
En el caso que nos ocupa, a Global Securities le asistía el claro deber de atender
los preceptos relacionados con los compromisos máximos de operaciones de
reporto, a plazo y TTV que pueden tener dichos intermediarios de valores sobre
una misma especie, para cuyo cálculo y concreción de límites la misma
normativa establece unos parámetros concretos. En consecuencia, desatendida
la norma, y no advertida por la Sala de Revisión la existencia en el proceso de
una causa exógena que la justifique, necesariamente se abre paso la
responsabilidad disciplinaria por la transgresión a dicho deber legal.
Ahora bien, en cuanto a la existencia de la culpa, dado el tipo de norma
disciplinaria, basta señalar que la conducta de Global Securities, según se
desprende del expediente, no previó lo que en el caso concreto y con ordinaria
diligencia, hubiera podido y estaba obligado a prever, teniendo en cuenta su
calidad de profesional en la actividad de intermediación de valores.
En el orden de ideas expuesto, no cabe duda entonces que la Sociedad Global
Securities merece un reproche y una consecuente sanción, porque como
profesional de la intermediación de valores faltó al cumplimiento de estándares
de diligencia profesional al incumplir las normas que establecen los límites a las
sociedades comisionistas para adquirir compromisos repo, a plazo y TTV sobre una
especie y, con ello, su comportamiento se reveló antijurídico y dañino para los
intereses del mercado.
7.2.3. Graduación de la sanción
A juicio de la apelante la sanción que le fue impuesta por el fallador de primera
instancia es “absolutamente desproporcionada”, habida cuenta de que para su
graduación el a quo no tuvo en cuenta: (i) los principios del artículo 56 del
Reglamento de AMV, (ii) los criterios generales de atenuación consagrados en el
Manual de Graduación de Sanciones, (iii) la inexistencia de un “perjuicio” y (iv)
que la conducta cuestionada carece de “materialidad en las cifras”.
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Sobre el particular sea lo primero señalar que, según lo que establece el artículo
67 del Reglamento de AMV, en la interposición del recurso de apelación es
necesario presentar “las razones que lo sustente”, lo cual implica un ejercicio
mínimo de argumentación por parte del libelista encaminado a desvirtuar los
fundamentos de la decisión recurrida.
En el caso en estudio advierte la Sala que si bien la apelante alegó la
desproporción de la sanción como consecuencia de la supuesta falta de
aplicación de los principios del artículo 56 del Reglamento de Autorregulación, no
especificó cuáles postulados procesales de los allí previstos habrían sido omitidos
por el fallador de primera instancia, ni tampoco cómo habría afectado ello la
imposición de la sanción, todo lo cual dificulta una evaluación sobre la
procedencia del alegato.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Reglamento de
AMV, el ejercicio de dicha actividad de dosificación necesariamente debe
atender el principio de proporcionalidad, que a juicio del recurrente no fue
atendido, y que según lo ha dicho esta Sala de Revisión implica que la sanción
disciplinaria debe guardar correspondencia con la gravedad, intensidad e
impacto de las conductas imputadas y acreditadas en la actuación respectiva16.
Pues bien, revisada la actuación adelantada por el fallador de primera instancia,
esta Sala aprecia que la decisión adoptada por el a quo fue el resultado de
ponderar los hechos investigados, su gravedad e impacto en el mercado, tal
como se evidencia en el texto de la Resolución impugnada, en el cual se abordó
cada uno de dichos elementos y se indicó expresamente que la tasación de la
sanción se llevó a cabo “con arreglo a los principios de proporcionalidad y efecto
disuasorio que prevé el artículo 80 ibídem”.
Cabe resaltar que, además de los mencionados criterios, la Sala de Decisión,
obrando en consonancia con lo que establece el artículo 85 del Reglamento de
AMV, tuvo en cuenta que Global Securities ya había sido sancionado por los
mismos hechos, a través de la Resolución No. 9 del 24 de octubre de 2011.
La apelante cuestiona que no se tuvo en cuenta una supuesta colaboración de
su parte en el esclarecimiento de los hechos de la investigación; sin embargo, no
probó el sustento de tal afirmación. La Sala tampoco advierte un elemento que la
fundamente.
En ese sentido, no encuentra esta Sala ningún reparo en el ejercicio de
dosificación de la sanción, ni se presentó por parte del apelante argumento
alguno que amerite su revocatoria o disminución.
Por último, en lo que se refiere a la inexistencia de un “perjuicio” con la conducta
reprochada y la ausencia de materialidad, resulta oportuno mencionar que,
como lo ha reconocido la doctrina del Tribunal Disciplinario17, para que se
16Resolución No. 1 del 11 de marzo de 2015. 17 Cf. Sala de Decisión “8” del Tribunal Disciplinario, Resolución 4 de 13 de junio de 2011. Investigación 02-2010-
165.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015
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estructure la responsabilidad disciplinaria no es necesario demostrar la concreción
de un daño, ni cuantificar su materialidad; se reitera, dada la naturaleza
prudencial de la norma, lo que obliga a AMV a reaccionar por la vía
sancionatoria, en defensa del bien jurídico tutelado por aquélla, que no es otro
que la confianza del público inversionista y la estabilidad del mercado.
Así las cosas, con independencia del monto del exceso al límite establecido en la
norma, la irregularidad en que incurrió Global Securities se debe sancionar por el
hecho de generar un riesgo potencial para la estabilidad del mercado y un
potencial desmedro de la confianza de los inversionistas que entregan sus
recursos al profesional de intermediación. En esta materia, entonces, lo relevante
no es la magnitud de la infracción, sino la exposición a un riesgo de liquidez o
insolvencia al que queda sometido el intermediario de valores y por ende el
mercado con ocasión de la comisión de la infracción.
En consecuencia, evaluados los hechos objeto de la investigación y analizados los
argumentos de la recurrente, ninguno de los cuales tiene vocación de prosperar
en esta Instancia por las razones expuestas en precedencia, esta Sala procederá
a confirmar la sanción adoptada por la Sala de Decisión.
En mérito de todo lo expuesto, la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario del
Autorregulador del Mercado de Valores, AMV, integrada por los Doctores Roberto
Pinilla Sepúlveda (Presidente), Fernán Bejarano Arias y Hernando Parra Nieto, de
conformidad con lo dispuesto en el Acta No. 200 del 18 de noviembre de 2015 del
Libro de Actas de la Sala de Revisión, por unanimidad,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el artículo primero de la Resolución No. 1 del 10
de marzo de 2015 de la Sala de Decisión “2”, que impuso a GLOBAL SECURITIES
S.A. COMISIONISTA DE BOLSA la sanción de MULTA de once millones de pesos
($11.000.000.oo) por la conducta de exceso del límite de operaciones repo y TTV
sobre una misma especie.
ARTÍCULO SEGUNDO: ADVERTIR a GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA
que el pago de la multa aquí ordenada deberá realizarse dentro de los quince
(15) días hábiles siguientes a aquel en que quede en firme la presente Resolución,
mediante consignación en la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá número AH
5427 033 – 05542 – 7, de AMV.
ARTÍCULO TERCERO: ADVERTIR a las partes que contra la presente Resolución no
procede recurso alguno.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Revisión, Resolución No. 31del 7de diciembre de 2015
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ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR, en cumplimiento de lo establecido por el artículo
29 de la ley 964 de 2005 y el artículo 11.4.4.1.5 del Decreto 2555 de 2010, a la
Superintendencia Financiera de Colombia sobre la decisión adoptada, una vez
ésta se encuentre en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ROBERTO PINILLA SEPULVEDA YESID BENJUMEA BETANCUR
PRESIDENTE SECRETARIO
AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA –AMV-
TRIBUNAL DISCIPLINARIO
SALA DE DECISIÓN “2”
Resolución No. 1
Bogotá, D.C, diez (10) de marzo de 2015
NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: 02-2014-322
INVESTIGADO: GLOBAL SECURITIES S.A. S.C.B.
RESOLUCIÓN: PRIMERA INSTANCIA
La Sala de Decisión “2” del Tribunal Disciplinario de AMV, en ejercicio de sus
atribuciones legales, estatutarias y reglamentarias, plasma la decisión adoptada en
sesión de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), previo recuento de los
siguientes:
1. ANTECEDENTES
1.1. El 13 de febrero de 2014 el Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del
Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia (en adelante AMV), en
ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 57 de su Reglamento, formuló
solicitud formal de explicaciones institucionales1 a la sociedad comisionista de bolsa
Global Securities S.A. (en adelante Global Securities), por la presunta violación del
artículo 3.3.6.1 [4] de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia2, vigente
para la época de ocurrencia de los hechos.
1 Folios 000001 a 000006 de la carpeta de actuaciones finales del expediente.
2 “Artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia:- Compromisos máximos de operaciones
de Reporto o Repo y otras operaciones a plazo que puede tener una Sociedad Comisionista. De acuerdo con el
artículo 3.2.1.3.3.4 y el parágrafo segundo del artículo 3.2.1.3.6.1. del Reglamento de la Bolsa las Sociedades
Comisionistas no podrán tener compromisos de recompra ni operaciones a plazo, ni operaciones TTVs celebradas
por cuenta de terceros, que superen los límites establecidos a continuación:
[…]
4. Límite por especie: El límite máximo de compromisos de recompra y operaciones TTVs sobre una especie no
puede superar una vez el patrimonio técnico de la sociedad comisionista de bolsa, calculado de conformidad con
el parágrafo cuarto del presente artículo.
[…]
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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1.2. El 4 de marzo de 2014 la investigada, a través de su representante legal, rindió
las explicaciones solicitadas3.
1.3. AMV formuló el respectivo pliego de cargos el 14 de mayo de 20144. La
investigada le dio respuesta mediante escrito de 27 del mismo mes y año5.
1.4. En cumplimiento de las previsiones reglamentarias que rigen la materia, la
Secretaría del Tribunal Disciplinario de AMV asignó el presente asunto a la Sala de
Decisión número “2”6.
2.- SÍNTESIS DEL CARGO IMPUTADO
AMV imputó a la sociedad comisionista de bolsa Global Securities, en su condición
de miembro autorregulado, la conducta de exceso en el límite de compromisos de
recompra y operaciones de transferencia temporal de valores (TTVs), sobre la
especie AAAA, el día 11 de febrero de 2014.
Dijo el Instructor que, de acuerdo con el sistema de negociación de acciones de la
BVC, la investigada, con corte a 11 de febrero de 2014, registró un volumen de
compromisos de recompra sobre acciones de AAAA y de operaciones TTVs, sobre la
misma especie, por un monto total de $10.362.527.535.00, cuando a 31 de diciembre
de 2013 el patrimonio técnico de la compañía ascendía a $9.981.075.062.00.,
excediendo en un 3.82% el límite establecido por la Circular Única de la Bolsa de
Valores de Colombia, para este tipo de transacciones.
A juicio del Autorregulador, el exceso presentado fue el siguiente:
FECHA Especie Compromisos
de recompra
Operaciones
TTVs
Repos y TTVs PT (31-dic-2013) Exceso
11/02/2014 AAAA $10.030.064.895 $332.462.640 $10.362.527.535 $9.981.075.062 103,82%
Igualmente, indicó que no es la primera vez que Global Securities incurre en la
conducta imputada, pues, ya en tres oportunidades distintas, la compañía ha sido
sancionada por no observar las normas que regulan los límites en comento, según
puede apreciarse en las Resoluciones 8 y 9, proferidas por la Sala de Revisión del
Tribunal Disciplinario el 8 de noviembre de 2010 y el 24 de octubre de 2011,
respectivamente, y en el Acuerdo de Terminación Anticipada 107 de 17 de
diciembre de 2010, suscrito por AMV y la disciplinada.
Parágrafo Cuarto: Para los efectos del presente artículo el patrimonio técnico que se tendrá en cuenta durante
determinado mes, será el reportado por la Superintendencia Financiera de Colombia para el penúltimo mes
calendario anterior al respectivo mes”.
3 Folios 000007 a 000010 de la carpeta de actuaciones finales. 4 Folios 000011 a 000017 de la carpeta de actuaciones finales. 5 Folios 000021 a 000027 de la carpeta de actuaciones finales. 6 Folios 0000043 a 0000051 de la carpeta de actuaciones finales.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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3. SÍNTESIS DE LA DEFENSA DE LA INVESTIGADA EN LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN DEL
PROCESO
La inculpada basó su defensa en los siguientes argumentos:
3.1. El exceso al límite de compromisos de recompra y operaciones de
transferencia temporal de valores que puede tener una sociedad comisionista de
bolsa, sobre una misma especie, se presentó por las siguientes razones:
i) en “el montaje de una operación REPO que obedeció a una falla
tecnológica en el control automático implementado para el nuevo límite
impuesto para REPO´s y TTV´s por especie y es la primera vez que Global
Securities S.A., tiene inconvenientes con este nuevo límite, pero en ningún
caso obedeció a razones voluntarias” (resaltado original), y
ii) en el “registro de una operación TTV la cual se ingresó en el sistema por
valor de $332.462.640 T+2, con fecha de registro el día 11 de febrero y con
fecha inicial de cumplimiento el día 13 de febrero”.
A juicio de la disciplinada, el día en que “inicia” la última operación referida es el 13
de febrero, “día en que se transfieren las acciones y se genera el cumplimiento de la
operación […] y no el día 11 de febrero que es la fecha de registro”7. Para la firma,
este exceso se presentó por un “error en la interpretación de la norma”, porque, en
su sentir, el parágrafo 1 del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores
de Colombia especifica que para los repos y para las operaciones a plazo el valor
que se debe tener en cuenta para el cómputo correspondiente es el del momento
de su registro, “mientras que para las TTVs es el valor base”, entendiendo por tal el
correspondiente a la fecha de cumplimiento de la transacción.
Agregó que la falta de claridad de la disposición mencionada está demostrada con
el simple hecho de que la Bolsa de Valores de Colombia le informó que el exceso
había sido del 0.49%, mientras que AMV le dijo que el mismo había ascendido al
3.82% de su patrimonio técnico.
Indicó que el exceso presentado se debió a motivos accidentales, pero en ningún
momento obedeció a razones voluntarias, y que, en todo caso, de acuerdo con el
principio de proporcionalidad, la conducta carece, además, de materialidad en las
cifras, lo cual quedó reflejado, a su juicio, en lo mínimo que fue el desborde del
límite.
3.2. De otra parte, la encartada mencionó que conoce su responsabilidad frente al
cumplimiento de las reglas del mercado, razón por la cual está plenamente
comprometida en mejorar su estructura de control y gestión de riesgos. Hizo un
recuento de aquello que denominó “controles preexistentes” al interior de la Firma, y
dijo que, adicionalmente, adoptó medidas para evitar que se vuelvan a presentar
7 Folio 000023 de la carpeta de actuaciones finales.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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excesos, tales como: el establecimiento de niveles de alerta temprana en sus
sistemas de control; la obligación de que las operaciones de transferencia temporal
de valores sean aprobadas previamente por el Área de Riesgos, y la modificación
de procedimientos para la verificación de los límites existentes, entre otras.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. Competencia del Tribunal Disciplinario
Por mandato del artículo 25 de la Ley 964 de 2005 “quienes realicen actividades de
intermediación están obligados a autorregularse”, a lo cual añade el artículo 24 de
esa misma normatividad que el ámbito de la autorregulación comprende, entre
otros aspectos, el ejercicio de la función disciplinaria.
En armonía con lo anterior, los artículos 11 y 54 del Reglamento de AMV contemplan
que la aludida función se ejerce con el fin de determinar la posible responsabilidad
de los “sujetos de autorregulación”, ante el incumplimiento de la “normatividad
aplicable”, todo con el fin de imponer las sanciones de que trata el artículo 81
ibídem, si es que hay lugar a ello.
Precisamente, los artículos 11.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 y 1º del Reglamento
de AMV, delimitan el alcance de los “sujetos de autorregulación”, para precisar que
son los miembros, los asociados autorregulados voluntariamente y sus personas
naturales vinculadas, mientras que según la definición contenida en el artículo 1º
ejusdem, la “normatividad aplicable” hace referencia a las normas del mercado de
valores, los reglamentos de autorregulación y las reglas emitidas por los
administradores de mercados.
Así las cosas, como la investigada es una Firma comisionista, miembro de AMV, y en
el pliego de cargos se imputa la vulneración de normas propias de la intermediación
de valores, surge evidente la competencia de la Sala de Decisión para pronunciarse
de fondo sobre este asunto.
4.2. De la conducta imputada: exceso en el límite de operaciones de venta con
pacto de recompra y de transferencia temporal de valores por cuenta de
terceros
4.2.1. Naturaleza prudencial de la norma que se imputa violada
Para esta Sala de Decisión resulta oportuno mencionar que las normas que
establecen límites a los compromisos de recompra, operaciones a plazo y de
transferencia temporal de valores, por cuenta de terceros, ostentan un carácter
eminentemente prudencial, pues su finalidad es precisamente la de evitar que el
eventual incumplimiento que pudiera presentar un cliente frente a una sociedad
comisionista de bolsa, en desarrollo de tales operaciones, sea de tal magnitud que
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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termine comprometiendo su liquidez o su solvencia, o que incluso pueda extenderse
a otros intermediarios, generando situaciones de riesgo sistémico.
La normativa propende, entonces, porque las sociedades comisionistas de bolsa
cuenten con sistemas de control de riesgo adecuados y efectivos y dispongan de
mecanismos de carácter preventivo y correctivo, que les permitan detectar si los
referidos límites se ajustan o no a lo dispuesto, para el momento de ocurrencia de los
hechos, por el artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de
Colombia, con el fin de evitar que dichas situaciones de incumplimiento de sus
clientes terminen afectando potencialmente su situación patrimonial.
Sobre la naturaleza de la norma y la importancia del cumplimiento a los límites
normativos, la doctrina de la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario de AMV tiene
establecido lo siguiente:
“la trasgresión a los límites normativos causa un perjuicio a la confianza de los
inversionistas, en la medida en que puede afectarse la transparencia, la integridad y el
buen funcionamiento del mercado y es este el bien jurídico tutelado [en las normas que lo
consagran].
[…] la trasgresión de un límite normativo como el establecido en el numeral 3° del artículo
3.11.4 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia [hoy numeral 3° del artículo
3.3.6.1 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia], fue un factor potencial
para afectar directamente la confianza del público en el mercado, por los riesgos que la
presentación de esos excesos conllevan en sí mismos considerados.
Sobre el particular, la Sala considera necesario traer a colación el carácter de interés
público que conforme el artículo 335 de la Constitución Política tiene la actividad
financiera y bursátil, así como aquellas actividades concernientes al manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, lo cual implica que
quienes desarrollan estas actividades tienen los más altos compromisos para con los
inversionistas, cualquiera sea su naturaleza y en general, para con el mercado en su
conjunto.
En el mismo sentido, este Órgano de cierre de la actividad disciplinaria de AMV ha
indicado al respecto que los límites máximos previstos para la realización de compromisos
de recompra y operaciones a plazo realizados por cuenta de terceros sobre acciones
deben entenderse y abordarse ´desde una perspectiva eminentemente prudencial, con
el fin de evitar que el incumplimiento que pudiera presentar un cliente frente a una
sociedad comisionista de bolsa, fuera de tal magnitud que terminara comprometiendo su
solvencia’.
La doctrina de la Sala tiene establecido que la normativa que fija los topes a la
celebración de operaciones repo y a plazo propende porque las sociedades comisionistas
de bolsa cuenten con sistemas de control de riesgo, ´implementando y ejecutando
mecanismos oportunos y eficientes de carácter preventivo y correctivo, que les permita
detectar que los referidos límites se ajustan a lo dispuesto por la norma objeto de análisis,
con el fin de evitar situaciones de incumplimiento de sus clientes, que terminen afectando
su solvencia cuando se ve en la obligación de honrarlas y que incluso puedan extenderse
a otros intermediarios, generando situaciones de riesgo sistémico´”8.
Así pues, es claro para la Sala que la naturaleza prudencial de la norma imputada
como violada propugna porque las compañías comisionistas implementen sistemas
8 C. Sala de Revisión Tribunal Disciplinario de AMV. Resolución 9 de 2011.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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de control de riesgo que les permitan establecer herramientas preventivas y
correctivas para advertir eventuales situaciones de incumplimiento de sus clientes,
que puedan afectar su solvencia, la de otras firmas dedicadas a la actividad de
intermediación y la seguridad del mercado en general.
4.2.2. Sobre el título de imputación de la responsabilidad disciplinaria por el
desconocimiento de los límites establecidos por el artículo 3.3.6.1. de la
Circular Única de la bolsa de Valores de Colombia
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Disciplinario en materia de excesos a los
límites normativos para la realización de operaciones en el mercado por cuenta de
terceros, la responsabilidad disciplinaria se deduce, no en función de los postulados
clásicos de responsabilidad objetiva o subjetiva, sino a partir de la simple
inobservancia de las normas que fijan tales límites, dejando a salvo, por supuesto, la
posibilidad de excluir o de exculpar su incumplimiento por la presencia de una
causa extraña, como el caso fortuito o la fuerza mayor9.
Claramente entonces, la imputación de responsabilidad disciplinaria en este ámbito
procede a partir del momento en que es desatendida o transgredida una norma por
parte de un sujeto disciplinable.
4.2.3. El caso concreto
Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala observa que el Instructor imputó a
la sociedad investigada la conducta de exceso al límite de compromisos de
operaciones de venta con pacto de recompra y de transferencia temporal de
valores por cuenta de terceros, en transacciones efectuadas sobre la especie AAAA
el 11 de febrero de 2014.
Sobre el particular, la Sala encuentra que de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 3.3.6.1 [4] de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia, vigente
para la época de ocurrencia de los hechos, una sociedad comisionista de bolsa no
puede tener compromisos de recompra, ni operaciones a plazo, ni de transferencia
temporal de valores, sobre una misma especie, por un monto superior al patrimonio
técnico de la compañía correspondiente al “penúltimo mes calendario” a aquel en
el que se celebró la operación respectiva.
Pues bien, AMV afirmó tanto en la solicitud formal de explicaciones, como en el
pliego de cargos, que para el 31 de diciembre de 2013, el patrimonio técnico de la
sociedad investigada ascendía a $9.981´075.062.00, razón por la cual, en aplicación
de la mencionada norma, para el mes de febrero de 2014, la Firma no podía tener
operaciones de venta con pacto de recompra y de transferencia temporal de
valores, sobre una misma especie, que sumadas excedieran el referido monto. Sin
embargo, consta en el expediente que el 11 de febrero de 2014 la comisionista
registró operaciones repo y TTVs, por la suma de $10.362´527.535.00, excediendo, por
ende, el límite establecido.
9 Cf. Sala de Revisión Tribunal Disciplinario de AMV. Resolución 8 de 2010.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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La investigada reconoció el exceso que se habría presentado, de una parte, por
una falla tecnológica en el control automático implementado para el nuevo límite
impuesto para operaciones, por especie. Dijo, de otro lado, que el sobrepaso del
límite se dio por un “error en la interpretación de la norma”, porque el parágrafo 1
del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia
establece que para los repos y para las operaciones a plazo el valor que se debe
tener en cuenta para el cómputo correspondiente es el del momento de su registro,
“mientras que para las TTVs es el valor base”, entendiendo por tal el correspondiente
a la fecha de cumplimiento de la transacción; así como indicó que el exceso en
ningún caso había obedecido a razones voluntarias de superar los topes
establecidos. Agregó que la conducta carece de materialidad y que, por tanto, la
violación en la que incurrió es una situación meramente formal.
Sobre los argumentos esgrimidos por las partes la Sala de Decisión advierte, en
primer lugar, que, de acuerdo con el sistema de negociación de acciones de la
Bolsa de Valores de Colombia, está plenamente demostrado que la disciplinada
excedió los límites trazados por el artículo 3.3.6.1. En efecto, tanto en la respuesta a
la solicitud formal de explicaciones, como en el pronunciamiento frente al pliego de
cargos la encartada reconoció la comisión de la conducta. Así mismo, obra en el
expediente el correo electrónico remitido, el 13 de febrero de 2014, por el Área de
Monitoreo de AMV al instructor, en el que se le puso en evidencia que, el 11 de
febrero de 2014, Global Securities había presentado un exceso en el límite de
operaciones repo y TTV’s, sobre la especie AAAA, equivalente al 3.82% del
patrimonio técnico que tenía la compañía a 31 de diciembre de 201310.
Igualmente, obra en el plenario una comunicación remitida, el 13 de febrero de
2014, por la Bolsa de Valores de Colombia a la sociedad investigada en la que le
puso de presente que “con base en el patrimonio técnico calculado para el 31 de
diciembre de 2013, Global Securities S.A. presentaba un exceso de 3.82% y no de
0.49% como inicialmente se informó, en el límite establecido” por la Circular Única de
la BVC11.
En relación con el argumento de la defensa según el cual la conducta no fue
intencional, ni tuvo un impacto material, esta Sala de Decisión advierte, como
quedó plasmado en el numeral anterior de esta resolución, que la responsabilidad
disciplinaria, en este caso, se estructura simplemente por la vulneración de las
normas que consagran los límites de compromisos de recompra, operaciones a
plazo, y de transferencia temporal de valores, por cuenta de terceros, sin que el
operador disciplinario esté en el deber de demostrar, como erróneamente lo alega
la investigada en su defensa, la voluntad de incumplir la disposición legal.
También resulta oportuno mencionar, y así lo ha reconocido la doctrina del Tribunal
Disciplinario12, que para que se estructure la responsabilidad disciplinaria tampoco es
necesario demostrar la concreción de un daño, ni cuantificar su materialidad, se
reitera, dada la naturaleza prudencial de la norma, en busca de precaver al
10 Folio 000002 de la carpeta de pruebas. 11 Folio 000008 de la carpeta de pruebas. 12 Cf. Sala de Decisión “8” del Tribunal Disciplinario, Resolución 4 de 13 de junio de 2011. Investigación 02-2010-165.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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mercado de riesgos sistémicos, lo que obliga a AMV a reaccionar, primero por la vía
de la supervisión, y luego por la sancionatoria, en defensa del bien jurídico tutelado
por la norma. Con independencia del monto del exceso al límite establecido en la
norma, la irregularidad se sanciona por el hecho de generar un riesgo potencial
para la estabilidad del mercado y un consecuente desmedro de la confianza de los
inversionistas que entregan sus recursos al profesional de intermediación. En esta
materia, entonces, lo relevante no es la magnitud de la infracción, sino la exposición
a que queda sometida la sociedad comisionista y por ende el mercado con ocasión
de la comisión de la infracción.
Ahora bien, la disciplinada arguyó, en su defensa, que el sobrepaso del límite se dio
por un “error en la interpretación de la norma”, porque, a su juicio, el parágrafo 1 del
artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia establece
que para los repos y para las operaciones a plazo el valor que se debe tener en
cuenta para el cómputo correspondiente es el del momento de su registro,
“mientras que para las TTVs es el valor base”, entendiendo por tal el correspondiente
a la fecha de cumplimiento de la transacción.
Sobre este aspecto, la Sala encuentra oportuno resaltar, en primer lugar, que de
acuerdo con reglas básicas de interpretación de la ley, las palabras deben
interpretarse en su sentido natural y obvio, salvo que la propia normatividad les
establezca un contenido o alcance distinto. Pues, bien, en tratándose del concepto
de “valor base”, referido por la inculpada, el artículo 3.4.6.3.1. de la Circular Única
de la Bolsa de Valores de Colombia, vigente para la época de los hechos, señala
expresamente que se entiende por tal “la suma de dinero que definirán las partes a
través del Sistema para las Operaciones TTV” y que “es el producto del número de
Valores por el precio de cierre del día anterior” al momento del registro de la
operación.
Se infiere, entonces, claramente, de la última norma referida, que el valor base
corresponde a la determinación del monto de las operaciones de transferencia
temporal de valores, teniendo como variable el precio de la especie
correspondiente al día anterior de su celebración. Nótese cómo la disposición
normativa en manera alguna contempla, como pretende hacerlo ver la defensa,
que las transacciones TTV’s, para efectos de calcular eventuales excesos en los
límites establecidos para las sociedades comisionistas de bolsa respecto de los
compromisos por cuenta de terceros, deban ser sumadas el día de su cumplimiento
y no el de su registro.
La Sala observa, además, que AMV, dentro del curso de la investigación, mediante
comunicación 626 de 20 de marzo de 2014, solicitó a la Bolsa de Valores de
Colombia le informara su posición sobre la interpretación y forma de aplicación del
parágrafo 1 del artículo 3.3.6.1. de su Circular Única en lo que respecta al cómputo
de las operaciones TTV’s13. La BVC, a través de comunicación 551 de 30 de abril de
2014, en respuesta a la referida solicitud, indicó que “una vez hechos los análisis
pertinentes, la posición de la BVC es que las operaciones TTV´s, deben ser tenidas en
cuenta para efectos del cálculo de los mencionados límites, a partir de la fecha en
13 Folio 000035 de la carpeta de pruebas.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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que tales operaciones son registradas en el sistema (t+0), independientemente que
la operación de salida se pueda cumplir en una fecha posterior (hasta t+3)” 14.
Para esta Sala de Decisión es absolutamente claro, además, en este caso, que a la
Bolsa de Valores de Colombia le asiste la atribución de establecer el alcance de la
interpretación de las normas expedidas por ella. Y, siendo así, si la propia BVC
consideró indispensable precisar que las operaciones TTV’s deben ser tenidas en
cuenta para efectos del cálculo de los límites en comento, a partir de la fecha en
que tales operaciones son registradas en el sistema, independientemente que la
operación de salida se pueda cumplir en una fecha posterior, no encuentra el
Tribunal, en manera alguna, que existan razones suficientes para dar una
interpretación contraria al parágrafo 1 del artículo 3.3.6.1. de la Circular Única de la
BVC.
Para la Sala fluye, sin lugar a dudas, que el momento en el que deben computarse,
tanto las operaciones de venta con pacto de recompra, como las de transferencia
temporal de valores, a efectos de establecer si una firma comisionista ha excedido
los topes normativos respecto de este tipo de transacciones, es el de su registro,
puesto que es desde ese instante que surge el riesgo de incumplimiento de sus
clientes. En esa línea, como lo conceptuó la propia Bolsa de Valores de Colombia,
dentro de la presente actuación disciplinaria, “el objetivo que se persigue con el
establecimiento de este tipo de límites, es el de controlar y generar desde la
regulación elementos prudenciales que le permitan a los intermediarios de valores,
en este caso las sociedades comisionistas de bolsa, realizar una adecuada gestión
de riesgos, de acuerdo con los niveles de exposición asumidos”15.
Por lo demás, para la Sala, la naturaleza prudencial de la norma que contempla los
límites de los compromisos de recompra por cuenta de terceros, exige de la
disciplinada la implementación de controles adecuados que le permitan advertir los
eventuales riesgos de incumplimiento y, por ende, evitar que en lo sucesivo se
repitan circunstancias que podrían poner en riesgo los recursos de los clientes, su
solvencia empresarial y la estabilidad del mercado, en general.
4.3. Sobre la importancia de establecer sistemas de control de riesgo para evitar
la transgresión de los límites de compromisos de recompra por cuenta de
terceros
Si bien esta actuación disciplinaria no tiene por objeto valorar la suficiencia y el
adecuado funcionamiento de los sistemas de control de riesgo –en particular el de
contraparte- eventualmente implementados por la disciplinada, es importante
llamar la atención en el sentido de que la adopción y puesta en práctica de tales
sistemas es fundamental para el funcionamiento seguro de la firma comisionista y
del mercado en su conjunto.
Para la Sala, en consecuencia, es de especial relevancia insistir en la necesidad de
que los intermediarios de valores implementen mecanismos y elaboren directrices
14 Folio 000036 de la carpeta de pruebas. 15 Folio 000036 de la carpeta de pruebas.
Tribunal Disciplinario de AMV, Sala de Decisión “2”, Resolución No. 1 de 10 de marzo de 2015
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que les permitan identificar y medir los riesgos a que se ven expuestos en el
desarrollo de su actividad profesional, entre ellos los asociados al incumplimiento de
los límites normativos para la celebración de ciertas operaciones y al impacto que
ello puede acarrear, según se indicó, a su liquidez y su solvencia y,
consecuentemente, a los intereses de los inversionistas. Es determinante, por ende,
que tales entidades promuevan una cultura que fomente el control efectivo de sus
riesgos, que como se ha indicado y se reitera, les permita identificar y medir los
diversos riesgos a los cuales se expone en su actividad, detectar desviaciones y
adoptar correctivos oportunos y eficaces en el ejercicio y cumplimiento de sus
funciones.
La encartada, en su pronunciamiento frente al escrito de acusaciones, argumentó
que está plenamente comprometida en mejorar la estructura de control y gestión
de riesgos. Dijo que, en efecto, al interior de la compañía hay unos “controles
preexistentes”, “nuevos controles diseñados e implementados”, y “controles en
proceso de implementación”, para evitar que el exceso a los límites normativos se
vuelva a presentar. Sin embargo, la Sala advierte que la disciplinada no aportó
ningún elemento probatorio que soportara lo dicho, solamente se limitó a hacer una
enunciación general de medidas adoptadas y en curso para evitar el exceso, sin
indicar las áreas a cargo, ni aportar un cronograma fehaciente de desarrollo de
tales actividades, ni mucho menos un plan de seguimiento.
Para la Sala es claro entonces que un mercado caracterizado por la existencia de
sistemas transaccionales electrónicos e inmensos volúmenes de negociación, exige
un sistema de control a los límites establecidos para la celebración de operaciones
repo, de carácter automatizado. La eficacia de la observancia de este límite y su
control, como el de toda regulación prudencial, no es valorable por la suma
individual de todos los casos en que se aplica, sino por la seguridad para la
autoridad y para el mercado de su indefectible aplicación. La cultura del control no
apunta a eliminar el concepto de “riesgo” en el mercado, pero sí se convierte en
una consigna y un deber en la actividad actual de intermediación de valores y se
erige a su vez en una herramienta para fomentar la construcción de confianza en el
inversionista y para el mejor posicionamiento mismo del intermediario en el mercado.
Nada es infalible, pero los sistemas de control de riesgos en mercados como el
bursátil, deben tender a serlo y, en todo caso, deben tener el mínimo de tolerancia
a fallas.
En ese orden de ideas, como lo relevante para la autoridad y para el mercado es la
seguridad de que las regulaciones prudenciales como las que se analizan se
apliquen indefectiblemente en todos los casos, y ante la reiteración de la conducta
por parte de la investigada, lo cual se evidencia en el Acuerdo de Terminación
Anticipada 107 de 17 de diciembre de 2010 suscrito con AMV, así como en las
Resoluciones 8 y 9, proferidas por la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario el 8 de
noviembre de 2010 y el 24 de octubre de 2011, respectivamente, la Sala solicita al
Autorregulador realizar un seguimiento a la encartada, con el fin de verificar que
efectivamente se hayan implementado controles adecuados para garantizar el
cumplimiento de los límites establecidos, medida que debe ser evaluada por AMV,
en ejercicio de sus funciones de supervisión.
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4.4. Conclusión
La Sala encuentra suficientemente sustentado en la presente actuación disciplinaria
el exceso al límite normativo al que se ha venido haciendo mención, por parte de la
sociedad comisionista de bolsa Global Securities, sin que se haya acreditado la
existencia de una causa extraña, como el caso fortuito o la fuerza mayor, para
excluir su responsabilidad.
Para la Sala, a esa consideración sobre la vulneración de la norma, debe agregarse
el hecho de que ya en tres ocasiones previas la firma investigada había sido objeto
de sanciones en firme por la incursión en la misma conducta. La última de ellas
impuesta por la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario, mediante Resolución 9 de
24 de octubre de 201116. Valga la pena señalar que dada la época en que se
produjeron tales sanciones, solamente ha sido tenida en cuenta esta última como
agravante de la conducta, las demás sirvieron de insumo para contextualizar y
valorar integralmente el actuar de la firma a lo largo del tiempo.
Así las cosas, luego de ponderar discrecional, pero motivadamente, todas estas
circunstancias, según el juicio y valoración que exige el artículo 85 del Reglamento
de AMV y con arreglo a los principios de proporcionalidad y efecto disuasorio que
prevé el artículo 80 ibídem, se impondrá a Global Securities S.A Comisionista de
Bolsa la sanción de MULTA de ONCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL
($11.000.000.00), la cual se estima proporcional a la gravedad de la falta que
cometió.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión “2”, integrada por los doctores Antonio
José Núñez Trujillo, su presidente, Stella Sofía Vanegas Morales y Alfredo Botta
Espinosa, de conformidad con lo dispuesto en el Acta 295 de 3 de febrero de 2015
del Libro de Actas de las Salas de Decisión, por unanimidad,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER a GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA,
una sanción de MULTA por valor de ONCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL
($11.000.000.00), en los términos del artículo 82 del Reglamento de AMV, por la
violación a las normas relacionadas en esta Resolución, de acuerdo con las
consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: ADVERTIR a GLOBAL SECURITIES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA
que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Reglamento de AMV, el
pago de la multa aquí ordenada deberá realizarse dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a aquel en que quede en firme la presente Resolución, mediante
consignación en la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá número AH 5427 033 –
05542 – 7, el cual deberá acreditarse ante la Secretaría del Tribunal Disciplinario, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Reglamento de AMV.
16 Folios 000011 a 000016 de la carpeta de pruebas.
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ARTÍCULO TERCERO: ADVERTIR a las partes que contra la presente Resolución sólo
procede el recurso de apelación ante la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario,
dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del Reglamento de AMV.
ARTÍCULO CUARTO: INFORMAR, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 29
de la ley 964 de 2005 y el artículo 11.4.4.1.5 del Decreto 2555 de 2010, a la
Superintendencia Financiera de Colombia sobre la decisión adoptada una vez ésta
se encuentre en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO ISABEL DEL PILAR JIMÉNEZ FONSECA
PRESIDENTE SECRETARIA AD HOC