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CONTRATOS ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL
ROTEIRO DE AULA
. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conceito: é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas
para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica
patrimonial, tendo sempre a participação do Poder Público, visando à
persecução de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito público. É o
ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outro ente
público, para a consecução de interesse coletivo.
Características:
é um negócio jurídico;
exige a participação do Poder Público;
consensual (consubstanciado em acordo de vontades);
formal (ex: expressa por escrito e com requisitos especiais –
art. 60, parágrafo único);
oneroso (remunerado na forma convencionada);
comutativo (compensações recíprocas e equivalentes para as
partes);
sinalagmático (reciprocidade de obrigações);
personalíssimo (intuitu personae);
licitação prévia, salvo as hipóteses excepcionais previstas em
lei;
contrato de adesão (as cláusulas são impostas unilateralmente)
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Formalidades:
formalização por instrumento de contrato é obrigatória nas
contratações nos limites da concorrência e da tomada de preços, mesmo
que tenha ocorrido dispensa ou inexigibilidade de licitação, sendo facultativo
nos demais casos, podendo o administrador optar por carta-contrato, nota
de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de
serviço (art. 62);
não se admite contrato verbal, exceto o de pronta entrega, o
pronto pagamento e o que não ultrapassar a 5% do valor do convite (art.
60, parágrafo único);
a publicação resumida do contrato na imprensa oficial é
requisito obrigatório para sua eficácia, correndo a cargo da Administração
(art. 61, parágrafo único).
Cláusulas necessárias (art. 55 da Lei nº 8.666/93):
consideradas cláusulas indispensáveis, obrigatórias em todo contrato
administrativo, sob pena de nulidade, as seguintes:
o objeto e seus elementos característicos;
o regime de execução ou a forma de fornecimento;
o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
o crédito através do qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
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as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas;
os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
os casos de rescisão e o reconhecimento dos direitos da
Administração, em caso de rescisão administrativa, prevista no art. 77 da
citada lei;
as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou
ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente
aos casos omissos;
a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação;
foro competente para as ações referentes ao contrato será a
sede da Administração.
DICA IMPORTANTE: A garantia é exigida pela
Administração, entretanto quem decide a forma de prestá-la
é o contratado, podendo escolher uma das hipóteses
previstas na lei: caução em dinheiro, título da dívida pública,
fiança bancária e seguro garantia. O valor da garantia deve
corresponder a até 5% do valor do contrato, exceto quando
o contrato for de grande vulto, alta complexidade e riscos
financeiros consideráveis em que essa garantia poderá
chegar a 10% do valor do contrato.
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Duração do contrato administrativo (art. 57): todo contrato
administrativo deve ter prazo determinado e a sua duração deve
corresponder à disponibilidade dos créditos orçamentários, exceto:
quando o objeto estiver previsto no Plano Plurianual (PPA);
quando tratar-se de prestação de serviços a serem executados
de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e
sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses, admitindo-se, em
caráter excepcional, devidamente justificado e com autorização da
autoridade superior, a prorrogação por até 12 meses;
no aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses,
após o início da vigência do contrato.
Cláusulas exorbitantes (art. 58): são cláusulas que conferem à
Administração um patamar de desigualdade em face do particular. Estas
extrapolam o comum dos contratos, garantindo a prerrogativa de:
modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.
79 da Lei no 8.666/93;
fiscalizar-lhes a execução;
aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,
imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
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Alteração contratual (art. 65):
o unilateralmente pela Administração:
alteração do projeto de suas especificações;
alteração do valor em razão da alteração do objeto (nesse caso o
contratado é obrigado a suportar os acréscimos e supressões até o limite de
25%; excepcionalmente, quando tratar-se de reforma de edifício e
equipamento, esse limite pode chegar a 50% para os acréscimos).
o acordo entre as partes:
substituição da garantia de execução;
modificação do regime de execução da obra ou serviço;
modificação da forma de pagamento;
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial.
ATENÇÃO: Aplica-se, nesse caso, a teoria da imprevisão. O equilíbrio
econômico e financeiro é a maior garantia do contratado e não pode ser
afastada nem mesmo por lei – fundamento – CF, art. 37, XXI e art. 5o,
XXXVI (direito adquirido).
Teoria da Imprevisão: consiste no reconhecimento de que eventos
novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados,
refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua
revisão para ajustá-lo à sua situação superveniente, a antiga cláusula rebus
sic stantibus.
força maior e caso fortuito (ato do homem ou fato da natureza);
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fato do príncipe: determinação estatal, geral e abstrata, superveniente e
imprevisível, que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele
incidência reflexa;
fato da administração: provém de uma atuação estatal específica que
incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas
condições inicialmente estabelecidas;
interferências imprevistas (sujeições imprevistas): fatos materiais
imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas só podem
ser verificadas ao tempo da sua execução.
Formas de extinção contratual:
Conclusão do objeto ou advento do termo contratual;
Rescisão (art. 79 da Lei no 8.666/93):
a) rescisão administrativa: promovida por ato unilateral da
Administração, por inadimplência ou por interesse público (nesse caso cabe
indenização) – art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei no 8.666/93;
b) rescisão amigável: por acordo mútuo, mediante distrato – art. 78, incisos
XIII a XVI, da Lei no 8.666/93;
c) judicial: art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei no 8.666/93;
d) de pleno direito: acontece independentemente da manifestação de
vontade das partes, por fato superveniente que impede a manifestação
(ex.: falecimento do contratado, dissolução da sociedade, perecimento do
objeto).
Anulação: quando se verificar ilegalidade. A declaração de nulidade
opera-se
retroativamente e não exonera a Administração do dever de indenizar pelo
que já houver executado o contratado, além de outros prejuízos (art. 59 da
Lei no 8.666/93).
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Penalidades: Pela inexecução total ou parcial do contrato, a
Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as
seguintes sanções:
advertência;
multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até
que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou
a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da
sanção aplicada, com base na hipótese anterior. A aplicação dessa pena é
de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou
Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo
processo, no prazo de 10 dias da abertura de vista, podendo a reabilitação
ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Nas demais penalidades
o prazo para defesa é de 5 (cinco) dias úteis.1
RESPONSABILIDADE CIVIL
ROTEIRO DE AULA
1 A Lei nº 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção, Lei da Empresa Limpa ou Lei da Probidade Empresarial, passou a prevê
expressamente o acordo de leniência para as sanções aplicadas na Lei nº 8.666/93. A Lei que entrou em vigor em janeiro de 2014,
dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração
pública, nacional ou estrangeira.
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Aspectos gerais – Fundamentos
Hoje todos os povos, todas as legislações, doutrina e jurisprudência
universais reconhecem, em consenso pacífico, o dever estatal de ressarcir
as vítimas de seus comportamentos danosos. A responsabilidade está em
contínua evolução e adaptação. O princípio da responsabilidade civil do
Estado é próprio, e possui uma fisionomia própria mais extensa que a
responsabilidade aplicável ao direito privado. Essas regras mais rigorosas
para o Estado são compatíveis com a singularidade da sua posição jurídica,
considerando que os administrados não têm como escapar ou minimizar os
perigos de dano provenientes da ação do Estado; ele é quem dita os termos
de sua presença no seio da coletividade.
Fundamento teórico:
é uma consequência lógica e inevitável do Estado de Direito, que deve
sempre ser lembrada;
todos se sujeitam à ordenação jurídica, portanto é coerente que todos
respondam pelos comportamentos violadores do direito alheio;
princípio da igualdade de todos perante a lei – o comportamento
estatal que agrave desigualmente alguém ao exercer atividades no
interesse de todos é injusto, portanto o lesado deve ser ressarcido,
restabelecendo assim a relação isonômica;
se o Estado é um sujeito de direito, também é sujeito responsável.
Evolução:
Primeira fase: princípio da Irresponsabilidade do Estado. . Nesse
momento, o dirigente era quem ditava a verdade, que dizia o certo e o
errado, portanto jamais ele iria admitir uma falha, agindo segundo a
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máxima americana “the king do not wrong” (o rei não erra nunca). Assim,
o Estado se desenvolveu por muitos anos.
Segunda fase: O Estado como sujeito responsável.
a) primeiro momento: a responsabilidade passou a ser reconhecida em
situações pontuais, não era absoluta e se regulava por regras específicas;
b) segundo momento: Teoria da Responsabilidade Subjetiva
elementos definidores: conduta estatal, dano, nexo causa e culpa ou
dolo;
- culpa significa negligência, imperícia ou imprudência; inicialmente era
condicionada à demonstração da culpa do agente, passando com a evolução
a ser possível somente a culpa do serviço, o que admite sua caracterização
desde que comprovado que o serviço não foi prestado, foi prestado de
forma ineficiente ou foi prestado de forma atrasada. Dispensa-se a
necessidade de se apontar o agente culpado;
- aplicável para os procedimentos ilícitos;
- admite excludentes desde que ausente qualquer um de seus elementos
definidores.
Terceira fase: teoria da responsabilidade objetiva
elementos definidores: conduta estatal, dano e nexo causal;
– aplicável aos procedimentos lícitos e ilícitos;
– quanto às excludentes, admite duas teorias:
Teoria do risco integral: o Estado responde sempre, integralmente,
quando ocorrer danos a terceiros, não se admitindo a invocação pelo Estado
das causas excludentes da responsabilidade;
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Teoria do risco administrativo: a teoria que admite excludente,
quando estiver ausente qualquer dos elementos definidores da
responsabilidade.O Brasil adota a teoria do risco administrativo como regra.
No Brasil, a teoria objetiva foi reconhecida desde a Constituição
Federal de 1946 e é adotada até os dias de hoje. A responsabilidade
objetiva já era reconhecida como regra no sistema brasileiro, tornando-se
constitucional com a Constituição de 1946, em seu art. 194. Daí por
diante, a regra não mais foi excluída, levando os textos seguintes a serem
aperfeiçoados. A Constituição de 1967 dispunha sobre o assunto no
art. 105, em 1969 a disposição estava no art. 107, com texto bem
equivalente ao atual art. 37, § 6o, da CF/88.
A Constituição de 1988, no tocante à regra de responsabilidade,
além de inúmeras outras, foi aperfeiçoada para referir-se ao “agente”,
utilizando a expressão mais ampla para aqueles que atuam na
Administração Pública, não deixando dúvidas de que todos que atuam no
Estado, que exercem função pública estão sujeitos aos rigores dessa
responsabilização.Também há evolução na previsão do art. 5o, incisos V e
X, da CF 88, que reconhece a responsabilidade civil decorrente tanto do
dano material quando do dano moral, o que não era possível no texto
anterior. O texto constitucional reconheceu o dano moral como figura
autônoma. Nessa teoria, a caracterização fica condicionada à comprovação
de três elementos: a conduta estatal, o dano e o nexo de causalidade
entre a conduta e o dano. Aqui não há exigência de se demonstrar o
elemento subjetivo; não se fala em culpa ou dolo.
Na responsabilidade objetiva, a obrigação de indenizar incumbe ao
Estado em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu lesão na
esfera juridicamente protegida de outrem. Caso o Administrador pratique
condutas ilícitas, a indenização deve acontecer, e o fundamento é o
princípio da legalidade.De outro lado, nas condutas lícitas, como, por
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exemplo, construir um cemitério ou um presídio, ações estatais com as
quais toda a sociedade será beneficiada, mas os administrados do entorno
terão sérios prejuízos com a obra, não é justo que, enquanto todos
ganham, um administrado tenha considerável prejuízo e arque com o ônus
dessa obra. Esse fato viola o princípio da isonomia e, para restabelecer o
equilíbrio da relação, o Estado, com o dinheiro público (em tese do povo,
que é no caso o beneficiário), deve indenizar os prejuízos sofridos por esse
particular. Assim, o princípio da isonomia é grande fundamento da
responsabilidade civil na teoria objetiva com condutas lícitas.
No que tange à possibilidade de exclusão da responsabilidade
objetiva, mais uma vez se reconhece a possibilidade de afastar essa
obrigação de indenizar quando não estiver presente um de seus
elementos.
RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
procedimento ilícito procedimento lícito ou ilícito
elementos: conduta, dano, nexo
causal e a culpa ou dolo
elementos: conduta, dano e o
nexo causal, dispensando a
culpa e o dolo
excludente: exime-se do dever se
demonstrar a ausência de
qualquer dos elementos, inclusive
a ausência de culpa ou dolo,
excludente: exime-se do dever
se provar a inexistência de
qualquer um dos elementos,
inclusive do nexo causal. São
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Frente a essa evolução, é importante que não se confunda a
responsabilidade objetiva com a subjetiva. A teoria subjetiva baseia-se na
culpa ou dolo; nesse caso, se o Poder Público demonstrar que se comportou
com diligência, perícia e prudência, estará isento de indenizar, o que jamais
ocorreria se fosse caso de responsabilidade objetiva. Na responsabilidade
objetiva, basta a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito
que produz, o resultado; já ao contrário, na teoria subjetiva, exige-se que
a conduta geradora de dano represente a prática de comportamento
monstrando que se comportou
com diligência, perícia e
prudência.
exemplos a culpa exclusiva da
vítima, o caso fortuito e a força
maior (rol somente
exemplificativo).
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proibido ou desatendimento dos padrões de empenho, atenção ou
habilidade normais legalmente exigíveis, o que caracteriza a culpa ou o
dolo do agente ou do serviço. Em resumo, a responsabilidade na teoria
subjetiva diferencia-se da teoria objetiva, nos seguintes aspectos:
Tipos de responsabilidade: o tipo de responsabilidade varia de
acordo com o fato gerador e a natureza da norma jurídica que o contempla,
razão pela qual uma mesma conduta pode gerar a responsabilidade civil,
penal e administrativa. A legislação permite a instauração de processos nas
três instâncias (administrativa, civil e criminal), inclusive com decisões
diferentes em cada uma delas, prevalecendo a regra da independência
entre elas, ressalvadas algumas exceções; admite-se a comunicabilidade de
instâncias quando:
a decisão penal absolver o infrator, reconhecendo inexistência
de fato ou negativa de autoria – previsão do art. 126 da Lei no 8.112/90,
art. 935 do Código Civil e art. 66 do Código de Processo Penal;
a decisão penal reconhecer uma excludente (estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou
exercício regular de direito). Esse ponto faz coisa julgada no cível, o que
significa necessariamente absolvição – previsão do art. 65 do Código de
Processo Penal.
Elementos definidores:
o Sujeitos: pessoa jurídica de direito público e pessoas jurídicas
de direito privado prestadoras de serviços públicos, ambas respondem pelos
atos através dos quais seus agentes, nessa qualidade, causaram prejuízos a
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terceiros. Hoje é indiferente para a caracterização da responsabilidade civil
se o lesado é usuário ou não.2
o Conduta estatal lesiva: A responsabilidade civil do Estado
pode ser resultado de comportamentos unilaterais de seus agentes, sejam
eles lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos
conduta comissiva: no fazer, na ação do Estado, a
responsabilidade está sujeita à teoria objetiva, o que significa ser
independente da demonstração de culpa ou dolo. Tal teoria gera dever de
indenizar tanto nos comportamentos lícitos, quanto nos ilícitos.
condutas omissivas: no não fazer do Estado, hoje a
doutrina e a jurisprudência reconhecem a aplicação da teoria da
responsabilidade subjetiva, estando assim o dever de indenizar
condicionado à comprovação do elemento subjetivo, a culpa e o dolo,
admitindo a aplicação da culpa anônima ou culpa do serviço, que se
contenta com a comprovação de que o serviço não foi prestado ou foi
prestado de forma ineficiente ou atrasada.3
situações de risco geradas pelo Estado: É fato que, em
algumas circunstâncias, o Estado cria situações que propiciam
decisivamente a ocorrência de um dano. São casos em que o Estado
assume o grande risco de gerar dano. Trata-se de ação do Estado, um
comportamento positivo, porque ele cria a situação de risco, portanto,
nesse tipo de conduta, aplica-se a teoria objetiva. As situações mais
comuns decorrem da guarda de pessoas ou de coisas perigosas, expondo
terceiros a risco, como é o caso dos presos nos presídios, os internos nos
manicômios, o armazenamento de material bélico ou substância nuclear. È
preciso observar, porém, que atualmente muitos pontos acerca desta
2 Situação pacificada com julgamento da repercussão geral no RE nº 591.874 que admitiu a responsabilidade é objetiva
independentemente de ser usuário ou não usuário, importando apenas a caracterização de um serviço público. 3 Esse tema ainda é bastante divergente.
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situações estão sendo discutidas em sede de repercussão geral no STF face
as divergências existentes.
o Dano indenizável: Para reconhecer o dever de indenizar, em
qualquer circunstância, é imprescindível a presença de um dano.
Pressupõe-se que a indenização é a recomposição de um prejuízo,
portanto, para admitir a responsabilidade civil do Estado, a vítima deve
demonstrar de forma clara o dano sofrido, sob pena de caracterizar
enriquecimento ilícito e pagamento sem causa por parte do Estado. para
se reconhecer a responsabilidade civil do Estado, não basta demonstrar a
existência de dano econômico; para ser indenizável, esse dano deve ser
também jurídico, certo, especial e anormal, portanto não basta a
existência de prejuízos financeiros. Entende-se por dano jurídico aquele
prejuízo que decorre da lesão a um direito. Trata-se de lesão a um bem
jurídico cuja integridade o sistema proteja, reconhecendo-o como um
direito do indivíduo, portanto não é suficiente mera deterioração do
patrimônio ou simples subtração de um interesse.
o Indenização: A indenização decorrente do art. 37, § 6o, da
CF, da responsabilidade extracontratual do Estado, não deve ser
confundida com outras indenizações que estão presentes no ordenamento
jurídico nacional. Reconhece indenização quando há descumprimento de
contrato administrativo ou contrato de prestação de serviços (contrato de
pessoal), todavia, nesses casos, a indenização tem natureza contratual,
não se admitindo a responsabilidade civil como fundamento. Nessas
situações, a indenização decorre de leis próprias, tais como a Lei
no 8.666/93, além de outras. É importante alertar que a indenização
decorrente do art. 37, § 6o, da CF também não se confunde com as
indenizações decorrentes de sacrifícios de direito, como é o caso da
desapropriação. Na responsabilidade civil, o que o Estado busca é prestar
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o serviço ou construir a obra, como, por exemplo, construir um presídio ou
um cemitério, mas de forma indireta pode causar danos a alguém e terá
que indenizar. Observe que o objetivo do Poder Público não foi retirar ou
prejudicar o direito do terceiro, mas isso indiretamente acabou
acontecendo. Nesse caso o fundamento não é a retirada do direito.
Diferentemente ocorre em sacrifício de direito, porque, nessas situações, a
norma autoriza o Estado a retirar o direito do terceiro, como na
desapropriação em que o Poder Público retira o direito constitucionalmente
reconhecido de propriedade. Assim, no sacrifício de direito de se justificar
em uma razão de interesse público, o direito do terceiro que foi atingido
não pode ser desprezado, por conseguinte há dever de indenizar.
Portanto, essas duas formas de indenizar também não podem ser
confundidas. Para facilitar em resumo, tem-se:
SACRIFÍCIO DE DIREITO RESPONSABILIDADE
CIVIL
situações em que a ordem
jurídica confere ao Poder
Público o poder de investir
diretamente contra o direito de
terceiros, sacrificando interesse
privado e convertendo-o em
indenização. Deve indenizar
porque não pode menosprezar
o direito do particular. Ex.: a
desapropriação.
poderes conferidos ao Estado e
legitimamente por ele
exercidos, como construir
obras, prestar serviços públicos
ou exercer poder de polícia,
que acarretam, indiretamente,
como simples consequência, a
lesão a um direito alheio e, por
isso, o dever de indenizar.
Dessa forma, a indenização é
um mero subproduto; é uma
sequela de uma ação legítima.
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Ex.: construção de um
presídio, prestação de serviço
de transporte coletivo etc.
finalidade – retirar, aniquilar
um direito alheio e o dano faz
parte dessa finalidade, da qual
é elemento principal.
finalidade é exercer a atividade
administrativa, prestar o
serviço, construir a obra, não é
sacrificar direito alheio,
portanto, o dano é mero
subproduto.
o Hipóteses de exclusão: Quanto à possibilidade de exclusão
da responsabilidade objetiva, duas teorias devem ser admitidas:
risco integral – o Estado responde sempre,
integralmente, quando ocorrer danos a terceiros, não se admitindo a
invocação pelo Estado das causas excludentes da responsabilidade;
risco administrativo – a teoria que admite excludente,
quando estiver ausente qualquer dos elementos definidores da
responsabilidade. São exemplos de hipóteses de exclusão: culpa exclusiva
da vítima, caso fortuito e força maior, lembrando que, além dessas
situações, sempre que faltar qualquer dos elementos há exclusão da
responsabilidade.
DICA IMPORTANTE: culpa exclusiva afasta a
responsabilidade, enquanto na culpa concorrente o Estado tem
que indenizar, entretanto o valor é reduzido.
Aspectos para reparação do dano: A reparação do dano pode
ocorrer de duas formas: pela via administrativa e através de ação judicial.
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o Administrativa: desde que exista consenso quanto ao valor;
se não ocorrer, cabe ao lesado ir à via judicial; normalmente o instrumento
cabível é a ação ordinária de indenização.
o Judicial: para a doutrina, a ação pode ser ajuizada em face da
pessoa jurídica ou em face do agente, lembrando que, em face da primeira,
aplica-se a teoria objetiva, em face da segunda, a teoria subjetiva; para a
jurisprudência, o tema ainda encontra divergencia, entretanto, tem
prevalecido o entendimento de que a ação não pode ser ajuizada face a
agente, em razão de consagrar uma dupla garantia: uma, em favor do
particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de
direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que
bem maior, praticamente certa a possibilidade de pagamento de dano
objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor
estatal, que somente responde administrativa e civilmente, perante a
pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.
Ação Regressiva: caso o Estado seja obrigado a indenizar a
vítima pelos prejuízos causados pelo agente, tendo esse agido com culpa ou
dolo, é possível que ele busque a compensação de suas despesas por meio
de uma ação de regresso, aplicando a parte final do art. 37, § 6o, da CF.
Trata-se de uma ação autônoma para o exercício do direito de regresso,
que garante o ressarcimento pelas despesas que o Estado suportou em
razão da condenação.
Denunciação da lide: A denunciação da lide consiste em uma
forma de intervenção de terceiro prevista no Direito Processual Civil,
ocorrendo quando o autor ou réu de uma ação judicial, nesse caso a de
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indenização, chame um terceiro, denominado denunciado, para o processo.
Na hipótese, o Estado (denunciante) chamaria o agente público causador do
dano com o objetivo de cobrar dele o valor que teria que pagar à vítima
caso fosse condenado. A denunciação é possível nas hipóteses previstas no
art. 70 do Código de Processo Civil, dentre as quais uma delas decorre
como fundamento do direito de regresso. A admissão ou não de
denunciação da lide em responsabilidade civil do Estado é um tema muito
polêmico no ordenamento nacional. Para a doutrina brasileira, a
denunciação da lide não é permitida, o que se justifica com diversas
razões4. Primeira razão é a de que os fundamentos são diferentes, como se
vê na situação seguinte: se a vítima ajuizar a ação em face do Estado, a
base dessa demanda será a teoria da responsabilidade objetiva, entretanto,
quando o Poder Público traz para o processo o agente, vale lembrar que
esse só responde se agiu com culpa ou dolo, portanto, o fundamento dessa
segunda relação é a teoria subjetiva. Essas teorias têm elementos
definidores diversos e com isso o conjunto probatório também não é o
mesmo. Para introduzir o agente no processo, o Estado terá que provar a
sua culpa e dolo, prova essa que não é produzida quando da teoria objetiva,
na ação em face da pessoa jurídica. Dessa forma, amplia-se o conjunto
probatório, procrastinando o feito e prejudicando a vítima, sem contar que a
discussão da culpa é um fato novo que não estava presente na ação, o que
também é vedado em caso de denunciação da lide. Também prejudica a
denunciação o fato de a alegação do Estado, para se defender das
investidas da vítima, não ser compatível com os aspectos apresentados no
processo para denunciar o agente. Convém considerar que, para o Estado
trazer o agente, será obrigado a demonstrar sua culpa, o que
consequentemente significa assumir a sua responsabilidade, já que a
pessoa jurídica responde pelos atos dos seus agentes. Portanto, o Poder
Público, ao denunciar a lide, assume a indenização. Todavia essa não é a
orientação que prevalece na jurisprudência, especialmente no Superior
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 1.032 e.
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Tribunal de Justiça, que é a Casa competente para julgar matéria de lei
federal, nesse caso o Código de Processo Civil. O citado código estabelece,
em seu art. 70, inciso III, a possibilidade de denunciação da lide quando se
tratar de direito de regresso, o que exatamente ocorre na responsabilidade
civil do Estado. Dessa maneira, o STJ admite a possibilidade da
denunciação, no entanto, não há obrigação do Estado de fazê-lo, inclusive
porque, ao denunciar, o ente público está assumindo sua responsabilidade.
Acontece que, mesmo assumindo a responsabilidade, muitas vezes essa
atitude é benéfica para o Poder Público, que de uma só vez resolve as duas
questões: paga a vítima e no mesmo processo
Prescrição: O STJ pacificando a questão, julgou recurso repetitivo
(REsp 1.251.993) definindo em cinco anos o prazo prescricional para propor
qualquer ação contra a Fazenda Pública, como estabelece o Decreto no
20.910/32. Essa decisão afastou em definitivo a aplicação do prazo de três
anos previsto no Código Civil de 2002. Para ação de regresso em face do
agente, a ação é imprescritível, aplicação do art. 37, § 5o, CF.
JURISPRUDÊNCIA
EMENTA: ADMINISTRATIVO. ADITAMENTO CONTRATUAL. EXECUÇÃO
DE OBRA COM VERBAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTRATO VERBAL.
NÃO-PAGAMENTO. COBRANÇA JUDICIAL. PRINCÍPIO DO NÃO
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PAGAMENTO DEVIDO. 1. De acordo com o
art. 60, p. ún., da Lei n. 8.666/93, a Administração Pública direta e indireta,
via de regra, está proibida de efetuar contratos verbais. Nada obstante, o
Tribunal a quo constatou que, no caso, houve as alterações no projeto básico, as quais eram do conhecimento do Município, tendo sido efetuada a
obra com gastos extraordinários. (fl. 346) 2. Se o Poder Público, embora
obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê-lo, não pode,
agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do
contrato verbal, porque isso configuraria uma tentativa de se valer
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da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento
jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora
também da Administração Pública).3. Por isso, na ausência de contrato
formal entre as partes - e, portanto, de ato jurídico perfeito que preservaria
a aplicação da lei à celebração do instrumento -, deve prevalecer o princípio
do não enriquecimento ilícito. Se o acórdão recorrido confirma a execução do contrato e a realização da obra pelo recorrido, entende-se que deve ser
realizado o pagamento devido pelo Município recorrente. 4. Recurso especial
a que se nega provimento. (REsp 836.495/RS, STJ - Segunda Turma, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento: 26.11.2013, DJe
06.12.2013).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ANULAÇÃO. VÍCIO
IMPUTÁVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. BOA-FÉ DA
CONTRATANTE. SERVIÇOS EXECUTADOS E DEVIDAMENTE MEDIDOS.
PAGAMENTO. ART. 49, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI
No 2.300/86. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DOUTRINA. PRECEDENTES. 1. A
autora sagrou-se vencedora da Concorrência Pública no 2/92, promovida
pela Municipalidade de Guarulhos, razão por que lhe foi adjudicado o
Contrato Administrativo de no 174/92, que teve por objeto a execução de
serviços de conservação e manutenção dos sistemas viários e de drenagem
da cidade de Guarulhos. Adjudicado o contrato administrativo em 5 de
novembro de 1992 e iniciadas as obras em 1o de março de 1994, cumpria à Municipalidade recorrida efetuar o pagamento das parcelas do preço
ajustado à medida que realizadas as medições periódicas dos serviços
executados, o que, todavia, não foi realizado, não tendo a Municipalidade
recorrida cumprido com suas obrigações. Assim, foi ajuizada a presente
ação de cobrança, cumulada com rescisão contratual.2. O acórdão
recorrido, ao chancelar a sentença de piso, negou provimento ao reclamo da ora recorrente por entender que, sendo nulo o contrato administrativo
celebrado com a Municipalidade recorrida, por suposta infringência ao limite
temporal do
art. 45, IV, do Decreto-Lei no 2.300/86, não teria a recorrente o direito à
contraprestação pelos serviços executados. Dele, é possível extrair as
seguintes premissas: (a) a empresa autora prestou, efetivamente, os
serviços de conservação e manutenção dos sistemas viários e de drenagem da cidade de Guarulhos a que se obrigara; (b) a municipalidade ré não
efetuou os pagamentos correlatos, tanto assim, que foram assinados dois
aditivos contratuais, estipulando novas datas para o adimplemento; (c) o
Tribunal de Contas declarou a nulidade do contrato por ofensa ao inciso IV
do art. 45 do Decreto-Lei no 2.300/86, basicamente porque não previa
prazo de início de execução ou de duração dos serviços; e (d) a nulidade do contrato não decorreu de dolo ou má-fé da empresa contratada, mas
apenas de um vício intrínseco ao ajuste. 3. O art. 49, parágrafo único, do
Decreto-Lei no 2.300/86, dispositivo que a recorrente aponta como
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malferido, fixa: “A nulidade [do contrato] não exonera a
Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este
houver executado até a data em que ela for declarada, contando que
não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa”. 4. Esta Corte, ao interpretar o dispositivo, decidiu,
inúmeras vezes, que a existência de nulidade contratual não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas.
Precedentes. Ensinamentos de MARÇAL JUSTEN FILHO, CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO e do saudoso HELY LOPES
MEIRELLES. 5. No caso, o réu sequer cogitou – ou o aresto recorrido
tangenciou – suposta má-fé da autora. O contrato foi declarado nulo
por vício intrínseco, qual seja, ausência de prazo para início e execução da obra, que somente pode ser imputado ao Município de
Guarulhos, responsável – exclusivo – pela realização do certame
licitatório e elaboração do contrato administrativo. Como se sabe, o
contrato administrativo é de adesão, elaborado unilateralmente,
sem a participação ou discussão de suas cláusulas com o
administrado vencedor da licitação. Assim, se foi anulado por não conter uma cláusula obrigatória, o vício somente pode ser imputado
à Administração, nunca ao particular que com ela contrata. 6. É fato
incontroverso nos autos que a empresa autora vinha cumprindo todas as
suas obrigações contratuais. Nesses termos, não lhe pode ser imputado o
prejuízo por qualquer vício do contrato, cabendo-lhe a remuneração pelos
serviços já prestados até a data da anulação. Não se pode admitir que a
Administração Pública se enriqueça às custas do administrado, que não deu causa à anulação da avença, recebendo serviços gratuitamente, sem o
correlato pagamento previsto no contrato, até a data da anulação. Caso
contrário, haverá ofensa inequívoca ao postulado que veda o
enriquecimento sem causa e, em última análise, ao princípio da moralidade
administrativa. 7. Recurso especial provido (REsp 1.306.350/SP, STJ –
Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgamento: 17.09.2013, DJe: 04.10.2013) (grifos da autora).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PERMISSÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO. TRANSPORTE PÚBLICO.PRECARIEDADE. PRORROGAÇÃO.
AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. A solução integral da
controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535
do CPC. 2. A questão relativa ao alegado cerceamento de defesa, defendida
no Recurso Especial, busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo
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acórdão recorrido, tornando inarredável a revisão do conjunto probatório
dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.3. Em casos idênticos,
relativos a outras Ações Civis Públicas com o mesmo objeto e
permissionárias diferentes, o STJ analisou as questões aqui aduzidas: 3.1.
"Não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário, uma
vez que o Tribunal a quo, ao julgar nulo o ato administrativo que renovou a
concessão do serviço público sem licitação, o fez, principalmente, com
fundamento nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal e na
Lei 8.987/95, com as alterações trazidas pela Lei 11.445/07, mencionando,
como mais um argumento, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei
Estadual 2.831/97, que violava o princípio da obrigatoriedade da licitação."
(AgRg no AREsp 481.094/RJ, Rel. Ministro mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 21.5.2014).3.2. "A prorrogação do contrato de
permissão por longo prazo, fundamentada na necessidade de se organizar o
procedimento licitatório, não pode ser acolhida para justificar a prorrogação
efetuada, visto que tratam de suposto direito econômico das empresas que
não podem se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa
garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de
licitação." (AgRg no AREsp 481.094/RJ, Rel.Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 21.5.2014).3.3. No mesmo sentido: EDcl no
REsp 1.366.651/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 25.2.2014; REsp 1.407.860/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 18.12.2013; e REsp 1.420.691/RJ, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 13.12.2013.4. Agravo Regimental não
provido.(AgRg no REsp 1423158/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015)
ANOTAÇÕES DA AULA
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QUESTÕES DE CONCURSO
1. CESPE - AGU - Advogado da União
A publicação resumida do instrumento do contrato ou de seus aditamentos
é condição indispensável para sua eficácia, dispensada a publicação apenas
dos instrumentos dos contratos sem ônus para a administração.
Errado
2. CESPE - AGU - Advogado da União
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O fundamento da teoria da imprevisão é a álea econômica, decorrendo da
aplicação dessa teoria um de dois efeitos: a rescisão contratual sem
atribuição de culpa ou a revisão do preço para a restauração do equilíbrio
do contrato administrativo.
Certo
3 . CESPE - . AGU - Procurador Federal .
Os contratos administrativos, embora bilaterais, não se caracterizam pela
horizontalidade, já que as partes envolvidas não figuram em posição de
igualdade.
Certo
4. ESAF - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional
Conforme a legislação federal vigente sobre o tema, a superveniência de
qualquer tributo ou encargo geral, ocorrida após a data de apresentação da
proposta, enseja a possibilidade de revisão dos preços do contrato
administrativo em execução.
Esta alteração do contrato administrativo ampara-se no seguinte instituto:
a) teoria da imprevisão
b) fato do príncipe
c) força maior
d) fato da administração
e) caso fortuito
LETRA B
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RESPONSABILIDADE CIVIL
1. CESPE - 2010 - AGU - Procurador
A responsabilidade civil objetiva da concessionária de serviço público
alcança também não usuários do serviço por ela prestado.
Certo
2 - CESPE - 2010 - AGU - Procurador
As ações de reparação de dano ajuizadas contra o Estado em decorrência
de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o Regime
Militar não se sujeitam a qualquer prazo prescricional.
Certo
3 - (ESAF - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional )
Assinale a opção que corresponde ao entendimento atualmente esposado
pelo Supremo Tribunal Federal sobre a responsabilidade civil das empresas
concessionárias de serviços públicos.
a) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público, na
modalidade do risco administrativo.
b) Há responsabilidade somente perante os usuários do serviço público,
desde que caracterizada ao menos culpa da prestadora do serviço.
c) É reconhecida a possibilidade de responsabilização em face de dano
causado a não-usuário do serviço, uma vez caracterizada ao menos culpa
da concessionária e nexo de causalidade entre a conduta e o resultado
prejudicial.
d) É reconhecida a possibilidade de responsabilização objetiva das
concessionárias, mesmo em face de terceiros não-usuários do serviço.
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e) A teoria da responsabilidade subjetiva é aplicável tanto perante usuários
como não-usuários do serviço público, considerando-se que as
concessionárias são empresas privadas que não integram o Poder Público.
LETRA D
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