LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONÇALVES

CRIMES ELEITORAISE PROCESSO PENAL ELEITORAL

SEGUNDA EDIÇÃO

2a Prova

Crimes eleitorais e ProCesso Penal eleitoral

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2a Prova

Crimes eleitorais e ProCesso Penal eleitoral

SÃO PAULOEDITORA ATLAS S.A. _ 2015

luiz Carlos Dos santos Gonçalves

2ª Edição

2a Prova

© 2012 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 2012; 2. ed. 2015

Capa: Leonardo HermanoProjeto gráfico e composição: CriFer – Serviços em Textos

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Gonçalves, Luiz Carlos dos Santos Crimes eleitorais e processo penal eleitoral / Luiz Carlos dos Santos

Gonçalves. – 2. ed. – São Paulo : Atlas, 2015.

Bibliografia.ISBN 978-85-224-9898-7

ISBN 978-85-224-9899-4 (PDF)

1. Crimes e delitos políticos – Brasil 2. Direito eleitoral –Brasil 3. Justiça eleitoral – Brasil 4. Processo penal I. Título.

12-04619CDD-342.8(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Crimes eleitorais : Processo penal eleitoral 342.8(81)

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Para o João, a Ana e o Ângelo.

SUmáRIO

Apresentação, IX

Primeira Parte: Introdução aos Crimes Eleitorais, 1

Constituição e crimes, 1Direito penal eleitoral ou eleitoral penal, 2Organização da justiça eleitoral e leis eleitorais, 3A fonte normativa dos crimes eleitorais, 4Um pouco de história, 6

Segunda Parte: A Interpretação e Classificação dos Crimes Eleitorais, 9

Generalidades e independência das instâncias, 9A parcial recepção constitucional dos crimes eleitorais codificados, 11Aplicação das regras penais gerais, 13Classificação dos crimes eleitorais, 14Características comuns aos crimes eleitorais, 20

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral, 26

As disposições penais gerais do Código Eleitoral, 27O funcionário público eleitoral, 27As penas mínimas e máximas, 28A pena de multa, 28Os crimes em espécie, previstos no Código Eleitoral, 29

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa, 127

Os crimes da Lei 9.504/97, 127

viii Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

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Crimes do dia da eleição, 132A Lei 12.891, de 11.12.2013 e o crime de contratação excessiva de cabos eleitorais, 145O crime da Lei Complementar nº 64, de 1990, 148Os crimes da Lei 6.091, de 15 de agosto de 1974, 150

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral, 156

Introdução, 156O Ministério Público Eleitoral, 157A polícia judiciária eleitoral, 159Crimes eleitorais próprios e competência, 161Prerrogativa de foro, 162As imunidades do Presidente da República, 164A imunidade formal dos Governadores de Estado ou do Distrito Federal, 165Imunidades de senadores, deputados federais, estaduais e distritais, 166Conexão e foro por prerrogativa de função, 166Crimes conexos aos eleitorais: competência, 167Crimes conexos de menor potencial ofensivo, 169Crimes eleitorais inespecíficos e competência, 170Aplicação subsidiária do Processo Penal Comum, 172Ação Penal Eleitoral, 173Obrigatoriedade da ação penal e controle, 174O procedimento das ações penais eleitorais perante o juiz eleitoral, 176O procedimento das ações penais eleitorais originárias dos tribunais, 179Recursos eleitorais criminais, 179Embargos de declaração, 182Agravo regimental, 183Embargos infringentes e de nulidade?, 183Recursos para o Tribunal Superior Eleitoral, 184Recurso Especial, 185Recurso Ordinário, 188Agravo, 188Recursos contra as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, 190Habeas Corpus e Revisão Criminal, 191Resolução nº 23.396 – Consolidada com alterações, 193

Sexta Parte: Proposta para Reforma e Recodificação dos Crimes Eleitorais, 197

Proposta de Alteração Legislativa: Crimes Eleitorais, 197

Referências, 203

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APRESEnTAçÃO

Este trabalho, agora em segunda edição, procura estudar os crimes eleitorais com um viés prático. Ele se destina aos estudantes, juízes, advogados, membros do Ministério Público, assessores parlamentares e funcionários da Justiça Eleitoral.

Previstos às dezenas em nosso já antigo Código Eleitoral, os crimes contra as elei-ções muitas vezes são considerados um mero apêndice das sanções cíveis, as únicas que, com grande esforço, se consegue aplicar antes que cessem os calores das campanhas.

Entretanto, há gravíssimos comportamentos, plenos de dignidade penal, há-beis, se tolerados, a estorvar a legitimidade do processo democrático. Há outros, também, que melhor seria descriminalizar ou que sequer foram recebidos pela Constituição de 1988.

A experiência do autor na lida com esses crimes vem do exercício, de 2006 a 2010, da função de Procurador Regional Eleitoral em São Paulo, primeiro como subs-tituto e, depois, como titular. Em 2013, passou a atuar na assessoria da Procuradoria--Geral Eleitoral, em Brasília. Nessa condição, auxiliando na elaboração dos pareceres que o Ministério Público Eleitoral oferece como custos legis perante o Tribunal Superior Eleitoral, pôde examinar dezenas de processos-crime eleitorais, em grau de recurso, vindos de todas as partes do Brasil. Isso sem contar Habeas Corpus.

Esta segunda edição deve muito a esta experiência. Ela inclui exame da legislação eleitoral atualizada – inclusive de projetos de reforma dos crimes eleitorais –, bem como traz novos julgados e aportes doutrinários.

É o trabalho que ora se oferece aos interessados em Direito Penal Eleitoral.

O Autor

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AgRADEcImEnTO

Agradeço a Fernanda Junqueira, que trouxe para este trabalho, minudentemente, a perspectiva dos leitores.

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1

PRImEIRA PARTE: InTRODUçÃO AOS cRImES ELEITORAIS

Constituição e crimes

A Constituição Federal autoriza a existência das penas criminais, impostas a comportamentos que devem ser detalhadamente descritos por lei (reserva de lei penal, art. 5º, XXXIX) e que devem proteger bens jurídicos constitucionalmente compatíveis, diante de ameaças ou lesões (reserva de lei penal em sentido material).

A menção constitucional a essas penas é copiosa. O rol dos direitos e garantias fundamentais, art. 5º, chega a determinar, para o crime de racismo, a pena de reclu-são (inciso XLII). O mesmo artigo autoriza expressamente algumas penas (XLVI) e proíbe outras (XLVII). Ele se antecipa à formação da vontade pelo legislador ordiná-rio e lhe ordena a adoção de penas criminais para a proteção de alguns bens jurídicos (as discriminações atentatórias dos direitos e liberdades fundamentais, a dignidade da pessoa humana – no caso do racismo –, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecen-tes, os crimes hediondos, o terrorismo...). São os “mandados de criminalização”, no caso, expressos.1

Essa determinação e autorização constitucionais para o emprego dos instru-mentos de sanção criminal opõe-se a doutrinas abolicionistas ou que professam, para todo contexto e circunstância, um Direito Penal mínimo. Ao contrário, o Direi-

1 Estudo nesse sentido em nosso Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção dos Direitos Fundamen-tais na Constituição Federal de 1988, Editora Forum, Belo Horizonte, 2007.

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2 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

to Penal constitucionalmente desenhado parece buscar a proporcionalidade, ao invés de máximos ou mínimos aprioristicamente definidos.2

Por outro lado, não há dúvidas de que a mesma Constituição Federal de 1988 estabelece claros limites à atividade criminalizadora do Estado, não a autorizando, por exemplo, para a proteção de itens que não estejam em conformidade com seu generoso regime de liberdades. Penas que reforcem preconceitos, imponham opções religiosas, restrinjam espaços válidos de conformação moral ou de pensamento e, de uma maneira geral, sejam ofensivas à dignidade da pessoa humana ou despropor-cionais estão, claramente, fora do espaço constitucional. Por igual, crimes que não atendam às regras constitucionais, como a da reserva estrita de lei, com a definição exata da conduta à qual se cominará pena, não são válidos.3

É possível dizer, portanto, que o Direito Penal volta-se para a proteção proporcional de bens jurídicos4 previstos ou aceitos pela Carta Política. O requisito da subsidiariedade dessa proteção, embora de largo trânsito doutrinário, não nos parece mais adequado do que a exigência da proporcionalidade, apta para obstar excessos e vedar insuficiências.

Direito penal eleitoral ou eleitoral penal

Urge saber, então, se o ambiente do Direito Eleitoral, isto é, o das regras sobre o exercício direto do poder pelo povo ou sobre a escolha de representantes, é pro-pício à adoção de sanções criminais. Noutras palavras, se há bens jurídicos de talhe eleitoral aptos a receber proteção penal.

Nossa resposta é positiva. A lisura e a legitimidade das eleições e das escolhas populares funcionam como elementos centrais de garantia do regime democrático e do Estado de Direito. Sem eles, as eleições poderiam ser uma encenação ou fraude, incapazes de lastrear o exercício regular do poder.

Assim, da mesma maneira como a dignidade humana, a vida ou o patrimônio se oferecem como itens merecedores de proteção penal, também o fazem a higidez do processo eleitoral, a igualdade entre os candidatos, a liberdade de voto e a admi-

2 Ver A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais, de Luciano Feldens, Lael, Porto Alegre, 2007.3 É nesse teste que muitos dos crimes do Código Eleitoral não serão aprovados, como será visto adiante.4 “Bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo que por su significación social es protegido juridica-mente [...]”; Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, trad. Juan Bustos Ramires e Sergio Yañez Péres, Editorial Juridica de Chile, 1993. Para o mesmo autor, a “Misión del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos mediante la protección de los elementales valores de acción ético-sociales”, p. 5.

Primeira Parte: Introdução aos Crimes Eleitorais 3

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nistração da Justiça Eleitoral. É também o caso das regras essenciais para a disputa partidária e a procura do convencimento dos eleitores.

Não há dúvida de que a regularidade e legitimidade das eleições, bem como dos atos preparatórios para tanto e a posterior apuração, oferecem bens jurídicos que assumem dignidade penal, ou seja, um grau de lesão ou ameaça suficiente a um bem jurídico, suficiente para autorizar o emprego de sanções penais e não meramente administrativas.

Os bens jurídicos eleitorais são passíveis de proteção penal. Daí falar-se, então, em Direito Eleitoral Penal ou Direito Penal Eleitoral. São termos idênticos, a nosso ver. Tanto faz se a precedência na escrita se dá ao “penal” ou ao “eleitoral”. Cabe a definição de que se trata do ramo do Direito Penal encarregado da proteção de bens jurídicos eleitorais, bem como a de que se trata do ramo do Direito Eleitoral que aceita o emprego de sanções penais. Na interpretação dos crimes eleitorais, ambos os ramos do ordenamento contribuirão por igual, com interação recíproca. Sem em-bargo, é mais comum referir-se a Direito Penal Eleitoral.

Organização da justiça eleitoral e leis eleitorais

Nosso país, desde o Código Eleitoral de 1932, adotou um modelo judicial de or-ganização, administração e julgamento de controvérsias eleitorais, mediante a cria-ção de uma Justiça especializada. Ela também possui grande poder normativo, con-quanto submetido à lei. Sua criação foi uma resposta ao “sistema de verificação de poderes”, que dava ao Poder Legislativo largo espaço para a proclamação dos eleitos e que se mostrou bastante permeável à corrupção e à fraude.

Desde então, com exceção da Constituição de 1937 (“polaca”) – que acompa-nhou a sorte do regime autoritário do Estado Novo –, todas as demais leis funda-mentais previram e asseguraram a Justiça Eleitoral.

Assim faz a Constituição Federal de 1988. Ela organizou a Justiça Eleitoral em suas instâncias (Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juízes e Juntas Eleitorais, art. 118), previu ações (como a Ação de Impugnação de Man-dato Eletivo – AIME, art. 14, § 10) e recursos (art. 121, § 4º) e determinou que lei complementar cuidasse da organização e competência dos tribunais, juízes e juntas eleitorais (art. 121, caput).

As normas que regem o domínio eleitoral estão, primeiramente, previstas na própria Constituição da República, que foi prolixa nesse tema. É a Constituição que oferece o tratamento essencial de questões como direitos políticos, elegibilidade,

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4 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

inelegibilidades, mandatos, partidos políticos e sistema eleitoral. Daí ser possível falar em “Constituição Eleitoral”5.

A seguir, temos o Código Eleitoral, Lei 4.737/65. A Constituição de 1988 o re-cebeu como lei complementar quando trata da organização e competência dos tri-bunais eleitorais, juízes e juntas eleitorais (CF, art. 121, caput), mas não quando cri-minaliza condutas. É diploma antigo, com quase 50 anos de idade, versando sobre todos os momentos da experiência eleitoral, desde a organização do eleitorado até o procedimento de captação e apuração dos votos, passando por financiamento, prestação de contas, propaganda eleitoral etc.

A Lei 9.504/97 – chamada de “Lei das Eleições” – substituiu e revogou, no par-ticular, grande número de artigos codificados, tornando-se, em muitos assuntos, o diploma reitor do processo eleitoral.

A Lei Complementar nº 64/90 é a Lei das Inelegibilidades, contemplando o sistema de vedações ao exercício de direitos políticos passivos iniciado pela Cons-tituição Federal. Recentemente, essa lei foi alterada pela Lei Complementar nº 135/2010, da “Ficha Limpa”, permitindo a geração de inelegibilidades a partir da condenação colegiada por certos crimes, mesmo antes do trânsito em julgado.

Os partidos políticos são regidos pela Lei 9.096/95, Lei Orgânica Nacional dos Partidos Políticos.

A Lei 9.709/98 regra o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.

Grande papel regulatório é exercido pelas Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral. Elas estão autorizadas pelo Código Eleitoral, art. 23, IX, e devem ter ca-ráter regulamentar, sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das pre-vistas em lei, art. 105 da Lei 9.504/97. Ou seja, não são normas jurídicas primárias. Sem embargo, são poderosas, oferecem versões consolidadas das normas eleitorais e indicativos da jurisprudência da Corte.

A fonte normativa dos crimes eleitorais

Os crimes eleitorais precisam estar previstos (como todos os outros crimes!) em lei. É a exigência do art. 5º, XXXIX, da Constituição: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” As inúmeras menções a condutas criminosas indicadas nas Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral são meras con-

5 Nesse sentido o nosso Direito Eleitoral, Atlas, São Paulo, 2009.

Primeira Parte: Introdução aos Crimes Eleitorais 5

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solidações de tipos penais previamente versados por lei, acompanhados, por vezes, de indicativos jurisprudenciais.

É o Código Eleitoral que capitaneia a definição desses crimes. Ao fazê-lo, importa referir, tem natureza de lei ordinária e não de lei complementar, situação reservada à definição da competência das instâncias eleitorais (Constituição Federal, art. 121, caput). A legislação penal-eleitoral esparsa é pequena: há crimes na Lei 9.504/97 – a Lei das Eleições – e uma única figura típica na Lei Complementar nº 64/90. Além disso, a Lei 6.091/74 descreve a conduta de transportar e fornecer ali-mentação aos eleitores. A Lei Orgânica dos Partidos Políticos (9.096/95) e a lei do plebiscito, referendo e iniciativa popular (9.709/98) não definem crimes. Há um único crime previsto na Lei 6.996/82, a lei que previu o processamento eletrônico de dados nos serviços eleitorais, mas é um crime que remete ao art. 315 do Código Eleitoral e lá será estudado.

Uma curiosidade é que, antes da edição da Lei 9.504/97, que visa reger todas as eleições subsequentes, havia o entendimento de que o art. 16 da Constituição6 exigia a elaboração de uma lei a cada eleição. Imagine-se isto: uma lei a cada dois anos! Foi o caso da Lei 8.713, de 30 de setembro de 1993 (para dispor sobre as elei-ções de 1994), e da Lei 9.100, de 29 de setembro de 1995 (para reger as eleições de 1996). Cada uma delas trazia seu próprio acervo de crimes, que seriam aplicáveis tão somente para aquelas eleições. Ficou melhor com a Lei 9.504/97, embora se te-nha perdido um ótimo exemplo de leis penais temporárias...

A nosso juízo, toda a legislação penal deveria ser reunida no Código Penal, inclusive a eleitoral. Essa recodificação favorece o conhecimento e aplicação dos dispositivos penais, além de evitar reiteradas dúvidas e debates sobre a adequação típica de determinado fato. Sem falar que a parte geral do Código Penal já funcio-na para toda a legislação penal que não dispuser de modo diferente (art. 12). Essa providência desencoraja que a lei penal eleitoral tenha um sistema de multas, penas alternativas ou prisionais diverso daquele previsto no Código Penal.7

A codificação comum, inclusive de crimes eleitorais, é adotada em alguns países estrangeiros. É o caso do Código Penal Português, de 2003,8 e do Código Penal Alemão.9

6 “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.”7 Favorável a essa alteração está Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, São Paulo, p. 177.8 Secção III do Título V, Dos Crimes contra o Estado. Ali se preveem, entre outras, as condutas de coacção de eleitor, art. 340, fraude e corrupção de eleitor, art. 341, e violação do segredo de escrutínio, art. 342.9 Seção Quarta. Fatos puníveis contra órgãos constitucionais, eleições e votações. Pune-se a fraude eleitoral, art. 107A, a falsificação de documentos eleitorais, 107b, violação do sigilo de voto, 107c, coação

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6 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Não procede o argumento de que essa unificação não seria possível em razão de modalidades específicas de pena que seriam previstas nos crimes eleitorais. A única figura criminosa que traz sanção distinta de privação da liberdade ou multa é o art. 334,10 que fala em cassação do registro do candidato, além de detenção. Essa cassa-ção, todavia, depende do trânsito em julgado da condenação, dificilmente alcançado antes do término de seu mandato...

Ao final deste estudo, há proposta que fazemos de redesenho dos crimes elei-torais, para inclusão no Código Penal.

Um pouco de história

A constância na criminalização de certos comportamentos ao longo dos suces-sivos diplomas criminais ou eleitorais de nossa história enseja a reflexão do quanto nosso país mudou, ou não mudou, ao longo de quase dois séculos. Dentre as figuras criminosas hoje existentes no Código Eleitoral, existem aquelas que vêm desde o Código Criminal do Império, Lei de 16 de dezembro de 1830.

A corrupção eleitoral, por exemplo, já estava prevista naquele Código, art. 101, assim como a falsificação das atas da eleição (mapismo), art. 102. Ele trazia um título sobre “crimes contra o livre gozo, e exercício dos Direitos Políticos dos Cidadãos”. Ali estavam incluídas condutas como o impedimento do direito de votar, art. 100, e a corrupção eleitoral, art. 101,11 ou a falsificação de atas da eleição, art. 102.

Pouco antes de findo o império, adveio a famosa “Lei Saraiva”, nº 3.021, de 9 de janeiro de 1881.12 Ela manteve a aplicação dos dispositivos do Código Criminal

de eleitor, art. 108, engano e corrupção de eleitores, arts. 108A e 108b. Tradução a partir de consulta ao sítio de Juarez Tavares: <http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_de_es.pdf>, versão espanhola do Strafgesetzbuch, feita por Cláudia Lopes Díaz. Acesso em: 20 jan. 2012.10 Art. 334. Utilizar organização comercial de vendas, distribuição de mercadorias, prêmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores: Pena – detenção de seis meses a um ano e cassação do re-gistro se o responsável for candidato.11 Art. 101. Solicitar, usando de promessas de recompensa, ou de ameaças de algum mal, para que as Eleições para Senadores, Deputados, Eleitores, Membros dos Conselhos Geraes, ou das Camaras Muni-cipaes, Juizes de Paz, e quaesquer outros empregados electivos, recaiam, ou deixem de recahir em deter-minadas pessoas, ou para esse fim comprar ou vender votos. Penas – de prisão por tres a nove mezes, e de multa correspondente á metade do tempo; bem assim da perda do emprego, se delle se tiver servido para commetter o crime. 12 José Antonio Saraiva, o Conselheiro Saraiva, foi ministro do império, de grande prestígio, proponente da reforma eleitoral. Mudou a capital do Piauí de Oueiras para Teresina. Mas o redator final da Lei foi Rui Barbosa.

Primeira Parte: Introdução aos Crimes Eleitorais 7

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relacionados ao livre gozo e exercício dos direitos políticos e incluiu diversas ou-tras figuras delitivas. Definiu fraudes na identificação de alguém como eleitor, art. 29, § 1º, no alistamento eleitoral, § 3º, puniu a ocultação, extravio ou subtração do título de eleitor, § 9º, o não comparecimento para a composição da mesa eleitoral, § 14, e inaugurou a sanção penal aos “promotores públicos” omissivos em cum-prir as obrigações da lei eleitoral.13

O Código Eleitoral de 1932 – a lei criadora da Justiça Eleitoral, Decreto nº 21.076, de 24 de fevereiro de 1932 – foi pródigo no estabelecimento de tipos pe-nais. Estava ali a corrupção eleitoral, art. 107, § § 1914 e 21,15 a inscrição fraudulenta de eleitor, art. 107, § 1º, os crimes de falso eleitoral, § § 2º e 3º, a retenção de título eleitoral, § 4º, violação do sigilo do voto, § 20, falsificação de atas ou documentos eleitorais, § 22, subtração ou destruição de urna, § 24, e recusa ao serviço eleitoral, § 26. Os crimes eleitorais eram inafiançáveis e de ação penal pública. Em caso de reincidência, a pena deveria ser fixada no máximo.

Em 1935 adveio a Lei 48, de 4 de maio de 1935, que “modifica o Código Elei-toral”, criando, na verdade, um novo diploma. Criminaliza a não observância da obrigação de alistamento eleitoral, art. 183, 1, e de voto, 2, mantém as fraudes na inscrição eleitoral, as falsidades, a retenção do título eleitoral, a subtração ou des-truição das urnas eleitorais, a recusa ao serviço eleitoral, a corrupção eleitoral, 24. Criminaliza o descumprimento de deveres eleitorais, ainda que culposo, 33. A ação penal era concorrente, estando legitimado para ela também o eleitor.16

O Código Eleitoral de 1945, Decreto-lei nº 7.586, manteve boa parte dos crimes previstos na lei anterior. Acrescentou a violação da ordem de votação, art. 123, uma primeira figura de criminalização de condutas vedadas aos funcionários públicos,17 e devolve a ação penal ao Ministério Público.18

13 Art. 29. § 16. A omissão ou negligencia dos promotores públicos no cumprimento das obrigações, que lhes são impostas por esta lei, será punida com suspensão do emprego por um a tres annos de multa de 300$ a 1:000$000.14 § 19. Oferecer ou entregar cédulas de sufrágio, seja a quem for, onde funcione Mesa Receptora de votos, ou em suas proximidades dentro de um raio de cem metros: Pena – três a 12 meses de prisão celular, e perda do cargo público que exerça.15 § 21 Oferecer, prometer, solicitar, exigir ou receber dinheiro, dádiva ou qualquer vantagem, para obter ou dar voto, ou para conseguir abstenção, ou para abster-se de voto: Pena – seis meses a dois anos de prisão celular.16 Art. 185. A iniciativa da acção penal, por crimes eleitoraes, competirá aos procuradores eleitoraes, aos delegados de partidos ou a qualquer eleitor.17 27) Valer-se o funcionário de sua autoridade para coagir alguém a votar em favor de um partido ou candidato, ou exercer pressão sôbre seus subordinados: Pena – detenção, de seis meses a três anos.18 Art. 124. As infrações enumeradas no artigo anterior são de ação pública.

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8 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

O Código de 1950 ofereceu redação bem próxima à do atual. É o primeiro a criminalizar infrações relativas à propaganda eleitoral.19 Determinou, sem crimina-lizar, que o juiz eleitoral represente contra o órgão do Ministério Público que deixar de oferecer denúncia ou promover a execução da pena no prazo legal, art. 176, pa-rágrafo único. A ação penal prosseguiu pública. Ordenou-se a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal aos crimes eleitorais e conexos.

Pode parecer curioso que o Código Eleitoral de 1965 tenha surgido em pleno regime militar, ruptura da ordem constitucional brasileira. Mas, como esclarecemos noutra sede:

“O regime militar que se iniciou em 1964 não seguiu o exemplo do Estado-No-vo e manteve a Justiça Eleitoral em funcionamento, com previsão nas duas cartas constitucionais que outorgou no período, a de 1967 e a de 1969 (Emenda Consti-tucional nº 1). As eleições eram limitadas e parciais: os cargos mais importantes, como o de Presidente da República, Governadores de Estado e Prefeitos das capitais não eram de livre escolha popular.”20

Ou seja, o regime de exceção teve essa particularidade de permitir eleições li-mitadas, sem espaço para debate, organização partidária, propaganda e, na verdade, alternância do poder. Mas, como havia eleições, criou e manteve o Código Eleitoral. E a ampla definição de condutas criminosas que o caracteriza.

A Lei de Anistia, nº 6.883, de 28 de agosto de 1979, todavia, concedeu extinção da punibilidade aos crimes eleitorais praticados no largo período entre 2 de setem-bro de 1961 e 15 de agosto de 1979.21 Isso é indício de que a Justiça Eleitoral pode não ter julgado com isenção esses crimes, como sói acontecer em regimes de exce-ção. Pode ser também que os parlamentares “pegaram carona” naquele contestado dispositivo, pois a redação original do projeto vindo da Presidência da República era silente a respeito de crimes eleitorais.

19 Art. 175, § 28. Referir na propaganda fatos inverídicos ou injuriosos em relação a partidos ou candi-datos e com possibilidade de exercerem influência perante o eleitorado: Pena – detenção de seis meses a dois anos. 20 Direito Eleitoral, Atlas, São Paulo, 2009.21 Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tive-ram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos diri-gentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

2SEgUnDA PARTE: A InTERPRETAçÃO E cLASSIfIcAçÃO DOS cRImES ELEITORAIS

Generalidades e independência das instâncias

Postos na intersecção entre o Direito Eleitoral e o Direito Penal, surge a ques-tão sobre se existem cânones próprios para a hermenêutica desses crimes ou se eles se submetem às formas genéricas de interpretação.

O exame dos tipos penais eleitorais oferece solução híbrida para essa pergunta. De um lado, instrumentos de análise comuns aos crimes em geral são perfeitamente válidos e aplicáveis. Daí se falar em crimes dolosos ou culposos, materiais, formais ou de mera conduta, de crimes próprios, de mão própria e comuns, bem como de ti-pos qualificados, com causa de aumento ou diminuição. Nesse diapasão, critérios que disputam validação constitucional, como o da ofensividade ou fragmentariedade, são, sem economia, utilizados também para o exame dessa normativa penal especial.

O outro lado da questão é reconhecer que o bem jurídico genericamente tutela-do por esses crimes – a lisura e legitimidade do pleito eleitoral – oferece particulari-dades que não podem ser descuradas. A primeira delas é a coexistência das sanções penais com outras, cíveis ou administrativas, aplicáveis todas para o mesmo fato. O exemplo mais bem acabado é o do crime do art. 299 do Código – a corrupção eleito-ral –, que convive com o art. 41-A da Lei 9.504/97 – a captação ilícita de sufrágio –, ambos no ataque contra a compra de votos. A coexistência muitas vezes avança na comunhão de provas, mas esbarra nos ritmos diferentes dos processos cíveis e cri-minais eleitorais. Os primeiros costumam findar-se antes... Outra dificuldade para

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10 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

essa convivência é o estabelecimento de critérios distintos de competência para os feitos cíveis – que seguirão a circunscrição eleitoral em disputa, com ações propos-tas diretamente no TRE ou TSE – e os feitos criminais. Estes tramitarão, salvo foro por prerrogativa de função, perante os juízes eleitorais.

De toda maneira, coexistência e coordenação não significam subordinação. O desfecho de uma ação cível eleitoral é importante, mas nem sempre essencial, para a decisão de uma investigação ou ação penal eleitoral. Não é porque se absolveu o agente numa representação por captação ilícita de sufrágio (art. 41-A) que se impe-dirá, diante de novo e mais amplo acervo probatório, a promoção da ação penal pelo crime de corrupção. Tem sido esse o entendimento do TSE.1

Como anteriormente indicado, os tipos eleitorais incluem, na descrição das condutas proibidas, conceitos e institutos previstos na legislação eleitoral cível ou administrativa. Noutras vezes, fazem remissão expressa a artigos que disciplinam tais institutos. À evidência, tais conceitos e institutos são essenciais para a interpre-tação dos tipos penais eleitorais, mesmo quando estes não perfaçam, tecnicamente, normas penais em branco.

A previsão paralela de sanções penais e civis para as infrações eleitorais contrar-recomenda a aplicação ampla do chamado “princípio da subsidiariedade das sanções penais”. A nosso ver, embora ele seja uma válida recomendação ao legislador, não im-pede que este, na conformação de sua vontade legitimada pela escolha popular, opte pela proteção ampliada, cível, administrativa e penal de determinados bens jurídicos. Se ele assim o fez, não cabe ao intérprete negar vigência a disposições penais com fun-damento na subsidiariedade. Essa cumulação é muito usada na legislação eleitoral.

Outra singularidade não desprezível é que a ofensa ao bem jurídico eleitoral pode ter feições patrimoniais, sem que isso autorize a aplicação do “princípio da in-significância”. Não é porque o eleitor recebeu apenas dez reais de vantagem ilícita, em troca de seu voto, que o bem jurídico protegido pelo art. 299 (corrupção eleito-ral) deixou de ser rudemente atingido!2

Diversa é a situação da ausência de dignidade penal no item escolhido para cri-minalizar. A criminalização das condutas de bagatela, carentes de tipicidade material – um mínimo de lesividade potencial ou efetiva a um bem jurídico cuja infração jus-tifica a sanção penal –, pode ser considerada um exagero legislativo, ofensivo da pro-

1 “[...]. In casu, a decisão agravada assenta-se na jurisprudência desta c. Corte de que o indeferimento de representação por suposta captação ilícita de sufrágio, em razão de insuficiência de provas, não repercute na ação penal, ainda que fundada nos mesmos fatos, em decorrência da incomunicabilidade de instân-cias. [...]” AgR-RHC 1602862, de 30.3.2010, Rel. Min. Felix Fischer.2 TSE, AGr-AI 10.672, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 28.10.2010.

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porcionalidade. Foi assim que procedeu o legislador do Código Eleitoral, em 1965: criminalizou a mancheias condutas que, quando muito, mereceriam uma multa ad-ministrativa. Nesses casos, há que sinalizar-se com a inconstitucionalidade.

Essas especificidades do bem jurídico, todavia, não autorizam orientação de que cada um dos crimes eleitorais exige, para seu aperfeiçoamento, a “potencialidade le-siva” para interferir no resultado do pleito. O que se exige deles é a consumação ou aperfeiçoamento da tentativa, em relação a cada um dos itens por eles protegidos (a inscrição eleitoral, o sigilo do voto, a honra dos candidatos, a fé pública, a igualdade entre os candidatos, a lisura da disputa etc.), sem que, cada um, deva representar um tiro que, sozinho, é capaz de vencer a batalha eleitoral... As próprias disposições cíveis não exigem, como regra, esse potencial para as condutas que descrevem, nem mesmo para as condutas vedadas aos funcionários públicos, art. 73 e seguintes da Lei 9.504/97. Essa exigência traria ao Direito Penal Eleitoral um utilitarismo e ape-quenamento incompatíveis com a sua função protetiva de bens jurídicos, que deve se dar diante de condutas que possam ofendê-lo também no particular, em maior ou menor extensão. Por exemplo, ainda que uma compra de votos não seja suficiente para desequilibrar o pleito, é conduta de extrema gravidade.

As particularidades do bem jurídico eleitoral podem, comumente, exigir para os tipos criminais interpretação dissonante daquela feita para seus congêneres pre-vistos na legislação comum. Sustentaremos, neste trabalho, que os crimes contra a honra previstos no Código Eleitoral não são mero espelho dos crimes contra a honra do Código Penal, mas têm especificidades. A importação da doutrina e jurisprudên-cia comuns pode, muitas vezes, ser desaconselhada. O mesmo diremos em relação aos crimes de falso e contra a administração dos serviços eleitorais.

A parcial recepção constitucional dos crimes eleitorais codificados

O Código Eleitoral é de 1965. Entrou em vigência em pleno fulgor do regime militar que se instalou no país no ano anterior. Opções ideológicas e criminalizado-ras feitas por ele muitas vezes são incompatíveis com o ideário da vigente e demo-crática Constituição de 1988.

Apresenta-se, portanto, o fenômeno da não recepção de muitos tipos penais eleitorais. As razões são diversas, com uma concentração de casos nos quais os cri-mes eleitorais são tratados como se fossem infrações administrativas, sem a neces-sária definição de todos os elementos da conduta proibida. Isso desatende a exigên-cia prevista na Constituição Federal, no art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

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12 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

A reserva de lei penal não é, a nosso ver, um princípio, mas uma regra consti-tucional.3 Essa condição em nada esmaece sua função de garantia fundamental. Seu papel é dúplice: em primeiro lugar, protege todos os indivíduos diante de qualquer atuação repressiva estatal, de caráter penal, que não esteja amparada na preexisten-te tipificação do comportamento ofensivo. Por outro lado, serve de parâmetro para que o próprio poder público possa dirigir sua atuação no sentido de prevenir, inves-tigar, processar e punir a prática de crimes. O respeito a essa dupla função deveria servir para diminuir o emprego meramente simbólico do arsenal de penas. Ao tipi-ficar uma conduta, o poder público deveria se preparar para atuar em todos os cam-pos acima citados, em especial, no preventivo.

É nessa seara que o Código Eleitoral Criminal mais envelheceu.

Condutas típicas que falam em infringir qualquer dispositivo do Código, art. 290, perturbar de qualquer forma o alistamento, art. 293, ou permitir que seja praticada qualquer irregularidade que permita a anulação da eleição, art. 310, evidentemente não se desincumbem do dever de indicar exatamente qual o comportamento proibido.

Ocorrem também situações nas quais opções legislativas intolerantes ou mes-mo xenófobas esbarram no regime geral de liberdades de nossa atual Constituição. É o caso da criminalização da propaganda em língua estrangeira, art. 335.

Ecos de uma política estatizante, no qual o Estado é promotor direto da ativi-dade econômica, impedem a recepção de crimes como o art. 303, que promove o tabelamento de preços de insumos para a propaganda eleitoral.

Há crimes que não ultrapassam a barreira da dignidade penal, um mínimo de le-são ou ameaça a um bem jurídico, suficiente para a imposição de pena, como é o caso de furar a fila das votações, art. 306, perder o prazo para a proposição de de-núncia, art. 342, ou deixar de representar o órgão ministerial que o fizer, art. 343.

Cabem, nesse rol de exageros penais, figuras como a dupla filiação, art. 320, ou apoiar a criação de mais de um partido, art. 321.

Ainda que se opte por solução interpretativa prestigiadora do trabalho legislati-vo, o fato é que, muitas vezes, o Código Eleitoral Criminal não resiste nem mesmo a uma hermenêutica alargada.

A Constituição é generosa com as normas que a precederam e muitas vezes tolera escolhas legislativas ruins. Mas há limites que não convém transpor. Nesses casos, oferecemos indicação da incompatibilidade constitucional dos artigos e dos motivos que a fundamentam.

Temos ciência, outrossim, e de logo alertamos os leitores e consulentes, que esses indicativos de inconstitucionalidade encontram rarefeito apoio doutrinário e

3 Conforme o nosso Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção de Direitos Fundamentais na Consti-tuição Brasileira de 1988, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2007.

Segunda Parte: A Interpretação e Classificação dos Crimes Eleitorais 13

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mesmo jurisprudencial. Ao indicarmos, por exemplo, a não recepção constitucional dos arts. 290 (indução a inscrição como eleitor), 293 (perturbação do alistamento), 297 (impedimento do sufrágio), 303 (majoração de insumos para as eleições), 306 (inobservância da ordem de votação), 310 (permitir a prática de irregularidade que anule a votação), 320 (dupla filiação), 335 (propaganda em língua estrangeira) e 338 (não assegurar a prioridade postal), todos do Código Eleitoral.

Para o crime do art. 298 (prisão de eleitores) temos apoio do magistério de An-tonio Carlos da Ponte, no sentido da inconstitucionalidade total. Marcos Ramayana sustenta a inconstitucionalidade dos arts. 342 e 343 do Código Eleitoral, também com nosso acompanhamento.

O crime do art. 337 do Código Eleitoral, que proíbe a participação de estran-geiros e de brasileiros com direitos políticos suspensos em atividades partidárias, comícios e atos de propaganda, teve a inconstitucionalidade, que já sinalizávamos na primeira edição deste livro, reconhecida pelo TSE em 14.10.2014, no Recurso Especial nº 7735688-67, de Itapaci, GO

Para o Supremo Tribunal Federal, não recepção é revogação por normativa ul-terior e não inconstitucionalidade superveniente, sequer admitindo-se a modulação dos efeitos decisórios prevista nas Leis 9.868 e 9.882-99.4 Aceita essa orientação, os tipos que indicamos já não estariam em vigor. Para nós, porém, se trata de incons-titucionalização implícita, a ser reconhecida, em cada caso, pelos meios disponíveis de controle de constitucionalidade.

Aplicação das regras penais gerais

O emprego do Código Penal como centro do sistema está assegurado pelo art. 287, do Código em estudo: “Aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do Código Penal.” Ainda que assim não fosse, temos o art. 12 do próprio Código Penal,

4 “[...] O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍ-CIO CORRÊA (Pleno). Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 – RTJ 145/339) –, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utili-zação da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcio-nado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional[...]” (RE 353508 AgR/RJ, Rel. Celso de Mello, j. 15.5.2007).

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que determina que: “Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incrimina-dos por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.”

Desse modo, cabem no universo dos crimes eleitorais institutos como o da ten-tativa, da detração, do sursis, do livramento condicional, do regime inicial, da subs-tituição da pena etc.

Da maior importância para a efetividade da persecução penal eleitoral é a ado-ção dos comandos do Código Penal relativos à prescrição. Aplicam-se ao Direito Penal Eleitoral todas as figuras de prescrição (abstrata, intercorrente, retroativa, da execução etc.), bem como suas causas suspensivas e interruptivas.5

No âmbito do processo penal eleitoral, o Código de Processo Penal terá aplica-ção subsidiária, sempre que não houver norma específica de procedimento na pró-pria lei eleitoral.

Entretanto, não se aplicam ao ambiente eleitoral apenas as regras gerais do Código Penal ou do Processo Penal, mas outros diplomas sobre esses assuntos, não codificados, notadamente as disposições da Lei 9.099/95. Essa lei transforma a maioria dos crimes eleitorais em crimes de menor potencial ofensivo6 – embora existam exceções importantes, como a corrupção eleitoral –, admitindo-se transação e suspensão condicional do processo.7 Como não há “juizados especiais criminais eleitorais”, essas medidas serão aplicadas pelo juízo eleitoral que tiver a competên-cia criminal para o caso.

Classificação dos crimes eleitorais

a) Crimes comuns, não políticos

Os crimes eleitorais são comuns. Embora se refiram à lisura e legitimidade das disputas eleitorais, colheita e apuração dos votos e inscrição eleitoral, não são

5 STF “[...] O regime jurídico da prescrição penal, em tema de delitos eleitorais, submete-se aos princí-pios e às normas gerais constantes do Código Penal (CP, art. 12). Sendo omisso o Código Eleitoral (CE, art. 287), a disciplina jurídica concernente tanto à prescrição da pretensão punitiva quanto à prescrição da pretensão executória do Estado, encontra na legislação penal comum o seu específico estatuto de regência. [...]” (HC 84.554, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.12.2004).6 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa7 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

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crimes políticos, a não ser em sentido muito amplo. Crimes políticos são aqueles que tutelam a soberania nacional e a segurança institucional do Estado (nos crimes contra a segurança nacional, Lei 7.170/83),8 se constituem em infrações político--administrativas sem contornos de tipicidade penal (os crimes de responsabilidade, Lei 1.079/50 e Decreto-lei 201/67) ou representam invectivas contra opções polí-tico-ideológicas.

É nesse sentido que a Constituição versa sobre os crimes políticos, nos arts. 5º, XLIII (vedação da extradição), 109, IV (competência do juiz federal para o julgamento do crime político), 102, II, letra b (que autoriza, nesses crimes, o recurso ordinário para o STF). É para eles que o Código Penal faz a ressalva do art. 64, II (não se consideram, para efeito de geração de reincidência, os crimes políticos).

No crime político próprio, a motivação do agente é insurgir-se contra a ordem estabelecida (não importa, para o conceito, se a ordem é ou não justa), pretendendo alcançar o poder ou tirar quem o exerce; no crime político impróprio, essa motivação política preside ou se associa com a prática de crimes comuns.

Vê-se que os crimes eleitorais não se subsumem à condição de crimes políticos, pois representam infrações ao modo legal de disputar o poder, mas não vocaciona-das para rupturas institucionais. São ilícitos internos ao sistema de escolha de repre-sentantes e não externos, posto que o adotam.9

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral vai nesse sentido:

“REJEIÇÃO DA ALEGAÇÃO DE QUE CRIME ELEITORAL É CRIME POLÍ-TICO. [...] A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TSE FIRMOU-SE NO SENTIDO DE DEFINIR A LOCUÇÃO CONSTITUCIONAL “CRI-MES COMUNS” COMO EXPRESSÃO ABRANGENTE A TODAS AS MODALIDA-DES DE INFRAÇÕES PENAIS, ESTENDENDO-SE AOS DELITOS ELEITORAIS E ALCANÇANDO, ATÉ MESMO, AS PRÓPRIAS CONTRAVENÇÕES PENAIS.

8 STF: “2. Só há crime político quando presentes os pressupostos do artigo 2º da Lei de Segurança Na-cional (Lei nº 7.170/82), ao qual se integram os do artigo 1º: a materialidade da conduta deve lesar real ou potencialmente ou expor a perigo de lesão a soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada no artigo 12 da LSN, é preciso que se lhe agregue a motivação política. [...]” (RC 1468 – RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.3.2000).9 Em sentido parcialmente diverso, Suzana de Camargo Gomes anota que “os crimes políticos podem ser de duas ordens, sendo que, na primeira podemos colocar aqueles que atentam contra a segurança do Estado, a sua independência e integridade do território, as relações do Estado com os demais Estados e, num segundo segmento, estão aqueles que possuem matizes diferentes, que afetam o sistema democráti-co, a legitimação do poder político, o exercício dos direitos políticos e, justamente nesta última categoria, estão os crimes eleitorais, dado que atingem esses bens penalmente tutelados” (Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, São Paulo, 3. ed., 2008, p. 49).

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PRECEDENTES: ACORDÃO TSE 20.312 E RECLAMAÇÃO STF 511/PB” (RESPE 16048, São Carlos, SP, Rel. Min. José Eduardo Alckmin, j. 16.3.2000).

b) Crimes eleitorais puros e acidentais

Nem todas as condutas ofensivas à lisura e legitimidade dos pleitos eleitorais ou à administração da Justiça Eleitoral se encontram, porém, nas leis eleitorais. Muitas delas estão descritas no Código Penal ou na legislação penal esparsa. Essa diferença justifica a classificação dos crimes eleitorais em próprios (“puros” ou “es-pecíficos”) e impróprios (“acidentais” ou “inespecíficos”). Os primeiros se referem a matéria tipicamente eleitoral, como a inscrição fraudulenta de eleitor, art. 289 do Código Eleitoral, ou a divulgação de fatos inverídicos na campanha eleitoral, art. 323. Eles estão previstos nas leis eleitorais.

Os crimes eleitorais inespecíficos estão previstos fora da normativa eleitoral e tutelam outros bens jurídicos, alcançando, porém, itens de interesse eleitoral. É o caso, verbi gratia, da concussão, art. 316 do Código Penal, que pode ter como agente um funcionário da Justiça Eleitoral, atuando em razão dessa condição.

Os crimes eleitorais inespecíficos devem ser praticados com finalidade eleitoral ou no ensejo das campanhas eleitorais. Quando estas terminarem e se proceder à apuração dos votos e diplomação dos eleitos, já não haverá reconhecimento de cri-mes eleitorais inespecíficos. Ainda que praticados em detrimento da administração da Justiça Eleitoral, serão crimes comuns contra a administração pública e não mais crimes eleitorais impróprios.

c) Crimes eleitorais que geram inelegibilidades

A condenação, por qualquer crime, suspende os direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da Constituição Federal. Não importa, para a produção desse efeito, se o crime é de maior ou menor poten-cial ofensivo, se a pena é de prisão, multa ou serviços comunitários. É um efeito produzido automaticamente pela condenação, sem necessidade de provimento judicial nesse sentido.

Essas condenações impedem “o pleno exercício dos direitos políticos” e encon-tram guarida entre as “condições de elegibilidade” trazidas pela Constituição (art. 14, § 3º). Tecnicamente, poderiam ter sido consideradas inelegibilidades (absolu-tas), impedindo alguém de concorrer a qualquer cargo. Mas não foram.

Inelegibilidades são restrições à possibilidade de candidaturas. Se obstarem a disputa para qualquer cargo, serão chamadas de absolutas; se se referirem a um cargo específico serão relativas.

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As inelegibilidades por condenação criminal foram, versadas pela Lei Comple-mentar nº 64/90, que, em sua redação original,10 incluía alguns crimes entre os que poderiam provocar inelegibilidade, pelo prazo de três anos.

Essa matéria recebeu significativa alteração vinda da “Lei da Ficha Limpa”, Lei Complementar nº 135/2010, que deu nova redação ao art. 1º, I, letra e, da LC nº 64/90 e incluiu vasto rol de crimes, como sendo capazes de gerar inelegibilidade. Entre eles, estão os crimes “eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade”.

Essa inelegibilidade perdurará por oito anos “após o cumprimento da pena” e será produzida com o trânsito em julgado da condenação ou com seu proferimento por órgão colegiado, ainda que passíveis de recursos (art. 1º, I, letra d). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 29 e 30 e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.578, em 16 de fevereiro de 2012, considerou constitucional essa lei complementar.

Haverá então:

i) inelegibilidade subsequente à condenação por órgão colegiado pela prática dos crimes previstos na LC 64/90, art. 1º, I, letra e, perdurando (salvo sus-pensão ou absolvição ulterior) até o trânsito em julgado da condenação;

ii) a ausência de condições de elegibilidade a partir da condenação transi-tada em julgado até o cumprimento da pena fixada ou sua extinção por qualquer modo (Constituição Federal, art. 14, § 3º, II c/c art. 15, III);

iii) inelegibilidade legal, por oito anos após o cumprimento da pena ou sua extinção, se o crime estiver no rol do art. 1º, I, letra e, da Lei Comple-mentar nº 64/90.

A geração da inelegibilidade por decisão ainda não transitada em julgado pode, nos termos do art. 26-C da Lei Complementar nº 64/90, ser suspensa, por decisão da Corte a quem incumbir o julgamento de recurso. A suspensão perdurará até o julgamento final do caso e será desconstituída diante de manobras procrastinatórias realizadas pela defesa (§ 3º).

Cabe observar, porém, que a lei dispõe que não gerarão inelegibilidades os cri-mes culposos, os de menor potencial ofensivo e os de ação penal privada (redação dada ao § 4º do art. 1º da LC 64/90). Em direito eleitoral, importa a ressalva para os

10 “e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o merca-do financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena”.

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crimes de menor potencial ofensivo, pois não há crimes culposos nem de ação penal privada. Nos termos da Lei 9.099/95, art. 61, são de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei não comine pena superior a dois anos.

A junção dos dois critérios permite indicar que os crimes eleitorais somente gerarão inelegibilidade quando previrem pena privativa de liberdade e não forem de menor potencial ofensivo.

Esta se mostra uma classificação útil.11 São puníveis apenas com multa os cri-mes dos seguintes artigos do Código Eleitoral: 292 (negativa de inscrição eleitoral), 303 (majoração de insumos para as eleições), 304 (sonegação de fornecer utilida-des, alimentos ou transportes no dia das eleições), 306 (inobservância da ordem de votação), 313 (não expedição de boletim de apuração), 320 (alistamento em mais de um partido) e 338 (não assecuração da prioridade postal).

Além destes, são de menor potencial ofensivo as seguintes figuras: arts. 290 (indução a inscrição como eleitor), 293 (perturbação do alistamento), 295 (reten-ção de título eleitoral), 296 (desordem que prejudique os trabalhos eleitorais), 297 (impedimento do sufrágio), 300 (coação para o voto), 302 (concentração de elei-tores), 305 (intervenção de autoridade estranha à mesa receptora), 310 (permitir a prática de irregularidade que anule a votação), 314 (não recolhimento de cédulas apuradas), 311 (votar em seção eleitoral na qual não se está inscrito), 312 (violação do segredo do voto), 314 (não recolhimento de cédulas apuradas), 318 (apuração de urna antes de decidir sobre impugnação), 319 (subscrever mais de uma ficha de apoiamento de partido), 321 (colher a assinatura do eleitor em mais de uma ficha de apoiamento de partido), 323 (divulgação de fatos inverídicos na propaganda elei-toral), 324 (calúnia), 325 (difamação), 326 (injúria na propaganda eleitoral), 331 (inutilização de propaganda regular), 334 (uso de organização comercial de ven-das), 335 (propaganda em língua estrangeira), 337 (participação política de estran-geiro), 341 (retardamento da publicação de decisão eleitoral), 342 (omissão do par-quet no oferecimento de denúncia), 343 (não representação contra o órgão omitente do parquet) e 344 (recusa ou abandono do serviço eleitoral), 345 (descumprimento de dever eleitoral), 346 (crime de conduta vedada), 347 (desobediência eleitoral).

Pela mesma combinação de critérios (maior potencial ofensivo e pena privativa de liberdade), todos os crimes da Lei 9.504/97, com duas únicas exceções, são inca-pazes de gerar inelegibilidade. O art. 57, H, incluído pela reforma eleitoral de 2013 (Lei 12.891, de 11 de dezembro) prevê, numa de suas figuras, a pena de detenção

11 Rememorando a famosa frase de Genaro Carrió, de que as classificações não são certas nem erradas, mas úteis e inúteis.

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de dois a quatro anos. O art. 72,12 acesso indevido a dados informáticos, prevê pena de cinco a dez anos e pode gerar inelegibilidade.

Na Lei 6.091/74, art. 11, a única figura geradora de inelegibilidade é a prevista no inciso IV.13

Na Lei Complementar 64/90, o único crime – promoção temerária de ação de impugnação – é de menor potencial ofensivo.

Se a classificação for tomada pelo aspecto positivo, os crimes eleitorais especí-ficos que geram inelegibilidade são os seguintes: (I) no Código Eleitoral – arts. 289 (inscrição fraudulenta como eleitor), 291 (inscrição fraudulenta realizada pelo juiz), 298 (prisão indevida de eleitor), 299 (corrupção eleitoral), 301 (coação eleitoral), 302 (concentração de eleitores), 307 (cédula assinalada), 308 (fornecimento inde-vido de cédula), 309 (votação plúrima), 315 (mapismo), 316 (não recebimento de protestos na apuração), 317 (violação de sigilo da urna), 339 (destruição de urna), 340 (fabricação indevida de urnas e objetos de uso eleitoral), 348 (falsificação de documento público), 349 (falsificação de documento particular), 350 (falsidade ideo lógica), 352 (reconhecimento falso de firma ou letra), 353 (uso de documento falso), 354 (obtenção de documento falso); (II) na legislação extravagante: arts. 57, H, 72 e 100-A da Lei 9.504/97 e art. 11, IV, da Lei 6.091/74.

d) Outras classificações

É possível classificar os crimes eleitorais em relação ao modo de cometimento (se por fraude, violência, ameaça, corrupção ou omissão), assim como em face do momento do processo eleitoral em que ocorrem (alistamento, propaganda, colheita de votos, apuração etc.).14

12 Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos: I – obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos; II – desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de des-truir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral; III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.13 IV – obstar, por qualquer forma, a prestação dos serviços previstos nos arts. 4º e 8º desta Lei, atribuí-dos à Justiça Eleitoral: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos;14 Nelson Hungria, apud Suzana de Camargo Gomes (Crimes Eleitorais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 3. ed. 2008, p. 72-73), defendia a adoção de critério misto: “para a classificação das formas específicas da criminalidade eleitoral, há dois critérios diversos: num, tem-se em vista o modo de execução (violência, fraude, corrupção); noutro, os momentos ou fases de preparação ou processo eleitoral (propaganda, alistamento, votação, apuração) a que são referidos[...]”.

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O detalhamento do bem jurídico tutelado, para além da cláusula geral de que ofendem a lisura e legitimidade do processo eleitoral, pode, por igual, ser útil, corres-pondendo, grosso modo, à ordem de numeração dos crimes do Código Eleitoral. Assim teríamos crimes contra: (i) a regularidade do alistamento eleitoral (art. 289 a 295); (ii) a ordem dos trabalhos da mesa de recepção de votos (art. 296 a 298; 305 e 306); (iii) a liberdade do voto (art. 300 e 301); (iv) a formação válida da vontade do eleitor (art. 299); (v) o sigilo do voto (art. 312); (vi) a apuração (313 a 318); (vii) a forma-ção dos partidos (art. 320 e 321); (viii) a propaganda eleitoral (art. 323 a 335); (ix) a administração eleitoral (art. 338 a 345); e a (x) fé pública eleitoral (art. 348 a 354).

A fonte normativa é outro critério: crimes codificados e crimes eleitorais es-parsos.

Suzana de Camargo Gomes propõe a seguinte classificação: (i) crimes concer-nentes à formação do corpo eleitoral, (ii) à formação e funcionamento dos partidos políticos, (iii) relativos à inelegibilidades, (iv) à propaganda eleitoral, (v) à votação, (vi) à garantia do resultado legítimo, (vii) à organização e funcionamento dos servi-ços eleitorais e (viii) relativos à fé pública eleitoral.15

Características comuns aos crimes eleitorais

a) O dolo

Todos os crimes eleitorais próprios são dolosos. É indiferente se estão previstos no Código Eleitoral ou na legislação eleitoral extravagante.

Não há nenhum óbice ao estabelecimento de figuras culposas, mas, até aqui, o legislador não o fez.16 Existe, na Lei Complementar nº 75/93, a figura criminosa da promoção temerária de impugnação de registro ou arguição de inelegibilidade (art. 25), mas formamos convicção de que essa temeridade é indicativa de dolo eventual, não de culpa.

Comumente, os crimes eleitorais exigem o chamado “dolo específico”, a finalida-de de interferir ou influenciar, de algum modo, nas campanhas eleitorais, na adminis-tração das eleições ou em seu resultado. Essa intenção é que permite distinguir entre um crime eleitoral e um crime comum, especialmente para os crimes eleitorais im-

15 Crimes Eleitorais, 3. ed., 2008, Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 78.16 A Lei 48, de 1935, que trouxe o Código Eleitoral de 1935, previa comportamento culposo em seu art. 183, “33) deixar de cumprir, por negligencia ou imprudência, qualquer dos deveres eleitoraes que lhe couberem: [...]”.

Segunda Parte: A Interpretação e Classificação dos Crimes Eleitorais 21

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próprios ou inespecíficos. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes de calúnia, injúria e difamação previstos tanto no Código Eleitoral quanto no Código Penal.

O “dolo específico” é um conceito sem muita cidadania na moderna teoria do crime.17 Indica uma inflexão da vontade do agente no rumo de uma finalidade determinada. Seria diferente do “dolo genérico”, no qual não se exige nenhuma motivação específica, além daquela inerente à realização do resultado criminoso. A crítica que se faz a esse ponto de vista (mais afeito à antiga teoria causalista do crime) é que o dolo é a vontade ou a assunção do risco de praticar a conduta típi-ca. Assim, só há crime intencional quando ocorrer a junção entre tipo e vontade. Para esta, basta corresponder ao crime. Nessa versão finalística, o dolo é natural, despido da consciência da ilicitude. Noutra palavra, é o tipo de crime que pode, ou não, ser “específico”, não a vontade. Quem varia é ele, não ela. Os indicativos de vontade seriam “elementos subjetivos do injusto”, expressos ou implícitos na descrição objetiva da conduta.

Feita essa indicação técnica, optamos por seguir a consagrada forma do “dolo específico”, menos exata, mais clara. É assim que toda a jurisprudência eleitoral se refere à intenção nos crimes eleitorais. Se o comportamento do agente não for orien-tado para produzir algum efeito eleitoral, ainda que indireto, sequer se reconhecerá a competência da Justiça Eleitoral.

b) O bem jurídico tutelado

Bem jurídico é o valor, posição, estado, condição ou direito a cujas proteções se destinam as normas penais incriminadoras. Ele informa o momento atual do Direi-to Penal, que deixou de se vocacionar para a vingança, para o resguardo de opiniões e postulados morais ou para forçar a adesão interna das pessoas a uma filosofia ou prática pessoal, política ou jurídica. Menos pretensioso e, assim, mais controlável, o Direito Penal é protetivo daquelas posições jurídicas constitucionalmente reconhe-cidas ou que não ofendem a Carta Política, indicando, pela sanção, que os compor-tamentos a elas ofensivos são inadmissíveis.

O bem jurídico tutelado nos crimes eleitorais é a lisura e legitimidade das elei-ções e do processo eleitoral, a igualdade entre os candidatos e a regularidade da

17 Cezar Roberto Bittencourt, Código Penal Comentado, 4. ed., Saraiva, São Paulo, 2007, p. 60: “O especial fim ou motivo de agir, embora amplie o aspecto subjetivo do tipo, não integra o dolo nem com ele se confunde, uma vez que, como vimos, o dolo esgota-se com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso, ou na assunção do risco de produzi-lo. O especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato, constituindo, assim, elemento subjetivo do tipo de ilícito, de forma autônoma e independente do dolo.”

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prestação administrativa da Justiça Eleitoral. Essas posições são essenciais para a forma democrática de governo pretendida pela Constituição. Não há Estado Demo-crático de Direito se as eleições forem fraudadas ou parciais.

Há figuras que, sem se afastar desse molde genérico, atentam contra bens ou valores específicos. No crime de coação para obtenção do voto, por exemplo, art. 301 do Código Eleitoral, a tutela penal é oferecida à liberdade do voto; nos crimes contra a honra, tutela-se por igual a autoimagem e a imagem social dos candidatos; nos crimes de falso eleitoral, a fé pública.

É equivocado, a nosso ver, descurar dessas proteções específicas, pensando somente na forma genérica. A conduta ofensiva à honra de um candidato deve ser punida ainda que este tenha, a despeito dela, vencido o pleito. As falsidades que ofendam a fé pública, por igual, não precisam desigualar as chances de um candidato para serem consideradas criminosas.

Por outro lado, não se pode olvidar que é a lesão, direta ou indireta, efetiva ou potencial, ao processo eleitoral, que permite o reconhecimento dos crimes eleitorais.

c) Sujeição ativa e passiva

A vítima direta dos crimes eleitorais é a sociedade, posto que o bem jurídico lisura e legitimidade do pleito a interessa mais do que a outros. Os crimes eleito-rais são crimes vagos, ofendendo a comunidade e não, necessariamente, uma pessoa determinada. Outrossim, muitas condutas apresentam vítimas secundárias. A inu-tilização, alteração ou perturbação de meio de propaganda devidamente empregado, por exemplo, art. 331 do Código Eleitoral, afeta o candidato que fazia a propaganda.

A titularidade do bem jurídico pela sociedade levou o legislador a considerar todos os crimes eleitorais como sendo de ação penal pública incondicionada. Até os crimes eleitorais contra a honra – calúnia, difamação e injúria eleitorais – são de ação penal pública sem exigência de representação da vítima. Isso cria uma situação curiosa: é o órgão do Ministério Público Eleitoral que deverá mensurar se houve, ou não, animus difamandi vel injuriandi, a intenção de ofender alguém. Mesmo que a vítima não se sinta atacada, o órgão ministerial tem que promover a ação penal...

Esta aí outro assunto a merecer urgente reforma legislativa.

Quanto à sujeição ativa, os crimes eleitorais, ao contrário do que poderia pa-recer, não são todos eles próprios de candidatos. Há crimes comuns e outros que, a despeito de próprios, exigem do sujeito ativo outros predicados, como o de ser eleitor, juiz ou funcionário público. De máximo interesse é a previsão, inaugural em nosso direito, da sujeição ativa de pessoa jurídica à responsabilidade penal – no caso, do diretório do partido político –, como se dá no art. 336 do Código.

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d) A tipicidade com elementos normativos

É comum que os tipos penais eleitorais incluam ou façam referência a valorações, comandos e institutos extrapenais, estes últimos definidos pelo próprio Código Eleitoral ou por legislação eleitoral extravagante. São elementos normativos do tipo.18 Idealmente, ao menos para a antiga teoria “causal-naturalista”, os tipos penais deveriam apresentar exclusivamente aspectos objetivos, relativos ao resulta-do produzido ou esperado pela conduta.

Na prática, todavia, a exigência de que a lei defina o crime, da maneira mais exata e menos ambígua possível, compele o legislador a um detalhamento que não cessa na objetividade de um resultado. Pouco adiantaria lei que dissesse “subtrair coisa”, pois a proibição inserta no crime de furto, art. 155 do Código Penal, é para coisas “alheias”, com finalidade de apossamento.

Essa técnica é frequente nos crimes eleitorais. É o caso do art. 292, que fala em “Negar ou retardar a autoridade judiciária, sem fundamento legal, a inscrição reque-rida” (grifamos). É a mesma situação do crime do art. art. 331: Inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado (grifo nosso).

e) As normas penais em branco e os tipos remetidos

As normas penais em branco são descrições típicas incompletas, posto exigirem o complemento de outros dispositivos legais ou infralegais para o pleno conheci-mento da conduta proibida.

Não ofendem a reserva de lei penal porque os complementos não descrevem comportamentos, mas circunstâncias ou objetos nos quais o comportamento legal pode recair.

É técnica utilizada nos crimes eleitorais, às vezes, resvalando em generalizações e ambiguidades desafiadoras da reserva de lei. Tome-se, por exemplo, o crime do art. 290: “Induzir alguém a se inscrever eleitor com infração de qualquer dispositivo deste Código”. O complemento da conduta é todo o conjunto de normas eleitorais codificadas. Embora aplicável na jurisprudência dos tribunais eleitorais, nós o te-

18 “[...] aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa. São circunstâncias que não se limitam a descrever o natu-ral, mas implicam um juízo de valor. São exemplos característicos de elementos normativos expressões tais como “indevidamente” […] sem justa causa[...] sem permissão legal[...] sem licença da autoridade competente[...] fraudulentamente[...]” (Cezar Roberto Bittencourt e Francisco Muñoz Conde, Teoria Ge-ral do Delito. Saraiva, São Paulo, 2000, p. 142 (transcrição parcial)).

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mos por inconstitucional, em razão da enorme abrangência de comportamentos que podem ocorrer, sem delimitação.

Espécie de norma penal em branco e de larga utilização nos crimes eleitorais são os tipos remetidos. A complementação da descrição da ação proibida deve ser feita a partir do artigo de lei expressamente nominado. Veja-se o tipo do art. 346: “Violar o disposto no Art. 377”. Não é boa técnica. A alteração da norma menciona-da poderá tornar inviável a aplicação do tipo que faz a remessa.

Por vezes, há tanta “remessa” que o conteúdo da conduta proibida torna-se quase secreto. É o caso do art. 310 do Código, por exemplo.19 Ele fala em praticar ir-regularidades que possam anular a votação. Essas se situam nos arts. 220, 221 e 222 do Código Eleitoral e, por sua vez, remetem aos arts. 135, 145 e 237. É um exagero que se nos assemelha à inconstitucionalidade.

Com ou sem remissões ou elementos normativos no tipo objetivo, as normas cíveis e administrativas eleitorais servem de roteiro para a compreensão do bem ju-rídico protegido e do campo de necessidade de tutela penal. A inscrição fraudulenta de eleitor, art. 289, que dá início ao rol de crimes previsto no Código Eleitoral, su-põe exame da parte terceira, Título I, arts. 42 e seguintes daquele diploma, que jus-tamente define os critérios de inscrição eleitoral e transferência de domicílio.

f) Consumação e tentativa

O Código Penal disciplina que se considera o crime consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”, art. 14, I. Tentativa é o início da execução, sem produção do resultado por razão alheia à vontade do agente, art. 14, II.

O resultado é uma alteração no estado de coisa, pessoa ou lugar. Se o legislador o descrever no tipo, a consumação dependerá de sua produção. Nesse caso, se houve o comportamento, mas não o evento, ter-se-á tentativa, art. 14, II, do Código. São os crimes de conduta e resultado, chamados de “crimes materiais”.

Outrossim, é dado à lei descrever simplesmente a ação ou omissão que pode-riam produzir um resultado, sem exigi-lo. São os crimes de consumação antecipa-da, conhecidos como crimes formais. O comportamento tendente àquela finalidade consuma o delito. Se ela se produzir virá o exaurimento, consequência pós-consu-mação utilizada para dosimetria da pena.

19 Art. 310. Praticar, ou permitir membro da mesa receptora que seja praticada, qualquer irregularidade que determine a anulação de votação, salvo no caso do art. 311.

Segunda Parte: A Interpretação e Classificação dos Crimes Eleitorais 25

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Há uma modalidade de crime formal chamada de “crime de mera conduta”, na qual nenhuma alteração de estado de coisa, pessoa ou lugar é possível. A lei não a menciona porque ela não existe no mundo fenomênico. Não há um resultado ma-terial na conduta de injuriar alguém, por exemplo. O desvalor do comportamento é que, por si só, autoriza a sanção.

Estes dois últimos conceitos – crime formal e de mera conduta – se distinguem pela possibilidade ou não de produção do resultado, embora, para ambos, a lei não o exija como condição de consumação. A mera solicitação da vantagem pelo funcioná-rio público venal consuma o delito de corrupção passiva, art. 317 do Código Penal, ainda que a vantagem não seja dada. É crime formal. A entrega da propina servirá de exaurimento do crime e deverá ser considerada quando da dosimetria da pena. Já um crime de injúria não supõe a possibilidade de qualquer resultado. Em si mesma, a conduta é considerada proibida. É crime de mera conduta.

A despeito dessa distinção técnica, observamos que a jurisprudência eleitoral emprega os conceitos como sinônimos. Eles não deixam, afinal, de coincidir no as-pecto essencial de dispensarem qualquer resultado consumativo. É assim, também, que procederemos neste estudo. Indicaremos apenas a importantíssima distinção entre os crimes materiais (de conduta e resultado) e os formais.

O resultado dos crimes eleitorais há de ser buscado na forma como foram construídos os tipos. Não nos anima a tendência de exigir, para eles, alteração efetiva ou potencial do resultado do pleito. A compra de votos é crime ainda que o comprador perca fragorosamente o pleito; os falsos eleitorais se consumam quando é iludida a fé pública; a retenção do título se consume tão logo o eleitor o solicitar e a entrega for negada.

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TERcEIRA PARTE: OS cRImES DO cóDIgO ELEITORAL

O Código Eleitoral traz uma profusão de crimes eleitorais. Eles são precedidos de disposições sobre a aplicação da lei penal eleitoral com apenas três artigos (o que nos impede de considerá-la uma “miniparte geral”). O Código traz também regras específicas sobre o processo das infrações eleitorais.

Outrossim, por ser lei aprovada nos primeiros tempos do regime militar – 1965 –, bem antes, portanto, dos influxos modernizadores da Constituição Federal de 1988, o Código Eleitoral adota uma política criminal que hoje teria poucos defensores. Ir-regularidades de escassa lesividade, que mereceriam somente multa administrativa, foram erigidas em crimes. Há 65 crimes previstos no Código, muitos deles quase ca-ricatos, como o que sanciona “furar a fila” no momento da votação, art. 306. Outro sinal do “envelhecimento” normativo do Código é a menção a condutas de natureza econômica, por exemplo, no art. 303, que fala em “majorar os preços de utilidades e serviços necessários à realização de eleições, tais como transporte e alimentação de eleitores, impressão, publicidade e divulgação de matéria eleitoral”, que não pa-recem compatíveis com as disposições da atual Constituição sobre livre iniciativa e ordem econômica.

Muitos desses crimes sequer visitam a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Não se faz, para eles, inquérito, nem se promove ação penal. São condutas que o sistema penal não se preocupa em punir, a despeito da vigência formal da lei. Seriam o que hoje se chama de “crimes de bagatela”, sem tipicidade material sufi-ciente sequer para serem considerados “de menor potencial ofensivo”.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 27

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Optou ainda o Código Eleitoral por oferecer tipificação autônoma para condu-tas que já recebem proteção na parte especial do Código Penal, como é o caso dos crimes contra a honra, a desobediência, a falsidade etc.

Se há urgência na revisão do Código Eleitoral na parte propriamente eleito-ral, que acaba permitindo a superposição de ações eleitorais diversas, a premên-cia de reforma dos dispositivos penais é urgentíssima. Além disso, se permitiu, também no ambiente eleitoral, a proliferação da legislação extravagante, existin-do crimes previstos na Lei 6.091/74 (transporte de eleitores), na Lei 9.504/97 (boca de urna, pesquisa fraudulenta) e na Lei Complementar nº 64/90 (promo-ção temerária de ação de impugnação).

É cabível proceder-se a uma unificação e modernização da legislação penal elei-toral, informada pelos novos ares constitucionais, que sustentam um direito penal estritamente vinculado à proteção de bens jurídicos importantes, sem disputar es-paços com infrações que melhor cabem no sancionamento civil ou administrativo.

Não se pode deslembrar, ademais, que a mais temível das sanções eleitorais não é criminal, mas tipicamente eleitoral, a saber, a cassação do registro ou diploma dos candidatos e do mandato dos eleitos. Essa é uma realidade que deve informar a esco-lha dos novos tipos penais, permitindo uma visão diferenciada do chamado “princí-pio da subsidiariedade” do Direito Penal. Muitas condutas, embora graves, ficam bem com sanções administrativas. Outras, nem tão graves, devem merecer repúdio penal, pois denotam desapreço por valores essenciais à legitimidade e lisura das eleições.

As disposições penais gerais do Código Eleitoral

O Código Eleitoral oferece disposições específicas sobre três assuntos, relacio-nados à aplicação de suas normas penais: (i) conceito de funcionário público; (ii) fixação das penas mínimas e máximas; e (iii) a pena de multa.

O funcionário público eleitoral

O art. 283 do Código Eleitoral oferece uma definição de quem pode ser con-siderado “membro e funcionário da Justiça Eleitoral” para fins penais.1 É uma

1 Art. 283. Para os efeitos penais são considerados membros e funcionários da Justiça Eleitoral: I – os magistrados que, mesmo não exercendo funções eleitorais, estejam presidindo Juntas Apuradoras ou se encontrem no exercício de outra função por designação de Tribunal Eleitoral; II – Os cidadãos que temporariamente integram órgãos da Justiça Eleitoral; III – Os cidadãos que hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou Juntas Apuradoras; IV – Os funcionários requisitados pela Justiça Eleitoral. § 1º

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redundância: esse conceito em nada difere daquele consagrado no art. 327 do Código Penal.2

Para fins práticos, todos os servidores da Justiça Eleitoral, concursados, ocu-pantes de cargos em comissão ou cedidos por outros órgãos da administração públi-ca, são funcionários eleitorais. Bem assim, os eleitores chamados a exercer a função de mesário ou de apuradores, os magistrados, os membros das juntas eleitorais etc. O Código não fala nos Promotores e Procuradores Eleitorais, mas não temos dúvida em inclui-los nessa condição quando exercem a função eleitoral.

As penas mínimas e máximas

O preceito secundário dos tipos penais eleitorais nem sempre traz o grau mí-nimo da sanção. É comum que ele diga, por exemplo, “reclusão, de até cinco anos”. Isso não significa que a pena mínima seja de “um dia”, como já se decidiu. Há artigo específico para essa hipótese, o de nº 284: “Sempre que este Código não indicar o grau mínimo, entende-se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão.”

O mesmo em relação à hipótese de agravação ou atenuação, art. 285 (de um quinto a um terço da pena).

A pena de multa

Há regramento próprio para a pena de multa, art. 286, que adotou o sistema do dia-multa, depois trazido ao Código Penal. O mínimo é de um dia-multa e o máxi-mo, trezentos, calculado na sua quantidade pela culpabilidade do agente e no valor pela capacidade econômica do condenado. O valor variará entre um trigésimo do salário-mínimo (para cada dia-multa) ou um salário-mínimo. Esse valor poderá, ao final, ser triplicado, se considerado insuficiente.

Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, além dos indicados no presente artigo, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 2º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou em sociedade de economia mista.2 Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública […].

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 29

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As multas criminais serão revertidas ao Fundo Penitenciário Nacional, nos ter-mos da Lei Complementar nº 79/94. Está parcialmente revogado, destarte, o art. 286 do Código Eleitoral, que as destinava ao “Tesouro Nacional”.

Da mesma maneira, não se aplica a essas multas criminais o disposto no art. 38 da Lei dos Partidos Políticos, nº 9.096/95, que destinava esses valores ao Fun-do Partidário.3

Aplica-se, para as multas eleitorais, o disposto no art. 51 do Código Penal:4 se não pagas, após a devida intimação, são consideradas dívidas de valor. Entendemos que cabe ao Ministério Público Eleitoral cobrá-las, e não à Procuradoria da Fazenda Nacional, embora haja divergência sobre o assunto.

Há crimes eleitorais para os quais a única sanção prevista é a multa. É o caso do art. 2925 e do art. 313.6 Não há falar na aplicação, a esses crimes, da “Lei de Introdução ao Código Penal”, Decreto-lei nº 3.914, de 9.12.1941, diploma vetusto, a nosso ver já inteiramente revogado e, de qualquer forma, incompatível com a Constituição de 1988, segundo o qual só haveria crime se a pena fosse privativa de liberdade...

Os crimes em espécie, previstos no Código Eleitoral

A seguir, oferece-se estudo dos crimes eleitorais previstos no Código eleitoral. Serão indicados o bem jurídico específico submetido à tutela, a sujeição ativa e pas-siva, a consumação e tentativa, além dos dispositivos cíveis ou administrativos, de natureza eleitoral, que podem auxiliar na compreensão da tipicidade penal. Pres-tigia-se a jurisprudência das cortes eleitorais, em especial, a do Tribunal Superior Eleitoral, embora muitas vezes se adote viés crítico.

Art. 289. Inscrever-se fraudulentamente eleitor:

Pena – Reclusão até cinco anos e pagamento de cinco a 15 dias--multa.

3 TSE. Proc. Administrativo nº 99643 – João Pessoa/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.11.2011.4 Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, apli-cando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.5 Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciária, sem fundamento legal, a inscrição requerida: Pena – Pagamento de 30 a 60 dias-multa.6 Art. 313. Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apuração imediatamente após a apuração de cada urna e antes de passar à subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a expedição pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes: Pena: pagamento de 90 a 120 dias-multa.

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Crime doloso, material, de mão própria, comissivo, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.

A inscrição como eleitor (alistamento eleitoral) é obrigatória para os brasileiros alfabetizados maiores de 18 anos e menores do que 70; facultativa para os maiores de 16 anos e analfabetos e proibida para os estrangeiros ou os conscritos (os que prestam o serviço militar).

O alistamento eleitoral é regrado pela Lei 7.444, de 1985, que instituiu o pro-cessamento eletrônico de dados. Deve ser feito mediante comparecimento pessoal do interessado, apresentação de documentos e colheita de assinatura.7 Atualmente, é possível fazê-lo pela Internet, nos termos da Res. TSE nº 23.088, de 30 de junho de 2009. O comparecimento pessoal continua necessário.8

O requerimento do título deve ocorrer até 150 dias antes do pleito, nos termos da Lei 9.504/97, art. 91.

A conduta criminosa prevista no art. 289, que inicia a longa série de crimes de-finidos pelo Código Eleitoral, é a de fraudar a condição de pessoa habilitada para a inscrição eleitoral, o que pode ocorrer com menores de 16 anos, estrangeiros, cons-critos, pessoas que tenham perdido os seus direitos políticos ou os tenham suspen-so (art. 15 da Constituição Federal). Além disso, a inscrição eleitoral deve ser feita no local do domicílio do eleitor ou, quando menos, local no qual ele mantém víncu-los ou atividades (domicílio eleitoral).

A fraude pode ter por objetivo tanto a inscrição como eleitor de alguém que não poderia fazê-lo, como a inscrição em local diverso do que seria correto. Não se pode afastar a possibilidade de dupla inscrição, desse modo, fraudulenta, pois não se pode votar em mais de um local.

7 Art. 5º, § 2º – I – carteira de identidade, expedida por órgão oficial competente; II – certificado de quitação do serviço militar; III – carteira emitida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional; IV – certidão de idade, extraída do Registro Civil; V – instrumento público do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mínima de 18 (dezoito) anos e do qual constem, também, os demais elementos necessários à sua qualificação; VI – documento do qual se infira a nacionalidade brasileira, originária ou adquirida, do requerente.

Nota: com o voto aos dezesseis anos, autorizado pela Constituição, é possível requerer a inscrição eleitoral desde que, na data do pleito, esta idade já tenha sido alcançada.8 “Art. 3º O requerimento iniciado eletronicamente somente se aperfeiçoará com o comparecimento do eleitor/alistando à unidade de atendimento da Justiça Eleitoral, no prazo de 5 dias após o pré-atendi-mento ou, na hipótese de utilização do serviço de que cuida o parágrafo único do art. 2º, até a data por ele selecionada, a fim de apresentar os documentos que comprovem os dados informados e, quando for o caso, o recolhimento da multa devida.” Se houver necessidade de obtenção de dados biométricos, o prazo para comparecimento poderá ser fixado em até seis meses (Res. 23.346).

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 31

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Hipótese também contemplada na descrição típica é a transferência fraudulenta do domicílio eleitoral. O agente, tendo obtido anteriormente sua inscrição em deter-minado domicílio, pede a transferência sem razão justificadora, valendo-se de fraude. É situação comum, em regra promovida por candidatos ou partidos inescrupulosos que pretendem formar um “curral eleitoral” em determinado lugar, providenciando, desde já, “apoiadores”. Para tanto, estes terão que mentir ou forjar documentos indi-cativos de que fixaram residência no novo lugar ou ali arranjaram ocupação.

A transferência, no sentido dado pelo Tribunal Superior Eleitoral, equivale a uma nova inscrição. Se fraudulenta, faz incidir o tipo penal em estudo. Nesse senti-do, o Acórdão nº 13224, de 18.12.1992, rel. Min. Torquato Jardim, onde se diz que: “o pedido fraudulento de transferência compreende-se no tipo do artigo 289 do CE”.

Não haverá crime se a transferência for pretendida para local no qual o reque-rente tenha vínculos patrimoniais ou afetivos, embora não seja o local de residência ou ocupação. É o “domicílio sentimental”, admitido pelo TSE. Nesse sentido, Ac TSE nº 11.814, de 1.9.1994, rel. Min. Pádua Ribeiro. Ou ainda: “o conceito de domi-cílio eleitoral não se confunde, necessariamente, com o de domicílio civil; aquele, mais flexível e elástico, identifica-se com a residência e o lugar onde o interessado tem vínculos (políticos, sociais, patrimoniais, negócios)” (Ac. TSE 18.124/2000).

A materialidade da fraude pode ocorrer por meio de documentos falsos ou alte-rados, bem como por informações ideologicamente falsas. Não haverá falar, porém, em “absorção” ou “consunção” desse crime pelas condutas de falso previstas nos arts. 348, 349 e 340 do Código Eleitoral, a não ser que se demonstre cabalmente que não subsiste qualquer outra potencialidade lesiva nas mentiras ou contrafações.

Ao empregar a partícula apassivadora “se”, em “inscrever-se”, sinaliza a lei que se trata de crime de atuação pessoal. Nessa classe de crime se entende que so-mente o agente poderia, naquele exato momento, praticar a conduta típica, não se admitindo, destarte, coautoria. Quem ajudasse o eleitor a fazê-lo responderia ape-nas como partícipe. Evidentemente, essa solução é compatível apenas com uma das teorias que disputam a conceituação de autor, a teoria objetiva, que restringe a autoria para o praticando do verbo típico. Os demais colaboradores para a em-preitada criminosa serão partícipes. Se, ao revés, for adotada teoria ampliadora do conceito de autoria – por exemplo, a teoria do domínio do fato –, quem tiver de-terminado a conduta do eleitor será, também, considerado autor.

A possibilidade de participação nos crimes de mão própria é incontroversa. Nesse sentido, o Ac. TSE no Ag. Reg. em Recurso Especial nº 34863, de 3/8.2009, rel. Min. Joaquim Barbosa.9

9 “A delimitação prevista no Código Eleitoral quanto aos crimes eleitorais próprios do eleitor, ou mes-mo de mão própria, por si só, não impede o surgimento do concurso de pessoas e a responsabilização

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32 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Todavia, para o caso específico desse art. 289, há que perquirir se as condutas de participação não foram todas enfeixadas na descrição típica do artigo seguinte, o de nº 290, que fala na “indução” de alguém a se inscrever eleitor com infração ao Código Eleitoral.

A indução é uma figura de participação, mas não é a única. Ela consiste em di-recionar, fazer caminhar, plantar a ideia até o grau do convencimento. Não se con-funde com o incentivo – no qual o agente já possuía o desiderato criminoso – nem com o auxílio material. Dessa forma, apenas a indução foi retirada do alcance típico do art. 289 para vir ao art. 290; outras formas de participação são possíveis, assim, no crime de inscrição fraudulenta de eleitor. Pode-se participar dele, por exemplo, atestando falsamente o local de residência do eleitor.

As penas mais brandas do art. 290 (reclusão de até dois anos) são indicativas de que o legislador pretendeu punir um ato preparatório à fraude, praticado por terceira pessoa que não o eleitor. Se a fraude efetivamente ocorrer, o próprio indutor, além do eleitor e de quem mais o houver auxiliado, responderá pelo crime do art. 289 (a não ser que haja participação de juiz, em face do crime próprio do art. 291 do Código).

O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, já decidiu que a indução: “abrange as condutas de instigar, incitar ou auxiliar terceiro a alistar-se fraudulentamente, apro-veitando-se de sua ingenuidade ou de sua ignorância”.10 A diferença específica do crime do art. 290, desse modo, seria a fragilidade psíquica da vítima.

O crime do art. 289 é material. Exige a produção de um resultado (a inscrição do eleitor) para sua consumação. Se esta não ocorrer por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá tentativa. Todavia, não se exige a utilização posterior do título assim obtido.

É crime de maior potencial ofensivo. Nos termos da Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar nº 135/2010, que alterou a Lei das Inelegibilidades, nº 64/90, a con-denação por esse crime, ainda que não transitada em julgado, mas proferida por ór-gão colegiado, gera inelegibilidade pelo prazo de oito anos.

Art. 290 Induzir alguém a se inscrever eleitor com infração de qualquer dispositivo deste Código.

Pena – Reclusão até 2 anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.

penal, pela mesma prática delitiva, de um sujeito não qualificado, ainda mais quando, presumivelmente, este conhece a condição pessoal do pretenso autor – eleitor – e os benefícios que poderá auferir com a consumação da conduta criminosa.” 10 Ac. TSE nº 68/2005.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 33

2a Prova

Crime doloso, comum, formal, comissivo de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade. Indicativo de não recepção constitucional.

A redação ampla desse tipo do art. 290 do Código Eleitoral autorizaria o reco-nhecimento de crime em face de qualquer infração às normas do Código relativas à inscrição ou transferência eleitoral (quem pode fazê-lo, onde deve fazê-lo, que do-cumentos se deve apresentar etc.).

Exatamente em razão dessa extensão, entendemos que esse crime desatende à exigência constitucional da “definição legal da conduta”. O que se poderia permitir para uma infração administrativa ou cível esbarra na garantia individual de conhe-cer o que exatamente a sociedade proíbe, sob pena de prisão (até dois anos) e mul-ta. Ruim, mas não inconstitucional, seria a utilização da técnica do tipo remetido, como faz o art. 346, que remete ao 377. Mas dizer que é crime infringir “qualquer dispositivo deste código”, na indução do alistamento, é genérico e aberto demais.

Melhor teria sido se a lei dissesse, repetindo o artigo anterior: induzir alguém a se inscrever eleitor, mediante fraude.

O reconhecimento da inconstitucionalidade e, portanto, da não recepção desse tipo pela Constituição de 1988, não traz qualquer prejuízo à aplicação da lei eleito-ral. Construído como tipo subsidiário do artigo antecedente, a revogação desse art. 290 implicaria, tão somente, na responsabilização de quem induzisse o eleitor a inscrever-se fraudulentamente como partícipe do crime do art. 289.

Esse art. 290 funciona como “exceção plural à teoria monista do concurso de agentes”, adotada pelo Código Penal em seu art. 29 (“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpa-bilidade”). Houve o destaque de uma das condutas de colaboração para a inscrição fraudulenta – a indução – tipificada nesse delito autônomo.

Induzir é plantar em alguém uma ideia, que a ele não havia ocorrido, até o pon-to de convencê-lo a fazer algo. Outras formas de participação, como visto no comen-tário ao artigo anterior, não estão contempladas nessa figura típica. Veja-se, porém, a decisão no Ac. TSE nº 68/2005, no qual se entendeu que a indução abrange a ins-tigação e o auxílio material, diante de vítima ingênua ou ignorante.

A indução à inscrição eleitoral com emprego de fraude compreende a trans-ferência do eleitor, para domicílio diverso do regular – TSE, Acórdão nº 13224 de 18.12.1992.

Consuma-se o delito com a indução, isto é, a determinação da vontade do elei-tor, ainda que este não proceda, efetivamente, à inscrição. Veja-se o Ac. TSE nº 15.177, de 16.4.1998, Rel. Min. Maurício Correa.11

11 “2.2 A ação típica de induzir corresponde à caracterização de crime unissubsistente, de modo que a

2a Prova

34 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

É por essa razão que a sanção é menor do que a prevista no artigo antecedente (até cinco anos lá e até dois anos cá). Se o eleitor efetivamente inscrever-se fraudu-lentamente, o indutor responderá pelo art. 289 e não pelo art. 290 (que será absor-vido por aquele).

Trata-se de crime subsidiário.

Admite-se tentativa, em teoria. As práticas de indução podem ter sido inicia-das, sem lograr êxito por circunstâncias diversas da vontade do agente. Na prática, o conatus mostra-se de difícil demonstração.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, não gera inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 291. Efetuar o juiz, fraudulentamente, a inscrição de alistando.

Pena – Reclusão até 5 anos e pagamento de cinco a quinze dias--multa.

Crime doloso, material, próprio, comissivo, de conduta vinculada, de maior po-tencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.

O ato de inscrição eleitoral (“tirar o título”!) é hoje regido pela Lei 7.444/85 e por Resoluções do TSE (em especial a de nº 21.538). Como visto no exame dos cri-mes dos arts. 289 e 290, o interessado deve apresentar documentos e comparecer pessoalmente ao cartório eleitoral para a obtenção de seu título.

O crime em comento é próprio do juiz, que coonesta com a fraude praticada pelo alistando ou pelo interessado na transferência de seu domicilio eleitoral ou, ainda, motu proprio, inscreve diretamente alguém que não poderia ostentar a condi-ção de eleitor ou transfere alguém indevidamente.

Aqui, de modo análogo ao que ocorre na figura do art. 290, tem-se uma exceção plural à teoria monista, ou seja, o eleitor praticará um crime e o juiz, embora colabo-rando com ele, outro. Sem embargo, o juiz pode praticar autonomamente esse cri-me, ainda que não haja, na outra ponta, um eleitor pretendendo inscrever-se fraudu-lentamente. Não são as condutas dos arts. 289 e 291, reciprocamente dependentes.

A conduta é dolosa. Eventual equívoco ou descuido na apreciação dos docu-mentos apresentados pelo eleitor não implicarão em crime.

É crime de escassa ocorrência, se há alguma. Não há julgados recentes sobre ele na jurisprudência eletrônica do Tribunal Superior Eleitoral.

prática desta conduta seja, por si só, capaz de acarretar a sua consumação, independentemente do fato de ter sido deferida a inscrição ou transferência.”

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 35

2a Prova

A maioria da doutrina o considera formal, pois não há necessidade de que o título de eleitor venha a ser concedido para sua consumação. Nesse sentido, Suzana de Ca-margo Gomes12 e Marcos Ramayana.13 Ousamos discordar: a inscrição eleitoral supõe a alimentação do banco de dados eletrônico da Justiça Eleitoral, com a atribuição de um número de inscrição. Portanto, o crime se consuma com a alteração do estado de coisa, pessoa ou lugar, o que faz dele crime material. A expedição e entrega do títu-lo, nesse contexto, seria o exaurimento do delito e não sua consumação. Se o juiz for obstado antes de promover aquele ingresso fraudulento de dados, haverá tentativa.

O crime gera inelegibilidade, nos termos da atual redação da Lei Complementar nº 64/90, bastando, para tanto, a condenação proferida por órgão colegiado.

Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciária, sem funda-mento legal, a inscrição requerida:

Pena – Pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Crime doloso, próprio, omissivo, de condutas alternativas, com elemento nor-mativo no tipo, de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade.

Esse crime é exclusivo de magistrado eleitoral, pois a lei fala em “autoridade judiciária”. Não alcança serventuários da Justiça Eleitoral.

A figura é diversa da prevista nos crimes anteriores: tem-se uma negativa in-fundada da inscrição eleitoral. Essa conduta ofende o direito-dever do alistamento eleitoral, impedindo alguém de obter seu título ou de obtê-lo tempestivamente. É espécie de abuso de autoridade, no caso, judicial.

As condutas são “negar” ou “retardar”. A primeira é o indeferimento do reque-rimento de inscrição eleitoral, sem causa justificadora; a segunda, é seu retardamen-to imotivado. Exige-se, no tipo, o elemento normativo da ausência de fundamenta-ção legal para a negativa ou retardamento da inscrição. Não há prazo fixado em lei para a apreciação judicial do pedido. O retardamento deverá ser demonstrado com o decurso de prazo relevante, especialmente se impedir o exercício dos direitos ine-rentes à condição de alistado (voto e candidatura).

A sanção é ínfima, exclusivamente de multa. Exige-se dolo e não apenas desí-dia ou descuido. A autoridade judiciária, intencionalmente, nega ou adia a inscrição eleitoral que, de direito, pode fazer o eleitor.

12 Crimes Eleitorais, 3. ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 129.13 Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niterói, p. 570.

2a Prova

36 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Esse é outro daqueles crimes que não frequenta o Judiciário Eleitoral, por não ser objeto quer de notícia, quer de investigação ou denúncia. Impõe-se sua revoga-ção, pois caiu em desuso. Felizmente, não se tem notícia de que juízes estejam, de-liberadamente, negando ou retardando inscrições eleitorais!

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Não gera inelegibilidade.

Art. 293. Perturbar ou impedir de qualquer forma o alistamento:

Pena – Detenção de 15 dias a seis meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Crime doloso, comum, de menor potencial ofensivo, de condutas alternativas, que não gera inelegibilidade. Indicativo de inconstitucionalidade.

Alistar-se eleitoralmente é “tirar o título”. Nos termos da Constituição Federal, art. 14, § 1º, é procedimento obrigatório para os brasileiros maiores de 18 anos de ida-de e facultativo para os maiores de 16, maiores de 70 anos e analfabetos (art. 14, § 1º).

O Código Eleitoral traz o procedimento para a obtenção do título, que implica na formulação de requerimento, apresentação de documentos e comparecimento pessoal para sua retirada (art. 42 e seguintes).

A Lei 7.444, de 1985, regulamentada pela Resolução nº 21.538, do TSE, auto-riza que esse procedimento seja feito por meios eletrônicos. Existe, para tanto, um formulário chamado de “RAE – Requerimento de Alistamento Eleitoral”. Devem ser apresentados os seguintes documentos: “(a) carteira de identidade ou carteira emi-tida pelos órgãos criados por lei federal, controladores do exercício profissional; (b) certificado de quitação do serviço militar; (c) certidão de nascimento ou casamento, extraída do Registro Civil; (d) instrumento público do qual se infira, por direito, ter o requerente a idade mínima de 16 anos e do qual constem, também, os demais ele-mentos necessários à sua qualificação”. A apresentação do certificado de quitação do serviço militar é obrigatória para os maiores de 18 anos, do sexo masculino.14

Por se tratar de obrigação legal, quem não se alistar não poderá: inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública; tomar posse neles; receber venci-mentos da administração pública direta ou indireta; participar de concorrência pú-blica, obter empréstimos em entidades com capital, total ou parcialmente, público; obter passaporte ou carteira de identidade, renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo; praticar qualquer ato que exija quita-ção do serviço militar etc. (Código Eleitoral, art. 7º).

14 Ver o nosso Direito Eleitoral, Atlas, São Paulo, 2009.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 37

2a Prova

Em razão disso, há “dignidade penal” na previsão de condutas criminosas cujo bem jurídico seja a regularidade e normalidade desse alistamento.

Todavia, quando o Código Eleitoral o fez, por meio desse art. 293, fez mal. Ao falar em “perturbar” ou “impedir” de “qualquer forma” o alistamento, se valeu o legislador de tipicidade excessivamente aberta, que não permite às pessoas o ade-quado conhecimento de qual é a conduta proibida.

O tipo penal desse art. 293, portanto, desatende à exigência da “definição da conduta criminosa”, prevista no art. 5º, XXXIX, da Constituição: “não há crime sem lei anterior que o defina[...]”.

A descrição não indica se a perturbação ou impedimento é de um alistamento em particular, de todo processo de alistamento ou de parte dele. Nem contra quem se vol-ta a conduta do agente, se em face do eleitor, do funcionário ou de terceiras pessoas.

O que pode servir para a definição de uma infração administrativa pode se mos-trar insuficiente para a demarcação de um comportamento criminoso.

A locução “de qualquer forma” não resolve, no caso, o problema da lacuna des-critiva. É técnica comum em Direito Penal, mas vindo sempre após a enumeração de hipóteses que conformam a ilicitude, como norma de extensão ou ampliação. Pro-picia, nessas situações, a interpretação analógica. Nesse tipo do art. 293, desacom-panhada de qualquer exemplificação limitadora de seu alcance, e sem indicação de forma vinculada, ela não serve bem.

Por essas razões, temos como inconstitucional esse art. 293 do Código Eleitoral.

Não é esse, todavia, o sentimento majoritário da doutrina. Fávila Ribeiro, por exemplo, entende que “a perturbação pode consistir em uma variedade de atos que entravem, tumultuem, ocasionem dispersão dos alistandos ou que afetem o próprio funcionamento do serviço de alistamento”.15

Suzana de Camargo Gomes observa que: “A consumação ocorre com o ato de im-pedir ou perturbar o alistamento, podendo assumir as mais variadas formas. O crime admite a forma tentada, podendo, por conseguinte, após iniciada a execução, resultar caracterizada a interrupção do iter criminis por fatos alheios à vontade do agente.”16

Marcos Ramayana indica que: “O crime também incide nos pedidos de transfe-rência, revisão, segunda via e restabelecimento da inscrição cancelada.”17

15 Direito Eleitoral, 4. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 584. 16 Crimes Eleitorais, 3. ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 134.17 Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niterói, 2008, p. 572.

2a Prova

38 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Não gera inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar nº 64/90, posto que de menor potencial ofensivo.

Art. 294. Esse artigo descrevia a conduta de “Exercer o prepara-dor atribuições fora da sede da localidade para a qual foi desig-nado: Pena – pagamento de 15 a 30 dias-multa”.

Ocorre que essa figura, a do preparador, pessoa nomeada pelo juiz eleitoral para o procedimento de alistamento eleitoral, deixou de existir em função da Lei 8.864, de 1994. Ela revogou os artigos do Código Eleitoral relativos a essa função e, ex-pressamente, este art. 294: “Art. 14. Ficam revogados os incisos XI do art. 30 e VII do art. 35; e os arts. 62 a 65 e 294 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, que dis-põe sobre o Preparador Eleitoral.”

Art. 295. Reter título eleitoral contra a vontade do eleitor:

Pena – Detenção até dois meses ou pagamento de 30 a 60 dias--multa.

Este artigo foi revogado pela Lei 9.504/97, art. 96, que trouxe redação muito parecida e pena privativa de liberdade ligeiramente maior.

Veja-se: “Art. 91. Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transfe-rência será recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores à data da eleição. Parágrafo único. A retenção de título eleitoral ou do comprovante de alistamento eleitoral constitui crime, punível com detenção, de um a três meses, com a alterna-tiva de prestação de serviços à comunidade por igual período, e multa no valor de cinco mil a dez mil UFIR.”

Em sentido diverso, Suzana de Camargo Gomes, para quem o crime do art. 91 não exige que a conduta seja praticada contra a vontade do eleitor: “[...] basta a ocorrência da não entrega de tais documentos ao alistando ou eleitor, sem motivo legal, para que se dê a consumação do crime”.18 Prossegue sustentando que o crime do art. 91 é próprio dos funcionários eleitorais, ao passo que a conduta do art. 295 pode ser feita por qualquer pessoa.

Sem embargo, temos por revogado esse tipo, substituído por outro, mais am-plo e com pena redesenhada, na Lei das Eleições, nº 9.504/97. A nosso ver, o verbo

18 Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, São Paulo, 4. ed., 2008, p. 136.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 39

2a Prova

“reter” já está, no contexto, indicando a contrariedade do eleitor com essa prática. Quanto ao fato de que o crime está no parágrafo de artigo que fala em requerimento de inscrição eleitoral ou transferência, não se nos assemelha suficiente para dizer que o crime somente pode ser praticado por funcionários. É certo, porém, que não se valeu o legislador da Lei 9.504/97 da melhor técnica de tipificação disponível...

Também no sentido da revogação desse art. 295 está Marcos Ramayana.19

A pena de multa cresceu exponencialmente, saindo de 30 a 60 dias para cinco a dez mil UFIR.

Ver os comentários à nova figura típica na Terceira Parte deste livro.

Art. 296. Promover desordem que prejudique os trabalhos eleitorais:

Pena – Detenção até dois meses e pagamento de 60 a 90 dias--multa.

Crime doloso, comum, comissivo, material, que não gera inelegibilidade, com indicativo de inconstitucionalidade.

O regime militar que se instalou no país em 1964, por força das armas, abraçou e desenvolveu a ideia de “ordem”, com o sentido muito específico de obstar opiniões ou manifestações contra... o próprio regime militar. A “ordem”, por eles tanto cul-tuada, sequer deita raízes no lema positivista que integra nossa bandeira: “ordem e progresso”. É diferente e, a nosso ver, menor. Daí tantos pronunciamentos militares falarem nas características “mansas e ordeiras” do nosso povo, que seriam contrá-rias, por exemplo, a manifestações contra o status quo.

Nada contra a ideia de ordem no sentido de arranjo constitucional, pacto cida-dão que oferece meio de solução pacífica de conflitos, inclusive sociais. Mas encon-tramos, nesse tipo penal ora em estudo, resquícios dessa “ordem” de viés antidemo-crático, propositada a confundir protesto com bagunça, pluralidade com fraqueza ou democracia com obediência.

Como assim, promover “desordem” que prejudique os trabalhos eleitorais?

Seriam comícios, manifestações, indicações de preferência, afluxo de pessoas, o colorido das ruas, nas campanhas?

Bem, boa parte dessas condutas já vem proíbida pela Lei das Eleições, nº 9.504/97, que, por exemplo, não permite comícios, carreatas, alto-falantes, boca de urna ou qualquer tipo de propaganda no dia das eleições (art. 39, § 5º).

19 Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niterói, 2008.

2a Prova

40 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Se forem essas as condutas desordeiras, esse crime do art. 296 terá sido revoga-do pelo art. 39, § 5º, da Lei das Eleições. Fora disso, porém, há lacuna na indicação de qual é exatamente o comportamento proibido, pois “desordem” é figura de com-portamentos múltiplos e significação subjetiva.

Se for a “concentração de eleitores”, temos o crime do art. 302 do Código Elei-toral, visto anteriormente...

Além do mais, não trouxe a lei delimitação dos “trabalhos eleitorais” a que se refere, posto que estes, especialmente no ano eleitoral, são muitos e prolongados, indo da preparação das eleições à recepção dos votos e à apuração. Tão pouco cui-dou a lei de densificar o que se entende por “prejuízo” nos trabalhos eleitorais, se nisso se inclui seu retardamento, sua inibição ou maior dificultação.

Em síntese, pelas mesmas razões alegadas no comentário sobre o art. 293, te-mos por inconstitucional esse dispositivo. Ele também desatende à exigência cons-titucional da “definição da conduta criminosa”, art. 5º, “não há crime sem lei ante-rior que o defina[...]”.

Se inconstitucional não fosse, seria crime comum e material, exigindo, como re-sultado consumador, o prejuízo dos trabalhos eleitorais. Estes, no caso, em interpre-tação a mais restritiva, seriam os trabalhos de recebimento dos votos dos eleitores.

Em sentido diverso, Suzana de Camargo Gomes, para quem “a promoção da de-sordem deve atingir alguma das fases do processo eleitoral, ou seja, o alistamento, o registro dos candidatos, a propaganda eleitoral, a votação, a apuração ou diploma-ção dos eleitos”.20 Ainda para ela: “A desordem deve ser de tal natureza que prejudi-que os trabalhos, que cause transtornos ao seu regular desenvolvimento, dado que assim estabelece o tipo penal. Portanto, um ato que não chegue a alterar a normali-dade dos trabalhos eleitorais, não configura a conduta típica aqui tratada.”

Como crime de menor potencial ofensivo, não gera inelegibilidade.

Art. 297. Impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio:

Pena – Detenção até seis meses e pagamento de 60 a 100 dias--multa.

Crime doloso, comum, material, de condutas alternativas, de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade. Indicativo de inconstitucionalidade.

20 Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, 3. ed., São Paulo, p. 307.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 41

2a Prova

Sufrágio é o direito de participação na vida política do país, não apenas por meio da escolha dos representantes eleitos, mas, também, ao ensejo de plebiscitos e referendos. Em termos técnicos, sufrágio é o direito, ao passo que o voto é a escolha de um determinado candidato (ou nenhum, no caso do voto em branco ou nulo). A própria Constituição, porém, trata os termos como sinônimos, ao se referir, no art. 14, caput, a “sufrágio universal” e, no art. 60, § 4º, a voto universal.

No Brasil, além de direito é também um dever, pois a Constituição estabelece a obrigatoriedade do alistamento eleitoral e do voto para os brasileiros alfabetizados maiores de 18 e menores do que 70 anos.

O termo sufrágio utilizado pelo tipo penal ora em exame deve ser traduzido como “voto”: impedir ou embaraçar o exercício do voto.

Não há dúvida de que esse direito/dever de votar oferece um bem jurídico que aceita proteção penal. Tolher o exercício do voto é malferir um direito fundamen-tal do cidadão.

A maneira pela qual o legislador do Código de 1965 o fez, porém, é insuficiente.

Da mesma maneira como visto no art. 293, os verbos “impedir ou embaraçar” mostram-se muito abertos, compreendendo enorme rol de condutas possíveis. Eles po-dem ocorrer por variados meios, entre os quais, a destruição do título, o cerceamento da liberdade de ir e vir, a informação mentirosa sobre a zona ou seção eleitoral...

A preguiça descritiva do tipo mostra-se contrária à exigência constitucional da definição da conduta criminosa, art. 5º, XXXIX.

Ainda uma vez: o que serve para infrações administrativas pode não servir para a demarcação de uma conduta penalmente proibida.

O próprio Código Eleitoral traz uma especificação do que pode ser típico à luz desse artigo 297:

“Art. 129. Nas eleições proporcionais os Presidentes das Mesas Receptoras de-verão zelar pela preservação das listas de candidatos afixadas dentro das cabinas indevassáveis, tomando imediatas providências para a colocação de nova lista no caso de inutilização total ou parcial. Parágrafo único. O eleitor que inutilizar ou arrebatar as listas afixadas nas cabinas indevassáveis ou nos edifícios onde funcio-narem Mesas Receptoras, incorrerá nas penas do art. 297” (Grifamos).

Aceitamos que, ao menos nessa conduta de “inutilizar ou arrebatar listas”, esse crime está de acordo com a exigência da definição da conduta criminosa. Pena que não o faça noutras situações!

2a Prova

42 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Se não ofendesse a Constituição de 1988, seria um crime comum, de conduta e resultado, com dois núcleos típicos (impedir ou embaraçar) que, praticados em con-junto ou isoladamente, no mesmo contexto, conduziriam a crime único.

A doutrina não forma com a crítica ora formulada.

Marcos Ramayana exemplifica que “o impedimento pode ocorrer através de ações concretas voltadas à manutenção do eleitor em cárcere privado, sequestro, tortura, etc. É possível o concurso de crimes nestas hipóteses […];” “o embaraçar se dá pela colocação de obstáculos e dificuldades. O empregador poderá praticar este crime impondo ao empregado a realização de diversos serviços no dia da eleição”.21

Rodrigo Lópes Zílio entende que esse tipo é aplicável também aos plebiscitos e referendos.22

É crime de menor potencial ofensivo, incapaz de gerar inelegibilidade.

Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fis-cal, delegado de partido ou candidato, com violação do disposto no Art. 236:

Pena – Reclusão até quatro anos.

Crime doloso, comum, remetido, de condutas alternativas, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade. Indicativo de parcial inconstitucionalidade.

Figura não recebida, em sua inteireza, pela Constituição Federal de 1988.23

O art. 236 do Código Eleitoral proíbe a prisão de eleitores nos cinco dias antes do pleito e 48 horas após seu encerramento, salvo flagrante delito ou sentença de-finitiva. Os candidatos e membros de mesas receptoras, por sua vez, só podem ser presos em flagrante delito, no prazo de 15 dias antes da eleição.24

21 Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niterói, 2008, p. 576.22 Crimes Eleitorais. Editora JusPodivm, Salvador, 2014, p. 100.23 Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, São Paulo, 2008, p. 124: “A análise da nossa Constituição Federal, em consonância com o papel que é destinado ao processo eleitoral no Estado Brasileiro, conduz à inquebrantável conclusão de que o artigo 236 do Código Eleitoral não foi recep-cionado por nossa Carta Magna.”24 “Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do en-cerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. § 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição. § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.”

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 43

2a Prova

Qualquer cidadão brasileiro (fora os militares, que têm regime próprio) pode ser preso nas seguintes hipóteses: (a) flagrante delito; (b) ordem escrita e funda-mentada de autoridade judiciária competente. A ordem de autoridade pode ocorrer em diversas situações, desde a sentença condenatória transitada em julgado até uma prisão de natureza cautelar, como a preventiva.

O art. 236 do Código Eleitoral restringe essas possibilidades de prisão, para os eleitores, candidatos, membros de mesas receptoras e fiscais de partido. A prisão de eleitores, no prazo assinalado, somente poderá ocorrer em caso de sentença criminal condenatória por crime que não admita a fiança ou desrespeito a salvo conduto.

Os mesários e fiscais de partido não podem ser presos durante suas funções, senão em flagrante delito.

Quanto aos candidatos, a proteção é por demais extensa, posto que nos 15 dias antes do pleito só podem ser presos em flagrante delito.

A razão de ser dessas garantias é o estabelecimento de uma prioridade do exer-cício eleitoral, em detrimento da segurança pública ou da efetividade da justiça. Talvez fosse uma preocupação adequada no tempo de edição do Código Eleitoral – 1965, em pleno regime militar. Todavia, é escolha que, atualmente, não se sustenta diante da Constituição.

Não é possível supor que a prisão de alguém, mesmo que seja um candidato, é fato que, por si só, consiga prejudicar a normalidade do pleito eleitoral. Impedir que um juiz determine a prisão preventiva de um candidato nos 15 dias antes do pleito, por exem-plo, poderia “liberar” pessoa inescrupulosa para praticar atos contrários à ordem pú-blica, ou a constranger testemunhas ou medidas para se furtar à aplicação da lei penal.

O mesmo em relação ao eleitor. A despeito de foragido da justiça, ele teria essa indenidade prisional por uma semana inteira, cinco dias antes e dois depois da elei-ção. Como justificá-lo?

O único trecho razoável desses arts. 236 e 298 diz respeito aos mesários e fiscais de partido. Não há por que prendê-los em meio aos trabalhos eleitorais, salvo se em fla-grante delito. Aqui, sim, pode-se pensar em prejuízo para a normalidade das eleições.

Para nós não houve recepção do art. 236 quando fala em candidatos e eleitores. Só a parte dos mesários e fiscais de partido sobrevive à Constituição de 1988.

Por conseguinte, somente em relação aos mesários pode ocorrer esse crime do art. 298, assim revelado forma de proteção contra o abuso de autoridade. Nessa par-te ainda válida, é crime material, comum e doloso, capaz, nos termos da Lei Com-plementar nº 64/90, de gerar inelegibilidade.

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para

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obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:

Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

Crime doloso, comum, comissivo, formal, com tipo múltiplo alternativo, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.

Introdução

É o crime de corrupção eleitoral, que apresenta modalidade “ativa” e “passi-va”. Aqui se tem conduta de enorme gravidade, capaz de comprometer a lisura e a legitimidade das eleições, além de conduzir candidatos inescrupulosos aos cargos públicos. Nesse sentido, o limite de pena parece desproporcional, por não oferecer adequada proteção a bem jurídico tão precioso como a regularidade da colheita da vontade popular nos pleitos.

A compra e venda de votos tem história antiga e sinistra em nosso país. Sua tipificação remota ao Código Criminal do Império.25 Encontra, na desigualdade eco-nômica e cultural de nossa sociedade, seu alimento e lastro. Inseriu-se no ambiente do clientelismo – no qual lideranças locais obtinham das pessoas sob seu poder e influência a promessa do voto em quem indicassem, em troca de favores variados. Põe-se, atualmente, dentro das práticas políticas conhecidas como “fisiologismo”, no qual é a procura por vantagens pessoais e concretas, e não por uma administra-ção proba da coisa pública, que anima políticos e cidadãos desinformados.

A corrupção eleitoral é uma forma de exploração da miséria ou da ignorância de ca-madas de nossa população, a não ser para aqueles que se deixam fascinar pela ganância.

Quando assumimos, em 2008, a Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo, levamos junto nosso preconceito de que, num Estado e Capital tão ricos e próspe-ros, condutas de comercialização de voto seriam de pequena monta. Não podería-mos ter nos enganado de forma mais intensa. A cada pleito eleitoral correm candi-datos vis e apoiadores nefandos a todas as partes da cidade, oferecendo suas cestas básicas, seus tratamentos dentários, suas cartas de motorista, seus padrões de luz

25 Art. 101. Solicitar, usando de promessas de recompensa, ou de ameaças de algum mal, para que as Eleições para Senadores, Deputados, Eleitores, Membros dos Conselhos Geraes, ou das Camaras Muni-cipaes, Juizes de Paz, e quaesquer outros empregados electivos, recaiam, ou deixem de recahir em deter-minadas pessoas, ou para esse fim comprar ou vender votos. Penas – de prisão por tres a nove mezes, e de multa correspondente á metade do tempo; bem assim da perda do emprego, se delle se tiver servido para commetter o crime.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 45

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ou, simplesmente, papel-moeda para eleitores receptivos. De um desses eleitores pude ouvir que: “os políticos nada fazem e aqueles que dão coisas concretas na cam-panha eleitoral merecem o voto”.

Mal sabe ele que a vantagem oferecida e aceita dá início à série que culminará, após a eleição dos candidatos venais, com desvio de recursos públicos, fraudes à li-citação, peculato, a corrupção prevista no Código Penal e atos diversos de improbi-dade administrativa. Afinal, o candidato gastou dinheiro para comprar o voto dos eleitores e precisa se ressarcir de alguma maneira...

Bem jurídico tutelado

Há decisões do Tribunal Superior Eleitoral que apontam a liberdade de voto como o bem da vida diretamente protegido por esse tipo penal.26 Ousamos discor-dar. O eleitor que age em função da promessa que lhe fizeram ou da vantagem a ele dada não perdeu a liberdade de escolher seus candidatos. Pode até prometer o voto num deles e, no segredo da cabine de votação, fazer escolha diversa.

Se a proteção fosse da liberdade de voto, como aceitar que não apenas o ofe-recimento ou entrega da vantagem sejam crimes, mas também, sua solicitação ou recebimento?

Os crimes contra a liberdade de formação do voto são os dos arts. 300 e 301 do Código Eleitoral27 e não este do 299.

Para nós, além da lisura e legitimidade do pleito – itens comuns a todos os cri-mes eleitorais –, a tipificação da corrupção eleitoral defende um padrão ético que deve permear as campanhas e as escolhas que se fazem nos pleitos. O voto compra-do representa um desvio de finalidade, uma burla ofensiva às regras do jogo eleito-ral. Chamamos a isso de moralidade eleitoral, uma espécie do gênero moralidade, que a Constituição procura assegurar no processo da escolha de representantes, como indica o art. 14, § 9º (da lei complementar das inelegibilidades).

O crime do art. 299 se aparenta não só com o 41-A da Lei 9.504/97, que lhe serve de versão civil, mas também com o 30-A (arrecadação e gastos de recursos de campanha) e com o art. 73 (as condutas vedadas aos funcionários públicos nas cam-panhas eleitorais), todos da mesma lei, todos protegendo a moralidade eleitoral.

26 HC 3.160 – Itapuranga-GO, Rel. Min. Luciana Lóssio, j. 19.12.1013.27 Art. 300. Valer-se o servidor público da sua autoridade para coagir alguém a votar ou não votar em determinado candidato ou partido […].

Art. 301. Usar de violência ou grave ameaça para coagir alguém a votar, ou não votar, em determinado candidato ou partido, ainda que os fins visados não sejam conseguidos [...].

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A vantagem

Tanto na modalidade ativa, quanto na passiva, a conduta criminosa se refere a uma vantagem: solicitada, prometida, oferecida ou entregue. A fina-lidade – o chamado “dolo específico” – é obter o voto ou a abstenção. Inicial-mente o tipo exemplifica, como modalidades de vantagem, o dinheiro ou a dádiva, em seguida, amplia o seu alcance com a expressão “qualquer outra vantagem”. Rodrigo Lópes Zílio aponta, com razão, que diante da descrição típica, “o crime resta caracterizado se a vantagem for devida ou indevida, se for econômica, moral, espiritual ou religiosa”.28 O mais comum é que a van-tagem seja de bens materiais – dinheiro, cestas básicas, dentaduras, material de construção, cartas de motorista – ou relativa à posição ou emprego.

Nem toda a vantagem dada aos eleitores, todavia, caracteriza corrupção eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral tem entendido, por exemplo, que a oferta de certa quantidade de gasolina àqueles que vão participar de carrea-tas não configura o delito.29 Firmamos concordância com esse entendimen-to, desde que o combustível seja distribuído em quantidade adequada ao evento e a despesa seja devidamente registrada na prestação de contas do candidato. Se a carreata é de um quilômetro e se permite ao motorista en-cher o tanque, é o crime do art. 299.

Situação de fronteiras fugidias é, por igual, a contratação de pessoas para a realização de serviços e atividade de campanha, quando de lideranças políticas que prometem verter votos para determinado candidato. São os fa-mosos “cabos eleitorais”. Muitas vezes, essas contratações são mero expe-diente dissimulatório, justificando a entrega de dinheiro a pessoas cuja úni-ca contrapartida é, justamente, dar o voto. Nesses casos, ter-se-á corrupção eleitoral. Se, porém, serviços forem efetivamente prestados – por exemplo, a distribuição de panfletos, a agitação de bandeiras etc. – e toda a movimenta-ção financeira for retratada na prestação de contas dos candidatos e partidos, não haverá falar em ilicitude.

A Lei 12.891, de 2013, não apenas por essa razão relativa à corrupção eleitoral, mas para reduzir os custos das campanhas, estabeleceu limita-ções ao número de cabos eleitorais que podem ser contratados, a depen-

28 Crimes Eleitorais, p. 105.29 “A doação de combustível visando à presença em comício e ao apoio a campanha eleitoral não con-substancia, por si só, captação vedada pelo artigo 41-A da Lei nº 9.504/1997” REspe nº 40.920 – Rel. Min. Marco Aurélio, j.16.8.2012). Acórdão de 16.8.2012

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der do tamanho dos municípios e do cargo em disputa. Deu nova redação à Lei 9.504, de 1997, para incluir um art. “100-A”, estabelecendo essas limitações e criando um novo tipo penal para quem as extrapolar, com as mesmas penas do art. 299 do Código Eleitoral. Nossa reflexão é a de que esse novo tipo não é modalidade de corrupção eleitoral, pois faltam outros elementos para tanto, mas figura criminosa autônoma, que se vale da cri-ticável técnica da previsão das penas por remissão. É aliás, figura criminal criticável por outras razões, indicadas adiante, no capítulo dos crimes elei-torais previstos na Lei 9.504.

A questão do “apoio remunerado” de lideranças políticas é ainda mais sujeita a controvérsia. O tipo do art. 299 se refere exclusivamente a dar o voto ou prometer abstenção, não incluindo figuras de mercancia de apoio político. Se alguém solicita dinheiro para manifestar apoiamento, a conduta é imoral e antirrepublicana, mas atípica.30 Ao revés, se o preço acertado for tão somente para providenciar recursos para o futuro “repasse” aos eleito-res, ter-se-á a corrupção eleitoral, uma a cada voto comprado.

O dolo específico

A vontade de obter, mediante a vantagem, o voto ou a promessa de abs-tenção do eleitor é exigência que consta no tipo legal de crime do art. 299, na modalidade ativa e a de oferecer o voto ou a abstenção em razão dessa van-tagem, na modalidade passiva. Independentemente do apuro técnico dessa construção, à qual opomos reserva,31 ela está consagrada na jurisprudência eleitoral, no sentido de que a vantagem deve ser correlacionada a essa fina-lidade relativa ao voto e não a outra.

Por essa razão, o TSE não tem aceitado como corrupção eleitoral situa-ções nas quais a finalidade da vantagem é obter apoio político e não, direta-mente, o voto.32 Cabe a ressalva de que se o preço acertado para a obtenção

30 Em sentido diverso, a prestigiosa opinião de Rodrigo Lópes Zílio, para quem “o apoio político é gênero, do qual a obtenção do voto é espécie”. (Crimes Eleitorais, p. 106).31 A nosso ver, todo dolo é específico, pois somente se caracterizará se houver congruência entre a vontade do agente/assunção do risco e a conduta ou resultado descritos no tipo penal. Isto é perceptível pela redação do art. 20, I, do Código Penal, que exclui o dolo quando houver “erro sobre elemento cons-titutivo do tipo legal de crime”. Se a vontade do agente divergir daquela descrita no tipo legal, ou não haverá crime algum ou será crime diverso.32 “O tipo penal previsto no art. 299 do Código Eleitoral, o qual visa resguardar a vontade do eleitor, não abarca eventuais negociatas entre candidatos, objetivando a obtenção de renúncia à candidatura e apoio político, em que pese o caráter reprovável da conduta” – Habeas Corpus nº 31-60.2013.6.00.000,

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do tal apoio político for parte do que vier a ser repassado somente para pro-videnciar recursos para o futuro “repasse” aos eleitores, ter-se-á a corrupção eleitoral, uma a cada voto comprado.

Idêntica razão leva a Corte Superior a entender que a realização de bin-gos e sorteios, eventos nos quais se distribuem brindes por critérios aleató-rios a parte dos presentes, não caracteriza a corrupção eleitoral, ainda que haja proselitismo político.33 Nesse trecho, pensamos diferentemente. Bingos e sorteios podem ser meros procedimentos para dar aspecto legal ao que, na verdade, é uma distribuição de bens, feita a eleitores determinados ou de-termináveis, com intenção de obter-lhes o voto. Nesse sentido, também há precedentes do TSE.34

Corrupção ativa

O tipo do art. 299 abrange duas condutas distintas, igualmente dolosas, que po-dem, porém, ser praticadas independentemente: a corrupção ativa e a corrupção pas-siva. Não se trata, destarte, de crimes de condutas convergentes. Basta que o eleitor recuse a proposta para que exista somente o crime de corrupção ativa; se, ao contrá-rio, o eleitor solicitar e o candidato recusar, haverá exclusivamente corrupção passiva.

A corrupção ativa é a conduta do comprador de votos. Ele dá, oferece ou pro-mete a vantagem ilícita para obter o voto do eleitor ou a sua abstenção.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Não é um crime próprio de candidato, embora normalmente seja este quem pratique ou dirija a conduta dos demais. Existe o crime mesmo que a vantagem por ele oferecida ou prometida seja recusada. É cri-me formal. Para o TSE,35 não se admite tentativa; a obtenção do voto ou da abstenção funciona como exaurimento da conduta. A Corte, todavia, tem precedentes no senti-do de que o destinatário da vantagem deve ser eleitor e estar apto a votar,36 sob pena de crime impossível.

Rel. Min. Luciana Lóssio, j. 19.12.2013. Em sentido diverso, a prestigiosa opinião de Rodrigo Lópes Zí-lio, para quem “o apoio político é gênero, do qual a obtenção do voto é espécie” (Crimes Eleitorais, p. 106).33 AgR-Respe nº 445395 – São Mateus, ES – j. 22.10.2013, Rel. Min. Dias Toffoli.34 “No caso o candidato a prefeito realizou aproximadamente doze bingos em diversos bairros do Município de Pedro Canário, distribuindo gratuitamente as cartelas e premiando os contemplados com bicicletas, televisões e aparelhos de DVD. 3. Ficou comprovado nas instâncias ordinárias que os eventos foram realizados pelo recorrente com o dolo específico de obter votos [...]”. (Respe nº 445480, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.6.2011).35 O Ac. TSE, de 27.11.2007, no Ag nº 8.90536 HC 69.358-Jandira/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 11.06.2013.

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2a Prova

Os verbos típicos da corrupção ativa são a dação, o oferecimento ou a promessa de vantagem. A distinção entre “dar” e “oferecer” é que o primeiro sugere uma soli-citação por parte do corrupto passivo. Já o oferecimento é inaugural: é o autor desse crime quem propõe a vantagem ao eleitor.

Se esses comportamentos forem praticados no mesmo “iter”, por exemplo, en-tregando a vantagem anteriormente oferecida, haverá crime único, pois se trata de tipo múltiplo ou de conteúdo variado.

Há um crime para cada voto “comprado”. Quem compra dois votos, pratica dois crimes; quem compra dez votos, dez crimes, e assim sucessivamente. É co-mum a ocorrência de concurso formal impróprio, art. 70 do Código Penal, ou cri-me continuado, art. 71.

Um “único voto comprado”, entretanto, não implica na possibilidade de ado-ção do princípio da insignificância, ainda que o valor da vantagem seja ínfimo. Não tutela, esse crime, o patrimônio, posse ou detenção de alguma coisa, mas a lisura, moralidade e legitimidade do pleito.37 Se adequadamente demonstrada a conduta, ela é hábil à produção de todos os efeitos cíveis e criminais. Não há, tampouco, falar em “potencialidade lesiva”. A compra de um único voto é como uma única opera-ção de tráfico de drogas, uma única violência sexual ou um único homicídio. Possui elevada ilicitude em si mesma, perfazendo a tipicidade material da corrupção e não apenas a tipicidade formal.

Corrupção passiva

A corrupção passiva é praticada por quem solicita ou recebe a vantagem. Tam-bém não é crime próprio, pois a descrição típica fala em solicitar ou receber “para si ou para outrem”.38 Vale dizer, alguém pode solicitar a vantagem para que terceira

37 TSE: “[...] Ausência dos requisitos exigidos para a aplicação do princípio da insignificância. [...]” NE: “O princípio da insignificância, como bem ponderou o Tribunal Regional Eleitoral, deve ser aplicado nos crimes contra o patrimônio quando o valor do bem jurídico tutelado é ínfimo. Como o bem ora tutelado é o livre exercício do voto, a lisura do processo de obtenção do voto, o referido princípio não pode ser utilizado para excluir a tipicidade da conduta. Além disso, a jurisprudência exige um grau de reprovabi-lidade reduzido do comportamento do autor, o que não é o caso dos autos. O crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral atinge um bem jurídico de grande valor e a conduta é veementemente reprovada pelo ordenamento jurídico” (Ac. de 28.10.2010 no AgR-AI nº 10672, rel. Min. Cármen Lúcia)” Disponível em: <http://temasselecionados.tse.gov.br/temas/temas-diversos/parte-ii-crimes-eleitorais-e-processo--penal-eleitoral>. Acesso em: 28 jan. 2012.38 O TSE tem acórdão em sentido diverso, exigindo do destinatário da vantagem a condição de eleitor: “[...]. 1. Nos termos do art. 299 do Código Eleitoral, que protege o livre exercício do voto, comete corrup-ção eleitoral aquele que dá, oferece, promete, solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que

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50 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

pessoa empreste o seu voto ou se abstenha. Infelizmente, é modalidade comum, na qual alguém oferece os votos de sua família, de pessoas conhecidas ou de seu grupo político, em troca de favores. O verbo “solicitar” implica num pedido inicial feito pelo corrupto passivo a quem, em tese, poderia lhe oferecer a vantagem. Já o verbo “receber” supõe que a proposta venha do corrupto ativo. Em ambas as situações o crime se consuma independentemente da efetiva entrega do voto ou da abstenção. É crime formal. Na modalidade “solicitar”, é de mera conduta.

Da mesma maneira como na corrupção ativa, cada vantagem solicitada ou re-cebida em troca do voto perfaz39 um crime. O recebimento que sucede à solicitação é fase do mesmo crime, pois também na modalidade passiva o tipo é múltiplo e de conteúdo variado.

Pedido implícito de votos

A corrupção eleitoral, como todas as figuras de corrupção, pode envolver um arranjo de interesses entre os que dão e os que recebem a vantagem. Cada qual bus-ca sua própria vantagem ilícita, como sói ocorrer no crime de estelionato, art. 171 do Código Penal. Por isso, não é correto supor que esses crimes sejam precedidos de uma declaração formal de intenções por parte dos agentes (“aqui está a coisa que lhe dou em troca do voto” ou “prometo o voto se receber tal coisa”). O pedido de votos ou da vantagem pode ser implícito.40 Por qual outra razão um candidato daria “presentes” a seus eleitores?

A Lei Eleitoral, ademais, em seu art. 39, § 6º, proíbe a distribuição de brindes e benesses.41

a oferta não seja aceita. 2. Assim, exige-se, para a configuração do ilícito penal, que o corruptor eleitoral passivo seja pessoa apta a votar. 3. Na espécie, foi comprovado que a pessoa beneficiada com a doação de um saco de cimento e com promessa de recompensa estava, à época dos fatos e das Eleições 2008, com os direitos políticos suspensos, em razão de condenação criminal transitada em julgado. Logo, não há falar em violação à liberdade do voto de quem, por determinação constitucional, (art. 15, III, da Cons-tituição), está impedido de votar, motivo pelo qual a conduta descrita nos autos é atípica. [...]” (Ac. de 23.2.2010 no HC nº 672, rel. Min. Felix Fischer. Disponível em: <http://temasselecionados.tse.gov.br/temas/temas-diversos/parte-ii-crimes-eleitorais-e-processo-penal-eleitoral>. Acesso em: 28 jan. 2012).39 Crimes Eleitorais, p. 107.40 “[...] 3. O pedido expresso de voto não é exigência para a configuração do delito previsto no art. 299 do Código Eleitoral, mas sim a comprovação da finalidade de obter ou dar voto ou prometer abstenção [...]” (ED-REspe 58245, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 2.3.2011).41 “É vedada na campanha eleitoral a confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor.”

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 51

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Quando a distribuição de gêneros ou comodidades, por parte de candidato, par-tido ou apoiadores, na época eleitoral, se faz acompanhar de anúncio de campanha, caracteriza-se a corrupção eleitoral (ver, a seguir, a questão das condutas vedadas aos funcionários públicos).

Tampouco se exige a “barganha” ou “negociação” entre corruptores ativos e passivos: “só lhe dou a vantagem se você prometer o voto” ou “só prometo o voto depois de receber a coisa”. O mercado de votos é mais sutil e sofisticado. Seus parti-cipantes sabem o que está acontecendo sem precisar agir como num mercado persa.

Crítica à reunião, no mesmo tipo, da modalidade ativa e passiva

A previsão, no mesmo tipo penal, da corrupção ativa e passiva se mostra desin-teressante. Há situações que são peculiares do corruptor ativo (como a disponibi-lidade de recursos econômicos) e outras, específicas do corruptor passivo (como a premência financeira ou a ganância monetária). Melhor seria a definição de condu-tas autônomas, até para prever, por exemplo, diminuição ou isenção de pena diante da aceitação da vantagem ilícita em condições de miserabilidade ou seu aumento, se o corrupto passivo age por cupidez.

A técnica da “exceção plural à teoria monista do concurso de agentes”, que con-siste em prever criminalizações autônomas para condutas entrelaçadas, traria vanta-gens. É o que faz o legislador penal nas figuras comuns de corrupção, na qual a ativa está no art. 333 e a passiva, no 317.

Rodrigo Lópes Zílio aponta, com suporte em decisão do Tribunal Superior Elei-toral, a possibilidade de divisibilidade da ação penal em face de corruptores e cor-rompidos (Acórdão TSE no Habeas Corpus nº 78.048, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.8.2011), em situação na qual o eleitor ostentava baixa escolaridade e condição econômica precária.

Promessa lícita e crime

Uma das maiores dificuldades para a caracterização do crime do art. 299 do Có-digo Eleitoral reside na exata diferenciação entre a promessa lícita, inerente à pro-paganda política, e a promessa ilícita, que perfaz a conduta típica. Candidatos pro-metem coisas, pois se assim não fosse não conseguiriam se diferenciar dos demais, nem indicar suas prioridades para obter o voto dos eleitores. Eles precisam dizer o que pretendem fazer, se eleitos. Mas não podem oferecer nada como vantagem ou moeda de troca pelo voto. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral indica al-guns elementos dessa diferenciação.42 A promessa genérica é válida (“se eleito, vou

42 “[...]. Promessas genéricas. Crime de corrupção eleitoral. Art. 299 do CE. Não configuração. [...]. 1. A realização de promessas de campanha, as quais possuem caráter geral e usualmente são postas como

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52 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

asfaltar as ruas”), já a promessa específica e concreta é criminosa (“votem em mim que eu vou asfaltar a rua de vocês”). A promessa sem destinatário específico é aceita (“vou criar novos empregos”); aquela destinada a pessoa determinada ou determi-nável (“vou lhes dar um emprego”) é criminosa. A oferta deve ser dirigida, assim, a um eleitor ou grupo de eleitores individualizado ou individualizável.43

Situação ambígua ou fronteiriça, que pode ou não caracterizar corrupção elei-toral, é a realização de “jantares”, “churrascos” ou “cafés” de campanha. Não se espera, evidentemente, que os convivas de uma reunião política padeçam fome... Outrossim, o quê, senão corrupção, se desenha quando num lauto almoço oferecido em comunidade carente para centenas de pessoas, estas eram autorizadas a levar, logo após o discurso do candidato, quilos de carne devidamente embalada?

Relação com o art. 41-A da Lei 9.504/97

O crime do art. 299 se aparenta com o ilícito cível do art. 41-A da Lei 9.504/97, a “captação ilícita de sufrágio”. Em ambos, tem-se em conta a conduta de compra de votos, mas somente o crime do art. 299 alcança também aquele que vende o voto. O foco do art. 41-A é o político ou quem aja em seu nome. A sanção prevista na fi-gura cível é, porém, mais gravosa, na prática, do que os quatro anos de reclusão as-sinados pelo crime (que pode ser convertida em pena alternativa, pois não se trata de crime praticado com violência ou grave ameaça). É que o art. 41-A permite, além da aplicação de multa, a cassação do registro ou do diploma do candidato, a sanção mais temida do ambiente eleitoral.

A necessidade de se prever uma resposta cível à compra de votos surgiu da in-compatibilidade entre os prazos comuns da investigação e do processo penal (regi-dos pela presunção de inocência e pela mais ampla defesa) com os prazos eleitorais. Não raro, o candidato comprador de votos terminava seu mandato antes que o pro-cesso-crime pela compra de votos estivesse concluído. Já o procedimento cível-elei-toral, mesmo com a adoção do rito mais amplo do art. 22 da LC nº 64/90, pode ser concluído em menor prazo, a tempo de cassar o registro ou o diploma do candidato. Além disso, há o art. 97-A da Lei 9.504/97 determinando que todos os feitos que possam resultar na cassação do registro ou do diploma de um candidato devem ser

um benefício à coletividade, não configuram, por si só, o crime de corrupção eleitoral, sendo indispen-sável que a promessa de vantagem esteja vinculada à obtenção do voto de determinados eleitores. [...]” (Ac. de 25.8.2011 nº AgR-AI nº 58648, rel. Min. Marcelo Ribeiro).43 É inepta a denúncia que não indica quais eleitores foram beneficiados ou aliciados, por prejuízo ao direito de defesa: RHC 45224, j. 26.2.2013.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 53

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julgados no prazo máximo de um ano. Por essa razão, há prazo para ajuizamento da representação do art. 41-A, até a data da diplomação (§ 3º).

É mais moderna a redação do art. 41-A, não apenas cronologicamente, quando comparada com a do art. 299 do Código Eleitoral. Ela diz que “§ 1º Para a caracte-rização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir”. Prevê a figura da obtenção do voto mediante violência ou grave ameaça (§ 2º), cujo correlato penal é o artigo 301 do Código Eleitoral.44

Outrossim, a conduta civilmente ilícita da captação de sufrágio só pode ocorrer entre o registro da candidatura e o dia da eleição (inclusive). Se o comportamento se der antes ou depois desse intervalo, restará apenas a responsabilização pelo cri-me eleitoral que não fixa marco circunstancial para a conduta. Em tese, é possível praticar o crime do art. 299 até bem antes da campanha, desde que se tenha a can-didatura em perspectiva.

Existe a possibilidade de absolvição pelo ilícito do art. 41-A e condenação pelo 299, e vice-versa. Além da independência entre as instâncias criminal e cí-vel, convém destacar que são maiores os prazos de proposição da ação e o espaço de produção de provas no crime do art. 299. Nesse sentido já decidiu o TSE, em 27.11.2007, no Ag nº 6.553.45

Se, porém, o inquérito for arquivado ou o processo-crime resultar em absolvi-ção pela “prova da inexistência do fato”, haverá vinculação do juízo cível. É hipótese raríssima, em razão da apontada diferença de prazos e procedimentos entre o cível e o crime. Não se produz efeito análogo se for o processo cível que concluir pela ine-xistência do fato, pois novas provas podem vir da investigação criminal.

Relação com as condutas vedadas do art. 73, IV e § 10 da Lei 9.504/97

A Lei das Eleições traz um rol de ações proibidas aos funcionários públicos nas campanhas eleitorais, conhecido como “condutas vedadas” e, também, como “uso da máquina administrativa”. Conceitualmente, são atos de improbidade administra-tiva orientados para finalidades eleitorais.46

44 Art. 301. Usar de violência ou grave ameaça para coagir alguém a votar, ou não votar, em determinado candidato ou partido, ainda que os fins visados não sejam conseguidos: Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.45 “A absolvição na representação por captação ilícita de sufrágio, na esfera cível-eleitoral, ainda que acobertada pelo manto da coisa julgada, não obsta a persecutio criminis pela prática do tipo penal descrito no art. 299, do Código Eleitoral.”46 Ver o nosso Direito Eleitoral, Atlas, São Paulo, 2009.

2a Prova

54 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Entre essas ações se incluem o uso eleitoral de distribuição de bens e servi-ços de caráter público ou subvencionados pelo poder público (art. 73, IV).47 A dis-tribuição desses bens, de qualquer modo, sofre severa limitação no ano eleitoral, exigindo, fora de situações emergenciais, previsão legal e execução orçamentária desde o exercício anterior.48

O fato de que esses bens sejam distribuídos por instâncias do poder público não impede que sejam objeto material do crime de corrupção eleitoral ativa ou passiva. Não se exige que a propriedade das coisas dadas e oferecidas seja privada. Bem ao contrário, quando um candidato, por exemplo, oferece emprego no serviço público em troca de votos, é de recursos da sociedade que se trata.

É suficiente que a distribuição dos bens ou serviços se faça acompanhar de indicação de nome ou número de candidato ou cargo pretendido, com o pedido, embora implícito, de votos, para que além da conduta vedada ocorra também o crime eleitoral.

Da mesma maneira como ocorre com o art. 41-A, a sorte do processo-crime é influenciada, mas não decidida, pelo desfecho da representação por conduta vedada.

Abuso do poder econômico

O crime de compra de votos, bem como o ilícito cível do art. 41-A, podem de-monstrar abuso do poder econômico, dependendo da quantidade de votos compra-dos e da maneira como isso é feito. Nesse caso, admite-se a responsabilização con-comitante, pelo crime, pelo 41-A e pelo abuso, a ensejar a promoção de Investigação Judicial Eleitoral, Recurso contra a Expedição do Diploma ou Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME). A compra de um único voto ou de poucos votos, toda-via, não conduzirá ao reconhecimento desse abuso.

Sem embargo, cabe observar que o art. 14, § 10, da Constituição, ao prever a AIME, fala em abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. O abuso do poder econômico, no caso de compra de votos, implicará numa quantidade significativa de compras, mas a “aquisição” de um único voto já significa corrupção.

47 IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de dis-tribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;48 § 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício ante-rior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 55

2a Prova

Prova

A produção de prova adequada para as condutas de corrupção ativa e passiva elei-toral, todavia, não é fácil. A versão cível desse crime, o art. 41-A da Lei 9.504/97, pode resultar na cassação do mandato do político que comprou, mandou comprar ou anuiu com a captação de sufrágio. Dessa forma, surge o interesse escuso dos perdedores da eleição em obter, com a Justiça Eleitoral, o que não obtiveram com o voto.

Se a ação cível aceita, em certa medida, presunções (como a de que o candida-to beneficiado pela conduta e que com ela anui se sujeita à perda do mandato),49 a prova criminal há de ser sólida para executores e mandantes.

Seguidos testemunhos mentirosos e declarações igualmente mentirosas feitas em cartório deixaram em má situação a prova testemunhal. Pessoas sem recursos dirigem-se, “espontaneamente”, a cartórios cíveis (não à Polícia, ao Ministério Pú-blico ou ao Juiz Eleitoral...), pagam as taxas devidas e deitam “declarações” públicas de que foram procuradas para vender o voto. A força probante dessas declarações se assemelha ao poder de compra de uma nota de R$ 3,20.

É difícil, ademais, obter-se uma condenação lastreada em único depoimento, ainda que sincero.

Felizmente, o avanço da técnica oferece essa pequena maravilha que são gra-vadores pequenos e imperceptíveis, até aqueles de aparelhos celulares. É prova válida, pois se entende que o cidadão eleitor é também vítima da conduta de cor-rupção eleitoral ativa.50 Uma gravação por ele produzida, mesmo sem ordem ju-dicial, será válida em juízo, exceto se ele instigou a conduta criminosa. A mesma coisa em relação a gravações ambientais ou telefônicas, por um dos interlocutores. Se houver a interceptação, porém, a não ser que haja ordem judicial, a prova será ilícita. Há decisões do TSE no sentido de que também a prova ambiental só pode-

49 “2. A atual jurisprudência do Tribunal não exige a prova da participação direta, ou mesmo indire-ta, do candidato, para fins de aplicação do art. 41-A da Lei das Eleições, bastando o consentimento, a anuência, o conhecimento ou mesmo a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto fático. No caso, a anuência, ou ciên cia, da candidata a toda a significativa operação de compra de votos é fruto do envolvimento de pessoas com quem tinha forte ligação familiar, econômica e política” (TSE, RCED 755/RO, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 24.8.2010).50 TSE: “1. A gravação clandestina feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, não constitui interceptação vedada pela Constituição da República, sobretudo quando se destine a fazer pro-va, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou […] (Respe 35622 – Manaus/AM, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 17.9.2009).

Ainda: “1. Admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores” (TSE, AgR-AI nº 76984 – Celso Ramos/SC, j. 16.12.2010, Rel. Min. Carmen Lucia).

2a Prova

56 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

ria ser validamente produzida após autorização judicial (por exemplo, no Respe 60.230, Rel. Min. Luciana Lossio, j. 17.12.2013). Todavia, é diverso o preceden-te do Supremo Tribunal Federal (Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 583.937, Rel. Min. César Peluso, j. 19.11.2009).51 Sobre o tema, mais na parte de processo penal deste estudo.

É cabível aplicar o disposto no art. 17 do Código Penal – “ Não se pune a ten-tativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime” – nas hipóteses em que o suposto elei-tor é quem induz o candidato a oferecer a vantagem ilícita, numa espécie de ar-madilha para a produção de prova incriminatória. É a versão do crime impossível por obra de agente provocador, consagrada pela Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime, quando preparação do flagrante pela polícia torna impos-sível a sua consumação.”

É crime de maior potencial ofensivo. A condenação por ele, se confirmada ou prolatada por órgão colegiado, ainda que sem trânsito em julgado, é capaz de gerar inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 300. Valer-se o servidor público da sua autoridade para coagir alguém a votar ou não votar em determinado candidato ou partido:

Pena – detenção até seis meses e pagamento de 60 a 100 dias-multa.

Parágrafo único. Se o agente é membro ou funcionário da Justi-ça Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo a pena é agravada.

Crime doloso, próprio, formal, comissivo, de condutas alternativas e menor po-tencial ofensivo. Não gera inelegibilidade.

É modalidade de abuso de autoridade voltada para cercear a liberdade de esco-lha do eleitor. Note-se que não se trata de “influência”, “convencimento” ou “temor reverencial”, mas coação. O eleitor age com “metus publicae potestatis”, como se fos-se no crime de concussão, art. 316 do Código Penal, embora, aqui, o agente não aja com finalidade de proveito patrimonial.

51 “AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimen-to do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental reali-zada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.”

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 57

2a Prova

O comportamento do agente (qualquer funcionário público) exibe desvalor em face de duas exigências, a de probidade no serviço público e o respeito à livre for-mação da vontade do eleitor. A sociedade não paga os servidores públicos para que eles usem de suas prerrogativas em prol de interesses particulares. O correlato cível desse tipo é o abuso de poder político ou de autoridade, que enseja a promoção de mais de uma ação eleitoral (AIJE – Investigação Judicial Eleitoral e RCED – Recurso contra a Expedição do Diploma).

A coação exercida é moral e não física. Se houver violência física, o crime será o artigo seguinte, 301.

É crime doloso e próprio. O sujeito ativo deve ser funcionário público. Não pre-cisa ser da Justiça Eleitoral, mas se for, a pena poderá ser agravada.

O crime se consuma com a coação do eleitor, ainda que, na hora do voto, este consiga agir livremente. A coação tem dois objetos autônomos: (i) para votar em determinado candidato ou partido; (b) para não votar nele ou neles.

A gravidade da ofensa ao bem jurídico, nesse caso, é incompatível com a bran-dura da pena prevista (detenção, de até seis meses e multa). Existe, aqui, a despro-porcionalidade pela proteção insuficiente do bem jurídico.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Não gera inelegibilidade.

Art. 301. Usar de violência ou grave ameaça para coagir alguém a votar, ou não votar, em determinado candidato ou partido, ainda que os fins visados não sejam conseguidos:

Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

Crime doloso, comum, comissivo, de forma vinculada, formal, de maior poten-cial ofensivo e capaz de gerar inelegibilidade.

É a coação eleitoral, direta ofensa à liberdade de voto. Nesse crime, ao contrário do que ocorre no art. 299 (corrupção eleitoral), o bem jurídico tutelado é a liberdade de formação da opinião e escolha do eleitor.

Conduta especialmente grave, com limite de pena inadequadamente equivalen-te ao da corrupção eleitoral. Deveria ser maior, pois, aqui, a proteção da liberdade de exercício do voto se soma ao bem jurídico incolumidade física e psíquica do eleitor. A violência é a antítese do sistema democrático de escolha de representantes, hábil para permear de ilegitimidade todo o processo eleitoral.

2a Prova

58 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

O crime é doloso, comum e formal. A consumação se dá com o emprego da vio-lência ou o anúncio da ameaça, sem necessidade de efetiva obtenção do voto preten-dido. Há um ilícito cível correspectivo, incluído pela Lei 12.034/09 no art. 41-A da Lei 9.504/97, a lei das eleições, o artigo que trata da captação ilícita de sufrágio. Ali se diz que: “§ 2º As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto”. As sanções são a multa de mil a cinquenta mil Ufir e cassação do registro ou do diploma, nesse caso, evidentemente, se ficar demonstrada a participação ou anuência do candidato.

Vale, para esse crime, o dito anteriormente para a conduta da corrupção elei-toral, art. 299. Será possível aplicar a sanção penal ainda que, no aspecto cível, não tenha ocorrido condenação.

Não há um marco temporal52 dentro do qual a prática da conduta seria típica. Não se exige, portanto, que a conduta tenha sido praticada em meio ao período eleitoral.

Esse crime pode caracterizar também abuso do poder econômico ou político, se a coação for exercida por quem tenha senhorio econômico53 ou político sobre o eleitor. É o caso do empregador que ameaça de demissão seus funcionários se o seu candidato não for eleito ou do político que coage seus funcionários ou pessoas de-pendentes da administração pública a proceder a determinada escolha.54

É crime de maior potencial ofensivo, capaz de gerar inelegibilidade ainda que antes do trânsito em julgado da condenação, desde que esta tenha sido proferida por órgão colegiado (nos termos da Lei Complementar nº 64/90).

Art. 302. Promover, no dia da eleição, com o fim de impedir, em-baraçar ou fraudar o exercício do voto a concentração de eleitores, sob qualquer forma, inclusive o fornecimento gratuito de alimento e transporte coletivo:

Pena – reclusão de quatro (4) a seis (6) anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa.

52 TSE, AgR-Respe 5163598, j. 17.2.2011.53 TSE, Respe 36737 – Ipatinga/MG, (cível) Rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 11.3.2012. “[…] A coação pode possuir caráter econômico quando incute ao eleitor que, na hipótese de ele não votar no candidato, perderá uma vantagem, o que evidencia nítido conceito patrimonial”.54 TSE, Respe 5163598 – Palmeirais/PI, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 7.2.2011: “3. A circunstância de ausência de poder de gestão de programa social não afasta a eventual configuração do delito do art. 301 do Código Eleitoral diante do fato alusivo à ameaça a eleitores quanto à perda de benefício social, caso não votassem no candidato denunciado”.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 59

2a Prova

Crime doloso, comum, formal, de maior potencial ofensivo e gerador de inele-gibilidade.

Esse dispositivo foi parcialmente revogado pela Lei 6.091/74, que proibiu o transporte e o fornecimento gratuito de alimentos aos eleitores no dia da elei-ção. Segundo o Tribunal Superior Eleitoral, a revogação incidiu somente sobre o fornecimento de alimentos ou transporte. A parte inicial do tipo, a promoção de concentração de eleitores, permanece vigente (Ac. TSE nº 21.401/2004). O artigo revocatório é o seguinte: “Art. 11. Constitui crime eleitoral: [...] III – des-cumprir a proibição dos artigos 5, 8 e 10. Pena – reclusão de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300 dias.”

O art. 39 da Lei 9.504/97 proíbe comícios, carreatas e a arregimentação dos eleitores. A concentração de eleitores é coisa diversa, não exigindo discursos ou movimento, nem a tentativa de convencê-los a votar de determinada maneira (arre-gimentação). A concentração é a simples reunião dos eleitores, mas com a finalida-de de “impedir, embaraçar ou fraudar o exercício do voto”. A Lei 9.504/97 já veda a “aglomeração de pessoas portando vestuário padronizado, bem como os instrumen-tos de propaganda referidos no caput, de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos” (art. 39-A, § 1º).

É das penas mais severas previstas no ordenamento eleitoral, tanto em rela-ção à privação da liberdade, de quatro a seis anos, quanto em relação à multa, de 200 a 300 dias.

O crime é comum: pode ser praticado por qualquer pessoa e não exclusivamen-te por candidato. A conduta é dolosa, exigindo-se do agente a específica finalidade de impedir, embaraçar ou fraudar o exercício do voto. Não se confunde com a cor-rupção eleitoral, pois nesta o transporte ou o fornecimento de alimentação gratuita são as benesses utilizadas pelo agente para obter o voto ou conseguir a abstenção. Já na Lei 6.091/74, essas vantagens são dadas como meio para impedir, embaraçar ou fraudar o exercício do voto.

A condenação por órgão colegiado, ainda que sem trânsito em julgado, gerará inelegibilidade por oito anos, nos termos da Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra d.

Art. 303. Majorar os preços de utilidades e serviços necessários à realização de eleições, tais como transporte e alimentação de elei-tores, impressão, publicidade e divulgação de matéria eleitoral.

Pena – pagamento de 250 a 300 dias-multa.

2a Prova

60 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Crime doloso, formal, comum, de menor potencial ofensivo, não gerador de inelegibilidade e com indicativo de inconstitucionalidade.

Figura não recebida pela Constituição Federal de 1988, por incompatibilidade com as disposições sobre livre iniciativa e ordem econômica.55

A lei da oferta e da procura é inerente ao modo de produção capitalista, ex-pressamente adotado pela Constituição Federal.56 Não se pode esperar que diante da maior procura por utilidades e serviços necessários às eleições, que normalmen-te ocorre à época das eleições, estejam os fornecedores impossibilitados de formar livremente seus preços, atentos à concorrência. Os preços oscilarão (não necessa-riamente para mais), não parecendo adequado que um artigo de lei eleitoral sirva como “tabela” de preços. E se os insumos aumentarem ou a inflação recrudescer?

A livre iniciativa não significa, é verdade, que limitações variadas não possam ser opostas ao empreendimento privado. Basta lembrar a vedação do abuso do po-der econômico, dominação de mercados e aumento arbitrário de lucros (Constitui-ção Federal, art. 173, § 4º),57 a função social da propriedade e a defesa do consumi-dor, do meio ambiente e da saúde pública.

Essas proteções não se compadecem, porém, com um tipo penal que proíbe au-mentos de qualquer natureza, ignorando as condições que podem levar à formação de preços. Nem há falar que se trata de norma protetiva dos candidatos, posto que o benefício ou malefício desses preços majorados alcançariam a todos. É norma de ordenação econômica, autoritária, própria do regime militar que ocupava o poder quando da elaboração do Código Eleitoral de 1965.

55 Constituição Federal – Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclu-sive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.56 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (grifamos).57 “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 61

2a Prova

Se a majoração de preços for artificial e em benefício de candidato ou partido, em detrimento de outros, poderá ocorrer figura de abuso do poder econômico, de talhe eleitoral, sindicável pela Ação de Investigação Judicial Eleitoral do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90.

Esse crime do art. 303 não foi recebido pela Constituição de 1988. Se tivesse sido, seria de menor potencial ofensivo e, assim, não gerador de inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 304. Ocultar, sonegar, açambarcar ou recusar no dia da elei-ção o fornecimento, normalmente a todos, de utilidades, alimen-tação e meios de transporte, ou conceder exclusividade dos mes-mos a determinado partido ou candidato:

Pena – pagamento de 250 a 300 dias-multa.

Tipo múltiplo, de condutas alternativas, doloso, comum, comissivo/omissivo, de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade.

Essa conduta traz modalidades de abuso do poder econômico. Significa que al-guém exercente das atividades econômicas mencionadas no tipo (alimentação, trans-porte ou “utilidades”) se recusa ao fornecimento de seus produtos e serviços, com o intuito de prejudicar determinado candidato, ou os fornece, com exclusividade, a um deles ou a seu partido. A lei não indica quais seriam essas “utilidades” referidas no tipo, o que faz dele norma penal em branco. A não ser que norma complementar ve-nha e defina quais são as tais utilidades, o crime é, nesse trecho, inaplicável.

Em relação ao não fornecimento de transporte e alimentação, é importante verificar que somente haverá crime se essa medida não estiver incluída no exercí-cio regular da atividade econômica e se revestir de abusividade. Não se pode con-siderar criminosa a conduta de uma empresa de ônibus fretado que, sob contrato, se dedica a transportar apoiadores de determinado candidato. Por outro lado, se for uma concessionária ou permissionária de um serviço público, evidentemente não poderia fazê-lo.

O mesmo em relação ao fornecedor de alimentos. Ele poderá ser contratado com exclusividade, exceto se for, por exemplo, o único fornecedor da cidade. Nesse caso, haveria o abuso do poder econômico.

As condutas típicas são: ocultar, sonegar, açambarcar ou recusar. Açambarcar significa tomar inteiramente, absorver tudo. Se praticadas no mesmo contexto, ha-verá crime único.

2a Prova

62 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Não se exige, do sujeito ativo, qualquer qualidade especial.

Observa Suzana de Camargo Gomes que: “o crime de que trata o art. 304 do Código Eleitoral somente pode ter sua ocorrência no dia da eleição, pelo que se a ação for levada a efeito nas vésperas do pleito eleitoral, não há falar em tipici-dade da conduta”.58

As penas do crime são exclusivamente pecuniárias, o que o afasta, já por este critério, do rol dos crimes capazes de gerar inelegibilidade, trazido pela Lei Com-plementar 64/90.

Art. 305. Intervir autoridade estranha à mesa receptora, salvo o juiz eleitoral, no seu funcionamento sob qualquer pretexto:

Pena – detenção até seis meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa.

Crime formal, próprio, doloso, de menor potencial ofensivo e que não gera ine-legibilidade.

Trata-se de conduta de abuso de autoridade, destacada do rol da Lei 4.898/65 em razão de seu efeito na regularidade da colheita de votos. Deve ser interpretada ao sa-bor do art. 141 do Código Eleitoral, segundo o qual: “A força armada conservar-se-á a cem metros da Seção Eleitoral e não poderá aproximar-se do lugar da votação, ou nele penetrar, sem ordem do Presidente da Mesa.”

O predicado da “estranheza” agregado ao substantivo “autoridade” deve ser lido como “incompetência”. Intervir autoridade incompetente no funcionamen-to da mesa receptora de votos. Não precisa ser militar ou policial. É medida para assegurar a lisura da colheita de votos e impedir que alguém, por exemplo, ale-gue condição especial, cargo ou função pública para interferir na regularidade dos trabalhos eleitorais.

No país do “sabe com quem você está falando”, essa proteção penal é particu-larmente adequada. Evita constrangimentos para os mesários, cidadãos que pres-tam relevante serviço à sociedade e que não podem ficar à mercê de pessoas que não se incluem entre as autoridades eleitorais.

A ressalva feita ao juiz eleitoral deve significar: o juiz eleitoral responsável por aquela zona eleitoral e, portanto, autoridade competente. Se assim não for, um juiz eleitoral poderá ser autor desse crime.

58 Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, São Paulo, 3. ed., 2008, p. 271.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 63

2a Prova

É crime próprio de autoridade. A conduta não alcança quem, despido de qual-quer parcela de poder estatal, intervém nos trabalhos.

A consumação delitiva, todavia, não exige qualquer prejuízo à ordem dos traba-lhos de recepção de votos. É crime formal. Se prejuízo ocorrer, isso deverá ser con-siderado na fixação da pena.

É crime de menor potencial ofensivo, punível somente com multa. Não gera inelegibilidade.

Art. 306. Não observar a ordem em que os eleitores devem ser chamados a votar:

Pena – pagamento de 15 a 30 dias-multa.

Crime doloso, formal, próprio, de menor potencial ofensivo, que não gera ine-legibilidade e com indicativo de não recepção constitucional.

Conduta que perfaz mera irregularidade administrativa, a não ser que efetiva-mente implique em coação, fraude ou impedimento do exercício do voto. É a famo-sa criminalização da “furada de fila”, exemplo perfeito da vulgarização do uso do Direito Penal.

Entendemos que esse tipo não foi recebido pela Constituição Federal de 1988. Falece a ele um mínimo de “dignidade penal”, um grau suficiente de lesão ou amea-ça a um bem jurídico aceito pela Constituição, justificador do emprego de uma sanção penal. Falta-lhe, noutra terminologia, “tipicidade material”, não apenas no caso concreto, mas em todos os enfeixados pela descrição típica. É uma “bagatela tipificada”, o que não se pode aceitar.

Mesmo para o legislador há limites na atividade criminalizadora. Não é sufi-ciente atender à exigência formal – a descrição da conduta por meio de lei anterior –, mas, também, a uma exigência material. Embora esta deva ser analisada cum granus salis, para não converter o intérprete em censor não autorizado da liberdade legisla-tiva, casos há nos quais é manifesta a desproporção, abuso ou insuficiência de lastro para a criminalização. Esse é um dos casos.

Se superado esse questionamento de constitucionalidade, o exame da conduta típica supõe, inicialmente, verificação de qual a ordem em que os eleitores devem ser chamados a votar. A resposta imediata é “ordem de chegada”, a popular “fila”. Votam primeiro os que primeiro acorreram ao local...

O Código Eleitoral, todavia, estabelece que: “Art. 143. § 2º Observada a prioridade assegurada aos candidatos, têm preferência para votar o Juiz Eleitoral

2a Prova

64 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

da Zona, seus auxiliares de serviço, os eleitores de idade avançada, os enfermos e as mulheres grávidas.” Não hesitamos em incluir nesse rol prioritário as pes-soas com deficiência.

Os mesários estão, por igual, autorizados a, com bom-senso, dar preferência a eleitor que, na circunstância concreta, demonstrar grande dificuldade na per-manência na fila, como é o caso, por exemplo, de uma mulher carregando crian-ças pequenas. Evidentemente, porém, não podem eles se converter em juízes das premências alheias, permitindo que alegações vagas de precisão e urgência encubram os onipresentes “fura-filas”.

É crime doloso, que só pode ser praticado pelos mesários. Punível apenas com multa, é de menor potencial ofensivo e não gera inelegibilidade. Formal, não exige a produção de qualquer resultado para sua consumação.

Art. 307. Fornecer ao eleitor cédula oficial já assinalada ou por qualquer forma marcada:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

Crime doloso, próprio, formal e comissivo, de maior potencial ofensivo e gera-dor de inelegibilidade.

É conduta dolosa preparatória de uma fraude eleitoral. Embora o tipo não indique, é conduta própria do mesário das eleições, pois a este incumbe o fornecimento das cé-dulas que serão utilizadas pelo eleitor para votar. Se terceiro oferecer “célula”, haverá contrafação ou desvio, pois apenas aquela dada pelo mesário pode ser utilizada.

Essa conduta tende a desaparecer com as cédulas impressas que lhe servem de suporte e a urna comum. A cada vez mais, em todo o Brasil, as eleições são realiza-das por meio das urnas eletrônicas. Só quando estas não funcionam é que as urnas e cédulas comuns são utilizadas.

A cédula assinalada é aquela na qual a opção de voto já se encontra feita; cédula marcada é aquela que traz algum sinal permissivo da ulterior identificação do eleitor ou conducente a invalidação do voto.

O crime se consuma com o mero fornecimento da cédula, ainda que esta não seja utilizada pelo eleitor. Nesse sentido, é crime formal.

A pena elevada (um a cinco anos) faz desta uma conduta de maior potencial ofensivo, capaz, ademais, de gerar inelegibilidade por decisão trânsita em julgado ou proferida por órgão colegiado.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 65

2a Prova

Art. 308. Rubricar e fornecer a cédula oficial em outra oportunida-de que não a de entrega da mesma ao eleitor.

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 60 a 90 dias-multa.

Crime doloso, próprio de funcionário da mesa eleitoral, formal, de condutas vinculadas, maior potencial e gerador de inelegibilidade.

Como a conduta anterior, tem-se ato preparatório para fraude eleitoral. É con-duta dolosa, que só pode ser praticada pelo mesário da eleição (o que tem o dever legal de oferecer a cédula para o voto, no momento próprio).

São dois verbos típicos entrelaçados, a rubrica (espécie de autenticação, feita pelo mesário) e o fornecimento ao eleitor. A mera colocação de sinal gráfico na cé-dula não é suficiente para a consumação do crime, que exige a entrega da cédula nessas condições. Admite-se a tentativa. Embora formal, o crime não é unissubsis-tente. Não se exige, porém, voto irregular.

Curiosamente, a defeituosa redação típica permite que o fornecedor da cédula rubricada por outrem não responda por nada, a não ser que esteja agindo em con-curso de agentes. Melhor seria um tipo que falasse, simplesmente, em “fornecer cé-dula rubricada fora do momento próprio”.

O tipo exige, ademais, um momento temporal diverso daquele no qual as cédu-las devem ser fornecidas aos eleitores. Esse momento, nos termos do Código Eleito-ral, art. 146, V, é após a verificação do título, quando se constatar que não há dúvida sobre a identidade do eleitor.59

A pena elevada (um a cinco anos) faz desta uma conduta de maior potencial ofensivo, capaz, ademais, de gerar inelegibilidade por decisão trânsita em julgado ou proferida por órgão colegiado.

Art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem:

Pena – reclusão até três anos.

59 CE, art. 146, V – achando-se em ordem o título e a folha individual e não havendo dúvida sobre a identidade do eleitor, o presidente da mesa o convidará a lançar sua assinatura no verso da folha indivi-dual de votação; em seguida entregar-lhe-á a cédula única rubricada no ato pelo presidente e mesários e numerada de acordo com as Instruções do Tribunal Superior instruindo-o sobre a forma de dobrá-la, fazendo-o passar a cabina indevassável, cuja porta ou cortina será encerrada em seguida.

2a Prova

66 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Crime doloso, próprio do eleitor, nos verbos votar e tentar votar e comum na figura do voto em lugar de outrem. É crime material e, parcialmente, de atentado. É crime de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.

Fraude eleitoral com dois núcleos típicos. O primeiro, próprio do eleitor, é o exercício do voto por mais de uma vez.60 Após votar regularmente, ele vota de novo (ou tenta votar). Nessa modalidade, tem-se crime de atentado, pois tanto o voto como a tentativa de fazê-lo consumam o delito.

O segundo verbo típico não exige, do sujeito ativo, a condição de eleitor. Qual-quer pessoa, ainda que não eleitora, pode praticar a conduta de votar em lugar de outrem. Nesse caso, seu comportamento incluirá ofensa à fé pública, podendo ca-racterizar falsidade ideológica, falsa identidade ou uso de documento falso. A absor-ção desses falsos – previstos ou não na própria legislação eleitoral – dependerá do exaurimento de sua potencialidade lesiva. É possível que o agente responda por esse crime do art. 309, bem assim como pelas falsidades que o propiciaram.

Há grande preocupação do Tribunal Superior Eleitoral com esse tipo de fraude. O problema é que o título eleitoral adotado no Brasil é desprovido de foto, permi-tindo que pessoas mal intencionadas se passem pelo eleitor.

É por essa razão que ele tem estabelecido procedimentos de identificação bio-métrica do eleitor (impressões digitais e fotos, principalmente). Segundo o sítio <www.tse.jus.br>, consultado em 30 de janeiro de 2012, nas eleições municipais deste ano se espera que cerca de dez milhões de eleitores já votem com identifica-ção biométrica. A Lei 9.504/97, em seu art. 91-A, dispõe que “no momento da vo-tação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia”. Esse dispositivo recebeu “interpretação conforme” do STF no julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.467-DF, julgado em 30.9.2010, segundo a qual: “apenas a ausência de documento oficial de identidade com fotogra-fia impede o exercício do direito de voto”.61 Ou seja, era possível votar sem o título, mas não sem um documento com foto.

60 Esse crime já vinha previsto na Lei Saraiva, de 1881: “art. 29 (…) § 2º Votar o eleitor por mais de uma vez na mesma eleição, aproveitando-se de alistamento multiplo: Penas: privação do direito do voto activo e passivo por quatro a oito annos e multa de 100$ a 300$000”. Com formulação próxima da atual, foi trazido pelo Código Eleitoral de 1932, art. 107, § 18.61 Na ementa do acórdão se reconhece que: “2. A segurança do procedimento de identificação dos eleitores brasileiros no ato de votação ainda apresenta deficiências que não foram definitivamente solu-cionadas. A postergação do implemento de projetos como a unificação das identidades civil e eleitoral num só documento propiciou, até os dias atuais, a ocorrência de inúmeras fraudes ligadas ao exercício do voto. 3. A apresentação do atual título de eleitor, por si só, já não oferece qualquer garantia de lisura nesse momento crucial de revelação da vontade do eleitorado. Por outro lado, as experiências das últi-mas eleições realizadas no Brasil demonstraram uma maior confiabilidade na identificação aferida com

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2a Prova

O objetivo é colher, quando do cadastramento do eleitor, esses dados biométri-cos e compará-los, quando do exercício do voto, impedindo que terceiras pessoas se passem pelo cidadão votante.

A pena é claramente insuficiente, diante da lesão, efetiva ou potencial, que a conduta pode provocar na lisura das eleições.

Art. 310. Praticar, ou permitir membro da mesa receptora que seja praticada, qualquer irregularidade que determine a anulação de votação, salvo no caso do Art. 311:

Pena – detenção até seis meses ou pagamento de 90 a 120 dias--multa.

Crime doloso, próprio, de condutas múltiplas alternativas, de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade. Indicativo de não recepção pela Constitui-ção de 1988.

Esse crime doloso e próprio descreve as condutas de praticar ou permitir que se pratique irregularidade capaz de anular a votação. Entende-se que essa anulação é a dos votos colhidos pela mesa receptora e não a de todo o certame eleitoral. As irregularidades hábeis para fazê-lo estão mencionadas no Código Eleitoral, nos arts. 220,62 22163 e 222.64

base em documentos oficiais de identidade dotados de fotografia, a saber: as carteiras de identidade, de trabalho e de motorista, o certificado de reservista e o passaporte [...]”.62 Art. 220. É nula a votação: I – quando feita perante mesa não nomeada pelo juiz eleitoral, ou consti-tuída com ofensa à letra da lei; II – quando efetuada em folhas de votação falsas; III – quando realizada em dia, hora, ou local diferentes do designado ou encerrada antes das 17 horas; IV – quando preterida formalidade essencial do sigilo dos sufrágios; V – quando a seção eleitoral tiver sido localizada com infra-ção do disposto nos §§ 4º e 5º do art. 135. Parágrafo único. A nulidade será pronunciada quando o órgão apurador conhecer do ato ou dos seus efeitos e o encontrar provada, não lhe sendo lícito supri-la, ainda que haja consenso das partes.63 Art. 221. É anulável a votação: I – quando houver extravio de documento reputado essencial; II – quando for negado ou sofrer restrição o direito de fiscalizar, e o fato constar da ata ou de protesto inter-posto, por escrito, no momento: III – quando votar, sem as cautelas do Art. 147, § 2º: a) eleitor excluído por sentença não cumprida por ocasião da remessa das folhas individuais de votação à mesa, desde que haja oportuna reclamação de partido; b) eleitor de outra seção, salvo a hipótese do Art. 145; c) alguém com falsa identidade em lugar do eleitor chamado.64 Art. 222. É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei.

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68 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

A ressalva, incluída no próprio tipo penal, se refere às situações do art. 311 do Código Eleitoral.65 Significa que o crime será o do art. 311 se o presidente da mesa permitir o voto de eleitor não inscrito na seção eleitoral, salvo quando houver autorização.

Os três artigos do Código Eleitoral que preveem a possibilidade de anulação da votação, por outro lado, fazem remissão a outros artigos do Código Eleitoral, a sa-ber, arts. 135, 145 e 237.

Essa má redação legislativa cria um crime duplamente remetido, dificultando o conhecimento do comportamento proibido. A pretensão era sancionar qualquer produção dolosa de irregularidade que, como consequência, poderia anular a elei-ção, mas a redação encontrada não o diz, claramente. Por essa razão, temos como inconstitucional esse art. 310, por ofensa à reserva de lei penal que exige da lei a descrição da conduta criminosa.

Não se pode descrever crimes como se faz com irregularidades administrativas.

Em sentido diverso, Fávila Ribeiro escreve que: “Na fixação do campo de inci-dência do art. 310 do Código Eleitoral há que considerar as várias causas determi-nantes de nulidade e anulabilidade consignadas nos arts. 220, 221 e 222 do Código Eleitoral[...] A todas se liga uma consequência penal, conectada precisamente à hi-pótese moldada no artigo 310.”66

Marcos Ramayana agrega que “cumpre ao intérprete examinar se o mesário, v. g., agiu deliberadamente com a finalidade de causar a anulação dos votos”.

Se superado o óbice da recepção constitucional, trata-se de crime doloso, pró-prio de membro da mesa receptora de votos, que exige, para sua consumação, o resultado da anulação da votação. Dessa forma, admite tentativa. Na modalidade “praticar” é crime comissivo; na forma “permitir” é omissivo.

Não gera inelegibilidade por ser de menor potencial ofensivo.

Art. 311. Votar em seção eleitoral em que não está inscrito, sal-vo nos casos expressamente previstos, e permitir, o presidente da mesa receptora, que o voto seja admitido:

Pena – detenção até um mês ou pagamento de 5 a 15 dias-multa para o eleitor e de 20 a 30 dias-multa para o presidente da mesa.

65 Art. 311. Votar em seção eleitoral em que não está inscrito, salvo nos casos expressamente previstos, e permitir, o presidente da mesa receptora, que o voto seja admitido: Pena – detenção até um mês ou pagamento de 5 a 15 dias-multa para o eleitor e de 20 a 30 dias-multa para o presidente da mesa.66 Direito Eleitoral, 4. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996.

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Crime doloso, próprio, material, comissivo e de menor potencial ofensivo, não gerando inelegibilidade.

É crime próprio do eleitor. Ele deve votar exclusivamente no local previsto em seu alistamento eleitoral, salvo admissão de voto em trânsito. O alistamen-to eleitoral serve também para a definição do eleitorado que pode manifestar sua preferência naquela determinada circunscrição. Alguém inscrito num Estado não pode votar para governador, senador, deputado federal ou estadual de outra circunscrição, por exemplo. Além disso, esse voto em sede imprópria prejudica o controle da plenitude dos direitos políticos e da própria regularidade do voto, quando não é meio para fraude.

Há dois comportamentos descritos: o do eleitor que vota e o do presidente da mesa receptora que o autoriza. Em ambos, exige-se o dolo. Não há crime diante de engano ou equívoco sobre a inscrição do eleitor.

O tipo traz um elemento normativo: “salvo os casos expressamente previstos”. Atualmente, só é possível votar fora da seção no caso de voto em trânsito.

Embora pareça crime de condutas convergentes (o eleitor que vota e o presi-dente de mesa que admite o voto), é possível que haja apenas um dos comporta-mentos. O eleitor pode valer-se de alguma ilusão ou expediente para votar naquela seção e o presidente da mesa pode não se aperceber disso. Por outro lado, suponha--se que um eleitor por inadvertência votou numa seção estranha à sua e, ciente dis-so, o presidente da mesa admita o voto... Só ele responderá por esse crime!

As penas de multa são diversas para o eleitor (5 a 15 dias) e para o presidente da mesa (20 a 30 dias). É uma tentativa do legislador em dosar diferentemente a sanção para as duas condutas, entendendo mais grave o comportamento do mesá-rio. Há de se constatar, porém, que essa diferenciação é ínfima e, certamente, não serve a nenhum propósito de tornar as penas proporcionais.

Não vemos incompatibilidade entre esse crime e a Constituição, embora, a nos-so ver, seja outra daquelas figuras de ilícitos que poderiam restar apenas no âmbito administrativo, sem suficiente dignidade penal a ensejar sua criminalização.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.

Art. 312. Violar ou tentar violar o sigilo do voto:

Pena – detenção até dois anos.

Crime doloso, comum, material e de atentado, de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

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70 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

O sigilo do voto é uma das garantias dadas ao eleitor. Ele não terá que justificar--se com terceiros pela escolha que fez, o que dificulta a prática de atos de coação ou oferta de favorecimentos. Em nosso sistema constitucional e legal, é do eleitor a decisão de revelar, ou não, o sentido de seu voto, não se podendo compeli-lo a isso de nenhuma maneira. Por igual, não é possível a adoção de nenhum procedimento que permita, ao final, a descoberta da escolha do eleitor (salvo, evidentemente, se houver unanimidade na preferência dos eleitores em uma mesma seção eleitoral). Trata-se de crime previsto originalmente no Código Eleitoral de 1932: “§ 20. Violar ou tentar violar o sigilo do voto: Pena – seis meses a três anos de prisão celular e perda do cargo público que exerça.”

A violação do sigilo é criminosa independentemente de qualquer tentativa de manipulação dos resultados. O segredo se mostra, ele mesmo, como bem jurídico tutelado, mencionado pelo art. 60, § 4º, da Constituição (as cláusulas pétreas).

Trata-se de crime de atentado, ou seja, a ofensa ou a tentativa de ofensa ao bem jurídico consumam o delito. A conduta é dolosa e o crime pode ser praticado por qualquer pessoa. O verbo típico “violar” significa ter acesso indevido ao teor do voto. Não há necessidade da divulgação desse teor a terceiros.

O crime está na obtenção ilícita do sentido do voto e não em sua divulgação ulterior. Se o eleitor conta a alguém em quem votou e essa pessoa, por inconfidên-cia, conta para terceiros, não há o crime. Da mesma forma, não incorre no crime quem divulga a informação obtida ilicitamente por outrem, exceto se houver con-curso de agentes.

É comportamento que pode ser praticado tanto em votações manuais como na-quelas em que se utiliza urna eletrônica. Se a finalidade do agente, todavia, for além do simples conhecimento do teor do voto, pretendendo, na verdade, alterá-lo ou impedir seu cômputo, o crime será outro.67

A vítima desse crime, como é inerente aos crimes eleitorais, é a sociedade. O eleitor que teve seu voto revelado ou exposto a risco é, porém, vítima secundária.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, não gerando, assim, inelegibilidade.

67 Ver art. 315 do Código Eleitoral ou, no caso das urnas eletrônicas, o crime do art. 72 da Lei 9.504/97: “Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos: I – obter acesso a sistema de tratamen-to automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos; II – desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço elei-toral; III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.”

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2a Prova

Art. 313. Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o bo-letim de apuração imediatamente após a apuração de cada urna e antes de passar à subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a expedição pelos fiscais, delegados ou candida-tos presentes:

Pena – pagamento de 90 a 120 dias-multa.

Parágrafo único. Nas seções eleitorais em que a contagem for procedida pela mesa receptora incorrerão na mesma pena o pre-sidente e os mesários que não expedirem imediatamente o res-pectivo boletim.

Esse crime, que sancionava comportamentos propiciadores da fraude conheci-da como “mapismo”, foi revogado pelo art. 87 da Lei 9.504/97.

Art. 314. Deixar o juiz e os membros da Junta de recolher as cédu-las apuradas na respectiva urna, fechá-la e lacrá-la, assim que ter-minar a apuração de cada seção e antes de passar à subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a providência pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes:

Pena – detenção até dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias--multa.

Parágrafo único. Nas seções eleitorais em que a contagem dos vo-tos for procedida pela mesa receptora incorrerão na mesma pena o presidente e os mesários que não fecharem e lacrarem a urna após a contagem.

Crime doloso, próprio, omissivo, de condutas cumulativas, de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

A conduta omissiva e própria indicada nesse art. 314 impede a verificação da contagem dos votos. Se não recolhidas as cédulas, não haverá como confrontar o resultado lançado nos mapas de votação; se ela não for fechada e lacrada, seu con-teúdo poderá ser alterado.

Haverá o crime desse art. 314 ainda que haja concordância dos fiscalizadores do resultado, demonstrando a desconfiança legislativa em relação a acordos ou acertos feitos no local das votações.

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72 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

É crime omissivo próprio, doloso, não exigente, porém, de qualquer intenção específica a presidir a vontade dos omitentes. Não depende a conduta da existência de qualquer alteração no resultado da votação.

Com a adoção, cada vez em maior escala, das urnas eletrônicas, que dispensam as cédulas de votação individual, essa conduta teve reduzida a sua possibilidade de prática. Ela remanescerá somente onde não houver urna eletrônica ou não for utili-zada a urna eletrônica.

O dever jurídico de recolher as cédulas, fechar e lacrar a urna está dado, ori-ginalmente, pelo art. 183 do Código Eleitoral.68 Esse artigo, curiosamente, amplia o espaço típico do crime do art. 314 ao dizer que: “o descumprimento do disposto neste artigo, sob qualquer pretexto, constitui o crime eleitoral do art. 314”. Vê-se, assim, a tipicidade estendida também para o verbo “reabrir” a urna antes do trânsito em julgado da diplomação.

Não basta omitir-se no cumprimento de um desses deveres. A existência do cri-me depende de: (i) não recolher as cédulas; (ii) não fechar a urna; (iii) não lacrar a urna. Apenas a figura da “reabertura” mostra-se comissiva e autônoma.

Na figura principal, indicada pelo art. 314, não admite tentativa, por ser crime omissivo. Na figura estendida da reabertura da urna, por se tratar de crime comis-sivo, o conatus é possível.

Em todos os casos, é crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, não gerando inelegibilidade, nos termos da Lei Complemen-tar nº 64/90.

Art. 315. Alterar nos mapas ou nos boletins de apuração a votação obtida por qualquer candidato ou lançar nesses documentos vota-ção que não corresponda às cédulas apuradas:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo, capaz de gerar inelegibilidade.

68 “Concluída a apuração, e antes de se passar à subsequente, as cédulas serão recolhidas à urna, sendo esta fechada e lacrada, não podendo ser reaberta senão depois de transitada em julgado a diplomação, salvo nos casos de recontagem de votos. Parágrafo único. O descumprimento do disposto no presente artigo, sob qualquer pretexto, constitui o crime eleitoral previsto no art. 314.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 73

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Crime comum e doloso, representa a forma consumada do “mapismo”, a fraude à vontade popular por meio da falsificação ideológica dos resultados colocados nos mapas, planilhas e boletins de apuração.69 As penas, reclusão de um a cinco anos, além de multa, demonstram a gravidade relativa dessa conduta.

A menção a “mapas” ou “boletins de apuração” não é restritiva do meio físico onde se fará a inclusão ou consolidação desses dados, que podem perfeitamente assumir forma eletrônica. Vale dizer, haverá o crime de mapismo se os dados fo-rem alterados em programas ou bancos de dados de computador da Justiça Eleito-ral. Alcança, indistintamente, votação por meio de cédulas ou por meio de urnas eletrônicas. No caso das cédulas, apuradas por meios eletrônicos, aplica-se esse art. 315 por disposição legal – Lei 6.996/82, “art. 15: incorrerá nas penas do art. 315 do Código Eleitoral quem, no processamento eletrônico das cédulas, alterar resultados, qualquer que seja o método utilizado”.

No caso das urnas eletrônicas haverá concurso (formal ou material) com o cri-me do art. 72 da Lei 9.504/97,70 posto que para a alteração de dados o agente pre-cisará ter acesso ao programa da urna eletrônica ou dos computadores que fazem a totalização dos votos. Não há falar em “absorção” de um dos crimes pelo outro, pois o art. 72, que versa sobre condutas preparatórias, tem pena mais severa (cinco a dez anos) e não exige a produção do resultado.

Caso famoso de “mapismo”, envolvendo manipulação de dados de informáti-ca na totalização dos votos, foi o “Proconsult”, de 1982, que pretendia, suposta-mente, impedir a vitória do candidato Leonel Brizola ao governo do Rio de Janei-ro. A fraude foi obstada pela contagem paralela feita pelo partido político ao qual estava ligado o ex-governador.71

A gravidade da pena privativa de liberdade não é correspondida pela sanção pe-cuniária, que se contenta com 15 dias-multa, no máximo.

69 Conduta já descrita no Código Criminal do Império: “Art. 102. Falsificar em qualquer eleição as listas dos votos dos Cidadãos, ou Eleitores, lendo nomes diversos dos que nellas estiverem, ou acrescentando, ou diminuindo nomes, ou listas; falsificar as actas de qualquer eleição. Penas – de prisão com trabalho por seis mezes a tres annos, e de multa correspondente á metade do tempo.”70 Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos: I – obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a conta-gem de votos; II – desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral; III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.71 Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Proconsult>. Acesso em: 30 jan. 2012.

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74 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Art. 316. Não receber ou não mencionar nas atas da eleição ou da apuração os protestos devidamente formulados ou deixar de remetê-los à instância superior:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.72

Crime doloso, próprio e omissivo, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.

Em diversas passagens, o Código Eleitoral menciona protestos que podem ser formulados por fiscais partidários, delegados, membros da mesa receptora de votos, órgão do Ministério Público etc., relativos à correção dos trabalhos de recepção e apuração de votos. Vejam-se os arts. 147,73 16574 e 169.75

É importante observar que o funcionamento do processo judicial eleitoral é in-formado pelo sistema de preclusões, no qual a falta de irresignação tempestiva em relação a determinado ato impede seu exame ulterior. O protesto em face de irregu-laridades nas eleições tem a função de permitir o conhecimento posterior da alega-ção; sem ele, a matéria estará preclusa.76

No art. 154, III, h, é fixada, para o Presidente da Mesa Receptora de votos, a tarefa de anotar, na ata dos trabalhos, os protestos e as impugnações apresentados pelos fiscais.

Se não houver registro na ata, ficará sem documentação e comprovação o in-conformismo dos fiscais, delegados, mesários e outros, obstando que estes levem a questão para apreciação das instâncias da Justiça Eleitoral.

Esse objetivo – evitar a apreciação de problema pela instância eleitoral superior – fica evidenciado também na segunda parte da conduta criminosa, a que se refere a deixar de remeter os protestos devidamente formulados à instância superior.

72 Crime previsto já no Codigo Eleitoral de 1932: “Art. 107 – § 27. Deixar de mencionar nas atas os protestos formulados pelos fiscais, delegados de partido, ou candidatos ou deixar de remetê-los ao Tribunal Regional: Pena – seis meses a dois anos de prisão celular.”73 § 1º A impugnação à identidade do eleitor, formulada pelos membros da mesa, fiscais, delegados, candidatos ou qualquer eleitor, será apresentada verbalmente ou por escrito, antes de ser o mesmo ad-mitido a votar.74 § 2º As impugnações fundadas em violação da urna somente poderão ser apresentadas até a abertura desta.75 À medida que os votos forem sendo apurados, poderão os fiscais e delegados de partido, assim como os candidatos, apresentar impugnações que serão decididas de plano pela Junta.76 Veja-se: “1. A ausência de aparição da fotografia do candidato na urna eletrônica pode ser alegada no momento da carga das urnas, nos termos do art. 9º da Resolução TSE nº 20.565/2000. Como constitui problema na votação, deve ficar consignado na ata da seção, sob pena de preclusão – Impugnação neces-sária. […]” (TSE, Fernando Neves, Agr. Instr. nº 2943/SP, j. 22.11.2001).

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 75

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O crime é próprio, praticável por aqueles que têm o dever legal de receber protestos relacionados à regularidade da colheita dos votos ou de sua apuração (juízes eleitorais, mesários, membros da junta eleitoral), bem como o de remetê-los à instância superior.

Não se exige nenhuma finalidade específica do omitente, mas, se esta for pra-ticada no contexto do “mapismo”, sendo orientada para dificultar o conhecimento e fiscalização de irregularidades apontadas, haverá consunção, se forem os mesmos os responsáveis por esse crime e pelo crime do art. 315.

A pena de multa, de 5 a 15 dias, é desproporcional em relação à pena privativa de liberdade (reclusão, de um a cinco anos).

Nos termos da Lei 9.504/97, art. 70: “O Presidente de Junta Eleitoral que dei-xar de receber ou de mencionar em ata os protestos recebidos, ou ainda, impedir o exercício de fiscalização, pelos partidos ou coligações, deverá ser imediatamente afastado, além de responder pelos crimes previstos na Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral.” No caso, tem-se esse crime do art. 316, ficando assen-tada a possibilidade de responsabilização do Presidente da Junta por esse crime.

Art. 317. Violar ou tentar violar o sigilo da urna ou dos invólucros.

Pena – reclusão de três a cinco anos.

Crime doloso, de atentado, comum, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.

Esse crime não se confunde com o do art. 312. Ali se trata da violação ou ten-tava de violação de um único voto; aqui, da urna ou material que as proteja (invólu-cros). É por essa razão que as sanções são mais severas, neste tipo do art. 317 (três a cinco anos de reclusão, ao invés de detenção até dois anos).

A lei não descreve a maneira pela qual se intentará a violação do sigilo, o que permite a prática tanto em face de urnas comuns como de urnas eletrônicas.

Pode-se violar o sigilo mediante simples consulta não autorizada ao acervo das cédulas ou por um meio eletrônico qualquer que permita devassar o resultado cons-tante numa urna eletrônica.

Não se exige a alteração do resultado. Trata-se de crime que alcança atos prepa-ratórios para fraude à vontade popular, embora não se exija sua efetiva lesão.

A intenção de alterar o resultado, porém, conduzirá a crimes diversos e mais graves. Por exemplo, o art. 72 da Lei 9.504/97, relativo à urna eletrônica.77

77 Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos: I – obter acesso a sistema de

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76 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Art. 318. Efetuar a mesa receptora a contagem dos votos da urna quando qualquer eleitor houver votado sob impugnação (art. 190):

Pena – detenção até um mês ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Crime doloso, próprio, material, de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

A impugnação é procedimento de questionamento da regularidade da condição de algum votante. Cabe à junta eleitoral a resolução das impugnações, art. 195 do Código Eleitoral. Só após essa resolução se pode proceder à contagem de votos, nos termos do art. 173 do mesmo Código.

A figura criminosa desse art. 318 sanciona a apuração anterior ao exame de impugnação devidamente lançada na ata das eleições. É crime próprio, que só pode ser praticado por integrantes das mesas receptoras encarregados da contagem dos votos (escrutinadores).

Esse comportamento pode ser praticado em sequência àquele previsto no art. 316 do Código Eleitoral, no qual não há o lançamento das impugnações formuladas. Haverá, in casu, crime continuado.

É crime de menor potencial ofensivo.

Art. 319. Subscrever o eleitor mais de uma ficha de registro de um ou mais partidos:

Pena – detenção até 1 mês ou pagamento de 10 a 30 dias-multa.

Crime doloso, próprio, material, de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

A criação de um partido político supõe uma exigência mínima de apoio dos elei-tores. Nos termos do art. 7º, § 1º, da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, esse apoia-mento mínimo deve ser de “meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distri-buídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles”. O instrumento para a efetivação

tratamento automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos; II – desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de des-truir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral; III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 77

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desse apoio é a ficha de registro dos partidos, que será apresentada às instâncias da Justiça Eleitoral, conforme o art. 9º da lei mencionada: “§ 1º A prova do apoiamento mínimo de eleitores é feita por meio de suas assinaturas, com menção ao número do respectivo título eleitoral, em listas organizadas para cada Zona, sendo a veracidade das respectivas assinaturas e o número dos títulos atestados pelo Escrivão Eleitoral”.

Esse apoiamento não se confunde com a filiação. É apenas a sinalização de que a agremiação partidária que se pretende criar tem vínculos com o eleitorado.

O crime do art. 319 é a subscrição múltipla dessas listas de apoiamento. Pode ser praticado em face do mesmo partido – várias assinaturas na lista de seu apoia-mento – ou diante de partidos diversos – o eleitor que, simultaneamente, “apoia” a criação de mais de um partido.

É crime próprio do eleitor. Quem o auxiliar nesse comportamento, obtendo sua assinatura, incidirá nas penas do art. 321.

A pena ínfima cominada para a conduta – até um mês de detenção e multa – indica a conveniência de sua descriminalização. Mais adequado seria um sanciona-mento administrativo.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.

Art. 320. Inscrever-se o eleitor, simultaneamente, em dois ou mais partidos:

Pena – pagamento de 10 a 20 dias-multa.

Crime doloso, de mão própria, material e de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade. Indicativo de não recepção constitucional.

Esse crime é conhecido como “dupla filiação”, embora seja criminosa por igual a conduta da filiação plural, realizada em mais do que dois partidos. Não se exige que o eleitor, no mesmo instante, se filie a dois ou mais partidos, mas que ele, já estando filiando numa agremiação, filie-se também em outra, sem adotar as provi-dências para desvencilhar-se do primeiro vínculo.

É sobre esse aspecto – a desfiliação e nova filiação – que mais controvérsia foi gerada por essa descrição típica. É que o art. 21 da Lei 9.096/95 exige que a desfi-liação seja objeto de dupla comunicação: “Para desligar-se do partido, o filiado faz comu-nicação escrita ao órgão de direção municipal e ao Juiz Eleitoral da Zona em que for inscrito. Parágrafo único. Decorridos dois dias da data da entrega da comunicação, o vínculo torna-se extinto, para todos os efeitos.” Essa exigência tem sido considerada válida pela juris-prudência do Tribunal Superior Eleitoral: Resp 16.477-SP.

2a Prova

78 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Assim, somente se considera alguém desfiliado no prazo de dois dias contados da entrega da comunicação à direção do partido e ao juiz eleitoral. Não é suficiente apenas a comunicação à direção partidária.

É muito comum que a segunda parte da exigência – a comunicação ao juiz elei-toral – não seja praticada. Desse modo, salvo se o próprio partido tiver a boa vonta-de de comunicar ao juiz eleitoral que tem um filiado a menos, os bancos de dados da Justiça Eleitoral continuarão a incluir o nome daquele eleitor como filiado ao antigo partido político. Se ele vier a se filiar em outro partido, aqueles dados apontarão a dupla filiação, autorizando, em tese, a persecução penal do agente.

É rotineiro a prática de alguém realizar um procedimento dúplice ou “casado”, desfiliando-se de um partido para, no mesmo ato, filiar-se a outro. Nos termos do art. 22 da Lei 9.096/95, Lei dos Partidos Políticos: “Quem se filia a outro partido deve fazer comunicação ao partido e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, para cancelar sua filia-ção; se não o fizer no dia imediato ao da nova filiação, fica configurada dupla filiação, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos.”

Com razão Suzana de Camargo Gomes, quando aponta que: “Assim, no má-ximo até o dia imediato da segunda inscrição, deverá o eleitor cancelar a filiação precedente, sob pena de configuração do delito. É que até esse momento a lei lhe outorga o direito de proceder ao cancelamento da inscrição partidária anterior.”78

Temos, porém, que a exemplo de tantos outros crimes do Código Eleitoral, este tampouco foi recebido pela Constituição de 1988. A escassa lesividade da conduta é si-nalizada pela fixação exclusiva da pena de multa. Além disso, muito mais grave do que a imposição de 20 dias-multa é a nulificação de ambas ou todas as filiações, impedindo, por exemplo, que aquele filiado dispute eleições, pois lhe faltará a condição de filiado pelo prazo de um ano antes do pleito, consoante exige o art. 11 da Lei 9.504/97.

Essa consequência, prevista na Lei 9.096/95, levou o Procurador Regional Elei-toral de São Paulo, Pedro Barbosa Pereira Neto, à elegante conclusão de que, ainda que se considere compatível com a Constituição esse tipo penal, ele não sobreviveu à alteração legislativa ulterior, pois a Lei dos Partidos Políticos se contentou com a sanção administrativa-eleitoral.

A Lei 12.891/2013, deu nova redação ao art. 22, parágrafo único, da Lei dos Partidos Políticos, 9.096/1995, segundo a qual: “Havendo coexistência de filiações partidárias, prevalecerá a mais recente, devendo a Justiça Eleitoral determinar o can-celamento das demais.” Essa nova redação reforça o argumento da insubsistência deste crime de dupla filiação.

78 Crimes Eleitorais, 4. ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p. 120.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 79

2a Prova

É crime de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

Art. 321. Colher a assinatura do eleitor em mais de uma ficha de registro de partido:

Pena – detenção até dois meses ou pagamento de 20 a 40 dias--multa.

Crime doloso, comum, material, de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

É, na verdade, forma de auxílio material para o comportamento previsto no art. 319, a subscrição, pelo eleitor, de mais de uma ficha de registro de partido político. Trata-se de uma exceção pluralista à teoria monista do concurso de agentes prevista no art. 29 do Código Penal, segundo a qual quem concorre de alguma forma para o crime incide nas penas a ele cominadas. A razão da separação pode se encontrar nos limites de pena: um mês de detenção no caso do art. 319 e dois meses, neste 321.

Dessa forma, há um crime para o eleitor e outro para quem colhe sua assinatura em mais de uma ficha de registro partidário.

Vale para essa conduta o que foi dito para as dos arts. 319 e 320: falece-lhe dig-nidade penal. Urge sua descriminalização.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.

Art. 322

Revogado pela Lei 9.504/97.

Art. 323. Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influên-cia perante o eleitorado:79

Pena – detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa.

Parágrafo único. A pena é agravada se o crime é cometido pela im-prensa, rádio ou televisão.

79 Interessante dissertação de Mestrado apresentada por Fernando Gaspar Neisser na Faculdade de Direito da USP discute, especificamente, essa figura típica, concluindo o autor tratar-se de crime que não supera a exigência da subsidiariedade, sendo recomendável que a proteção do bem jurídico seja realizada por meios extrapenais. Sobre a aplicabilidade deste cânone de verificação – a subsidiariedade – aos crimes eleitorais, ver, na primeira parte deste estudo, nosso posicionamento crítico.

2a Prova

80 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Crime comum, de dolo direto, material e de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

Essa é uma figura autônoma do Direito Eleitoral, que não encontra similar exa-to na legislação penal comum, ao contrário das subsequentes figuras da calúnia, in-júria e difamação.

Será praticada por todo aquele que, na propaganda eleitoral, divulga fatos que sabe falsos, que apresentem potencial de interferir na formação da vontade do elei-torado. Não é crime próprio de candidato. Não se admite a figura do dolo eventual, pois a descrição típica indica claramente a necessidade de ciência, por parte do di-vulgador, da falsidade dos fatos que divulga.

Propaganda eleitoral é termo genérico que contempla três figuras: a propaganda partidária (prevista na Lei dos Partidos Políticos, art. 45 da Lei 9.096/95), a intrapar-tidária, destinada à escolha dos candidatos pelos partidos políticos, em suas conven-ções (art. 36, § 1º, da Lei 9.504/97), e a propaganda eleitoral strictu sensu, feita para o convencimento dos eleitores a escolherem determinado candidato ou partido. Pode ser feita no rádio e televisão (propaganda gratuita) ou pelos meios permitidos pela Lei 9.504/97, a saber, santinhos, panfletos, comícios, faixas, cartazes, jornais etc.

O tipo legal fala em divulgar “na propaganda”. Surge então a dúvida se a refe-rência é a alguma das modalidades de propaganda ou se alcança todas. Nosso en-tendimento é de que não cabe distinguir onde a lei não o fez. Se ela pretendesse restringir o alcance típico, o teria feito. Dessa forma, a divulgação de fatos inverídi-cos, quer na propaganda partidária, quer na intrapartidária ou na eleitoral comum, perfazerá o crime.

Questão diversa se refere à propaganda legalmente strictu sensu, autorizada so-mente após o dia 5 de julho do ano eleitoral. Se a propaganda direcionada aos elei-tores for realizada antes dessa data e, ademais, divulgar fato inverídico, haverá o crime? Ou ele apenas se conforma se a divulgação se der após o início autorizado?

A nosso ver, não faria sentido sancionar a mentira no período autorizado de propaganda e deixar de fazê-lo quando a conduta é cumulada com outra irrregulari-dade, a saber, a antecipação proibida.80 Um argumento de interpretação sistemática em favor desse ponto de vista é a redação do seguinte art. 324, que fala de calúnia “na propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda”. Essa distinção permite considerar que o termo “propaganda” utilizado por este art. 323 é compreensivo de ambas as situações.

80 Também nesse sentido, Suzana de Camargo Gomes, Crimes Eleitorais, 3. ed., 2008, Revista dos Tribu-nais, São Paulo, p. 178.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 81

2a Prova

O importante é assentar que se trata de expediente eleitoral ilícito, praticado no bojo de ações que procurem induzir o voto num candidato ou inibir o voto nou-tros. Dessa forma, não há crime se as eleições já terminaram, pois aí não haveria propaganda com a finalidade de obtenção de voto, mas pode ocorrer se houver um ato inequívoco de propaganda eleitoral.

Os fatos divulgados não precisam ser ofensivos à honra objetiva ou subjetiva do candidato ou partido, basta que tenham capacidade de influenciar o pleito eleitoral.

Imagine-se, por exemplo, a divulgação falsa de que determinado candidato tem um largo patrimônio, quando este procura obter apoios eleitorais invocando sua condição humilde. Não é ofensivo à honra dizer que alguém é rico, mas essa informação falsa passará, para o eleitorado, a impressão de que o candidato é in-sincero ou demagógico.

Por esse prisma, a conduta do art. 323 aproxima-se mais dos crimes de falso do que dos crimes contra a honra. Daí a exigência de potencialidade lesiva, no caso, a aptidão para influenciar o eleitorado.

Todavia, a necessidade de indicação de um “fato” não verdadeiro faz esse crime parecer com figuras protetivas da honra objetiva, pois não se trata da imputação de uma condição, defeito ou demérito, mas da invenção ou aproveitamento de uma in-formação mentirosa, relativa a um evento situado no tempo e no espaço.

Essa parecença com crimes contra a honra é importante para a interpretação desse tipo penal. As eleições são um momento para o debate franco e, comumen-te, áspero e apaixonado, entre os disputantes. É imenso o espaço para controvér-sias, que podem se referir ao alcance, extensão, valoração ou efeito de determi-nados eventos. A verdade eleitoral pode não ser equivalente a outras verdades, defendidas ou imaginadas em situações diversas. Nesse contexto, a proteção pe-nal trazida pelo art. 323 se destina à adequada formação da opinião do eleitorado, que poderia ser abalada com a divulgação de fatos materialmente mentirosos. Não substitui o direito dos disputantes ou de terceiras pessoas de oferecerem a sua versão sobre fatos, desde que existentes.81

81 No Resp nº 35977/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15.10.2009, o TSE analisou a questão da opinião desfavorável, emitida por órgão de imprensa escrita, em face de candidato. Conclui que “[...] 3. Na espé-cie, os textos jornalísticos publicados na imprensa escrita não eram matérias pagas, razão pela qual ainda que tivessem eventualmente divulgado opiniões sobre candidatos não podem ser caracterizados como propaganda eleitoral, impedindo, por consequência, a tipificação do crime previsto no art. 323 do Código Eleitoral”. A nosso ver, a crítica política ou jornalística não atrai a tipicidade deste art. 323, sendo ou não paga a matéria que a veicula. Desde que não traga fatos subjetivamente sabidos falsos.

2a Prova

82 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Para essa finalidade, as sanções previstas são claramente insuficientes – deten-ção de dois meses a um ano e multa. Tivemos ocasião de ver um fato mentiroso, mas apresentado com verossimilhança, tornar-se decisivo para a vitória de um candida-to. Quando descoberta a verdade, as eleições já haviam sido concluídas e o candida-to beneficiado pela fraude já ocupava, sem legitimidade, o seu cargo.

Se o fato mendaz for acompanhado de documentos falseados material ou ideo-logicamente, haverá concurso entre esse crime do art. 323 e o do art. 348 ou 349, a depender se o documento é público ou particular.

A pena é agravada se a divulgação se dá pela imprensa, rádio ou televisão. Não havia como o legislador de 1965 imaginar que, hodiernamente, a Internet se mos-traria um meio bem mais adequado e lesivo para a divulgação de mentiras de toda a ordem. Esse crime não é alcançado pela causa de aumento de pena prevista no art. 327, que se refere exclusivamente aos crimes de calúnia, injúria e difamação eleito-rais, arts. 324, 325 e 326.

Eventual concessão de direito de resposta não produz efeitos penais.82

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, não gerando, destarte, inelegibilidade.

Art. 324. Caluniar alguém, na propaganda eleitoral,83 ou visando fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas não é admitida:

I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofen-dido, não foi condenado por sentença irrecorrível;

II – se o fato é imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro;

82 “[...] 1. O deferimento do direito de resposta e a interrupção da divulgação da ofensa não elidem a ocorrência dos crimes de difamação e de divulgação de fatos inverídicos na propaganda eleitoral, tendo em vista a independência entre as instâncias eleitoral e penal” (TSE, RHC nº 761681/RS, Rel. Min. Nan-cy Andrigui, j. 17.5.2011).83 Ver comentários sobre o crime anterior, art. 323, onde se discute o que significa “propaganda”.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 83

2a Prova

III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Crime comum, doloso, material e de menor potencial. A figura básica (sem o aumento de pena) é de menor potencial ofensivo e não gera inelegibilidade.

Calúnia é crime contra a honra objetiva de alguém, consistente na falsa imputação de fato criminoso. A honra objetiva é o conceito que alguém usufrui na sociedade, a visão de terceiros sobre alguém, que pode ser malferido diante da imputação mentiro-sa de fato criminoso (e, assim, potencialmente grave) em face de pessoa determinada.

O fato não é uma qualidade negativa, defeito ou condição, mas ocorrência no mundo fenomênico, identificável por local, tempo, modo e duração. Não é calúnia dizer que alguém é ladrão (pode ser injúria), mas será a imputação falsa de que al-guém, na data tal e no local “x”, roubou os cofres públicos.

Se o fato for meramente desabonador, não haverá calúnia, mas difamação. A ca-lúnia exige que o fato esteja “definido como crime”, a saber, seja típico.

A calúnia eleitoral agrega dois elementos especializantes em face da calúnia comum, do Código Penal, a saber: (i) seu emprego na propaganda eleitoral – cir-cunstância temporal; ou (ii) visando fins de propaganda – o dolo específico. Fora de tal contexto, a proteção será a da honra da pessoa ofendida e o crime será do Códi-go Penal e da competência da justiça comum. Não se exige a concomitância desses elementos:84 o crime pode ser realizado na propaganda eleitoral, ainda que sem fi-nalidade eleitoral e vice-versa.

O crime eleitoral protege também a honra da pessoa ofendida, mas principal-mente, o respeito às regras do debate eleitoral, com uma pauta mínima de urbani-dade exigida dos candidatos. Essa é a justificativa, que nunca nos convenceu, para fazer dessas condutas crimes de ação penal pública incondicionada, transformando o Ministério Público Eleitoral em árbitro da honra alheia e tirando da vítima direta qualquer possibilidade de dispor sobre a realização do inquérito e do processo.

Trata-se de crime doloso, direto ou eventual, exigente de finalidade específica, conhecida como “animus diffamandi vel injuriandi”, a saber, o desiderato de ofender a honra de alguém e não somente o de criticar, debater ou divergir da conduta de outra pessoa. A descoberta dessa especial finalidade de agir deve considerar as

84 Nesse sentido, decisão do TSE no AgrR-REspe nº 35.322, rel. Min. Joaquim Barbosa: “[...] a alegação de que o tipo do art. 324 do Código Eleitoral exige sempre a finalidade da propaganda eleitoral não se sustenta. A simples leitura do dispositivo esclarece qualquer dúvida: a calúnia estará caracterizada quan-do ocorrer ‘na propaganda eleitoral’, ou visando fins de propaganda”.

2a Prova

84 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

características próprias do embate eleitoral, no qual a crítica acerba, apaixona-da, ideologicamente interessada e valorativa é não apenas comum, mas desejável. Dessa maneira, não há crime quando se atribuiu ilicitude a fatos efetivamente existentes, numa aproximação valorativa. Por outro lado, será criminosa a imputa-ção se o fato não existiu ou se foi praticado por outra pessoa. É calúnia eleitoral di-zer, durante a campanha, falsamente, que o candidato adversário desviou milhões de reais da prefeitura em determinado período, num negócio determinado, mas não será crime atribuir o caráter de desvio de recursos a obra suntuária realizada por um administrador público.

É crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa e não exclusivamente por um candidato ou correligionário.

Pune-se a conduta do emissor da imputação e, também, a daquele que conhe-cendo o seu teor mentiroso, a divulga ou propala. À evidência, essa conduta não pode ser atribuída à emissora de rádio ou televisão ou ao veículo de comunicação social – inclusive por meio de internet – que simplesmente noticia a ofensa. Tem-se aqui a primazia da liberdade de imprensa. A figura típica é daquele que, sabendo diretamente da falsidade da imputação, a dissemina com idêntico intuito de ofen-der a honra objetiva da vítima direta. Exige-se dolo direto nessa modalidade típica.

A vítima da imputação pode ser qualquer pessoa, e não exclusivamente o can-didato, desde que a imputação vise interferir ou influenciar o processo eleitoral ou seja realizada na propaganda eleitoral.85 Esse alguém não precisa, porém, ser pessoa física, pois a Constituição, ao permitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica, abriu a possibilidade de que esta também tivesse uma “honra objetiva” a ser tutela-da. Não está prevista a calúnia contra os mortos, como faz o Código Penal.

Se a imputação for proferida de modo a propiciar investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de im-probidade administrativa, além da calúnia eleitoral ocorrerá também o crime de de-nunciação caluniosa, de competência da Justiça Comum, que de nenhuma maneira ficará absorvido pelo crime eleitoral.

É conduta equiparada à calúnia a divulgação da imputação, feita por quem a sabe igualmente falsa.

Admite-se a exceção da verdade, exceto: “I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II – se o fato é imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível”.

85 No acordão do TSE no AgrR-REspe nº 35.322, rel. Min. Joaquim Barbosa, acima citado, a vítima era a juíza eleitoral.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 85

2a Prova

A hipótese sub “II” é claramente inconstitucional, pois cria para a figura do Presidente da República privilégio incompatível com o sistema republicano, no qual todos, e com mais força, os administradores públicos, devem responder por seus atos.

A ofensa à honra do Presidente da República, mesmo quando em campanha eleitoral, poderá implicar em crime contra a Segurança Nacional, conforme o art. 26 da Lei 7.170, de 1983.86 Isso só ocorrerá, porém, se o desiderato do ofensor se voltar contra “I – a integridade territorial e a soberania nacional, II – o regime representa-tivo e democrático, a Federação e o Estado de Direito”, conforme disposto pelo art. 2º da mesma lei de segurança.87

A distinção não é complexa: se a ofensa se inserir no ambiente do debate polí-tico-eleitoral – e não num contexto de movimento sedicioso ou revolucionário –, o crime será o do Código Eleitoral. Até porque as penas previstas na Lei 7.170/83 são bem mais severas.

A antiga Lei de Imprensa, nº 5.250/67, que também trazia condutas contra a honra, não foi recebida pela Constituição Federal de 1988, nos termos da ADPF 130/DF, Rel. Min. Ayres Britto, publicada no DJ de 6.11.2009.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, em sua conformação básica, assim não gerando inelegibilidade. Se incidir a causa de aumento do art. 327, porém, o crime será de maior potencial ofensivo, permitindo a geração da inelegibilidade por condenação proferida por órgão colegiado, ou se houver trânsito em julgado.

Art. 325. Difamar alguém, na propaganda eleitoral,88 ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa.

Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se ofen-dido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

86 Art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos De-putados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos. Parágrafo único – Na mesma pena incorre quem, conhecendo o caráter ilícito da imputação, a propala ou divulga.87 Art. 2º Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I – a motivação e os objetivos do agente; II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.88 Ver comentários sobre o crime anterior, art. 323, onde se discute o que significa “propaganda”.

2a Prova

86 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Crime comum, doloso, formal, de menor potencial ofensivo, que não gera ine-legibilidade.

A difamação ofende a honra objetiva de alguém, ou seja, o conceito que essa pessoa goza no meio social. A exemplo da calúnia, exige a divulgação de fato deter-minado ofensivo à reputação da vítima, não se caracterizando quando há imputação de defeito, vício ou qualidade negativa. Nesse último caso, haverá injúria. Se o fato determinado for previsto como crime, será calúnia.

Aspecto interessante é que o tipo penal não exige que o fato imputado seja falso, contentando-se, aparentemente, com a ofensividade à reputação. Em tese, a divulgação de fato verdadeiro poderia caracterizar o crime. Pensamos, todavia, de modo diverso, especialmente diante das características próprias do debate e das campanhas eleitorais. Ainda que, no Código Penal, não se exija caráter mentiroso no fato imputado, a criminalização eleitoral não pode disso prescindir. É por meio das eleições que se dá a escolha dos representantes que exercerão o poder em nome do povo. As campanhas e debates eleitorais devem se prestar ao mais amplo escla-recimento do eleitorado sobre as propostas, qualidades e defeitos dos candidatos, não sendo possível tolhê-los, ou a terceiros, na divulgação de fatos verdadeiros que possam contraindicar sua escolha pelo eleitorado. Fatos e comportamentos de índo-le privada que, na vida comum de relação, não se deve expor, nem se pode censurar publicamente, consistem em válido objeto de interesse para eleitores e adversários.

É menor a proteção da privacidade e da intimidade de quem se lança a um car-go público eletivo. Saber, por exemplo, se o candidato é noctívago ou caseiro, se ele é frugal ou gastador, que lugares frequenta e na companhia de quem ele anda não é abusivo em termos de campanha eleitoral.

A divulgação de um fato desabonador, não criminoso, mas verdadeiro, atende ao interesse público na máxima transparência daquele que pretende ocupar cargos eletivos. Sim, as campanhas eleitorais aceitam até “fofocas e mexericos”, desde que os fatos sejam verdadeiros.

Conclui-se que somente haverá difamação eleitoral quando houver imputação falsa de fato a alguém, na propaganda eleitoral ou com fins eleitorais. Não haverá crime se o fato é verdadeiro.89

A limitação da exceção da verdade à condição de funcionário público da vítima é inconstitucional, pois deixa em tutela o direito de todos ao mais amplo debate e discussão nas eleições, impedindo que os eleitores façam escolhas informadas.

89 Trata-se de matéria polêmica. Suzana de Camargo Gomes, por exemplo, pensa diferentemente: “Não importa se o fato imputado corresponde ou não à realidade, se é falso ou verdadeiro, posto que a norma penal vista, na espécie, coibir a atitude daqueles que se arvoram em censores dos demais, posto que isto representaria um risco à paz social” (Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, 3. ed., São Paulo, 2008, p. 189-190).

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 87

2a Prova

A difamação eleitoral é crime comum, que pode ser praticado mesmo por quem não é candidato. A despeito de ser a hipótese mais comum nas campanhas eleitorais, a vítima direta da ofensa não precisa ser candidata. Pode ser qualquer pessoa. O que se exige é a finalidade eleitoral, mas esta pode se voltar contra pes-soa que seja, por exemplo, influente na formação da opinião do eleitorado ou ob-jeto de crítica ou apoio por outro candidato. Nesse sentido, decisão do TSE no HC 187635 – MG, de 14.12.2010.90

A vítima da difamação pode ser pessoa jurídica, a qual se pode falsamente im-putar fato ofensivo à reputação. Damos notícia de denúncia criminal que um dia for-mulamos, na condição de Procurador Regional Eleitoral de São Paulo, por difamação em detrimento de partido político, afinal recebida pelo Tribunal Superior Eleitoral.91

O bem jurídico tutelado é a lisura do pleito eleitoral e não apenas a honra da vítima direta. Essa é a justificativa, que nunca nos convenceu, para fazer dessa conduta crime de ação penal pública incondicionada, como na calúnia e na injú-ria eleitorais, transformando o Ministério Público Eleitoral em árbitro da honra alheia e tirando da vítima direta qualquer possibilidade de dispor sobre a realiza-ção do inquérito e do processo.

O crime é doloso e exige especial inclinação da vontade, no sentido de produzir efeitos eleitorais. Daí a exigência legal de que a conduta seja praticada na propaganda eleitoral ou visando fins eleitorais. Se a ofensa não se revestir dessa característica, o crime será a difamação comum, do Código Penal. Outrossim, não se exige que a fina-lidade eleitoral seja direta ou exclusiva. A imputação falsa pode ter objetivos diversos.

O direito de resposta, se a invectiva tiver ocorrido na propaganda eleitoral gra-tuita, não elide a responsabilização criminal (TSE, RHC nº 761681/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.5.2011).

Sobre a difamação repetimos o dito no estudo da calúnia: quando a vítima for o Presidente da República (ou Ministro do Supremo Tribunal Federal), o crime será contra a segurança nacional, Lei 7.170/83, se o ânimo do agente for sedicioso ou revolucionário e não eleitoral.

90 “1. Para a tipificação dos crimes de difamação e injúria eleitorais, previstos nos arts. 325 e 326 do Có-digo Eleitoral, não é preciso que a ofensa seja praticada contra candidato, uma vez que a norma descreve as condutas de difamar e injuriar alguém, sem especificar nenhuma qualidade especial quanto ao ofendi-do. 2. O que define a natureza eleitoral desses ilícitos é o fato de a ofensa ser perpetrada na propaganda eleitoral ou visar a fins de propaganda. 3. Na espécie, as ofensas foram veiculadas na propaganda eleitoral por rádio, o que determina a competência da Justiça Eleitoral para apurar a prática dos delitos tipificados nos arts. 325 e 326 do Código Eleitoral. [...]” (Rel. Min. Aldir Passarinho).91 Respe nº 36.671.

2a Prova

88 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Ao contrário do que ocorre na calúnia, não há o tipo de propalar ou divulgar a ofensa.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, não gerando inelegibilidade.

Art. 326. Injuriar alguém, na propaganda eleitoral,92 ou visando a fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias--multa.

§ 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I – se o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena – detenção de três meses a um ano e pagamento de 5 a 20 dias-multa, além das penas correspondentes à violência prevista no Código Penal.

Crime doloso, comum, formal, de menor potencial ofensivo, que não gera ine-legibilidade.

A injúria ofende a honra subjetiva da vítima direta, isto é, o conceito que a pes-soa tem de si mesma. Por essa razão, ela não é perpetrada pela indicação de fatos, mas de qualidades negativas, defeitos, vícios, aspectos da personalidade, condição, situação, aparência ou modo de vida de alguém, entre outros critérios que podem ser lembrados na hora da ofensa.

Damásio de Jesus aponta que dignidade é o sentimento próprio a respeito dos atributos morais; decoro, o sentimento relativo aos atributos físicos e intelectuais.93

As imputações injuriosas podem ser falsas ou verdadeiras. Chamar alguém de covarde é injurioso ainda que essa pessoa o seja; chamá-lo de vagabundo é injúria ainda que a pessoa nem trabalhe nem goste de fazê-lo. O mesmo para “gordo”, “ca-

92 Ver comentários sobre o crime anterior, art. 323, onde se discute o que significa “propaganda”.93 Direito Penal, 3. ed., 1991, Saraiva, São Paulo, p. 197.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 89

2a Prova

reca”, “mentiroso”, “falso”, “traidor”, “bundudo”, “irresponsável” ou seja lá o epí-teto que se preferir.

É por essa razão que a injúria não admite exceção da verdade.

A injúria supõe sempre a intenção deliberada de ofender, o “animus diffamandi vel injuriandi”, daí não se conformar quando é diverso o escopo do agente, como se dá na crítica, na repreensão, no exame ou avaliação, na análise despersonalizada da qualidade de algum procedimento, trabalho ou resultado.

A exemplo dos demais crimes contra a honra previstos na lei eleitoral, a injú-ria se faz acompanhar de uma versão genérica, prevista no Código Penal.94 Sua ca-racterização depende da existência de uma orientação eleitoral como motivadora da ofensa, o que o tipo penal traduz pelos elementos de contexto – a propaganda eleitoral – ou finalidade, os fins de propaganda. Ausentes esses característicos, o comportamento ganhará a tipicidade genérica do Código Penal. A dignidade e o decoro mencionados na descrição típica devem assumir, destarte, contornos elei-torais. Assim, não é suficiente a imputação de qualidades negativas de espectro moral – dignidade – ou comportamental – decoro. Tudo isso deve, de alguma for-ma, repercutir no contexto eleitoral.

A injúria eleitoral, todavia, se situa no ambiente da disputa entre os candida-tos, nos quais é enorme o lugar da crítica acerba, da indicação de vícios, defeitos, características ou insuficiências dos adversários, como argumento para pleitear o voto. Dessa forma, há que se mover com extremado cuidado para evitar que, a pretexto de proteger a honra subjetiva de alguém, cercear o debate eleitoral, im-prescindível como instrumento de esclarecimento do eleitorado. Epítetos que fa-cilmente seriam considerados injuriosos em ambiente diverso do eleitoral, neste receberão aceitação. Não haverá injúria, por exemplo, se um candidato se referir a outro como sendo “despreparado” ou “incompetente”, maneira indireta de cha-mar, para si, as qualidades opostas (preparo e competência). Mesmo termos em tese muito ofensivos, como “ladrão” ou “corrupto”, podem encontrar, nesse espa-ço de debate franco e direto, campo de justificação. O exame do caráter injurioso de alguma imputação deve, portanto, ser feito “cum granus salis”.

Sem embargo, há situações nas quais o caráter injurioso de uma afirmação será mais facilmente evidenciado. Nenhum ambiente eleitoral é escusa para chamar al-guém de “corno”, “adúltero”, “pedófilo”, “imbecil” ou “palhaço” ou “prostituta”. São imputações inaceitáveis mesmo no campo de batalha eleitoral.

94 A injúria não tem correlato na Lei de Segurança Nacional, nº 7.170/83, ao contrário da calúnia e da difamação.

2a Prova

90 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

A propósito, a injúria não se restringe à comunicação verbal ou escrita. Pode ser caracterizada por gestos ou sinais de incontroverso caráter ofensivo, como o dedo médio em riste, por exemplo.

Daí o desacerto da estatuição também desse crime como sendo de ação penal pública incondicionada. Mais do que na calúnia ou na difamação, que exigem a in-dicação de fato determinado, na injúria é a vítima direta o melhor juiz do caráter ofensivo e da inaceitabilidade de alguma afirmação ofensiva feita com finalidade eleitoral. Deixar isso ao Ministério Público Eleitoral é dar-lhe a inexistente facul-dade de perscrutar a alma da vítima direta para saber se esta foi ofendida de forma suficiente ou não.

Houve caso no qual, na condição de Procurador Regional Eleitoral de São Paulo, este autor promoveu ação penal em face de candidato que, num palanque com larga assistência, afirmou que seu adversário era “corno” e “não sabia quem era o pai de seus filhos”. Convicto de que, nessas imputações, havia o teor de excepcionalidade apto ao reconhecimento da tipicidade do fato, ofereceu denúncia. Qual não foi sua surpresa, porém, pouco tempo depois, ao ver a vítima direta peticionar nos autos para dizer que “perdoava” o ofensor vez que este, afinal eleito, ofereceu ao injuriado um cargo na administração municipal!

Sem ignorar que o objeto jurídico tutelado por esse crime não é, exclusivamen-te, a vítima direta da ofensa, mas a lisura do processo eleitoral, propõe-se, de lege ferenda, que esse crime, como os outros contra a honra no contexto eleitoral, seja de ação penal privada ou pública mediante representação.

As mesmas razões que presidem o exame cauteloso da compatibilidade da ofensa com o ambiente diferenciado das disputas eleitorais devem presidir o exa-me do perdão judicial, trazido pelo § 1º deste art. 326. A provocação reprovável do ofendido ou a retorsão imediata não precisam da imediatidade física ou do curtís-simo hiato temporal que são exigidos na injúria comum, do Código Penal. Elas de-vem ser analisadas no contexto da campanha eleitoral. Assim, a provocação pode ter sido feita num comício de determinado candidato e a retorsão vir no primeiro co-mício realizado pela vítima, embora dias depois. Por igual, o panfleto ofensivo pode se mostrar uma provocação suficiente para que a resposta venha noutro panfleto, igualmente ofensivo, mas posterior.

Aceita essa configuração, a retorsão da injúria é muito comum nas campanhas eleitorais.

Critica-se, aqui, a solução legislativa do perdão judicial, posto que este terá lu-gar apenas ao final do processo, no momento de prolação da sentença do órgão judi-cial. Na prática, evidenciadas essas circunstâncias, nem se oferta a denúncia.

O § 2º do dispositivo traz a injúria “real” eleitoral, ou seja, aquela que não se contenta com imputações verbais, visuais ou gestuais, mas avança para o contato

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 91

2a Prova

físico violento. A ofensividade desse contato virá da sua natureza ou meio empre-gado, demonstradores da intenção de aviltar a honra alheia. Exemplifica-se com o chute nas partes traseiras, o tapa na cara, o arremesso de frutas podres ou dejetos, desde que aptos, ao menos em tese, a gerar molestamento físico. Também na injú-ria real eleitoral, a disposição legal determina o cúmulo material entre a injúria e a violência produzida. Vale dizer, é possível que o agente responda pelo crime do art. 326 do Código Eleitoral e por lesões corporais (ou a morte da vítima, o que pode ocorrer em casos extremados).

A vítima direta da ofensa não precisa ser candidato. Pode ser qualquer pessoa (TSE, HC 187635 – MG, de 14.12.2010, Rel. Min. Aldir Passarinho).

Cabe lembrar que as pessoas jurídicas não são titulares de honra subjetiva, só objetiva. Não podem ser vítimas desse crime.

Os limites de pena – detenção de três meses a um ano e multa – apresentam-se claramente insuficientes. Não logra “formalizar” as disputas e controvérsias com o auxílio do Poder Judiciário, parecendo antes incentivar a vingança privada.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.

Art. 327. As penas cominadas nos artigos 324, 325 e 326, aumen-tam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I – contra o Presidente da República ou chefe de governo estran-geiro;

II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a di-vulgação da ofensa.

A causa de aumento de pena (que não alcança a divulgação de fato inverídico, art. 323) incide sobre situações diferenciadas, as duas primeiras relativas ao exercí-cio de determinado cargo (Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro) e a terceira pela circunstância facilitadora da divulgação da ofensa.

Para nós, falece razoabilidade às duas primeiras, que vemos como não recebidas pela Constituição Federal de 1988. Elas são fruto do tempo no qual entrou em vigor o Código Eleitoral: o regime militar de exceção, inaugurado com o golpe de 1964. Evi-dentemente, todas as pessoas são titulares da honra objetiva e subjetiva e não poderia ser diferente com altos dignitários e funcionários públicos. O que não se justifica é que a pena seja maior se a ofensa for destinada a eles. Cumpre lembrar que se trata de crimes praticados “na campanha eleitoral ou visando a fins de propaganda”. O aumen-

2a Prova

92 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

to de pena parece uma tentativa de coibir o direito à crítica acerba, perfeitamente cabí-vel em relação ao Presidente da República. Tanto mais quando este, à luz da Emenda Constitucional nº 17, granjeou o direito de disputar a própria reeleição.

Da mesma maneira, os funcionários públicos são merecedores de respeito e ti-tulares do direito à honra, mas não se justifica que, na campanha eleitoral, sejam mais bem protegidos que as demais pessoas. Cabe lembrar que nos termos da Lei 9.504/97 há um acervo de “condutas vedadas”, situações nas quais o serviço públi-co é direcionado para a consecução de interesses privados eleitorais.

Já o inciso III do artigo em estudo, ao aumentar a pena quando a imputação é feita de modo a facilitar sua divulgação, atende ao escopo válido, diante da maior lesividade da conduta assim praticada. Sem embargo, conquanto perfeitamente aplicável, tem-se que as ofensas realizadas na campanha eleitoral ou com fins de propaganda eleitoral são inerentemente endereçadas à mais ampla divulgação... Os locais próprios para o seu cometimento são os comícios, a propaganda gratuita no rádio e na televisão, os panfle-tos distribuídos aos eleitores etc. Vale dizer, mais técnico teria sido, desde logo, prever sanção mais severa para esses crimes já no preceito secundário de cada um deles, sem necessidade de se socorrer de causa de aumento que será aplicável quase sempre.

A calúnia eleitoral, com aumento de pena, deixa de ser crime de menor potencial ofensivo, pois sua pena será maior do que os dois anos admitidos pela Lei 9.099/95. Será, assim, capaz de gerar a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90, ainda que a condenação não tenha transitado em julgado. Basta que o decisum advenha de órgão colegiado para que o condenado se torne inelegível por oito anos.

Art. 328

Revogado pela Lei 9.504/97

Art. 329

Revogado pela Lei 9.504/97

Art. 330. Nos casos dos artigos 328 e 329 se o agente repara o dano antes da sentença final, o juiz pode reduzir a pena.

A Lei 9.504/97, a Lei das Eleições, revogou expressamente os arts. 328 e 329 do Código Eleitoral, que se referiam à propaganda eleitoral. Esqueceu-se, porém, de re-vogar este art. 330, que a eles se referia. Ele permaneceria, vigente, mas inaplicável, para não dizer, inútil. Preferimos sustentar que houve, para ele, revogação tácita.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 93

2a Prova

Art. 331. Inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda de-vidamente empregado:

Pena – detenção até seis meses ou pagamento de 90 a 120 dias--multa.

Crime doloso, comum, de condutas variadas, material e de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

O direito à propaganda eleitoral é assegurado pelo Código Eleitoral e, também, pela Lei 9.504/97, por se tratar de meio imprescindível para veicular as propostas e críticas dos candidatos, permitindo a escolha informada dos eleitores. Referidas leis estabelecem inúmeras restrições, todavia, para o exercício desse direito, vedando, por exemplo, a propaganda eleitoral antes de 5 de julho do ano das eleições, a colo-cação de cartazes fixos em logradouros públicos, o uso de estabelecimentos abertos ao público para fins de propaganda etc.95 Desde que realizada nos termos legais, po-rém, a propaganda dos partidos e candidaturas é legítima e presta relevante função eleitoral. Daí a criminalização da conduta de quem inutilizar, alterar ou perturbar a propaganda devidamente empregada.

Entendemos que a expressão “propaganda” é compreensiva também da pro-paganda partidária (Lei 9.096/95), intrapartidária (Lei 9.504/97) e eleitoral strictu sensu (Lei 9.504/97), inclusive aquela realizada antes do marco inicial de 5 de julho do ano das eleições. Todavia, nesse tipo em particular, essa propaganda strictu sensu deve ser “devidamente empregada”, o que afasta a possibilidade de sua utilização antes daquela data.

Meio de propaganda (stricto sensu) é qualquer um que indique, ainda que indi-retamente, a conveniência no voto em determinado candidato ou partido. Podem ser cartazes, panfletos, faixas, balões, revistas, encartes, pinturas... O verbo “per-turbar” traz a ideia de ato de propaganda em prosseguimento, por exemplo, um comício ou carreata.

Se as condutas do agente forem impeditivas da própria realização do ato de di-vulgação da candidatura ou partido, o crime será o do art. 332. O concurso material (inutilizando meio de propaganda e impedindo sua realização de outra forma, por exemplo) não é incomum.

95 Exemplificativamente, veja-se o caput do art. 37 da Lei das Eleições: “Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público, ou que a ele pertençam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta, fixação de placas, estandartes, faixas e assemelhados.”

2a Prova

94 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Vale ressaltar que se o suporte da propaganda tiver, em si mesmo, valor mate-rial, haverá concurso material entre essa conduta e eventual crime de dano. Basta supor prática relativamente comum de “envelopar” veículos automotores, ou seja, pintá-los integralmente de propaganda. A inutilização ou alteração desse veículo infringirá dano ao seu proprietário, devendo o autor responder também por isso.

Esse art. 331 do Código Eleitoral clama por sua revogação, aguardando ser substi-tuído por sanção administrativa-eleitoral, como se permite concluir pela sanção bran-díssima que espera os infratores: detenção de até seis meses e multa, de 90 a 120 dias.

É conduta dolosa, comum, que vitima a lisura do pleito eleitoral e, secunda-riamente, o candidato ou partido responsável pela propaganda. Se os verbos típi-cos forem praticados no mesmo iter – a inutilização, alteração ou perturbação do meio de propaganda –, o crime será único. Caso contrário, haverá um crime a cada pro-paganda atacada.

O tipo legal não oferece proteção contra a propaganda irregular. Embora, nes-se caso, o caminho adequado seja o da comunicação do fato ao Ministério Público Eleitoral ou à Justiça Eleitoral, não há tipicidade eleitoral na inutilização, alteração ou perturbação de meio de propaganda ilegal. É o caso da propaganda stricto sensu realizada antes de 5 de julho do ano das eleições ou da propaganda efetuada em bens públicos ou abertos ao público.96 Pode ocorrer, porém, exercício arbitrário das pró-prias razões, art. 345 do Código Penal.

A Lei 9.504/97 autoriza a realização de propaganda eleitoral pela Internet. Des-se modo, a conduta de um hacker, invasor, que inutilize, altere ou perturbe a propa-ganda devidamente utilizada é típica à luz desse art. 331.

Art. 332. Impedir o exercício de propaganda:

Pena – detenção até seis meses e pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Crime doloso, comum, material, de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

96 Lei 9.504/97 – Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do Poder Público, ou que a ele pertençam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta, fixação de placas, estandartes, faixas e assemelhados. […] § 4º Bens de uso comum, para fins eleitorais, são os assim definidos pela Lei nº

10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil e também aqueles a que a população em geral tem

acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada. § 5º Nas árvores e nos jardins localizados em áreas públicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisórios, não é permitida a colocação de propaganda eleitoral de qualquer natureza, mesmo que não lhes cause dano.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 95

2a Prova

Nesse tipo, ao contrário do que sucede com o do art. 331, a conduta do agente é obstáculo para que o candidato, o partido, seus apoiadores ou qualquer pessoa pos-sa realizar atos de propaganda. Se houver também inutilização, alteração ou pertur-bação de meio de propaganda regularmente empregado, ter-se-á concurso material entre o art. 331 e este 332.

Embora não haja expressa indicação na descrição típica, essa conduta somente se perfaz se houver o devido exercício de propaganda, ou seja, sua realização nos termos legais. Não nos animamos a dizer que, nesse caso, haveria tipicidade, mas não ilicitude (pois tratar-se-ia de exercício regular de direito impedir a propaganda ilegal). A nosso ver, esse artigo deve ser interpretado em consonância com o de número anterior.

Se o impedimento assumir forma de violência ou grave ameaça, além de respon-der pelo crime do art. 332, o agente responderá por constrangimento ilegal, art. 146 do Código Penal: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou de-pois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.” É situação de concurso material e não de absor-ção de uma conduta pela outra ou de aplicação da regra especial. No caso, haverá ofen-sa a dois bens jurídicos: a lisura do pleito eleitoral e a autodeterminação da vontade.

É conduta dolosa, comum, que vitima a lisura do pleito eleitoral e, secundaria-mente, o candidato, partido ou apoiador que pretendia realizar a propaganda. É ou-tra figura que seria bom revogar, substituindo-a por sanção administrativa-eleitoral.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, não gerando inelegibilidade, nos termos do § 4º do art. 1º da LC nº 64/90.

O art. 333 foi revogado pela Lei 9.504/97.

Tratou-se de revogação expressa, incluída no art. 107 da Lei das Eleições. O texto da norma revogada dizia: “Colocar faixas em logradouros públicos.” A sanção era de detenção até dois meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa. Essa conduta é proibida pela Lei 9.504/97: “Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou per-missão do Poder Público, ou que a ele pertençam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propa-ganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta, fixação de placas, estandartes, faixas e assemelhados. § 1º A veiculação de propaganda em desacordo com o disposto no caput deste artigo sujeita o responsável, após a notificação e com-provação, à restauração do bem e, caso não cumprida no prazo, a multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais).”

2a Prova

96 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Art. 334. Utilizar organização comercial de vendas, distribuição de mercadorias, prêmios e sorteios para propaganda ou aliciamen-to de eleitores:

Pena – detenção de seis meses a um ano e cassação do registro se o responsável for candidato.

Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

O que chama a atenção nesse crime é o descompasso entre a sanção privativa de liberdade, que é branda (seis meses a um ano), e a pena não carcerária da cassação do registro, quando o agente for candidato. Sem embargo, é figura vigente e apli-cável, recebida pela Constituição de 1988 e não revogada pela Lei 9.504/97, que se limita a proibir a propaganda em bens de uso comum, entre os quais inclui cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios e estádios, ainda que de proprie-dade privada (art. 37, § 4º, da Lei das Eleições).

Diferentemente, o comportamento descrito no art. 334 não se limita à mera afi-xação de cartazes ou pinturas ou à distribuição de panfletos, mas à afiliação de uma sociedade comercial ao esforço propagandístico de determinado candidato. Por essa razão se menciona também o “aliciamento” dos eleitores, ou seja, posturas ativas de procura e cooptação destes. Se houver mera afixação de cartazes ou distribuição de panfletos, as sanções serão exclusivamente cíveis, aquelas previstas no art. 37 da Lei 9.504/97 (restauração do bem e multa).

Por esse ângulo, tem-se no crime em comento figura de abuso do poder econô-mico, para o qual também a sanção cível é a cassação do registro do candidato, nos termos do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90. Se a utilização da sociedade co-mercial envolver a entrega de brindes ou a realização de sorteios, ter-se-á também a figura da captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei 9.504/97) e o crime do art. 299 deste Código (corrupção eleitoral).

Portanto, se há desproporcionalidade, ela está na insuficiente pena carcerária, considerada a gravidade da conduta e da outra sanção prevista. É a única sanção pe-nal do Código Eleitoral que, inovadoramente, prevê a cassação do registro do can-didato. Esse efeito, todavia, supõe o trânsito em julgado da sentença condenatória, situação que mui dificilmente ocorrerá antes do término da campanha eleitoral e, mesmo, do mandato para o qual o candidato foi eventualmente eleito. Se esse efeito se produzir antes do término do mandato, porém, deverá ocorrer a sua perda.

É crime comum e doloso, vitimando a lisura e legitimidade do pleito, além da igualdade de oportunidades entre os candidatos.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 97

2a Prova

É infração de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, incapaz, por isso, de gerar a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90.

Art. 335. Fazer propaganda, qualquer que seja a sua forma, em língua estrangeira:

Pena – detenção de três a seis meses e pagamento de 30 a 60 dias--multa.

Parágrafo único. Além da pena cominada, a infração ao presente artigo importa na apreensão e perda do material utilizado na pro-paganda.

Crime doloso, comum, formal, de menor potencial ofensivo, que não gera ine-legibilidade e com indicação de não recepção constitucional.

Esse artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Malgrado a adoção do português como idioma oficial do Brasil, art. 13, a criminalização do em-prego de língua estrangeira, ainda que na propaganda eleitoral, destoa de qualquer pa-râmetro de razoabilidade. Na realidade, trata-se de um eco da superada estratégia de “segurança nacional”, menos preocupada com a defesa da soberania do país e muito mais com aqueles que, na época do regime militar, lutavam pela volta da democracia. O medo, xenofóbico, era o de que comunidades estrangeiras ou de ascendência es-trangeira no país, que para cá migraram e tanto contribuem com o desenvolvimento nacional, pudessem se valer de sua língua nativa para atos de “subversão”.

Não se vê, nos ambientes abertos e democráticos criados pela Constituição Fe-deral de 1988, a necessidade de mantença de norma tão discriminatória, nem se vê problema na realização de propaganda segmentada (por exemplo, destinada às mu-lheres, aos jovens, às pessoas de determinada confissão religiosa). Em sentido figu-rativo, a propaganda não precisa falar a “língua” de todo mundo...

Se a propaganda eleitoral for utilizada indevidamente, em língua estrangeira ou não, para atentar contra a soberania nacional ou a segurança da comunidade, esses atos, por si, poderão ensejar a devida resposta cível ou criminal.

O Tribunal Superior Eleitoral, de todo modo, decidiu que essa proibição não al-cança a propaganda feita por estrangeiros – exceto se asilados – de candidatos que concorrem em seus países de origem.97

É crime de menor potencial ofensivo, inábil para gerar inelegibilidade, nos ter-mos da Lei Complementar nº 64/90. A lei permite o exercício imediato do poder de

97 Res. TSE nº 21.831/2004.

2a Prova

98 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

polícia do juízo eleitoral, apreendendo, como objeto de crime, os itens de propagan-da que não estejam escritos em vernáculo.

Art. 336. Na sentença que julgar ação penal pela infração de qual-quer dos artigos 322, 323, 324, 325, 326, 328, 329, 331, 332, 333, 334 e 335, deve o juiz verificar, de acordo com o seu livre conven-cionamento, se diretório local do partido, por qualquer dos seus membros, concorreu para a prática de delito, ou dela se beneficiou conscientemente.

Parágrafo único. Nesse caso, imporá o juiz ao diretório responsá-vel pena de suspensão de sua atividade eleitoral por prazo de 6 a 12 meses, agravada até o dobro nas reincidências.

Esse art. 336 traz uma precursora possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, com a primazia desse tipo de estatuição em nosso país. Essa possi-bilidade foi, ao depois, consagrada pelo art. 225 da Constituição, ao falar na prote-ção ao meio ambiente, espancando, assim, qualquer indicativo de não recepção do dispositivo em comento.

Entendemos que a responsabilidade penal das pessoas jurídicas se submete, tão somente, à necessidade de previsão legal e à conveniência de sua fixação. Não formamos com o pensamento que procura opor, a uma clara opção constitucional, a “principiologia” do Direito Penal. Da necessidade de proteção de bens jurídicos, que informa esse ramo da enciclopédia jurídica, não decorre que construções do en-genho humano (como as sociedades contratuais) não possam, em determinado mo-mento histórico, contribuir para a criminalidade, recebendo, assim, sancionamento penal.98 Além do mais, não tem cidadania em Direito Constitucional a invalidação de comandos da Constituição com base na filosofia de um ramo infraconstitucio-nal... Falar que, no caso, haveria responsabilidade “objetiva” tão pouco prospera, pois se há de verificar se, dolosamente (como se faz em todos os crimes eleitorais), o diretório partidário contribuiu para o fato. Nada pode sustentar, contra a Consti-tuição, a exigência de que o dolo tenha um caráter “biológico”.

O tipo penal em comento, adequadamente, oferece o elemento para a responsa-bilização da pessoa jurídica, que deve ter agido “por qualquer de seus membros”. A ideia é que houve deliberação ou assentimento da pessoa jurídica, conforme atuação de seus responsáveis. Se alguém atuou sem tais predicados, responderá sozinho.

98 Nesse sentido, Walter Claudius Rothenburg, A Pessoa Jurídica Criminosa, Juruá, Curitiba, 1997.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 99

2a Prova

Evidentemente, ninguém pode ser condenado sem o devido processo legal, este sim, garantia constitucional. Dessa forma, a imposição de sanção ao diretório local do partido não pode ser feita sem que este seja devidamente processado, ou seja, in-cluído na denúncia, com os requisitos demandados pelas regras do processo penal. Não é possível considerar a sanção de suspensão como o “efeito da condenação” de terceiros, mas figura autônoma de responsabilização.

Note-se que a sanção imposta – suspensão de atividades – é compatível com a natureza da pessoa jurídica em questão.

Os crimes dos arts. 322, 328, 329, 333 foram revogados. O art. 335 (propagan-da em língua estrangeira) não foi recebido pela Constituição Federal. Remanescem, como autorizadores da responsabilização dos diretórios, os crimes dos arts. 323 (divulgação de fato inverídico), 324 (calúnia), 325 (difamação), 326 (injúria), 331 (inutilização de meio de propaganda), 332 (impedimento da propaganda) e 334 (utilização de sociedade comercial para fins de propaganda). Nenhum deles, como é fácil constatar, envolve uma ação inerentemente “humana” para ser produzido.

A sanção de suspensão da atividade eleitoral é severa. Implica que o partido não poderá lançar candidatos naquele local, se estiver incidindo na época própria. A lei dá ao juiz, porém, possibilidade de adequada dosimetria, reservando o máximo (suspensão de 12 meses) para comportamentos efetivamente gravosos.

A menção do tipo penal ao diretório “local” deve ser entendida fora de seu con-texto geográfico, pois se assim fosse ficaria de fora da responsabilização o diretório nacional de um partido. “Local” deve ser interpretado como referido à circunscrição eleitoral em disputa: diretório municipal, no pleito municipal; estadual, no pleito idêntico, nacional, na disputa da Presidência e Vice-Presidência da República.

Ressalta Suzana de Camargo Gomes que a responsabilização: “é da pessoa jurí-dica e não dos membros do diretório que concorreram para os delitos, na condição de pessoas físicas, dado que a imposição da pena de suspensão das atividades ao diretó-rio é independente daquela imposta aos autores, coautores e partícipes dos delitos”.99

Ar. 337. Participar, o estrangeiro ou brasileiro que não estiver no gozo dos seus direitos políticos, de atividades partidárias inclusive comícios e atos de propaganda em recintos fechados ou abertos:

Pena – detenção até seis meses e pagamento de 90 a 120 dias--multa.

99 Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, 3. ed., São Paulo, 2008, p. 222. Como anota a autora: “neste particular, o Código Eleitoral nasceu avançado para a época”.

2a Prova

100 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Parágrafo único. Na mesma pena incorrerá o responsável pelas emissoras de rádio ou televisão que autorizar transmissões de que participem os mencionados neste artigo, bem como o diretor de jornal que lhes divulgar os pronunciamentos.

Crime doloso, próprio, parcialmente revogado, de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade.

A perda ou suspensão dos direitos políticos se dá nos termos do art. 15. Essas pes-soas, bem como os estrangeiros, ainda que com residência definitiva no país, não estão autorizados ao gozo dos direitos políticos. Esses direitos incluem não apenas a partici-pação nas eleições (como candidatos ou eleitores), como também a filiação em partidos políticos, sua criação ou direção e a participação em atos de propaganda eleitoral.

Para os estrangeiros, idêntica e posterior proibição e criminalização adveio com a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Lei dos Estrangeiros). Em seu art. 107 ela proíbe os estrangeiros de, entre outras coisas, participar de desfiles, co-mícios e passeatas.100

Nesse trecho a eles referente esse art. 337 foi revogado. Temos dúvida, porém, da validade constitucional dessa restrição a estrangeiros, eco da “doutrina da segu-rança nacional”.

Para todos, brasileiros e estrangeiros, temos este artigo como não recebido pela Constituição de 1988. Ele não parece compatível com a liberdade de expressão e reunião, direitos fundamentais consagrados pelo art. 5º, IV, IX, XVI. A Lei 9.096/95, art. 16, já não permite que pessoas que não estejam no gozo dos direitos políticos sejam filiadas a partidos políticos. Elas não poderão, assim, ocupar cargos de dire-ção nesses partidos. Por igual, a Lei 9.504/97 não permite que essas pessoas se can-didatem, art. 11, § 7º.

Assim, o tipo penal seria inaugural somente na proibição de outras atividades partidárias, comícios e atos de propaganda. Mas essas proibições esbarram nos di-reitos fundamentais acima indicados.

100 Art. 107. O estrangeiro admitido no território nacional não pode exercer atividade de natureza polí-tica, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negócios públicos do Brasil, sendo-lhe especialmente vedado: I – organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de caráter político, ainda que tenham por fim apenas a propaganda ou a difusão, exclusivamente entre compatriotas, de ideias, progra-mas ou normas de ação de partidos políticos do país de origem; II – exercer ação individual, junto a com-patriotas ou não, no sentido de obter, mediante coação ou constrangimento de qualquer natureza, adesão a ideias, programas ou normas de ação de partidos ou facções políticas de qualquer país; III – organizar desfiles, passeatas, comícios e reuniões de qualquer natureza, ou deles participar, com os fins a que se referem os itens I e II deste artigo. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica ao por-tuguês beneficiário do Estatuto da Igualdade ao qual tiver sido reconhecido o gozo de direitos políticos.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 101

2a Prova

Novamente, os ecos do regime de exceção instaurado em março de 1964 no Brasil se fazem ouvir, nesse crime.

Voltado à proteção de bens jurídicos previstos na Constituição ou que com ela não colidem, o Direito Penal não se compadece com a defesa de posições ideológicas contrárias à principiologia constitucional. Por isso, esse artigo de teor discriminató-rio não foi recebido pela Carta Política de 1988.

Somos, destarte, pela não recepção desse art. 337.

O TSE já havia decidido que esse artigo não é impedimento para o estrangeiro, exceto o asilado político, realizar atos de campanha eleitoral relativos a candidatos de seu país de origem: Res. TSE nº 21.831/2004. No julgamento do Recurso Espe-cial Eleitoral nº 7735688-67, de Itapaci-GO, em 14.10.2014, a Corte reconheceu a inconstitucionalidade deste dispositivo.101

Art. 338. Não assegurar o funcionário postal a prioridade prevista no art. 239:

Pena – Pagamento de 30 a 60 dias-multa.

O tipo não foi, todavia, recebido pela Constituição Federal de 1988, por ofensa à reserva de lei penal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina” (grifamos). A definição não pode ser uma indicação genérica e imprecisa sobre “não assegurar prioridade postal”.

O art. 239 do Código prevê que: “Aos partidos políticos é assegurada a priori-dade postal durante os 60 (sessenta) dias anteriores à realização das eleições, para remessa de material de propaganda de seus candidatos registrado.” As formas pelas quais não se asseguraria tal prioridade é que são desconhecidas.

Nos termos do artigo 21, X, da Constituição Federal, diz que compete à União Federal: “X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional”. Essa competência é exercida, em regime de privilégio, pela Empresa Brasileira de Correios e Telégra-fos, nos termos da Lei 6.538, de 22 de junho de 1978, que o Supremo Tribunal Fede-ral, ao julgar a ADPF nº 46/DF, em 5.8.2009, considerou recebida pela Constituição.

101 Colhe-se do voto do Relator, Min. Dias Toffoli: “O aludido dispositivo penal, que descreve como crime a participação daquele que estiver com os direitos políticos suspensos em atividades político--partidárias, inclusive comícios e atos de propaganda, não guarda sintonia com os arts. 5º, IV, VI e VIII, e 220 da Carta da República, que garantem ao indivíduo a livre expressão do pensamento e a liberdade de consciência, ainda que o exercício de tais garantias sofra limitações em razão de outras, também res-guardadas pela Constituição Federal” (In Informativo TSE, nº 20, ano 16, 13 a 19 de outubro de 2014).

2a Prova

102 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Essa lei nada fala sobre prioridades na postagem de objetos postais. É por deci-são empresarial, da ECT, que existem sistemas de entrega rápida (como o “Sedex”), entregas por via aérea (mais rápida) ou terrestre (menos).

Pretender responsabilizar um funcionário por “não dar prioridade” a um obje-to postal de finalidade eleitoral significa imputar-lhe conduta sobre a qual não tem poder de disposição, pois se refere à prática empresarial. De qualquer forma, para fazê-lo seria necessário mais do que a singela menção a não assegurar prioridade.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.

Art. 339. Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo votos, ou documentos relativos à eleição:

Pena – reclusão de dois a seis anos e pagamento de 5 a 15 dias--multa.

Parágrafo único. Se o agente é membro ou funcionário da Justi-ça Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena é agravada.

Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo, gerador de ine-legibilidade.

Trata-se de modalidade de crime de dano – nas figuras da destruição ou supres-são de urna ou documentos – ou de sonegação – no verbo típico “ocultar” aqueles mesmos itens. A exigência de que a urna contenha votos ou que os documentos sejam relativos à eleição ilustra, porém, que o bem jurídico tutelado não é exclu-sivamente o patrimônio da Justiça Eleitoral, mas a lisura das eleições, pois esses comportamentos podem influir na contagem dos votos, na elaboração dos mapas eleitorais ou nos instrumentos de verificação dos resultados.

Se houver devassa nos votos constantes da urna, ocorrerá também o crime do art. 317 deste Código (“Violar ou tentar violar o sigilo da urna ou dos invólucros. Pena – reclusão de três a cinco anos”). A desproporção nas penas desses dois artigos é evidente. Se o agente destruir os votos da urna sem antes conhecer o teor destes, a pena será mínima será menor...

Por igual, se os documentos destruídos, suprimidos ou ocultados forem relati-vos à apuração, o agente responderá também pelo crime de “mapismo”, no caso, o art. 315 (“Alterar nos mapas ou nos boletins de apuração a votação obtida por qual-quer candidato ou lançar nesses documentos votação que não corresponda às cédu-las apuradas: Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa”).

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 103

2a Prova

Esse artigo não se aplica à destruição de urnas eletrônicas, mas somente das convencionais. Para as urnas eletrônicas há crime específico no art. 72 da Lei 9.504/97: “III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento utilizado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes”. A pena é de reclusão, de cinco a dez anos, a maior prevista para um crime eleitoral específico.

A conduta é dolosa e pode ser praticada por qualquer pessoa. Se for membro ou funcionário da Justiça Eleitoral a pena será agravada, de um quinto a um terço, nos termo do art. 285 do Código.

É crime de maior potencial ofensivo, podendo, assim, gerar inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e.

Art. 340. Fabricar, mandar fabricar, adquirir, fornecer, ainda que gratuitamente, subtrair ou guardar urnas, objetos, mapas, cédulas ou papéis de uso exclusivo da Justiça Eleitoral:

Pena – reclusão até três anos e pagamento de 3 a 15 dias-multa.

Parágrafo único. Se o agente é membro ou funcionário da Justi-ça Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena é agravada.

Crime doloso, comum, de condutas variadas, material e de maior potencial ofensivo. Capaz de gerar inelegibilidade.

A organização das eleições é tarefa da Justiça Eleitoral, desde o Código Eleito-ral de 1932. Para fazê-lo em condições que inspirem segurança à sociedade e evitem fraudes ou manipulações, há todo um aparato material, consistente em urnas, cédu-las, documentos, papéis, formulários e carimbos. Se utilizados por quem não tem autorização legal para tanto, esse itens podem ser úteis para a realização de fraudes de toda a ordem, em especial a alteração dos resultados eleitorais.

Esse art. 340 criminaliza atos preparatórios para essas possíveis fraudes. É um tipo múltiplo, de conteúdo variado. Se, no mesmo contexto, o agente praticar mais de um dos núcleos típicos – fabricar, mandar fabricar, adquirir, fornecer, subtrair ou guardar –, responderá por crime único.

Se praticar também as fraudes possibilitadas por esses atos, responderá somen-te por elas. É o caso do art. 348, por exemplo (falsificação material de documento público com finalidade eleitoral), e do art. 350 (falsidade ideológica de documento público ou particular com fins eleitorais).

2a Prova

104 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

É crime doloso e comum. Se o agente for membro ou funcionário da Justi-ça Eleitoral, a pena será agravada, de um quinto a um terço, nos termos do art. 285 do Código.

Considerando que se prevê pena privativa de liberdade superior a dois anos, o crime é de maior potencial ofensivo, gerando inelegibilidade por oito anos, nos ter-mos da Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e.

Art. 341. Retardar a publicação ou não publicar, o diretor ou qual-quer outro funcionário de órgão oficial federal, estadual, ou mu-nicipal, as decisões, citações ou intimações da Justiça Eleitoral:

Pena – detenção até um mês ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Crime omissivo, doloso, próprio, de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade.

Outra infração administrativa, de escassa lesividade, convolada em crime pelo “estilo” do Código Eleitoral de 1965, no qual as sanções criminais se apresentam como primeira resposta a condutas consideradas irregulares.

A pena branda – detenção de até um mês e multa – mostra tratar-se de figura sem dignidade penal. O bem jurídico diretamente tutelado – a correta publicação de atos oficiais da Justiça Eleitoral – encontra proteção adequada na estatuição admi-nistrativa dos deveres dos funcionários públicos, no caso, o Regime Jurídico Único dos Funcionários Públicos da União, pois a Justiça Eleitoral tem natureza federal.

É crime omissivo, próprio de funcionário público e doloso. É uma espécie de prevaricação eleitoral, feita sem exigência do ânimo de satisfazer interesse pró-prio ou alheio. Se houver tal interesse, a figura será a da prevaricação comum, do Código Penal.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95 e, além disso, não prevê pena prisional. Por esses motivos, não gera inelegibilidade.

Art. 342. Não apresentar o órgão do Ministério Público, no pra-zo legal, denúncia ou deixar de promover a execução de sentença condenatória:

Pena – detenção até dois meses ou pagamento de 60 a 90 dias--multa.

Crime doloso, próprio, omissivo, de menor potencial ofensivo e que não gera inelegibilidade. Indicativo de não recepção constitucional.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 105

2a Prova

O tipo procura sancionar a desídia ou desinteresse do órgão do Ministério Pú-blico Eleitoral que não pratica ato próprio de sua função, no prazo legal. Nos termos do art. 357 do Código Eleitoral, esse prazo é de dez dias. Se o não oferecimento da denúncia é devido a acúmulo de serviço ou outra causa razoável, à evidência, não subsiste a tipicidade em questão. Por igual, não haverá crime se o atraso for justi-ficável pela necessidade de novos esclarecimentos sobre o fato objeto da denúncia, se houver diligências a realizar ou provas a obter. Por igual, se houver promoção de arquivamento, não há como se reconhecer tipicidade, pois a livre formação da opinio delicti é garantia da atuação ministerial.

Quanto à execução da pena, esta segue por impulso oficial, tão logo transitada em julgado a sentença penal condenatória, procedendo-se à expedição da carta de guia, se for pena privativa de liberdade. Se for multa, após o juízo da condenação intimar o réu para pagamento, deverá o Ministério Público promover sua execução.

Há razões para indicar que essa figura criminosa não foi recebida pela Consti-tuição Federal de 1988. Não se pode reconhecer, nas funções do parquet, no caso, o eleitoral, o automatismo que a conduta típica sugere. A isso não chega a regra da obrigatoriedade da promoção da ação penal. A sanção para a não promoção da de-núncia no prazo legal, salvo se justificável, é a autorização para a ação penal privada subsidiária, conforme indicado na própria Constituição, art. 5º, “LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Nesse sentido, o magistério de Marcos Ramayana: “Sustentamos que o tipo penal é inconstitucional, porque atinge diretamente a independência funcional dos membros do Ministério Público com atribuições eleitorais.”102

De modo idêntico ao do crime anterior, tem-se aqui uma espécie de prevarica-ção praticada pelo órgão ministerial, sem necessidade de alcançar sentimento ou in-teresse pessoal. Se estes existirem, a figura será a da prevaricação do Código Penal.

Para a desídia ministerial no âmbito eleitoral, já prevê a Lei Complementar nº 75/93 sanção administrativa, consistente em advertência, censura, suspensão e, até mesmo, demissão (art. 240). Além disso, a Constituição Federal criou, com a Emen-da nº 45, o Conselho Nacional do Ministério Público, art. 130-A, incluindo nas suas funções o controle pelo cumprimento dos deveres funcionais dos órgãos do Parquet.

Art. 343. Não cumprir o juiz o disposto no § 3º do art. 357:

Pena – detenção até dois meses ou pagamento de 60 a 90 dias--multa.

102 Direito Eleitoral, 12. ed., Impetus, Niterói, 2011, p. 852.

2a Prova

106 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Crime doloso, omissivo, próprio, de menor potencial ofensivo e não gerador de inelegibilidade. Indicativo de não recepção constitucional.

Se o art. 342 sanciona o órgão do Ministério Público desidioso, esse art. 343 sanciona o juiz que não representa contra ele!

O prazo para o oferecimento da denúncia, nos termos do art. 357 do Código Eleitoral, é de dez dias. No mesmo artigo consta a obrigação de representação, pelo juiz, contra o órgão ministerial omitente.103

A pena é idêntica para o Promotor e o Juiz, detenção de até dois meses e multa de até 90 dias.

Pelas mesmas razões que já apontamos, temos esse artigo como não recebido pela Constituição de 1988. Ele procura impor à autoridade judiciária uma providên-cia que ela, atenta às circunstâncias do caso concreto, pode ou não adotar.

O Poder Judiciário atua como fiscalizador da regra da obrigatoriedade da ação penal, mas soa exagerado supor que por deixar de informar o fato às instâncias su-periores do Ministério Público, incida o juiz em crime. Quando muito, se pode re-presentar à Corregedoria Eleitoral ou ao Conselho Nacional da Magistratura, indi-cando tratar-se de conduta desidiosa do magistrado.

Se o juiz deixa de agir para atender sentimento ou interesse pessoal, haverá a prevaricação do Código Penal.

Também opina pela inconstitucionalidade Marcos Ramayana, para quem se tra-ta de delito “acessório ou parasitário do delito do art. 342”, aplicando-se, a ele, os mesmos motivos de inconstitucionalidade.104

É crime de menor potencial ofensivo, não gerando inelegibilidade.

Art. 344. Recusar ou abandonar o serviço eleitoral sem justa causa:

Pena – detenção até dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias--multa.

Crime doloso, comum (recusar) e próprio (abandonar), formal, de menor po-tencial ofensivo e não gerador de inelegibilidade.

A tarefa de organizar as eleições, colher o voto e apurar os resultados é, em nos-so país, confiada à Justiça Eleitoral. É função de natureza administrativa, que esse

103 [...] § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal.104 Obra citada nos comentários ao art. 342.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 107

2a Prova

ramo do Judiciário cumula com a normatização das eleições e com a solução das controvérsias. O trabalho é imenso, considerando a grande quantidade de eleitores (cerca de 130 milhões, no pleito de 2010!) e sua dispersão pelos Estados e mais de cinco mil municípios. Não seria possível atendê-lo somente com o número de fun-cionários da Justiça Eleitoral, ainda que ele fosse multiplicado por dez. Há necessi-dade da participação da cidadania.

A matéria vem tratada no Código Eleitoral, art. 120,105 para os integrantes das mesas receptoras de votos (mesários), e art. 36,106 para as Juntas Eleitorais, que de-verão apurar os votos. O juiz eleitoral nomeia os membros das mesas e juntas 60 dias antes das eleições e estas últimas podem nomear escrutinadores e auxiliares.

O serviço eleitoral é uma das poucas obrigações legais, de perfil social ou comu-nitário, a todos imposta, ao lado do serviço do júri. A lei permite expressamente que os nomeados para as mesas receptoras declinem desse múnus, desde que apresen-tem “motivos justos”, que serão apreciados pelo juiz eleitoral, art. 120, § 4º, do Có-digo Eleitoral.107 O mesmo pode ocorrer, à míngua de expressa previsão legal, para os indicados à Junta Eleitoral ou como auxiliares ou escrutinadores.

A recusa ou o abandono imotivado do serviço eleitoral recebem sanção admi-nistrativa no art. 124.108

O crime do art. 344 abrange as condutas de recusar o serviço ou abandoná-lo, a não ser que o façam por justa causa. Esta última é requisito típico (e não hipótese de exclusão da ilicitude) e deve ser apreciada na instância criminal.

105 Art. 120. Constituem a mesa receptora um presidente, um primeiro e um segundo mesários, dois secretários e um suplente, nomeados pelo juiz eleitoral sessenta dias antes da eleição, em audiência pú-blica, anunciado pelo menos com cinco dias de antecedência. [...] 106 Art. 36. Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade […].107 Art. 120 […] § 4º Os motivos justos que tiverem os nomeados para recusar a nomeação, e que ficarão a livre apreciação do juiz eleitoral, somente poderão ser alegados até 5 (cinco) dias a contar da nomeação, salvo se sobrevindos depois desse prazo.108 Art. 124. O membro da Mesa Receptora que não comparecer no local, em dia e hora determinados para a realização de eleição, sem justa causa apresentada ao Juiz Eleitoral até 30 (trinta) dias após, incor-rerá na multa de 50% (cinquenta por cento) a 1 (um) salário mínimo vigente na Zona Eleitoral, cobrada mediante selo federal inutilizado no requerimento em que for solicitado o arbitramento ou através de executivo fiscal. § 1º Se o arbitramento e pagamento da multa não for requerido pelo Mesário faltoso, a multa será arbitrada e cobrada na forma prevista no art. 367. § 2º Se o faltoso for servidor público ou autárquico, a pena será de suspensão até 15 (quinze) dias. § 3º As penas previstas neste artigo serão aplicadas em dobro se a Mesa Receptora deixar de funcionar por culpa dos faltosos. § 4º Será também aplicada em dobro observado o disposto nos §§ 1º e 2º, a pena ao membro da Mesa que abandonar os trabalhos no decurso da votação sem justa causa apresentada ao Juiz até 3 (três) dias após a ocorrência.

2a Prova

108 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

A jurisprudência do TSE considera esse crime modalidade de desobediência e, de forma que nos parece equivocada, aplica também a ele a “subsidiariedade” de-mandada para a configuração do crime do art. 347. Segundo esse entendimento, a desobediência (e, por conseguinte, esse crime do art. 344) só se caracteriza se não houver sanção cível prevista para o inadimplemento da ordem judicial ou se, ao pre-ver essa sanção, a lei ressalve a responsabilidade criminal, TSE, HC nº 638, de Ita-petininga, SP, j. 28.4.2009, Rel. Min. Marcelo Ribeiro.109

Nossa crítica é que não é possível interpretar um artigo do Código Eleitoral contra outro. Deve-se, ao revés, procurar a interpretação sistemática. Se o mesmo diploma incluiu a sanção cível e criminal para a recusa ou abandono imotivado do serviço eleitoral, não há falar que só um deles é possível. Isso equivale a negar vi-gência ao art. 344 do Código.

Trata-se de crime doloso, próprio da pessoa que tenha sido nomeada para o ser-viço eleitoral. A recusa tanto pode se manifestar pelo não comparecimento no dia da eleição ou nos dias anteriores, se houver treinamento. O abandono supõe que os trabalhos já tenham sido iniciados.

O bem jurídico tutelado é o bom funcionamento dos trabalhos eleitorais.

A sanção é branda, detenção de até dois meses e multa. Entendemos que, na verdade, se trata de sanção insuficiente, pois é grande o prejuízo que pode advir em face desses comportamentos.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. As-sim, é incapaz de gerar inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 345. Não cumprir a autoridade judiciária, ou qualquer funcio-nário dos órgãos da Justiça Eleitoral, nos prazos legais, os deveres impostos por este Código, se a infração não estiver sujeita a outra penalidade:

Pena – pagamento de trinta a noventa dias-multa.

Crime doloso, omissivo, próprio, subsidiário, de menor potencial ofensivo e não gerador de inelegibilidade. Indicativo de não recepção constitucional.

Esse tipo erige o não cumprimento tempestivo dos deveres funcionais previstos no Código, como crime.

109 “O não comparecimento de mesário no dia da votação não configura o crime estabelecido no art. 344 do CE, pois prevista punição administrativa no art. 124 do referido diploma, o qual não contém ressalva quanto à possibilidade de cumulação com sanção de natureza penal.”

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 109

2a Prova

Trata-se de figura subsidiária, aplicável apenas se, para a infração, não houver outra penalidade. Essa outra sanção deve ser penal e, naturalmente, mais grave.

A subsidiariedade advém do fato de que em inúmeros outros artigos do Códi-go Eleitoral, há menção ao não cumprimento de deveres no prazo legal. Tome-se, por exemplo, o art. 313: “Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apuração imediatamente após a apuração de cada urna e antes de passar à sub-sequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a expedição, pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes. Pena: pagamento de 90 a 120 dias-multa.”

É também o caso dos arts. 314, 342 e 343, anteriormente estudados.

Dessa maneira, esse tipo do art. 345 vale para todas as outra situações nas quais o funcionário eleitoral, ou o juiz eleitoral, deixam de cumprir, no prazo certo, deveres que o Código Eleitoral estabeleceu.

Esse rol de deveres é imenso. Por exemplo, o art. 127 do Código Eleitoral diz que:

“Art. 127. Compete ao Presidente da Mesa Receptora, e, em sua falta, a quem o substituir: I – receber os votos dos eleitores; II – decidir imediatamente todas as dificuldades ou dúvidas que ocorrerem; III – manter a ordem, para o que disporá de força pública necessária; IV – comunicar ao Juiz Eleitoral, que providenciará imediatamente as ocorrências cuja solução deste dependerem; V – remeter à Junta Eleitoral todos os papéis que tiverem sido utilizados durante a recepção dos vo-tos; VI – autenticar, com a sua rubrica, as cédulas oficiais e numerá-las nos termos das instruções do Tribunal Superior Eleitoral; VII – assinar as fórmulas de obser-vações dos Fiscais ou Delegados de partido, sobre as votações; VIII – fiscalizar a distribuição das senhas e, verificando que não estão sendo distribuídas segun-do a sua ordem numérica, recolher as de numeração intercalada, acaso retidas, as quais não se poderão mais distribuir; IX – anotar o não-comparecimento do elei-tor no verso da folha individual de votação.”

Já o art. 128 se refere aos secretários da mesa receptora:

“Art. 128. Compete aos Secretários: I – distribuir aos eleitores as senhas de entra-da previamente rubricadas ou carimbadas segundo a respectiva ordem numérica; II – lavrar a ata da eleição; III – cumprir as demais obrigações que lhes forem atri-buídas em instruções. Parágrafo único. As atribuições mencionadas no nº I serão exercidas por um dos Secretários e os constantes dos nos II e III pelo outro.”

E o 129 diz:

“Nas eleições proporcionais os Presidentes das Mesas Receptoras deverão zelar pela preservação das listas de candidatos afixadas dentro das cabinas indevassá-

2a Prova

110 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

veis, tomando imediatas providências para a colocação de nova lista no caso de

inutilização total ou parcial. Parágrafo único. O eleitor que inutilizar ou arrebatar

as listas afixadas nas cabinas indevassáveis ou nos edifícios onde funcionarem

Mesas Receptoras incorrerá nas penas do art. 297.”

A despeito de ser extensa, a exemplificação anterior não chega nem perto do rol de deveres e exigências feitas a todos os funcionários da Justiça Eleitoral, em todas as fases do processo eleitoral (do alistamento à diplomação). Qualquer omissão no cumprimento, dentro do prazo, de um dever previsto no Código será, automatica-mente, crime omissivo.

O exagero é patente, bem como a lacuna de descrição do comportamento típico. Não se pode criminalizar o mero descumprimento de uma lei, especialmente se ela, como o Código Eleitoral, traz mais de três centenas de artigos. Nem para o Código Penal isso seria possível: não é crime descumprir o Código, mas praticar uma ou mais de uma das condutas que descreve!

Tudo isso para punir com uma multa de 30 a 90 dias?

Mal esconde o legislador que pensou numa infração administrativa, mas definiu um crime... Porém, nem tudo o que pode ser infração administrativa, pode ser crime.

Dessa forma, o tipo desse art. 345 é, primeiramente, desproporcional, pois compreende omissões dolosas de gravidade distinta numa faixa única de aplicação de multa, sem possibilidade adequada de modular a sanção. A diferença entre a multa mínima e o seu triplo pode parecer significativa, mas o quantum máximo (90 dias) desmente essa impressão.

Em seguida, temos essa menção mui genérica a “deveres impostos por este Código” não compatível com a exigência constitucional da definição legal, art. 5º, XXXIX.

A generalidade da narrativa típica (não cumprir os deveres impostos por este Código no prazo legal), bem como a falta de razoabilidade em se sancionar criminal-mente um mero descumprimento de prazo, demonstram a incompatibilidade desse artigo com a exclusiva proteção de bens jurídicos constitucionais ou que não con-trariem o documento maior.

Se superado o óbice da recepção constitucional, essa figura típica se mostra do-losa e própria de juiz ou serventuário eleitoral. O tipo traz um elemento normativo, o “prazo legal”, indicando que se sanciona a desídia ou intempestividade da atuação dos sujeitos ativos. Não exige a produção de nenhum resultado diante da omissão do funcionário ou juiz. Caracteriza-se, portanto, como crime omissivo próprio, no qual não há falar em tentativa.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 111

2a Prova

Nesse sentido se pronuncia Suzana de Camargo Gomes: “A desídia consciente, injustificada da autoridade judiciária e dos funcionários da Justiça Eleitoral, no sen-tido de serem cumpridos os prazos legais, implica na consumação do crime em tela, que, por ser formal, não exige para sua caracterização, tenha decorrido da conduta algum resultado danoso efetivo.”110

É de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei 9.099/95, e não gera a inele-gibilidade do art. 1º, I, letra e, da Lei Complementar nº 64/90, pois, além da menor ofensividade, não prevê pena privativa de liberdade.

Art. 346. Violar o disposto no art. 377:

Pena – detenção até seis meses e pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Parágrafo único. Incorrerão na pena, além da autoridade respon-sável, os servidores que prestarem serviços e os candidatos, mem-bros ou diretores de partido que derem causa à infração.

Crime doloso, próprio, material, de menor potencial ofensivo, não gerador de inelegibilidade.

Nos termos do art. 377 do Código Eleitoral: “O serviço de qualquer repartição, fe-deral, estadual, municipal, autarquia, fundação do Estado, sociedade de economia mista, enti-dade mantida ou subvencionada pelo poder público, ou que realiza contrato com este, inclusive o respectivo prédio e suas dependências não poderá ser utilizado para beneficiar partido ou or-ganização de caráter político [...].”

A proibição se refere a um dos grandes e persistentes males de nossas campanhas políticas, a saber, o uso da máquina administrativa em prol de candidatos e partidos po-líticos. É prática tão reiterada e comum que costuma ser decisiva para o resultado dos pleitos eleitorais. Isso é claramente perceptível nos índices de reeleição dos ocupantes de cargos do Poder Executivo. Eles são muito altos e isso nem sempre é indicativo de que, no primeiro mandato, aquele político tenha sido um administrador exemplar.

A proibição constante do art. 377 do Código Eleitoral é repetida, em linguagem atualizada, pelo art. 73 e seguintes da Lei das Eleições, Lei 9.504/97, ao trazer as “condutas vedadas aos funcionários públicos nas campanhas eleitorais”.111 A longa redação do dispositivo recomenda que se destaquem seus aspectos centrais, alguns deles aplicáveis apenas ao período de três meses antes do pleito. É conduta vedada

110 Crimes Eleitorais, 3. ed., 2008, Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 320.111 Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais […].

2a Prova

112 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

usar materiais, serviços, pessoal, bens móveis ou imóveis públicos em prol de par-tidos ou candidatos; permitir o uso promocional de programas sociais; contratar, transferir, dar vantagens, revisar o salário ou demitir funcionários; realizar transfe-rências voluntárias de recursos da União aos Estados e Municípios e dos Estados aos Municípios e gastar demais em propaganda; realizar propaganda institucional, fazer pronunciamento em rádio e televisão.

Todas essas figuras sujeitam o responsável à pena de multa e, se ele for também o candidato, ou este se beneficiar e anuir com essas condutas, à cassação do registro de candidatura. Tudo isso além da responsabilização por improbidade administra-tiva. Conforme o caso, as condutas merecerão também a qualificação de abuso do poder político ou econômico, permitindo a cassação do diploma ou do próprio man-dato, nos termos da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (art. 22 da LC nº 64/90), do Recurso contra a Expedição do Diploma (art. 262 do Código Eleitoral) e da Ação de Impugnação do Mandato Eletivo (art. 14, § 10, da Constituição).

Para esse acervo de comportamentos, causador de grave prejuízo à lisura e le-gitimidade do pleito, o Direito Penal Eleitoral oferece resposta claramente insufi-ciente, a saber, os seis meses (no máximo) de detenção previstos nesse art. 377. Além, é claro, da multa de 30 a 60 dias... Temos no caso a desproporcionalidade por proteção insuficiente,112 a ensejar reforma no sentido de adequar a sanção penal à gravidade do delito.

Não se pode descurar, porém, que a depender do modo de utilização dos recur-sos públicos, ter-se-á concurso material entre esse crime do art. 377 e o peculato, art. 312 do Código Penal, que descreve a conduta de apropriar-se de bem público e particular de que o funcionário público tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio. Se o bem utilizado para beneficiar candidato ou par-tido político for móvel e se consumir com o uso, haverá referido concurso.

O crime do art. 377 é doloso, exige a intenção de se valer de recursos públicos para beneficiar partido ou candidato. Ao se referir a candidato, o tipo restringe o in-tervalo de sua ocorrência ao período compreendido entre a convenção partidária e a realização das eleições. Portanto, entre junho do ano eleitoral e o primeiro domingo de outubro (último domingo, em caso de segundo turno). Por outro lado, a referên-cia a beneficiar partido político permite o cometimento do delito a qualquer tempo.

É crime remetido, valendo-se da repreensível técnica de subordinar a descrição da conduta típica a outro artigo de lei (no caso, o art. 346). O problema é que qual-quer alteração nesse art. 346 alcançará também o crime do art. 377. Se aquele artigo

112 Sobre proporcionalidade e proteção insuficiente, o nosso livro Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1988, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2007.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 113

2a Prova

for revogado, este ficará inaplicável. Melhor seria uma direta descrição do comporta-mento de usar pessoal, material, bens móveis ou imóveis públicos ou sob guarda do poder público para beneficiar partidos ou candidatos. A pena deveria ser equivalente à maior hoje prevista na legislação penal eleitoral, os quatro a seis anos de reclusão e pagamento de 200 a 300 dias-multa previsto para o fornecimento de transporte ou alimentação aos eleitores pela Lei 6.091/74, art. 11.

É crime próprio da “autoridade responsável”, dos servidores que prestarem serviços e dos candidatos, membros ou diretores de partido que derem causa à in-fração. Qualquer outra pessoa que concorrer para a conduta responderá por ela, to-davia, por força do art. 29 do Código Penal.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, não gera a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, letra e, da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 347. Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução:

Pena – detenção de três meses a um ano e pagamento de 10 a 20 dias-multa.

Crime doloso, comum, omissivo, de menor potencial ofensivo, incapaz de gerar inelegibilidade.

A função jurisdicional é essencial ao Estado Democrático de Direito. Ela consis-te não apenas em “dizer” o Direito, mas também na sua implementação. Se é per-mitido a alguém o singelo descumprimento das determinações judiciais legais, fica esmaecida a capacidade de se prestar jurisdição, com grave prejuízo para a sociedade e para as pessoas detentoras de direitos. Dessa forma, há um bem jurídico válido, conforme à Constituição, a presidir a figura criminosa da desobediência, a saber, a proteção da jurisdição eleitoral e, por conseguinte, da lisura das eleições.

Não se ignora que, ao longo da história, o não acatamento de ordens vindas de regimes de arbítrio ou de potências coloniais se configurou como importante instru-mento de luta democrática e defesa contra a opressão. Mahatma Gandhi, na Índia, se valeu desse mecanismo para forçar a potência colonizadora a reconhecer a inde-pendência de seu país.

Sem embargo, ao menos desde a Constituição Federal de 1988, vivemos no Bra-sil num Estado Democrático de Direito, o que deve ser fator determinante no exame dessa questão política. Se as pessoas recebem proteção constitucional e judicial, a contrapartida é a exigência de comportamento conforme essa mesma Constituição

2a Prova

114 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

e as leis que não a ofendam. Ordens legais proferidas por agentes do Estado Demo-crático de Direito não ostentam, ao menos em tese, a mácula da ilegitimidade ou do arbítrio, devendo, pois, ser seguidas.

Eventual postura política de resistência pode ser analisada sob a ótica do exer-cício regular de direito, desde que presentes seus pressupostos, inimigos do exagero e do abuso.

Não consta, porém, que no ambiente eleitoral seja essa possibilidade de resistên-cia cidadã que informe o descumprimento das ordens, instruções e diligências vindas da Justiça Eleitoral. Mais comumente, têm-se candidatos renitentes em respeitar as regras do jogo eleitoral que podem, eventualmente, ser-lhes desfavoráveis...

O crime do art. 347 é a versão eleitoral do crime de desobediência (art. 330 do Código Penal). A pena é mais severa, se contraposta aos 15 dias a seis meses previs-tos na desobediência comum. Parece, todavia, que ambas as penas são insuficientes, diante do bem jurídico resguardado.

Da mesma maneira como seu congênere no Código Penal, só haverá tipicidade no descumprimento de diligências, ordens ou instruções legais da Justiça Eleitoral, promanadas com todos os requisitos de validação. As ordens devem provir do uso permitido da autoridade, sob pena de responder, o prolator do comando, por abuso.

A lei fala em “diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral”, mas não se pode compreender nessa exemplificação atos normativos abstratos. Não é descum-primento de lei ou de sua regulamentação (como as instruções e resoluções editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral), mas de mandamento individualizado, concretiza-do por alguém dotado de autoridade para fazê-lo. De ordinário, essa pessoa estará dotada de jurisdição, ou seja, será o juiz eleitoral. Não se pode olvidar, porém, da possibilidade de que terceira pessoa esteja agindo de acordo com prerrogativa auto-rizada ou em cumprimento de ordem dada por juiz. É o caso de um oficial de Justiça ou Chefe de Cartório Eleitoral, por exemplo, que pode funcionar como longa manus da autoridade judicial. Nessa exata medida, tem autoridade para ordenar a realiza-ção de diligências ou divulgar instruções.

É para essas hipóteses que o tipo penal fala também em opor embaraços (isto é, dificultar, atrapalhar, estorvar) à execução de diligência, ordem ou instrução da Justiça Eleitoral, feita por terceiros.

Além do caráter concreto da ordem ou instrução emitidas, a configuração da desobediência só ocorrerá se aqueles comandos forem direta e pessoalmente comu-nicados ao seu destinatário. Não valem, a esse respeito, editais ou publicações, mas ofício ordenatório direto.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 115

2a Prova

A desobediência não pode se dar por meio de violência ou grave ameaça. Se isso ocorrer, o crime será o de resistência, previsto no Código Penal, art. 329.113

Trata-se de crime doloso e comum, contra a administração da Justiça Eleitoral. Pode ser praticado também por funcionário público, pois o Código Eleitoral não repetiu o enquadramento dado pelo Código Penal, que incluiu a figura análoga de desobediência entre os “crimes praticados por particulares”. Admite a forma comis-siva e a omissiva, a depender do conteúdo da ordem, que pode ser para “fazer algo” ou “abster-se de fazer”.

Consolidou-se, em relação à desobediência prevista no Código Penal, a doutri-na de Nélson Hungria – à qual opomos reservas –, segundo a qual existiria uma sub-sidiariedade específica nesse crime.114 Ele somente se conformaria se, para a ordem descumprida, não houvesse previsão legal ou judicial de sanção diversa, de natureza cível ou administrativa ou se a lei não trouxesse ressalva expressa, determinando também a aplicação do crime de desobediência.115

Ocorre que, não raro, a sanção extrapenal prevista mostra-se insuficiente, ape-quenada para a tarefa de assegurar a prestação da jurisdição. O afastamento da res-ponsabilidade pela desobediência a partir desse critério pode resultar em desprote-ção ao bem jurídico tutelado, no caso, a realização do direito de quem o tem.

A nosso ver, opera no caso uma confusão entre a imposição de um ônus, que permite ao seu destinatário uma opção, e a imposição de uma obrigação, na qual não há escolha. Se o juiz eleitoral determina a certo candidato a retirada de um car-taz irregularmente fixado sob pena de, não o fazendo, arcar com os custos de uma retirada pelo poder público, há um ônus e, nesse caso, efetivamente, não poderia subsistir o crime de desobediência. Por outro lado, se a determinação legal é para a realização de um ato pessoal e infungível, que não poderia ser realizado por terceira pessoa, eventual sanção administrativa cometida ao inadimplemento da ordem não poderia afastar a desobediência.

113 Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena – detenção, de dois meses a dois anos. § 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena – reclusão, de um a três anos. § 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.114 “Se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expres-samente a cumulativa aplicação do art. 330[...]” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 417, Forense, Rio de Janeiro, 1958).115 O art. 219 do Código de Processo Penal dá exemplo dessa ressalva: “O juiz poderá aplicar à testemu-nha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência” (Grifamos).

2a Prova

116 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Sem embargo, o entendimento ora criticado se firmou no Judiciário Eleitoral.

Outra questão controvertida sobre esse crime se refere à prestação de contas dos partidos políticos e candidatos. Os partidos devem fazê-la, pois recebem re-cursos públicos, oriundos do Fundo Partidário previsto na Lei 9.096/95. Por igual, devem prestar contas dos recursos recebidos e utilizados nas campanhas eleitorais. Essas exigências estão em diversos dispositivos legais, entre eles o art. 32 da Lei 9.096/95,116 que obriga a prestação anual de contas até o dia 30 de abril do ano sub-sequente ao exercício findo. Já o art. 34 dá, à Justiça Eleitoral, a tarefa de fiscalizar “a escrituração contábil e a prestação de contas do partido e das despesas de campanha eleitoral”.117 Por sua vez, os candidatos devem prestar contas dos recursos recebidos e utilizados nas campanhas eleitorais, à luz do art. 28 da Lei 9.504/97.118

À luz desses comandos legais, muitos juízes eleitorais notificaram partidos e can-didatos omissivos, para que prestassem contas, sob pena de responderem por crime de desobediência. A Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo chegou a peticionar ao TRE local para que este notificasse os candidatos e comitês financeiros de cam-panha para, sob pena de responderem por esse crime do art. 347, prestarem contas.

Ocorre que a própria legislação eleitoral prevê sanções de natureza cível para esses inadimplementos, a saber, a ausência de quitação eleitoral para os candidatos, art. 11, § 7º, da Lei 9.504/97, e suspensão de novas quotas do fundo partidário, para os partidos. Em razão disso, no “leading case” do TSE – Mandado de Segurança nº 562, em 20 de maio de 1998, caso relatado pelo Min. Caputo Bastos – se confirmou a orientação tradicional da Corte, no sentido de que a existência de sanção autôno-ma e cível para a omissão no dever de prestar contas não permitiria a conformação do tipo de desobediência.

Divergimos dessa orientação, ao menos no que diz respeito aos partidos po-líticos, posto que o art. 34 da Lei 9.096/95 diz, ao prever a fiscalização da Justi-ça Eleitoral, a: “II – caracterização da responsabilidade dos dirigentes do partido e comitês, inclusive do Tesoureiro, que responderão, civil e criminalmente, por

116 Art. 32. O partido está obrigado a enviar, anualmente, à Justiça Eleitoral, o balanço contábil do exer-cício findo, até o dia 30 de abril do ano seguinte. [...]117 Art. 34. A Justiça Eleitoral exerce a fiscalização sobre a escrituração contábil e a prestação de contas do partido e das despesas de campanha eleitoral, devendo atestar se elas refletem adequadamente a real movimentação financeira, os dispêndios e recursos aplicados nas campanhas eleitorais, exigindo a obser-vação das seguintes normas: [...]118 Art. 28. A prestação de contas será feita: I – no caso dos candidatos às eleições majoritárias, na forma disciplinada pela Justiça Eleitoral; II – no caso dos candidatos às eleições proporcionais, de acordo com os modelos constantes do Anexo desta Lei.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 117

2a Prova

quaisquer irregularidades”. Ocorre a ressalva exigida por essa interpretação da “subsidiariedade” da desobediência.

Ademais, entendemos que não se pode reconhecer sempre esse caráter subsidiá-rio à desobediência, pois muitas vezes as sanções cíveis ou administrativas previstas para o inadimplemento são insuficientes.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Logo, não gera a inelegibilidade do art. 1º, I, da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 348. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro, para fins eleitorais:

Pena – reclusão de dois a seis anos e pagamento de 15 a 30 dias--multa.

§ 1º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevale-cendo-se do cargo, a pena é agravada.

§ 2º Para os efeitos penais, equipara-se a documento público o emanado de entidade paraestatal inclusive Fundação do Estado.

Crime doloso, comum, material, comissivo, de maior potencial ofensivo e ge-rador de inelegibilidade.

O art. 348 dá início ao rol dos crimes contra a fé pública, no âmbito eleitoral. Criminaliza-se a falsificação material de documento público para fins eleitorais, art. 348; a falsificação de documento particular, art. 349; a falsidade ideológica, art. 350; o falso reconhecimento de firma ou letra, art. 352; o uso de documento falso, art. 353; e, por fim, no art. 354, criminaliza-se ato preparatório para as condutas ante-riormente mencionadas.

Os crimes de falso estão previstos em vários outros dispositivos legais, com destaque, porém, para o Código Penal. Eles ofendem a fé pública, a confiança que as pessoas em geral têm nos documentos e palavras que lhes são apresentados, aspecto essencial da vida comunitária. No caso dos crimes eleitorais, protege-se a confiança que os eleitores, os candidatos e partidos e, na verdade, todo o sistema de Justiça Eleitoral depositam nos documentos e informações que lhes são levados. Daí a exi-gência comum aos tipos de que a conduta seja praticada com “fins eleitorais”.

Antiga construção doutrinária apresenta os requisitos comuns aos crimes de falso, que são perfeitamente aplicáveis também no ambiente eleitoral.119 São eles:

119 “Para que se configure o falsum três requisitos são necessários e suficientes: a imitatio veri, o prae-judicium alterious (ainda que meramente potencial) e o dolo” (Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, v.

2a Prova

118 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

(i) o dolo; (ii) a alteração da verdade; (iii) fato juridicamente relevante; (iv) a po-tencialidade lesiva.

A exigência do dolo se dá para evitar que erros, imprecisões ou descuidos na apresentação de documentos ou informações sejam considerados crimes. Somente a conduta deliberada de iludir a confiança das pessoas perfaz o crime. No ambiente eleitoral, de toda a forma, a generalidade dos crimes é dolosa.

A alteração da verdade (immutatio veri) é ínsita ao conceito de falso, pois este significa o que não condiz com a realidade. Todavia, não é qualquer informação de-turpada ou mentirosa que conduzirá ao crime de falso. Isso só ocorrerá se ela se referir a fato juridicamente relevante, ou seja, aquele capaz de criar, alterar ou mo-dificar direitos e deveres. Haverá mentira, mas não crime, na informação de que de-terminada pessoa tem 33 anos, e não 35. Todavia, se essa pessoa for um candidato à Presidência da República, que deve ter, na sua posse, a idade de 35 anos (Cons-tituição Federal art. 14, § 3º, VI, letra a, combinado com o art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504/97), essa mentira trará consequências jurídicas. Então, poderá haver crime.

A última exigência é a potencialidade lesiva. Não haverá crime de falso se a in-verdade se mostrar incapaz de ofender a fé pública ou for posta ou estiver inserida em um contexto no qual não possa fazê-lo. Um artista que, por capricho, falsifique detalhadamente um título eleitoral e, a seguir, o coloque numa moldura, numa ex-posição de arte, não responderá por falsificação de documento público para fins eleitorais. Mais controvertida é a situação da falsificação grosseira, incapaz de iludir uma pessoa comum. Se não se parecer com a coisa verdadeira (imitatio veri), seria possível, de plano, constatar a falsidade, tornando-a incapaz de iludir a fé pública. O problema dessa exigência é que supõe um exame valorativo sobre a proximidade ou não da aparência da coisa falsa com a aparência da coisa verdadeira.

Quando levado ao paroxismo – com o que não concordamos! –, esse requisito de potencialidade lesiva supõe o uso efetivo do documento contrafeito. Assim, não haveria falsidade se alguém fosse encontrado com um título de eleitor andando nas ruas, mas somente se ele o utilizasse num cartório, mesa receptora de votos ou ins-tância eleitoral. Também se sustenta que qualquer informação sujeita a procedimen-to de confirmação não apresenta potencialidade lesiva. Dessa maneira, o preenchi-mento mentiroso de dados numa ficha de obtenção do título eleitoral não implicaria em crime, pois compete à administração da Justiça Eleitoral a confirmação daquela

IX, Forense, Rio de Janeiro, 1958, p. 193). Em trecho adiante, o grande penalista observa que “Nem toda mentira, ainda quando eventualmente lesiva do direito alheio, é crime de falsidade. É necessário que não-verdadieor assuma a feição do verdadeiro, mediante a imitação deste (além da immutatio veri, a imitatio veri) [...]” (p. 194).

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 119

2a Prova

informação. Tampouco concordamos com isso, pela simples razão de que o bem ju-rídico tutelado, a fé pública, será ofendido com a informação mentirosa, que pode perfeitamente escapar do procedimento fiscalizatório.

Para nós, é crime de falso a apresentação de documentos ideológica ou material-mente mendazes nas prestações de contas dos candidatos e partidos políticos. A exi-gência de prestar contas está na Lei 9.504/97, art. 28 e seguintes, bem como na Lei 9.096/95, arts. 30 a 37. As contas serão examinadas pelo setor técnico da Justiça Elei-toral e, depois, postas em julgamento, podendo ser aprovadas ou reprovadas. A repro-vação gera consequências, notadamente a suspensão de quotas do fundo partidário e a instrução de eventual representação por captação ou gastos ilícitos de recursos, art. 30-A da Lei 9.504/97. Dessa maneira, não há falar em ausência de potencialidade le-siva no emprego de informações falsas ou na omissão de informar a verdade.120

É possível utilizar a capacidade do comportamento de lesar bem jurídico eleitoral (potencialidade lesiva) como critério de definição da competência eleitoral. Por exem-plo, o uso de um título de eleitor falso para se identificar perante uma autoridade não eleitoral, fora do contexto das eleições, não será crime de competência da Justiça Elei-toral, mas da Justiça Comum. É a finalidade do agente e não a natureza do objeto ma-terial do delito que será considerada para definição de competência. Prosseguindo no exemplo, se a falsificação de uma cédula de identidade comum for apresentada a um cartório eleitoral, o crime já será de competência da Justiça Eleitoral.

Não há confundir, todavia, a potencialidade de lesar a fé pública com a poten-cialidade de influenciar o resultado do pleito. Só a primeira é exigida, a segunda é e seria estranha em qualquer crime eleitoral. A finalidade eleitoral mencionada no dispositivo tampouco aceita interpretação acanhada, voltada para o direto engano dos eleitores ou adversários. A finalidade eleitoral pode se dar em qualquer fase ou procedimento das eleições, inclusive nos atos preparatórios para ela e em atos pos-teriores, como a apuração de votos e a prestação de contas.

Outra distinção comum aos crimes de falso, comuns e eleitorais, se refere à fal-sificação material, de um lado, e ideológica, de outro. A falsidade material recai so-bre o suporte da informação (o papel, o filme, o disco, o CD...) que não provém de onde deveria provir ou foi utilizado sem autorização. Dessa maneira, um título elei-tor que não provenha da Justiça Eleitoral é falso, ainda que alguém tenha subtraído de um cartório eleitoral os formulários empregados para a confecção deles. Noutro

120 Em sentido diverso do ora preconizado, Acórdão do TRE-SP, no Recurso Criminal 2093, de Santana de Parnaíba, São Paulo, j. 25.2.2010, Rel. Juíza Silvia Rocha Gouvêa: “[...] Delito de falsidade ideológica, ademais, inexistente, quando o falso só é possível de ser apurado por meio de procedimento fiscalizató-rio, como no caso da prestação de contas de campanha”.

2a Prova

120 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

exemplo, todo o dinheiro que não venha da Casa da Moeda é falso, ainda que o pa-pel utilizado seja o mesmo.

Já a falsidade ideológica se refere ao conteúdo da informação, ainda que incluí-do num formulário ou documento que provenha do órgão ou sede próprios.

O mais comum é que um documento materialmente falso seja, também, ideo-logicamente mentiroso. Mas pode existir apenas um desses crimes... No caso, a fal-sificação material absorverá o crime de falsidade ideológica.

É larga, a propósito, a aplicação do chamado “princípio da consunção” nos cri-mes de falso, eleitorais ou não. Dessa forma, a falsidade ideológica será absorvida pela falsificação material e esta, ou as duas, serão absorvidas pelo crime de uso de documento falso. O crime meio estará inserido no crime fim.

Em relação especificamente a esse crime do art. 348 do Código, tem-se a conduta da falsificação parcial ou total de documento público, bem como sua alteração. A falsi-ficação é chamada de “contrafação”, ou seja, faz-se todo o documento ou parte dele de modo irregular ou não autorizado. Já a alteração supõe que o suporte material seja ver-dadeiro, mas trecho da informação que ele contém foi modificado, apagado ou rasurado.

Documento público é todo aquele advindo do Poder Público (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) e quaisquer de suas entidades (autarquias, empre-sas públicas, sociedades de economia mista, fundações). Não precisa ser um docu-mento originado na Justiça Eleitoral. Há controvérsia sobre a possibilidade de in-cluir nesse rol documentos de sociedades de economia mista, que funcionam sob as regras do Direito Privado. Todavia, nossa leitura é a de que a menção a “entidade paraestatal” é compreensiva dessas realidades.

A pena será agravada (de um quinto a um terço, nos termos do art. 285) se o agente for funcionário público e agir valendo-se de facilidades de seu cargo. Não precisa ser funcionário da Justiça Eleitoral, basta ser funcionário público.

É crime doloso, comum, comissivo. Se consuma com a falsificação ou alteração do documento, independentemente de seu uso. Se houver utilização, haverá con-sunção e a falsificação restará absorvida pelo crime do art. 353. Eventual falsidade ideológica, art. 350, por sua vez, será absorvida por esse crime.

Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, é capaz de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 349. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro, para fins eleitorais:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 121

2a Prova

Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo e gerador de ine-legibilidade.

Vale, para o estudo deste artigo, o dito nos comentários do artigo anterior so-bre as características comuns dos crimes de falso. O que caracteriza especificamente esse art. 349 é a exigência de que o objeto material seja documento particular, isto é, não proveniente do Poder Público ou de qualquer de suas entidades.

É por essa razão que as penas são mais brandas (reclusão de um a cinco anos, ao invés de dois a seis, como no caso do art. 348): entende-se que há maior confiança pública em documentos que sejam provenientes dos órgãos estatais ou paraestatais.

É modalidade de falsidade material, apta para absorver eventual conteúdo men-daz (falsidade ideológica). Se houver uso do documento, o crime será o do art. 353.

Há evidente desproporção entre a sanção pecuniária branda (3 a 10 dias-multa) e a pena privativa de liberdade (reclusão de um a cinco anos). A pena pecuniária é que é, manifestamente, insuficiente.

É crime doloso, material (de conduta e resultado), comum, comissivo. Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, é capaz de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcioná-rio público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a fal-sificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.

Crime comum, doloso, omissivo/comissivo, de maior potencial ofensivo e ge-rador de inelegibilidade.

Vale por igual, para o estudo desse artigo, o dito nos comentários do art. 348 sobre as características comuns dos crimes de falso. Nesse art. 350, temos a falsida-de ideológica eleitoral. O suporte da informação, o documento, é verdadeiro. Não raro é um formulário apresentado para preenchimento. A mentira está nas informa-ções que são postas ou que se deixa de pôr naquele suporte.

2a Prova

122 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

O crime de falsidade ideológica admite a figura omissiva (deixar de prestar a in-formação quando se era obrigado a fazê-lo) e condutas comissivas (inserir ou fazer inserir a declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita).

Há duas formas de mentir e uma delas é deixar de dizer a verdade. O tipo equi-para a mentira (declaração falsa) com a informação impertinente (declaração diver-sa da que devia ser escrita), que é falsa naquele contexto, não necessariamente em todos, produzindo idêntica alteração da verdade.

Na modalidade comissiva – a inserção de afirmação falsa ou diversa da que devia ser escrita –, a consumação do delito não exige qualquer resultado ulterior. Nesse sentido, é crime formal, como já reconheceu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.121

Quando a falsidade ideológica for praticada em documento que, em si mesmo, é falso (falsidade material), haverá absorção. O agente só responderá pela falsidade material. Se houver uso do documento ideológica ou materialmente falso, só este crime remanescerá.

Há distinção da pena se a omissão ou declaração falsa ou diversa tiver lugar num documento público (reclusão de um a cinco anos) ou em documento particular (reclusão de um a três anos). A razão é a maior confiança que se deposita em docu-mentos oriundos do poder público ou de suas entidades.

A pena será agravada (de um quinto a um terço, art. 285) se o agente for fun-cionário público e se prevalecer de seu cargo para o falso, bem como se a mentira recair sobre assentamento de registro civil (nome, nascimento, filiação, gênero, es-tado civil, óbito...).

É crime doloso, omissivo, num dos verbos típicos (omitir), e comissivo nos demais (inserir ou fazer inserir). No verbo “inserir” exige-se a conduta pessoal do agente. Já o “fazer inserir” supõe que alguém, de boa-fé, aceite a informação dada pelo agente e a coloque no formulário ou banco de dados.

Não se exige que o crime seja praticado perante a Justiça Eleitoral, mas que, onde quer que seja, se procure buscar finalidade eleitoral.

Questão controvertida sobre esse crime do art. 350 se refere às informações prestadas por candidatos a cargos eletivos, por ocasião do pedido de registro da can-didatura. O art. 11 da Lei 9.504/97 estabelece um sem-número de informações e

121 “[…] 1. Trata-se de crime formal, cuja consumação ocorre com a ação omissiva ou comissiva, independentemente da ocorrência de prejuízo, bastando para sua configuração a potencialidade de dano decorrente da falsidade do conteúdo do documento. [...]” (HC 96233-SP, j. 7.5.2009, Rel. Min. Ellen Gracie).

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 123

2a Prova

documentos que devem ser apresentados,122 dentre eles, a “declaração de bens, as-sinada pelo candidato” (inciso IV). É usual, porém, que os candidatos não declarem todos os bens que possuem ou apresentem para eles valores inferiores aos verdadei-ros. Será isso crime eleitoral?

Como Procurador Eleitoral de São Paulo (2008/2010), oferecemos seguidas denúncias em relação a esses fatos, por entender que todos os requisitos típicos se apresentavam (dolo, inverdade, relevo jurídico do fato, potencialidade lesiva). A nosso ver, o destinatário dessas informações dos candidatos (que tem caráter públi-co) são os demais concorrentes, os partidos, os eleitores e a própria Justiça Eleitoral. Evidencia-se a finalidade eleitoral em sonegar ou subvalorizar bens e propriedades.

Sem embargo, o Tribunal Superior Eleitoral tem mantido orientação diversa, no sentido de que a prestação dessas informações sobre bens interessa primordial-mente ao próprio candidato e tem por objetivo evitar futuras acusações de enrique-cimento durante o exercício do cargo (se forem eleitos). Por isso, agente e vítima confundir-se-iam!

Para o TSE, ademais, não há crime quando o candidato apresenta os valores históricos de seus bens e não os valores atualizados, pois tal exigência não se apre-senta no citado art. 11 da Lei 9.504/97.123 No mesmo sentido, se omitir a indicação de bens que possua.124

A nosso ver, se é crime “Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado”, art. 323, como justificar que possa, ele, o candidato, apresentar infor-mações inverídicas ou incompletas aos eleitores?

Da mesma maneira, entendemos que há crime quando, nas prestações de contas exigidas pelos arts. 28 e 29 da Lei 9.504/97 (Lei das Eleições), o candi-

122 Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições. § 1º O pedido de registro deve ser instruído com os seguintes documentos: I – cópia da ata a que se refere o art. 8º; II – autorização do candidato, por escrito; III – prova de filiação partidária; IV – declaração de bens, assinada pelo candidato; V – cópia do título eleitoral ou certidão, fornecida pelo Cartório Eleitoral, de que o candidato é eleitor na circunscrição ou requereu sua inscrição ou transferência de domicílio no prazo previsto no art. 9º; VI – certidão de quitação eleitoral; VII – certidões criminais fornecidas pelos órgãos de distribuição da Justiça Eleitoral, Federal e Estadual; VIII – fotografia do candidato, nas dimensões estabelecidas em instrução da Justiça Eleitoral, para efeito do disposto no § 1º do art. 59; IX – propostas defendidas pelo candidato a Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da República [...].123 Ao contrário do art. 94, § 1º, VI, do Código Eleitoral, que se considera revogado. Nesse sentido, Ac. TSE nº 19.974/2002. 124 “Eventuais omissões em declaração de bens para fins de registro de candidatura não configuram a hipótese típica versada neste artigo” (TSE – AgR-REspe nº 36.417, j. 18.3.2010).

2a Prova

124 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

dato omite receitas ou gastos, ou presta informações distintas das que deveria prestar. O argumento de que quando da apresentação das contas já houve o pé-riplo eleitoral e que não haveria “potencialidade lesiva” no falso, a nosso ver, não pode ser aceito. É importante lembrar que a prestação de contas pode mu-niciar a representação prevista no art. 30-A da Lei Eleitoral, cuja consequência pode ser a cassação do registro ou do diploma do candidato. A falsidade, assim, tem potencialidade lesiva eleitoral. Sem falar na orientação do Tribunal Superior Eleitoral, oscilante, no sentido de que a rejeição de contas impede o registro da candidatura, nos termos do art. 11 da Lei 9.504/97.125

Por igual, não nos convence o argumento de que como se trata de declarações sujeitas a procedimento verificatório, a mentira ou omissão seriam atípicas. Nesse sentido que ora criticamos, Acórdão do TRE-SP no Recurso Criminal 2093, de San-tana de Parnaíba, SP, j. 25.2.2010.

Diverso foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, competente para o julgamento de crime eleitoral em face de foro por prerrogativa de função (ver item sobre processo penal eleitoral). Ali se recebeu denúncia justamente em face da omissão na prestação de contas de campanha.126

É crime doloso, comum, omissivo/comissivo. Por ser de maior potencial ofen-sivo e prever pena privativa de liberdade, é capaz de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 351. Equipara-se a documento (348, 349 e 350) para os efei-tos penais, a fotografia, o filme cinematográfico, o disco fonográ-fico ou fita de ditafone a que se incorpore declaração ou imagem destinada à prova de fato juridicamente relevante.

O art. 351 traz norma penal explicativa, dando natureza de documento não apenas ao papel que sirva de suporte a informações, como também a fotografia, o filme, o disco e a “fita de ditafone”. Essa tecnologia, o ditafone, de há muito já não é utilizada.127

125 Nesse sentido, a Instrução nº 154264, com alteração procedida em 1º de março de 2012.126 “[…] Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais” supostamente praticado na campa-nha eleitoral de 2002. Como visto, a denúncia narrou que, naquele ano, o acusado, então candidato a de-putado estadual, teria protocolado, no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Mato Grosso, prestação de contas com dados inverídicos, eis que deixou de declarar valores arrecadados e despesas realizadas” (AÇÃO PENAL nº 643 – MT, Rel. Min. Teori Zawascki, j. 1.2.2012).127 Trata-se de “um aparelho fonográfico com fins comerciais, inventado por Thomas Edison, que grava em tubos de cera o ditado de cartas, que devem ser reproduzidas por datilógrafas”. Disponível em: <pt.wikipedia.org/wiki/Ditafone>. Pesquisa realizada em 6 de março de 2012.

Terceira Parte: Os Crimes do Código Eleitoral 125

2a Prova

Falta a essa norma um fecho genérico, dizendo algo como “e qualquer outro supor-te hábil e reconhecido para o recebimento de informações”, como é o caso, atualmente, dos bancos de dados de computador e seus suportes, como discos rígidos, cds, DVDs, blue-rays e outros.

Isso não impede, todavia, que o vocábulo “documento” constante dos tipos penais dos arts. 348, 349 e 350 receba interpretação condizente com o estado da evolução técnica e científica. Qualquer suporte, de natureza pública ou particular, que possa conter informações de fato juridicamente relevante pode ser aceito como documento e ser objeto material de contrafação ou alteração.

Art. 352. Reconhecer, como verdadeira, no exercício da função pú-blica, firma ou letra que o não seja, para fins eleitorais:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

Crime próprio, doloso e material, de maior potencial ofensivo e capaz de gerar inelegibilidade.

Crime próprio de tabelião, notário ou cartorário, seja de serventia oficial, seja de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder públi-co. O sujeito ativo, com a função de certificar a veracidade de assinatura ou letra constante em determinado documento, age com falsidade, reconhecendo como verdadeiro o que não é.

Exigem-se os elementos comuns aos crimes de falso, a saber, o dolo, a alteração da verdade, o fato juridicamente relevante e a potencialidade lesiva. Se não houver finalidade eleitoral na conduta, o crime será o do Código Penal.

As sanções são distintas a depender de ser público ou privado o documento no qual consta a firma ou letra, reclusão de um a cinco anos, no primeiro caso, e de um a três, para o documento particular, além da multa.

É crime próprio, doloso e comissivo. Por ser de maior potencial ofensivo e pre-ver pena privativa de liberdade, é capaz de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Art. 353. Fazer uso de qualquer dos documentos falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 348 a 352:

Pena – a cominada à falsificação ou à alteração.

2a Prova

126 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo e capaz de gerar inelegibilidade.

De modo análogo ao que ocorre nos crimes de falso do Código Penal, a utiliza-ção do documento forjado ou alterado ou com informações ideologicamente falsas absorve os crimes anteriores, ao menos pelo agente que os utiliza. Essa é a razão pela qual a pena desse art. 353 é variável, pois acompanha a do crime anterior que lhe deu ensejo (inclusive nas agravantes). A solução legal se deve a maior facilida-de de constatar materialidade e autoria delitiva, diante do emprego do documento mendaz. É mais difícil saber quando e como se deu a falsidade do que surpreendê-la com o uso do documento resultante.

Esse crime é doloso, comum e material. Embora o tipo não indique, o uso deve se dar com finalidade eleitoral, pois, senão, seria o crime comum do Código Penal. Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, é capaz de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar nº 64/90.

Para considerações genéricas sobre os crimes de falso, consultar os comentários ao art. 348.

Art. 354. Obter, para uso próprio ou de outrem, documento pú-blico ou particular, material ou ideologicamente falso para fins eleitorais:

Pena – a cominada à falsificação ou à alteração.

Crime comum, doloso, material, de maior potencial ofensivo e capaz de gerar inelegibilidade.

Trata-se de figura criminosa capaz de absorver ou ser absorvida pelos outros crimes de falso. Ela absorverá a contrafação ou a prestação de informação mentiro-sa, arts. 348, 349 e 350, daí a pena variável, a depender da falsidade anteriormente praticada. Por outro lado, se além de obter, o agente utilizar o documento material ou ideologicamente falso, responderá somente pelo art. 353.

Ao contrário dos demais crimes de falso eleitoral, este crime do art. 354 não tem paralelo na legislação penal comum. Sua utilidade está em criminalizar a posse do documento falso, derivação lógica de sua obtenção anterior. A exigência de potencia-lidade lesiva nessa figura deve ser examinada sem desatenção a essa peculiaridade.

É crime doloso, comum e material. Para informações sobre aspectos genéricos dos crimes de falso, inclusive deste, consultar os comentários ao art. 348.

4QUARTA PARTE: OS cRImES ELEITORAIS DA LEgISLAçÃO ESPARSA

Fora do Código Eleitoral, encontram-se também disposições penais-eleitorais. Elas se concentram na Lei das Eleições, nº 9.504/97. Há crimes na Lei 6.091/74 e na Lei Complementar nº 64/90 (Lei das Inelegibilidades). Outras normas eleitorais impor-tantes, como a Lei dos Partidos Políticos, nº 9.096/95, e a Lei do Plebiscito, Referen-do e Iniciativa Popular, nº 9.709/98, não definem crimes.

Aplicam-se aos dispositivos eleitorais esparsos as regras gerais tanto do Códi-go Penal, quanto do Código Eleitoral, exceto se trouxerem comandos diferenciados. Como é comum nos crimes eleitorais, seu estudo supõe menção e conhecimento da disciplina cível ou administrativa eleitoral, à qual muitas vezes se remetem. Por igual, são todos caracterizados pelo viés eleitoral, o “dolo específico” de obter algu-ma vantagem, influência ou repercussão nas campanhas e pleitos eleitorais.

Os crimes da Lei 9.504/97

Criada para atender à exigência de anualidade eleitoral, art. 16 da Constituição, regendo as eleições que lhe sucederem, a Lei das Eleições substitui, em muitos tó-picos, as disposições do Código Eleitoral. Versa sobre a inscrição dos candidatos, o financiamento e os gastos de campanha, a prestação de contas, as pesquisas e a propaganda eleitoral, as condutas vedadas aos funcionários públicos, a recepção e apuração dos votos, entre outros itens. Prevê diversos crimes, embora sem o afã do

2a Prova

128 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Código Eleitoral de criminalizar a infração a cada um dos aspectos que rege. Falta--lhe, porém, o aprumo técnico de agrupar, em capítulo próprio, os crimes que defi-ne. Eles ficam esparramados em meio às disposições cíveis e administrativas, sem permitir ao intérprete e às pessoas em geral uma visão de conjunto.

O primeiro crime por ela trazido diz respeito às pesquisas eleitorais.

Art. 33 [...] § 4º A divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de seis meses a um ano e multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR.

Crime comum, doloso, material e de menor potencial ofensivo.

As pesquisas eleitorais são minudentemente regradas pela Lei Eleitoral.1 Há o entendimento de que elas exercem poderosa influência na formação da vontade dos eleitores. Muitas vezes, eles temem mais um candidato que está à frente nas pes-quisas do que amam algum outro de sua preferência... Nesse caso, votarão contra aquele cabeça. Noutra conformação, o eleitor pode pretender somar seu voto ao do líder nas pesquisas, supondo que o elevado grau de intenção de votos é indicativo das qualidades do candidato.

As pesquisas eleitorais podem também orientar ou reorientar a condução da campanha pelos partidos e candidatos, testar a recepção de propostas ou a repercus-são de críticas, posturas ou escândalos imputados aos pretendentes.

Enfim, por ser um instrumento dessa importância e magnitude é que a con-fecção de pesquisas eleitorais não é deixada ao arbítrio de quem a faz, sendo submetida às exigências de transparência e validação e à possibilidade de fisca-

1 Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações: I – quem contratou a pesquisa; II – valor e origem dos recursos despendidos no trabalho; III – metodologia e período de realização da pesquisa; IV – plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho, intervalo de confiança e margem de erro; V – sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo; VI – questio-nário completo aplicado ou a ser aplicado; VII – o nome de quem pagou pela realização do trabalho. § lº As informações relativas às pesquisas serão registradas nos órgãos da Justiça Eleitoral aos quais compete fazer o registro dos candidatos; § 2º A Justiça Eleitoral afixará no prazo de vinte e quatro horas, no local de costume, bem como divulgará em seu sítio na internet, aviso comunicando o registro das informações a que se refere este artigo, colocando-as à disposição dos partidos ou coligações com candidatos ao pleito, os quais a elas terão livre acesso pelo prazo de 30 (trinta) dias. § 3º A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações de que trata este artigo sujeita os responsáveis a multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR. § 4º A divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de seis meses a um ano e multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 129

2a Prova

lização pelos partidos e coligações, pelos candidatos, Ministério Público e pela própria Justiça Eleitoral.

Duas classes de irregularidade despontam, de logo, em face dessas pesquisas. A primeira, sancionada administrativamente, é a propaganda não registrada, ou seja, não submetida previamente à Justiça Eleitoral. O registro serve para validação da pesquisa e para que os demais atores eleitorais possam conhecê-la, criticá-la e im-pugna-lá, se feita em desacordo com as exigências da lei.

A divulgação de propaganda sem registro submete os responsáveis à multa de “cinquenta mil a cem mil UFIR”, nos termos do art. 33, § 3º. É uma sanção branda, não raro “incorporada” pelos que a fazem nos gastos previstos de campanha...

Sem embargo, para essa classe de ilicitude cível – a ausência de registro – vale distinção formulada pela jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, que sepa-ra a pesquisa eleitoral da mera “enquete” sobre tendência de votos. Esta última consiste numa pesquisa informal, sem rigor técnico, empregada mais com intui-to propagandístico do que o de fornecer informação confiável sobre a perspectiva do resultado eleitoral. Desde que a menção a essa modalidade de pesquisa venha acompanhada da explicação clara de que se trata de “enquete”, não haverá reco-nhecimento de sua ilicitude.

Diferente é a figura da pesquisa fraudulenta, o crime ora em estudo. Nesse caso, tem-se a falsificação da realização, dos dados obtidos, do método empregado, do sistema de controle e outros itens, sempre no sentido de oferecer um resultado forjado, não verdadeiro. Para a pesquisa fraudulenta, é indiferente se houve ou não registro. Pode haver pesquisa forjada devidamente registrada na Justiça Eleitoral ou outra que nem a esse trabalho se deu. Neste último caso, serão cumuláveis as san-ções de multa administrativa e a sanção criminal. Por outro lado, nem toda a pes-quisa sem registro é fraudulenta.

Fraude é termo compreensivo de artimanhas, inexatidões intencionais, menda-cidade e falsificações de toda ordem. Uma pesquisa fraudulenta é, portanto, pesqui-sa falsa, seja no modo de realização, seja nos resultados que apresenta.

O tipo é doloso e comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa e não exclusi-vamente por candidato ou partido. Por ele podem ser responsabilizados penalmen-te: “os representantes legais da empresa ou entidade de pesquisa e do órgão veicula-dor”, art. 35. Esse artigo se presta a confirmar a possibilidade de responsabilização das pessoas que menciona e não para limitá-la. À evidência, quem a encomendou responde também, assim como as pessoas que a divulgaram e o candidato que se be-neficiou, desde que estejam em colaboração (art. 29 do Código Penal – concurso de agentes). É desse teor o constante da primeira parte do art. 34, § 3º: “A comprovação de irregularidade nos dados publicados sujeita os responsáveis às penas menciona-

2a Prova

130 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

das no parágrafo anterior, sem prejuízo da obrigatoriedade da veiculação dos dados corretos no mesmo espaço, local, horário, página, caracteres e outros elementos de destaque, de acordo com o veículo usado.”

O verbo típico é “divulgar” e não produzir ou preparar. Divulgação, nesse contexto, equivale à revelação, mostra dos resultados. Não exige o tipo que se trate de publicização junto aos eleitores. Por essas razões, a mera produção da pesquisa fraudulenta é momento do iter criminis que precede a consumação. Se nem mesmo o encomendante ou terceira pessoa vier a conhecer seus resultados, o crime não terá se consumado.

Por certo, exige-se também do terceiro divulgador da pesquisa a consciência de que se trata de produto fraudulento. Se o divulgador age por negligência ou descui-do, não responde pelo crime.

Para o fim de caracterização da conduta típica, tanto faz se a pesquisa fraudu-lenta é indicada como sendo “enquete”. Essa construção jurisprudencial não é pro-tetiva da fraude. Pesquisa ou enquete fraudulentas são igualmente contempladas por esse tipo do art. 33, § 4º. Haverá o crime mesmo quando, indicado tratar-se de “enquete”, os dados de obtenção ou o resultado forem dolosamente falsificados.

A Lei 12.891/2013, de toda forma, acrescentou um § 5º ao art. 33 da Lei 9.504/97 e proibiu a realização de enquetes no período de campanha eleitoral.

Além da pena privativa de liberdade (excessivamente branda: detenção de seis meses a um ano), aplicar-se-á o mesmo parâmetro de multa da pesquisa sem regis-tro, 50 a 100 mil Ufirs.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, não gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e.

Art. 34 [...]

§ 2º O não-cumprimento do disposto neste artigo ou qualquer ato que vise a retardar, impedir ou dificultar a ação fiscalizadora dos partidos constitui crime, punível com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR.

§ 3º A comprovação de irregularidade nos dados publicados sujei-ta os responsáveis às penas mencionadas no parágrafo anterior, sem prejuízo da obrigatoriedade da veiculação dos dados corretos no mesmo espaço, local, horário, página, caracteres e outros ele-mentos de destaque, de acordo com o veículo usado.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 131

2a Prova

Crime doloso, omisso/comissivo, formal, comum e de menor potencial ofensi-vo. Não gera inelegibilidade.

Essa segunda figura criminosa ligada à pesquisa fraudulenta se insere no artigo relativo à fiscalização, pelos partidos políticos, das entidades ou empresas que elabo-raram a pesquisa.2 Eles poderão fazê-lo mediante requerimento à Justiça Eleitoral.

A conformação do crime depende de ter sido deferido esse requerimento, sem que a entidade responsável pela pesquisa permita o acesso aos dados (modalidade omissiva). Haverá crime também se ela praticar atos com o objetivo de retardar, impe-dir ou dificultar a fiscalização (modalidade comissiva). Nesta última, o crime é formal, pois é suficiente que o ato praticado “vise”, tenha o objetivo de dificultar, impedir ou retardar a fiscalização, não sendo necessário que esse intento tenha sido alcançado.

Por deficiência técnica (e não, espera-se, por restrição política...) haverá o crime apenas se a recusa for oposta a partidos políticos. A possibilidade de nega-tiva de acesso ou criação de obstáculos a outros atores do sistema eleitoral, como o Ministério Público, a Justiça Eleitoral e os candidatos, embora tenham idênti-co poder fiscalizador, não foi contemplada com proteção penal. Alcança, porém, as coligações, que são “partidos temporários”, atuando, no pleito eleitoral, com as prerrogativas de partido político.

Há duas penas previstas: a primeira, alternativamente fixável, é a detenção, de seis meses a um ano ou a prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período; a segunda, é a multa, de dez a vinte mil Ufir. Efeito da condenação é a publicação dos dados corretos, no mesmo espaço e local. Essa medida está ao alcance do juízo criminal eleitoral.

A menção a pesquisas eleitorais, feita no § 1º, não exclui o direito de fiscali-zação de entidades que promovam “enquetes” eleitorais. Enquete é modalidade de pesquisa.

Curiosamente, a Lei 9.504/97 determina que:

“Art. 70. O Presidente de Junta Eleitoral que deixar de receber ou de mencio-nar em ata os protestos recebidos, ou ainda, impedir o exercício de fiscalização, pelos partidos ou coligações, deverá ser imediatamente afastado, além de res-

ponder pelos crimes previstos na Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código

Eleitoral.” (Grifamos)

2 Diz o parágrafo precedente, art. 34, § 1º, que: “§ 1º Mediante requerimento à Justiça Eleitoral, os partidos poderão ter acesso ao sistema interno de controle, verificação e fiscalização da coleta de dados das entidades que divulgaram pesquisas de opinião relativas às eleições, incluídos os referentes à iden-tificação dos entrevistadores e, por meio de escolha livre e aleatória de planilhas individuais, mapas ou equivalentes, confrontar e conferir os dados publicados, preservada a identidade dos respondentes”.

2a Prova

132 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

A referência ao não recebimento ou menção em ata de protestos recebidos alcança o crime do art. 316 do Código Eleitoral,3 mas não há crime, no Código Eleitoral, em face do impedimento do exercício de fiscalização pelos partidos ou coligações. Ao contrário, o crime é este, do art. 34, § 2º, da Lei 9.504/97, a des-peito da errada remição.

O crime é doloso e comum, admitindo forma omissiva ou comissiva. Nesta úl-tima configuração, é crime formal. Pode ser praticado por qualquer pessoa. Quan-do a recusa ou dificultação à fiscalização for proveniente de pessoa jurídica – o que é o mais comum, pois sempre há necessidade de uma organização ou empresa para proceder às pesquisas –, responderão penalmente aqueles que, na empresa, tomarem a decisão de obstar a fiscalização ou para tanto colaborarem. É o que diz o art. 35 da Lei: “Pelos crimes definidos nos arts. 33, § 4º e 34, §§ 2º e 3º, podem ser responsabilizados penalmente os representantes legais da empresa ou entida-de de pesquisa e do órgão veiculador.”

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, não gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e.

Crimes do dia da eleição

Art. 39. [...] § 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de pres-tação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

I – o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;

II – a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna;

III – a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos.

Crimes dolosos, comuns, materiais e de menor potencial ofensivo. Não gera inelegibilidade.

3 Art. 316. Não receber ou não mencionar nas atas da eleição ou da apuração os protestos devidamente formulados ou deixar de remetê-los à instância superior: Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 133

2a Prova

A lei eleitoral só permite a propaganda eleitoral a partir do dia 5 de julho do ano das eleições, art. 36. A data final é a véspera das eleições, 22 horas, art. 39, § 9º (nesse caso, para a “distribuição de material gráfico, caminhada, carreata, passeata ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candi-datos”). No dia da eleição, nenhuma propaganda é aceita. O ideário legislativo é de que todo o convencimento do eleitor deve ter ocorrido anteriormente, permitindo que o dia mesmo do pleito seja de reflexão e exercício do voto, com tranquilidade e sem interferências.

Só se permite ao eleitor, art. 39-A, a “manifestação individual e silenciosa” de sua preferência por partido político, coligação ou candidato, “revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos”. Quanto aos fiscais partidários, só podem utili-zar, nos trabalhos de votação, crachás com nome e sigla do partido ou coligação, art. 39-A, § 3º. Os servidores da Justiça Eleitoral, os mesários e os escrutinadores, no recinto das seções eleitorais e juntas apuradoras, estão proibidos de usar vestuário ou objeto que contenha qualquer propaganda de partido político, art. 39, § 2º. E não se permite a “§ 1º [...] a aglomeração de pessoas portando vestuário padronizado, bem como os instrumentos de propaganda referidos no caput, de modo a caracteri-zar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos”.

Esse resguardo do dia eleitoral levou à criminalização dos atos de propagan-da quando nele realizados. Esses “crimes do dia da eleição” estavam já previstos na redação originária da Lei 9.504/97, mas tiveram aperfeiçoamentos pela Lei 11.300/2006.

Antes se vedava “II – a distribuição de material de propaganda política, inclusi-ve volantes e outros impressos, ou a prática de aliciamento, coação ou manifestação tendentes a influir na vontade do eleitor” e “III – a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos, mediante publicações, cartazes, camisas, bonés, broches ou dísticos em vestuário.”

A norma atual veda a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos, sem exigir a “tendência para influir na vontade do eleitor” e sem especificar as modalidades da propaganda. Simplesmente, todas as formas de divulgação propagandística estão proibidas no dia do pleito.

Cabe notar que essa generalidade da descrição típica do inciso III desse artigo 39 tornou supérflua a menção, no inciso II, da “propaganda de boca de urna”. Esta é aquela realizada nas imediações das seções eleitorais, quando os eleitores se diri-gem para o voto. A distância exata do que se deve considerar “imediações” sempre deu margem a debates, existindo tradição no sentido de que a área de exclusão seria de 100 metros a partir do local onde funcionam as mesas receptoras de votos. Pela

2a Prova

134 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

redação do inciso III, tanto faz se são 100 metros ou dez quilômetros: toda propa-ganda é vedada no dia das eleições.

Não haverá crime, porém, na permanência, mesmo no primeiro ou último domingo de outubro, de cartazes ou pinturas realizados anteriormente a essas da-tas e não retirados. Não há o crime de “deixar a propaganda” ou “omitir-se no dever de retirá-las”.

A consulta aos incisos anteriores desse art. 39 demonstra que eles funcionam somente como exemplificação da proibição ampla do inciso III. O “I – [...] uso de alto--falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata” não é coisa diversa do que atos de propaganda, de modo análogo à boca de urna.

Somente a conduta típica “II – a arregimentação de eleitor” não se insere na-quela generalidade, tendo contornos próprios. Arregimentar é abordar, tentar con-vencer, obter apoio. Supõe uma tentativa de convencimento que não se limita à dis-tribuição de um folheto, mas envolve abordagem e argumentação.

Os crimes do dia de propaganda podem ser praticados por qualquer pessoa, ainda que sem vinculações partidárias. Alcança quem divulgar a propaganda pro-duzida por terceiros. É comum que sejam contratadas pessoas para a distribuição de panfletos ou para ficar agitando bandeiras nesse dia. São condutas proibidas por esses crimes do art. 39, § 5º.

São crimes dolosos e materiais, mas não exigem o convencimento do eleitor ou a obtenção do voto.4 A sanção é branda: detenção (ou prestação de serviços à comunidade) pelo período de seis meses a um ano, além da multa de cinco a quinze mil UFIR.

Somos pela descriminalização desses comportamentos. A despeito do medo de tumultos e confrontos, é estranho que, justamente no dia em que o povo vai escol-lher seus representantes, os candidatos e partidos não possam exercer atos de pro-paganda. O caráter de “festa democrática” que poderia ser dado ao dia do pleito fica, assim, artificialmente tolhido. Nem há falar que é diminuto o alcance dessas proi-bições e que, de modo às vezes explícito, os partidos e candidatos prosseguem rea-lizando distribuição de “santinhos” ou agitando bandeiras, sob a vista complacente das autoridades e, mesmo, dos fiscais dos partidos.

4 TSE, HC 669-RJ, j. 23.3.2010, Rel. Min. Carmen Lucia. O crime de boca de urna independe da obtenção do resultado, que, na espécie em foco, seria o aludido convencimento ou coação do eleitor. Precedentes.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 135

2a Prova

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, não gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e.

Art. 40. O uso, na propaganda eleitoral, de símbolos, frases ou imagens, associadas ou semelhantes às empregadas por órgão de governo, empresa pública ou sociedade de economia mista cons-titui crime, punível com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR.

Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo. Não gera ine-legibilidade.

A lei criminaliza o comportamento de candidatos que pretendem associar a sua imagem à de entidades públicas ou órgãos de governo, dando às suas pretensões, necessariamente privadas, um caráter “oficial”, que pode iludir desavisados.

É comum que programas sociais ou assistenciais, bem como órgãos ou empre-sas com participação de recursos públicos, gozem de bom prestígio entre as pessoas em geral. Ao copiar ou usar padrões de reconhecimento daqueles órgãos ou empre-sas, o candidato quer se apresentar como continuador ou responsável por aqueles êxitos, olvidando que tudo o que se faz com recursos públicos é da sociedade e não de um partido ou candidato em particular.

O tipo penal descreve o uso da própria imagem, frase ou símbolo e, também, de versões aproximadas, cujas desemelhanças não são suficientes para impedir a identificação proibida. Se a comunicação social de uma prefeitura municipal se no-tabilizou pelo slogan “o cidadão é nosso rumo”, não pode o candidato pôr em sua propaganda a frase “o cidadão é nosso caminho”. Todos perceberiam que se trata de alusão àquela frase de uso oficial.

Haveria um “apossamento” ou “uso indevido” de imagem, símbolo ou frase alheia, apto para “induzir a erro” parte do eleitorado.

A proibição abrange símbolos como brasões oficiais, desenhos indicativos de programas sociais ou empresas, slogans ou nomes utilizados em programas sociais (“bolsa família”, “poupatempo”). É controverso se a proibição alcança o uso de sím-bolos como a bandeira nacional, estadual e municipal. A nosso ver, sim, posto que se permite, com isso, a confusão entre poder público e pretensão privada, mas há consulta do TSE cuja resposta vai em sentido diverso.5

5 Consulta 1271/DF, Rel. Min. Caputo Bastos, para quem tais símbolos pertencem ao povo “e não a

2a Prova

136 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

É necessário que haja o uso desses itens na propaganda eleitoral, em qualquer dos seus modos (pinturas, cartazes, carros de som, folhetos, jornais, programas de rádio, televisão e Internet). Basta, por exemplo, incluir, num “santinho” de cam-panha, a frase, desenho ou imagem associada ao poder público ou suas empresas.

Em estudo mais alongado que fizemos sobre essa conduta típica – disponível em <www.presp.mpf.gov.br> – concluímos que não haveria tipicidade no uso es-tilizado de urnas eleitorais, ou mesmo na imagem destas, frequente em panfletos e cartazes eleitorais.

O crime é comum e doloso, que se consuma com a utilização das imagens, fra-ses ou símbolos.

A pena é branda: detenção de seis meses a um ano ou, alternativamente, pres-tação de serviços à comunidade, além de multa de dez a vinte mil UFIR.

O crime é de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, não gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e.

“Art. 57-H. ...................................................................

§ 1º Constitui crime a contratação direta ou indireta de grupo de pessoas com a

finalidade específica de emitir mensagens ou comentários na internet para ofen-

der a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligação, punível com

detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)

a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

§ 2º Igualmente incorrem em crime, punível com detenção de 6 (seis) meses a 1

(um) ano, com alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo pe-

ríodo, e multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais),

as pessoas contratadas na forma do § 1º.” (NR)

Trata de crime incluído pela chamada “reforma eleitoral” de 2013, no caso, a Lei 12.891, aparentemente em resposta à grande quantidade de ataques à honra de candidatos realizada por meio das redes sociais.6 O fato de que já existe, no

uma determinada administração”. Conforme Alexandre Luis Mendonça Rollo, Eleições no Direito Brasileiro, Atlas, São Paulo, 2009, p. 196. 6 Esta lei é de 11 de dezembro de 2013, publicada menos de um ano antes do pleito eleitoral de 2014. O TSE decidiu, com lastro na anualidade eleitoral prevista no artigo 16 da Constituição (Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência) que ela não poderia produzir efeitos para as eleições de 2014 – Consulta 100075/2014. Assim, essa definição típica – bem como a limitação cível que o acompanha – só

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 137

2a Prova

Código Eleitoral, cláusula de aumento de pena quando os crimes contra a hon-ra forem praticados “por meio que facilite a divulgação da ofensa”, art. 327, III, segunda parte, não pareceu ter sido levado em conta pelo legislador ou não foi considerado suficiente. Dessa forma, um ato preparatório para crimes contra a honra – a contratação de pessoas para ofender pela internet, acabou recebendo sanção significativamente maior do que a própria divulgação das ofensas. A pena da calúnia eleitoral, por exemplo, é de seis meses a dois anos. Mesmo com o au-mento de pena do art. 327, a pena será de dois anos e oito meses, longe dos dois a quatro anos da novel figura típica.

A previsão autônoma de ato preparatório como crime, com a pena mais severa que a do crime finalístico, sugere que não haverá absorção de um pelo outro. As-sim, com a mera contratação, os responsáveis por ela e os contratados cometerão o crime do art. 57, H. A cada vez que ofenderem a honra de candidato, porém, res-ponderão, conforme a modalidade da ofensa, pelos crimes dos arts. 323 a 325 do Código Eleitoral.

A nosso ver, porém, é inconstitucional a criminalização da contratação para “de-negrir a imagem de candidato, partido ou coligação”, a não ser que o objetivo seja avançar contra a honra objetiva ou subjetiva destes. O verbo “denegrir” não pode, em nenhum caso, ser interpretado no sentido de vedar a crítica política, ainda que áspera, em face de participantes da disputa eleitoral. Dessa forma, é inócua quan-do menos, e inconstitucional quando mais, a mencionada expressão do art. 57, H.

A conduta é dolosa, comum, de maior potencial ofensivo, exigente de finalidade específica de agir − “dolo específico” e formal, não exigindo que as ofensas venham mesmo a ser realizadas. Gera inelegibilidade.

Art. 68. O boletim de urna, segundo modelo aprovado pelo Tribu-nal Superior Eleitoral, conterá os nomes e os números dos candi-datos nela votados.

§ 1º O Presidente da Mesa Receptora é obrigado a entregar có-pia do boletim de urna aos partidos e coligações concorrentes ao pleito cujos representantes o requeiram até uma hora após a ex-pedição.

§ 2º O descumprimento do disposto no parágrafo anterior consti-tui crime, punível com detenção, de um a três meses, com a alter-

vale para eleições ocorridas a partir de 11 de dezembro de 2014. Ver artigo que escrevemos a esse res-peito no sítio “Justificando.com”. É a mesma situação do crime do art. 100-A desta mesma Lei 9.504/97.

2a Prova

138 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

nativa de prestação de serviço à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de um mil a cinco mil UFIR.

Crime doloso, próprio, omissivo e de menor potencial ofensivo. Não gera ine-legibilidade.

Crime doloso, omissivo e próprio, do Presidente da Mesa Receptora de votos. Ele deixa de entregar, “até uma hora após a expedição”, cópia de boletim de urna aos partidos e coligações que o requereram. Evidentemente, por se tratar de crime doloso, eventual atraso por circunstâncias alheias à vontade do agente ou por negli-gência, imperícia ou imprudência não caracterizarão o crime...

Essa figura típica se refere à colheita dos votos por meio de urna eletrônica, na qual a apuração dos votos se dá automaticamente. Daí falar-se em Presidente da Mesa Receptora e Boletim de Urna. Se a apuração for de votos colhidos nas urnas tradicionais, não eletrônicas, o crime será o do art. 87 dessa mesma Lei 9.504/97. Nele se falará em Presidente da Junta Eleitoral e em Boletim de Apuração.

Foi esse art. 87 que revogou o art. 313 do Código Eleitoral,7 que descrevia a conduta do Juiz ou membro da Junta Eleitoral de não expedir o boletim de apuração após a contagem de cada urna.

A pena é branda, detenção de um a três meses ou, alternativamente, prestação de serviços comunitários. Além da multa, de mil a cinco mil UFIR.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, não gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e.

Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos:

I – obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usa-do pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a conta-gem de votos;

II – desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar

7 Art. 313. Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apuração imediatamente após a apuração de cada urna e antes de passar à subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a expedição pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes: Pena – pagamento de 90 a 120 dias-multa. Parágrafo único. Nas seções eleitorais em que a contagem for procedida pela mesa receptora incorrerão na mesma pena o presidente e os mesários que não expedirem imediatamente o respectivo boletim.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 139

2a Prova

ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral;

III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.

Crime doloso, comum, formal, de maior potencial ofensivo e gerador de inele-gibilidade.

Esse crime é, em parte, a versão eleitoral do “peculato informático”, apelido que se deu às condutas dos arts. 313-A e 313-B do Código Penal – crimes contra a administração pública – que falam, também, na inserção de dados falsos em sistema de informações ou modificação não autorizada de programas ou sistemas.8

A informatização dos procedimentos eleitorais e, notadamente, da colheita do voto, por meio da urna eletrônica, criou o receio de uma nova e danosíssima forma de “mapismo”, a fraude eleitoral que altera os resultados da votação nas planilhas de controle. No caso, ao invés de mapas de papel, o que se tem é a totalização dos votos por computador. O resultado de cada urna é enviado ao Tribunal Superior Eleitoral, onde ocorrerá o somatório dos votos. Eventual fraude poderia comprome-ter não apenas o resultado de uma urna ou seção, mas de toda uma circunscrição eleitoral ou mesmo, de todo o país.

São três as figuras criminosas desse artigo. A primeira é o acesso indevido ao sistema de dado, com a finalidade de alterá-lo. Embora a lei não fale em obter inde-vidamente esse acesso, a conduta proibida é exatamente esta, pois os funcionários autorizados da Justiça Eleitoral podem fazê-lo.

Trata-se de crime formal, que se consuma com o acesso indevido – direta ou re-motamente – ainda que nenhuma alteração seja procedida. Basta que essa entrada irregular tenha sido feita com a finalidade de alterar a apuração ou a contagem de votos. Portanto, o crime traz um elemento circunstancial: os votos, já colhidos, es-tão no aguardo ou no procedimento de apuração.

8 Inserção de dados falsos em sistema de informações – Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcioná-rio autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações – Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

2a Prova

140 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Não alcança, essa figura típica, invasões realizadas por hackers fora do contexto da apuração dos votos, posto que esse acesso indevido não teria o condão de alterá-la. Para essa hipótese, o crime será o comum do Código Penal, arts. 313-A e 313-B.

O segundo comportamento típico é a criação ou uso de software, programa de computador, capaz de afetar a transmissão – obstando-a ou alterando-a – de dados, instruções ou programas da Justiça Eleitoral. Nesse caso não existe o elemento cir-cunstancial do inciso anterior: a conduta pode ser praticada a qualquer momento, antes ou depois das eleições e da apuração. O tipo penal fala em desenvolvimento ou introdução desse software e não o mero acesso ao sistema da Justiça Eleitoral. Já o desenvolvimento, isto é, a concepção do programa, consuma o delito. Se houver também a introdução, no mesmo contexto, o crime será único, pois se trata de tipo múltiplo de conteúdo variado. Sem embargo, a introdução pode se dar diretamente numa urna eleitoral – que não deixa de ser um computador. É possível, assim, que haja uma responsabilização penal pela criação do comando, instrução ou programa e outra para cada pessoa que o utilizar.

Não há necessidade de que em razão desses comandos ocorra efetiva destrui-ção, apagamento, eliminação, alteração, gravação ou transmissão de dados, instru-ções ou programas. Basta a capacidade para tanto. Portanto, não é crime de conduta e resultado, mas formal.

Outrossim, se, em razão do acesso indevido ou criação de programa com essa capacidade, houver a efetiva alteração dos mapas ou boletins de apuração de votos, haverá concurso (formal/material) com o crime do art. 315 do Código Eleitoral.9 A disposição da Lei 6.996/82, relativa à alteração de resultados no processamento ele-trônico de cédulas, está revogada por esse art. 72.

A figura criminosa não descreve especificamente a conduta de ligar aparatos à urna eletrônica ou aos computadores para alcançar a fraude pretendida – como pen drives, CDs ou DVDs. Todavia, para alcançar a alteração pretendida, esses instru-mentos precisarão conter comandos, instruções ou programas com essa habilidade, perfazendo, do mesmo modo, o crime. Pode se dizer o mesmo de comandos, instru-ções ou programas que funcionem como “vírus” e tenham o condão de produzir os efeitos de destruição, apagamento, eliminação, alteração, gravação ou transmissão de dados, instruções ou programas.

A terceira figura típica é a causação de dano físico ao equipamento utilizado na votação – a urna eletrônica – ou na totalização dos votos – os computadores da Jus-

9 Art. 315. Alterar nos mapas ou nos boletins de apuração a votação obtida por qualquer candidato ou lançar nesses documentos votação que não corresponda às cédulas apuradas: Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 141

2a Prova

tiça Eleitoral. Urnas comuns não estão abrangidas por essa descrição, pois não são “equipamentos”. Para elas, remanesce o crime do art. 339 do Código Eleitoral, exi-gente da destruição, supressão ou ocultação.10

Nesse inciso III não se exige nenhuma intenção específica do agente, além do agir intencional, propositado. Funciona como um crime de dano, embora seja de se presumir que, na generalidade das vezes, a danificação tem por objetivo um proveito eleitoral.

Trata-se de crimes dolosos e comuns. Podem ser praticados por qualquer pes-soa. São as penas mais altas previstas em lei para crimes eleitorais específicos: cin-co a dez anos de reclusão. Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena res-tritiva de liberdade, é capaz de gerar inelegibilidade pelo prazo de oito anos “após o cumprimento da pena”, nos termos da Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, letra e. Já a condenação por órgão colegiado, antes mesmo do trânsito em julgado, produz essa inelegibilidade.

Art. 87. Na apuração, será garantido aos fiscais e delegados dos partidos e coligações o direito de observar diretamente, a distân-cia não superior a um metro da mesa, a abertura da urna, a aber-tura e a contagem das cédulas e o preenchimento do boletim.

§ 1º O não-atendimento ao disposto no caput enseja a impugnação do resultado da urna, desde que apresentada antes da divulgação do boletim.

§ 2º Ao final da transcrição dos resultados apurados no boletim, o Presidente da Junta Eleitoral é obrigado a entregar cópia deste aos partidos e coligações concorrentes ao pleito cujos representantes o requeiram até uma hora após sua expedição.

§ 3º Para os fins do disposto no parágrafo anterior, cada partido ou coligação poderá credenciar até três fiscais perante a Junta Eleito-ral, funcionando um de cada vez.

§ 4º O descumprimento de qualquer das disposições deste artigo constitui crime, punível com detenção de um a três meses, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período e multa, no valor de um mil a cinco mil UFIR.

10 Art. 339. Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo votos, ou documentos relativos à eleição: Pena – reclusão de dois a seis anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa. Parágrafo único. Se o agente é membro ou funcionário da Justiça Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena é agravada.

2a Prova

142 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Crime doloso, próprio, omissivo/comissivo, formal e de menor potencial ofen-sivo. Não gera inelegibilidade.

Este crime pune autonomamente atos preparatórios para a fraude eleitoral co-nhecida como “mapismo”.

O “mapismo” foi uma modalidade de fraude muito popular no Brasil. Consistia em, ignorando ou simplesmente alterando o resultado de cada urna nos formulários oficiais de contagem, produzir um resultado cumulativo falso, em detrimento de uns e proveito de outros.

É famosa a história do cabo eleitoral de cidade do interior que, admoestado por estar na capital em pleno dia de votação, informa que nem precisava estar lá, pois já tinha em mãos os mapas com os resultados eleitorais...

Para evitar essa prática, o Código Eleitoral definiu como crimes autônomos di-versos atos preparatórios para a fraude, ainda que eles não sejam necessariamente ilícitos individualmente. Isso sem embargo da previsão direta e autônoma do art. 315, o “mapismo” propriamente dito.

Era o caso do art. 313,11 revogado por esse art. 87 da Lei 9.504/97. O comporta-mento então descrito era próprio do juiz eleitoral, dos membros da junta eleitoral e, em certos casos, dos mesários. Consistia em não expedir o boletim de apuração de uma urna antes de passar à apuração de outra. Daí sua revogação pela Lei 9.504/97, que cria a obrigação do Presidente da Junta Eleitoral proceder à abertura da urna, à contagem das cédulas e ao preenchimento do boletim às vistas dos fiscais e delega-dos de partidos e coligações, tendo que fornecer-lhes cópia do boletim de urna, no prazo de uma hora de sua expedição, àqueles que o tenham requerido.

Há crime muito assemelhado, mas distinto, previsto no art. 68 da Lei 9.504/97.12 É que ele se refere às urnas eletrônicas e o crime ora em estudo, a urnas convencio-nais. Por isso, enquanto lá se fala em Boletim de Urna e Presidente da Mesa Receptora

11 Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apuração imediatamente após a apuração de cada urna e antes de passar à subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a expedição pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes: Pena – pagamento de 90 a 120 dias-multa. Parágrafo único. Nas seções eleitorais em que a contagem for procedida pela mesa receptora incorrerão na mesma pena o presidente e os mesários que não expedirem imediatamente o respectivo boletim.12 Art. 68. O boletim de urna, segundo modelo aprovado pelo Tribunal Superior Eleitoral, conterá os nomes e os números dos candidatos nela votados. § 1º O Presidente da Mesa Receptora é obrigado a entregar cópia do boletim de urna aos partidos e coligações concorrentes ao pleito cujos representantes o requeiram até uma hora após a expedição. § 2º O descumprimento do disposto no parágrafo anterior constitui crime, punível com detenção, de um a três meses, com a alternativa de prestação de serviço à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de um mil a cinco mil UFIR.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 143

2a Prova

de votos – pois a apuração é automática –, o crime desse art. 87 fala em boletim de apuração e é próprio do Presidente da Junta Eleitoral.

A intelecção desse art. 87 começa com o artigo anterior, 86,13 que dispõe sobre o sistema de votação convencional, ou seja, não eletrônico.

O crime descreve o desrespeito a procedimentos de acompanhamento e a fisca-lização sobre o resultado de urnas convencionais, essencial para evitar a prática de fraudes, entre elas, o “mapismo”.

É crime próprio do Presidente da Junta Eleitoral, ou seja, do juiz eleitoral, que o preside.14 A ele cabe assegurar o respeito ao direito dos partidos e coligações, por meio de seus fiscais e delegados, de observar a abertura da urna, a abertura e a con-tagem das cédulas e o preenchimento do boletim, bem como de receber cópia do boletim de apuração no prazo máximo de uma hora após sua expedição.

A pena é idêntica à do art. 68: de um a três meses de detenção ou, alternativa-mente, serviços comunitários pelo mesmo período, além de multa de mil a cinco mil UFIR.

O crime é doloso e omissivo. E de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Não gera inelegibilidade.

Art. 91. Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de trans-ferência será recebido dentro dos cento e cinquenta dias anterio-res à data da eleição.

Parágrafo único. A retenção de título eleitoral ou do comprovante de alistamento eleitoral constitui crime, punível com detenção, de um a três meses, com a alternativa de prestação de serviços à comunida-de por igual período, e multa no valor de cinco mil a dez mil UFIR.15

Crime doloso, próprio, material e de menor potencial ofensivo. Não gera ine-legibilidade.

13 Art. 86. No sistema de votação convencional considerar-se-á voto de legenda quando o eleitor as-sinalar o número do partido no local exato reservado para o cargo respectivo e somente para este será computado.14 Código Eleitoral. Art. 36. Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presi-dente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade.15 Conduta assemelhada já vinha prevista na Lei Saraiva, de 1881: “§ 9º Occultar, extraviar ou subtrahir alguem o titulo do eleitor: Penas: prisão por um a seis mezes e multa de 100$ a 300$000”.

2a Prova

144 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Esse artigo revogou o de nº 295 do Código Eleitoral,16 que descrevia o mesmo comportamento, com pena ligeiramente menor (detenção até dois meses e multa de até 60 dias).

A retenção do título de eleitor é meio para impedir que este vote. Era também mecanismo de assegurar “voto de cabresto”, conduzindo eleitores às sessões eleito-rais para, só então, dar-lhes o título.

A Lei 9.504/97, em seu art. 91-A, exigia a utilização também de outro docu-mento de identificação, com fotografia (que não existe no título de eleitor): “No mo-mento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia.” Essa exigência não foi considerada razoável pelo Su-premo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4467 MC/DF, em 30.9.2010,17 que entendeu, porém, que ao menos o documento com foto deveria ser levado.

A sanção branda, todavia, demonstra que não há, por parte de quem retém o título, intenção de assenhoramento definitivo, o que poderia ensejar apropriação indébita ou furto.

O crime é doloso e próprio de funcionário da Justiça Eleitoral. Embora a lei não o diga expressamente, sua inclusão como parágrafo do artigo relativo à inscrição ou transferência eleitoral serve de demonstração. Se terceira pessoa se apossar do títu-lo de alguém, ter-se-á crime contra o patrimônio, comum, do Código Penal.18

A retenção pode consistir na omissão em entregar título que já se ache pronto, sem razão justificadora, antes que ele seja dado ao eleitor, ou a negativa de restituí--lo, depois que, por qualquer razão, se obteve sua detenção.

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Não gera inelegibilidade.

Art. 90. Aos crimes definidos nesta Lei, aplica-se o disposto nos arts. 287 e 355 a 364 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 – Có-digo Eleitoral.

16 Art. 295. Reter título eleitoral contra a vontade do eleitor. Pena – Detenção até dois meses ou paga-mento de 30 a 60 dias-multa.17 “6. Medida cautelar deferida para dar às normas ora impugnadas interpretação conforme à Consti-tuição Federal, no sentido de que apenas a ausência de documento oficial de identidade com fotografia impede o exercício do direito de voto.”18 Não para o Superior Tribunal de Justiça, que entende que, por não terem valor econômico neles mes-mos, documentos não podem ser objeto material de furto (e, por conseguinte, de outros crimes contra o patrimônio). Nesse sentido, 5ª Turma, HC 118873/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.3.2011. Para nós, pode ser furto, roubo, apropriação indébita, etc., pois sua perda será onerosa para a vítima, que terá que providenciar outro, havendo, portanto, dimensão patrimonial na conduta.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 145

2a Prova

§ 1º Para os efeitos desta Lei, respondem penalmente pelos parti-dos e coligações os seus representantes legais.

§ 2º Nos casos de reincidência, as penas pecuniárias previstas nes-ta Lei aplicam-se em dobro.

O art. 287 do Código Eleitoral diz que aplicam-se aos crimes que descrevem as normas gerais do Código Penal. Elas são aplicáveis também aos crimes da Lei 9.504/97.

Logo de início, porém, a Lei das Eleições já traz uma exceção interessante, de-terminando que, em caso de reincidência, as multas sejam fixadas em dobro. Como essa lei não define reincidência, se adotam as disposições do Código Penal.19

Dessa maneira, além de circunstância preponderante na fixação do “quantum” de pena,20 a reincidência duplicará a sanção pecuniária.

A inclusão da determinação como parágrafo deste art. 90, que fala em crimes eleitorais “definidos nesta lei”, faz com que sua aplicação seja restrita à reincidência em crimes eleitorais descritos pela Lei 9.504/97. Exige-se reincidência específica, não valendo sequer a condenação por outros crimes eleitorais pois, se fosse assim, seria esta lei a estabelecer “regras gerais” para os crimes eleitorais.

Vale dizer, alguém praticou, por exemplo, o crime do art. 39 e, depois do trânsi-to em julgado da condenação, mas antes do prazo de cinco anos após a extinção da pena, cometeu o delito do art. 40. A pena de multa deste, de dez a vinte mil UFIR, deverá ser dobrada!

A Lei 12.891, de 11.12.2013 e o crime de contratação excessiva de cabos eleitorais

As campanhas eleitorais não têm sido feitas somente por militantes partidários e entusiastas dos partidos e candidatos, mas também por pessoas especialmente contratadas para tanto, os cabos eleitorais. Eles podem ser desde prestadores de

19 Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julga-do a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64. Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 20 Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência

2a Prova

146 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

serviços até lideranças que se comprometem a verter, para o candidato, certo núme-ro de votos. Numa e noutra situação existem pagamentos dados em contrapartida, sendo fácil perceber que pode se tratar de compra de votos camuflada. Assumindo, porém, que se trata realmente de contratação remunerada de serviços, estes devem ser devidamente lançados na prestação de contas dos candidatos e partidos políticos.

Além de poder mascarar compra de votos, a contratação maciça de cabos eleito-rais mostrou-se forma de possível abuso do poder econômico, encarecendo as cam-panhas e reduzindo as chances daqueles que não podem contar com esses mesmos esforços remunerados. Por essas razões, a Lei 12.891, de 11 de dezembro de 2013, trouxe diversos limites à contratação de cabos eleitorais, criminalizando, com as pe-nas do art. 299 do Código Eleitoral, a extrapolação desses marcos.

É o seguinte o texto do artigo da Lei 12.891, dando nova redação à Lei 9.504, de 1997:

“Art. 100-A. A contratação direta ou terceirizada de pessoal para prestação de ser-

viços referentes a atividades de militância e mobilização de rua nas campanhas

eleitorais observará os seguintes limites, impostos a cada candidato:

I − em Municípios com até 30.000 (trinta mil) eleitores, não excederá a 1% (um

por cento) do eleitorado;

II − nos demais Municípios e no Distrito Federal, corresponderá ao número má-

ximo apurado no inciso I, acrescido de 1 (uma) contratação para cada 1.000 (mil)

eleitores que exceder o número de 30.000 (trinta mil).

§ 1º As contratações observarão ainda os seguintes limites nas candidaturas aos

cargos a:

I − Presidente da República e Senador: em cada Estado, o número estabelecido

para o Município com o maior número de eleitores;

II − Governador de Estado e do Distrito Federal: no Estado, o dobro do limite es-

tabelecido para o Município com o maior número de eleitores, e, no Distrito Fe-

deral, o dobro do número alcançado no inciso II do caput;

III − Deputado Federal: na circunscrição, 70% (setenta por cento) do limite esta-

belecido para o Município com o maior número de eleitores, e, no Distrito Fede-

ral, esse mesmo percentual aplicado sobre o limite calculado na forma do inciso II

do caput, considerado o eleitorado da maior região administrativa;

IV − Deputado Estadual ou Distrital: na circunscrição, 50% (cinquenta por cen-

to) do limite estabelecido para Deputados Federais;

V − Prefeito: nos limites previstos nos incisos I e II do caput;

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 147

2a Prova

VI − Vereador: 50% (cinquenta por cento) dos limites previstos nos incisos I e

II do caput, até o máximo de 80% (oitenta por cento) do limite estabelecido para

Deputados Estaduais.

§ 2º Nos cálculos previstos nos incisos I e II do caput e no § 1º, a fração será des-

prezada, se inferior a 0,5 (meio), e igualada a 1 (um), se igual ou superior.

§ 3º A contratação de pessoal por candidatos a Vice-Presidente, Vice-Governador,

Suplente de Senador e Vice-Prefeito é, para todos os efeitos, contabilizada como

contratação pelo titular, e a contratação por partidos fica vinculada aos limites im-

postos aos seus candidatos.

§ 4º Na prestação de contas a que estão sujeitos na forma desta Lei, os candidatos

são obrigados a discriminar nominalmente as pessoas contratadas, com indicação

de seus respectivos números de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF).

§ 5º O descumprimento dos limites previstos nesta Lei sujeitará o candida-

to às penas previstas no art. 299 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965.

[grifamos]

§ 6º São excluídos dos limites fixados por esta Lei a militância não remunerada,

pessoal contratado para apoio administrativo e operacional, fiscais e delegados

credenciados para trabalhar nas eleições e os advogados dos candidatos ou dos

partidos e coligações.”

Esse novel tipo penal flerta com a inconstitucionalidade, ao não descrever, com a clareza necessária, qual a conduta criminosa. O conhecimento do comportamen-to proibido só pode ser alcançado depois de complicados cálculos para saber qual o número permitido desses auxiliares em cada município e quais os percentuais desse total são autorizados para cada cargo em disputa... Uma confusão, apta a criar uma profusão de potenciais erros de tipo... Melhor seria simplesmente multar – civil-mente – as extrapolações.

A técnica utilizada pelo legislador é ruim também noutro campo, ao inserir uma pena criminal no bojo de uma restrição cível, fazendo referência a outra figura típica. É um “tipo com pena remetida”, comum, infelizmente, na legislação eleito-ral. Fica-se até em dúvida se há uma figura autônoma de crime no art. 100-A da Lei 9.504 ou uma nova modalidade do crime do art. 299 do Código Eleitoral. Entende-mos que é um novo crime, pois faltam-lhe os requisitos próprios da corrupção elei-toral e, se eles se apresentarem, por exemplo, mediante a contratação excessiva de cabos eleitorais somente para justificar a compra de seus votos, a conduta permane-cerá típica à luz do art. 299 do Código.

2a Prova

148 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Previsto na Lei 12.891, de 11 de dezembro de 2013, só pode ser aplicado, por força da decisão do TSE na Consulta nº 100075/2014, a eleições que ocorrerem a um ano de sua vigência, com lastro no art. 16 da Constituição Federal.

Trata-se de crime doloso, próprio de candidatos, somente podendo ocorrer, por-tanto, após o pedido de registro das candidaturas e até a data do pleito. Como as pe-nas serão as do art. 299 – reclusão de um a quatro anos – é crime de maior potencial ofensivo e apto a gerar inelegibilidade.

O crime da Lei Complementar nº 64, de 1990

Art. 25. Constitui crime eleitoral a arguição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, dedu-zida de forma temerária ou de manifesta má-fé:

Pena: detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa de 20 (vin-te) a 50 (cinquenta) vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extinção, de título público que o substitua.

Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

A Lei das Inelegibilidades atende ao comando constitucional do art. 14, § 9º,21 que autoriza restrições aos direitos políticos passivos (candidatar-se e ser vota-do) com finalidade de proteção da “probidade administrativa e a moralidade para o exercício do cargo”, bem como da “normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”

Ela disciplina a Arguição de Inelegibilidade, art. 2º, a Ação de Impugnação do Pedido de Registro de Candidatura, art. 3º, e a Ação de Investigação Judicial Eleito-ral, art. 22.

Define um único crime, este do art. 25.

Ao contrário do que se poderia esperar, o crime em estudo não é o atendimen-to ao disposto no art. 14, §§ 10 e 11, da Constituição,22 que indica a necessidade da

21 “§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.22 § 10 – O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 149

2a Prova

responsabilização do autor que promover Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME – temerária ou de má-fé.

Esse tipo criminal do art. 25 volta-se para a promoção temerária ou de má-fé de “arguição de inelegibilidade” e de “ação de impugnação do pedido de registro”, previstas, respectivamente, nos arts. 2º e 3º da LC nº 64/90. Nada diz sobre a AIME, proponível somente em face de candidato já diplomado.

A redação típica peca pela ausência de clareza ou erro no vernáculo. O que se deve entender por “impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade”?

Esses predicados se referem à conduta que o autor imputa ao impugnado ou à conduta do impugnante, ao promover a ação?

À evidência, se está a tratar de um desvalor da conduta do impugnante: ele só promove a ação porque é compelido pelo poder econômico, o desvio ou o abuso do poder de autoridade. É erro gramatical. A lei deveria dizer “feita” e não “feito”.

O crime exige que, além da referida interferência, a arguição ou impugna-ção sejam promovidas de forma temerária ou de má-fé. Temerária é a conduta de risco abusivo, que não se perfaz com mera culpa, exigindo, quando menos, dolo eventual. Já a má-fé é comportamento diretamente doloso, indicativo do desvio de propósitos do autor, conhecedor que a situação é distinta daquela que auto-rizaria a promoção da ação.

Não basta que a ação seja desaparelhada, mal feita ou não atenda às exigências legais de cabimento. É preciso que seu móvel seja o abuso do poder econômico ou de autoridade, que ela envolva risco abusado ou seja diretamente maldosa.

É um difícil conjunto de exigências, este para conformar a conduta típica!

Entretanto, é suficiente a propositura da ação nessas condições para que haja o crime, independentemente do resultado que possa advir de sua apreciação judicial. Haverá o crime mesmo que a ação seja liminarmente extinta.

Pode ser praticada pelo Ministério Público Eleitoral e pelos demais legitimados para essas ações de impugnação, a saber, partidos, coligações e candidatos. No caso de partidos e coligações, respondem os seus responsáveis legais. Já o candidato res-ponderá ele mesmo. Como, à exceção do “parquet” eleitoral, esses legitimados não têm capacidade postulatória, precisando, para tanto, dos préstimos de advogado, este também responderá pelo crime, se tiver consciência e anuir com os vícios indi-cados no tipo penal.

§ 11 – A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

2a Prova

150 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

É crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.504/97 e, embora mencionado pela própria Lei das Inelegibilidades, não produz esse efeito.

Os crimes da Lei 6.091, de 15 de agosto de 1974

Essa lei traz disciplina sobre “o fornecimento gratuito de transporte, em dias de eleição, a eleitores residentes nas zonas rurais”, além de trazer outras providências. Em parte, foi revogada pela Lei 9.504/97, Lei das Eleições.

Sobrevivem, porém, algumas das descrições de condutas criminosas. Elas serão estudadas a seguir.

Art. 11. Constitui crime eleitoral:

I – descumprir, o responsável por órgão, repartição ou unidade do serviço público, o dever imposto no art. 3º, ou prestar, informação inexata que vise a elidir, total ou parcialmente, a contribuição de que ele trata:

Pena – detenção de quinze dias a seis meses e pagamento de 60 a 100 dias – multa;

Crime doloso, omissivo, próprio e de menor potencial ofensivo. Não gera ine-legibilidade.

A tarefa de organizar as eleições, em todo o país, é imensa. A desincumbência dela, por parte da Justiça Eleitoral, não prescinde da colaboração de toda a sociedade (por exemplo, compondo as mesas receptoras de votos ou de apuração) e de todos os órgãos do Poder Público.

Esse art. 11, I, se refere ao auxílio, a ser realizado por todos os órgãos da admi-nistração pública, em todos os níveis, no sentido de emprestar veículos para as fina-lidades eleitorais e transporte de eleitores. A carência, ao menos quando da edição da lei em estudo, era relativa ao transporte na zona rural.

Isso melhorou, nos últimos trinta e tantos anos, desde o início de vigência da lei...

O § 3º, a que faz referência o artigo,23 traz a obrigação para todas as repartições, órgãos e unidades do serviço público federal, estadual e municipal de informar à Jus-

23 Art. 3º Até cinquenta dias antes da data do pleito, os responsáveis por todas as repartições, órgãos e unidades do serviço público federal, estadual e municipal oficiarão à Justiça Eleitoral, informando o número, a espécie e lotação dos veículos e embarcações de sua propriedade, e justificando, se for o caso, a ocorrência da exceção prevista no § 1º do art. 1º desta Lei.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 151

2a Prova

tiça Eleitoral o número, espécie e lotação dos veículos e embarcações de sua proprie-dade... A Resolução nº 23.089, de 2010, repetiu, em seu calendário para as eleições daquele ano, citado dispositivo legal, sinalizando com a sua vigência.

Haja ofícios!

O crime, na primeira parte da descrição típica, é omissivo e próprio do res-ponsável por repartição, órgão, unidade do serviço público. Exige-se dolo. Não se conforma com desídia ou desorganização. A segunda parte, também dolosa, mas comissiva, supõe a prestação de informação falsa, com o ânimo específico de não colaborar com a Justiça Eleitoral mediante a cessão de veículos.

É crime de menor potencial ofensivo. Por essa razão, não gera inelegibilidade.

Art. 11. Constitui crime eleitoral:

II – desatender à requisição de que trata o art. 2º:

Pena – pagamento de 200 a 300 dias-multa, além da apreensão do veículo para o fim previsto;

Crime doloso, próprio, omissivo e de menor potencial ofensivo. Não gera ine-legibilidade. Indicativo de inconstitucionalidade.

O art. 2º24 dessa Lei 6.091/74 disciplina a requisição de veículos particulares para o transporte de eleitores, quando não houver outro meio de transporte ao al-cance deles e forem insuficientes os veículos de serviço.

Para nós, esse artigo é incompatível com a Constituição de 1988, pois prevê a requisição de bens particulares – veículos – fora de situação de iminente perigo pú-blico, tal como ressalvado no art. 5º, XXV.25 Isso poderia ser cabível no regime mili-tar – a Lei 6.091 é de 1974 –, mas soa abusivo no sistema de liberdades assegurado pela Constituição vigente. Tanto mais se, para o descumprimento da requisição, se prevê não só a apreensão do veículo, mas sanção criminal!

É diferente a situação prevista no artigo anterior, no qual o empréstimo de veí-culos é feito junto a outros órgãos da administração pública.

24 Art. 2º Se a utilização de veículos pertencentes às entidades previstas no art. 1º não for suficiente para atender ao disposto nesta Lei, a Justiça Eleitoral requisitará veículos e embarcações a particulares, de preferência os de aluguel.

Parágrafo único. Os serviços requisitados serão pagos, até trinta dias depois do pleito, a preços que correspondam aos critérios da localidade. A despesa correrá por conta do Fundo Partidário.25 No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

2a Prova

152 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

É crime de menor potencial ofensivo. Não gera inelegibilidade, também, por-que não prevê sanção privativa de liberdade.

Art. 11. Constitui crime eleitoral:

III – descumprir a proibição dos artigos 5º, 8º e 10º;

Pena – reclusão de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa (art. 302 do Código Eleitoral);

Crime doloso, comum e material, capaz de gerar inelegibilidade.

Os artigos referidos26 disciplinam o transporte de eleitores, a cargo da Justiça Eleitoral, nas zonas urbanas e rurais.

O primeiro deles, art. 5º, proibe, quase taxativamente, o transporte de eleitores por particulares, da véspera do pleito até o dia seguinte, exceto as opções que indica.

O art. 8º está revogado, posto que lei posterior, a de nº 9.096/95 – Lei Orgâni-ca dos Partidos Políticos –, disciplina o modo de utilização dos recursos do fundo partidário e nada fala sobre alimentar eleitores. Nesse sentido, decisão do TSE no REspe nº 28.517, de 7.8.2008.

O art. 10 proíbe qualquer pessoa, além de candidatos e partidos, de fornecer transporte ou refeições aos eleitores da zona urbana. Se interpretado ao lado do art. 5º, tem-se que a proibição é a mais ampla, na zona rural ou urbana. Em ambos os casos, nos termos do art. 11, há crime.

Esse artigo não revogou completamente o art. 302 do Código Eleitoral,27 que permanece aplicável em relação ao verbo típico “promover a concentração de eleito-res”. É nesse sentido a decisão do TSE, no Ac. 21.401/2004.

26 Art. 5º Nenhum veículo ou embarcação poderá fazer transporte de eleitores desde o dia anterior até o posterior à eleição, salvo: I – a serviço da Justiça Eleitoral; II – coletivos de linhas regulares e não fretados; III – de uso individual do proprietário, para o exercício do próprio voto e dos membros da sua família; IV – o serviço normal, sem finalidade eleitoral, de veículos de aluguel não atingidos pela requisição de que trata o art. 2º.

Art. 8º Somente a Justiça Eleitoral poderá, quando imprescindível, em face da absoluta carência de recursos de eleitores da zona rural, fornecer-lhes refeições, correndo, nesta hipótese, as despesas por conta do Fundo Partidário.

Art. 10. É vedado aos candidatos ou órgãos partidários, ou a qualquer pessoa, o fornecimento de transporte ou refeições aos eleitores da zona urbana.27 Art. 302. Promover, no dia da eleição, com o fim de impedir, embaraçar ou fraudar o exercício do voto a concentração de eleitores, sob qualquer forma, inclusive o fornecimento gratuito de alimento e transporte coletivo: Pena – reclusão de quatro (4) a seis (6) anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 153

2a Prova

A disciplina do transporte e fornecimento de alimentação aos eleitores vem desse art. 11 da Lei 6.091/74. Para a ocorrência do crime, há necessidade de dolo específico, ou seja, de que o fornecimento daquelas utilidades seja feito com intento de aliciar eleitores, Ac. TSE, de 7.8.2008, no REspe nº 28.517.28

Haverá crime ainda que essa finalidade, de aliciar eleitores, não se concretize. Se o fornecimento de um e outro (transporte e refeições) for a vantagem pretendida em troca de votos, haverá concurso de crimes, entre esse art. 11, III, e o 299 do Có-digo Eleitoral (corrupção). Não há falar em absorção pelas seguintes razões: (i) este crime da lei especial só alcança o responsável pelo transporte e não o eleitor bene-ficiado; (ii) há um crime de corrupção para cada eleitor a quem se ofereça a vanta-gem; (iii) o transporte ou fornecimento de alimentos pode ser organizado por mais de um partido ou candidato, utilizado para fins de aliciamento, sem oferecimento de vantagem ou promessa aos eleitores.

O sujeito ativo é qualquer pessoa. Não precisa ser candidato. A vítima é a socie-dade, prejudicada em seu direito a eleições limpas e legítimas.

É crime doloso, exigindo a especial finalidade de obtenção de proveito eleitoral, material e comum. Para o TSE, Ac. nº 402/2002: “o tipo deste inciso é misto alter-nativo, bastando a violação de qualquer uma das proibições legais a que remete”.

Art. 11. Constitui crime eleitoral:

IV – obstar, por qualquer forma, a prestação dos serviços previs-tos nos arts. 4º e 8º desta Lei, atribuídos à Justiça Eleitoral:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos;

Crime doloso, comum, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilida-de. Indicativo de inconstitucionalidade.

Os artigos referidos disciplinam a prestação, pela Justiça Eleitoral, de serviços de transporte de eleitores29 ou fornecimento de refeições.30 A conduta criminosa

28 “O delito tipificado no art. 11, III, da Lei nº 6.091/74, de mera conduta, exige, para sua configuração, o dolo específico, que é, no caso, a intenção de obter vantagem eleitoral, pois o que pretende a lei impedir é o transporte de eleitores com fins de aliciamento.”29 Art. 4º Quinze dias antes do pleito, a Justiça Eleitoral divulgará, pelo órgão competente, o quadro geral de percursos e horários programados para o transporte de eleitores, dele fornecendo cópias aos partidos políticos.30 Art. 8º Somente a Justiça Eleitoral poderá, quando imprescindível, em face da absoluta carência de recursos de eleitores da zona rural, fornecer-lhes refeições, correndo, nesta hipótese, as despesas por conta do Fundo Partidário.

2a Prova

154 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

seria, assim, o impedimento, por qualquer meio, da prestação desses serviços pela Justiça Eleitoral.

Como em tantos outros tipos eleitorais, impressiona a vagueza e indetermina-ção da descrição típica. Como seria a ação de “obstar o transporte”? Furar os pneus dos automóveis de serviço? Colocar barreiras nas ruas por onde eles devem transi-tar? Jogar ao chão os pratos de comida cedidos pela Justiça Eleitoral aos eleitores?

Essa figura típica não atende às exigências da definição da conduta criminosa, nos termos do art. 5º, XXXX, da Constituição (reserva de lei penal).

Não foi recepcionado esse artigo pela Carta Política de 1988. Além disso, o art. 8º, como acima demonstrado, encontra-se revogado pela Lei 9.096/95.

Art. 11. Constitui crime eleitoral:

V – utilizar em campanha eleitoral, no decurso dos 90 (noventa) dias que antecedem o pleito, veículos e embarcações pertencentes à União, Estados, Territórios, Municípios e respectivas autarquias e sociedades de economia mista:

Pena – cancelamento do registro do candidato ou de seu diploma, se já houver sido proclamado eleito.

Parágrafo único. O responsável, pela guarda do veículo ou da embarcação, será punido com a pena de detenção, de 15 (quin-ze) dias a 6 (seis) meses, e pagamento de 60 (sessenta) a 100 (cem) dias-multa.

Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo, que não gera inelegibilidade.

Esse crime ofereceu tipificação especial para conduta que, parcialmente, estava prevista no art. 346 do Código Eleitoral.31 Ali se fala, genericamente, em violação ao comando do art. 377 do mesmo diploma: “O serviço de qualquer repartição, federal, estadual, municipal, autarquia, fundação do Estado, sociedade de economia mista, entidade mantida ou subvencionada pelo Poder Público, ou que realiza contrato com este, inclusive o respectivo prédio e suas dependências, não poderá ser utiliza-do para beneficiar partido ou organização de caráter político.”

31 Art. 346. Violar o disposto no art. 377. Pena – detenção até seis meses e pagamento de 30 a 60 dias-multa. Parágrafo único. Incorrerão na pena, além da autoridade responsável, os servidores que prestarem serviços e os candidatos, membros ou diretores de partido que derem causa à infração.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislação Esparsa 155

2a Prova

Os dois crimes vedam a utilização da “máquina administrativa” em prol de par-tidos e candidaturas. No 346, menciona-se o serviço, implicando em recursos hu-manos e materiais; nesse art. 11, V, a norma proíbe diretamente a utilização de uma espécie de bem público, os veículos.

A sanção não é caracteristicamente penal – a cassação do registro ou diploma –, mas nem por isso é inapropriada ou inconstitucional. Ela será aplicável se o candi-dato for o responsável pelo uso indevido ou se com ele anuir.

Para o funcionário que promover ou consentir na utilização eleitoral do veículo sob sua responsabilidade, a pena será de detenção de 15 dias a 6 meses e multa. É pena pouca, desproporcionalmente insuficiente, como vimos no estudo do art. 346.

Exige-se dolo, com a intenção de obter vantagem ou favorecimento eleitoral.

É crime de menor potencial ofensivo e, assim, não produz inelegibilidade.

5

QUInTA PARTE: PROcESSO PEnAL ELEITORAL

Introdução

As sanções penais não se aplicam automaticamente, mas ao cabo de processo levado ao Poder Judiciário, no qual devem ser assegurados ao imputado o direito ao contraditório e a mais ampla defesa, como exige a Constituição Federal, art. 5º.

Com a prática do crime eleitoral surge para o Estado o direito/dever de investi-gar e processar o responsável, com o fito de obter a sentença condenatória que, por sua vez, autorizará a execução da pena. O jus puniendi, direito de punir, conduz ao jus persequendi, direito de investigar e processar.

O titular desse direito de investigar, processar e punir é a sociedade, que o exerce por meio de instituições como a Polícia Judiciária (investigar) e o Ministério Público (investigar1 e processar). O Ministério Público, instituição essencial à administração da Justiça, tem a titularidade exclusiva da ação penal pública, art. 129.2 Todos os crimes eleitorais, a propósito, são de ação penal pública, nos termos do art. 355 do Código Eleitoral.

Processo Penal é o conjunto de regras relativo a essa atividade de investigação, processo, condenação e cumprimento da pena, informado por regras e princípios

1 Ao menos subsidiariamente.2 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; [...]

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 157

2a Prova

constitucionais e detalhado, nos crimes em geral, pelo Código de Processo Penal. Inclui temas como a definição das competências, procedimentos e recursos.

No ambiente eleitoral, a previsão de crimes eleitorais se vê acompanhada da indicação das regras de processo penal, diferentes daquelas do diploma genérico. É nesse sentido que é possível falar-se em “Processo Penal Eleitoral”, o conjunto de princípios e regras relativos ao exercício do jus persequendi estatal, em relação aos crimes eleitorais e conexos. Esse processo não é ordenado exaustivamente pelas leis eleitorais, daí por que menciona a aplicação “subsidiária ou supletiva”, do Código de Processo Penal. Na verdade, outros diplomas com matéria proces-sual penal acabam sendo também aplicados ao ambiente eleitoral, como a Lei 9.099/95, dos juizados especiais.

O maior acervo de disposições legais específicas para o processo penal eleitoral está no Código Eleitoral. São, todavia, encontradas normas esparsas, em especial na Lei das Eleições, 9.504/97.

A relação entre as normas processuais penais eleitorais e o Código de Processo Penal é conflituosa. Diploma antigo, o Código Eleitoral traz indicações que, muitas vezes, discrepam de alterações modernizadoras do Código de Processo Penal, ense-jando vivos debates sobre a aplicação ou não da inovação ao ambiente eleitoral. Por exemplo, alteração do CPP adiou o momento do interrogatório para o final da ins-trução, ao passo que para o art. 359 do CE, “Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a no-tificação do Ministério Público”.

Aplica-se a norma processual penal eleitoral ou a regra geral do CPP?

É por essa razão que, a exemplo do que pensamos em relação à legislação elei-toral penal, adequado seria promover uma unificação ou recodificação da lei proces-sual penal, incluindo, num renovado CPP, toda a matéria de investigação, processo, condenação e cumprimento da pena. Não nos parece justificável que simplesmente pela diferença de bem jurídico tutelado, variem as regras de processo (que devem assegurar a ampla defesa e o contraditório, em todos os casos).

Antes de estudar as regras processuais penais eleitorais, todavia, convém falar da instituição que titulariza, com exclusividade, a ação penal eleitoral pública.

O Ministério Público Eleitoral

A Constituição Federal instituiu o Ministério Público como: “instituição per-manente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da

2a Prova

158 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indis-poníveis”, art. 127. Diante dessa redação, não há como excluí-lo da tarefa de zelar pela lisura e legitimidade do processo eleitoral, momento essencial de conformação do regime democrático e que traz, imanente, poderoso interesse social. Como os crimes eleitorais afetam justamente àquelas lisura e legitimidade, é inafastável a atuação do parquet na sua persecução. É por essa razão que, de forma até exagerada, todos os crimes eleitorais são de ação penal pública, CE, art. 355, mesmo crimes eleitorais contra a honra...

Sem embargo, a Constituição Federal não deu o recomendável passo de criar um “Ministério Público Eleitoral”, a exemplo do que fez com o Ministério Público do Trabalho, com o Militar, do Distrito Federal e Territórios, o Federal, o dos Esta-dos e, até, com o Ministério Público dos Tribunais de Contas...3

Não existe com sede constitucional nenhum Ministério Público das Eleições.

Quem tratou do assunto foram as leis: o Código Eleitoral e a Lei Complementar nº 75/93. Elas deram a função eleitoral ao Ministério Público Federal – seguindo, no particular, o caráter federal de toda a Justiça Eleitoral –, disciplinando, todavia, a colaboração dos Promotores de Justiça dos Ministérios Públicos Estaduais, no âm-bito das eleições municipais.

O arranjo legal foi no seguinte sentido: (i) nas eleições nacionais (Presidente e Vice-Presidente da República), atua o Procurador-Geral da República, Chefe do Mi-nistério Público da União. Ao exercer a função eleitoral, ele é chamado de Procura-dor-Geral Eleitoral, PGE, tendo assento no TSE; (ii) nas eleições estaduais (gover-nador, senador, deputado federal, deputado estadual), atua o Procurador-Regional Eleitoral, PRE, órgão do Ministério Público Federal, que terá assento no TRE e será designado pelo PGE; (iii) nas eleições municipais (prefeito, vice-prefeito e vereado-res), atua o Promotor de Justiça, órgão do Ministério Público dos Estados, que nessa função será chamado de Promotor de Justiça Eleitoral e será designado pelo PRE, após indicação do Procurador-Geral de Justiça do parquet estadual (Resolução nº 30 do Conselho Nacional do Ministério Público).

Só o membro do Ministério Público, Federal ou Estadual, que tenha recebido a devida designação pode atuar nos inquéritos e processos penais eleitorais.

3 Narra Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, São Paulo, 2008, que “a Constituição Federal de 1946, em seu artigo 125, previa a organização de um Ministério Público perante a Justiça Eleitoral. Infelizmente, tal preocupação não foi reiterada nas constituições posteriores[...]”.

No mesmo sentido, Vera Maria Nunes Michels – Direito Eleitoral de Acordo com a Lei 9.504/97 – Livra-ria do Advogado, 2002 –, que aponta que já a Constituição de 1934 previa, em seu artigo 98, a organiza-ção do Ministério Público Eleitoral por lei especial.

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Soa estranho, mas funciona bem. Quando se fala em “Ministério Público Eleito-ral” se está a falar desse conjunto distinto de órgãos ministeriais de instituições irmãs, mas diversas. A eles cabe a tarefa de, no processo penal eleitoral, requisitar inquéritos policiais, investigar, ainda que subsidiariamente, promover a ação penal eleitoral, pri-vativamente, acompanhar o processo e zelar pela execução da pena, se firmada.

Como instituição desprovida de paixões eleitorais (e assim deve ser), a atuação firme e desassombrada do Ministério Público Eleitoral, nas ações cíveis e nas inves-tigações e procedimentos penais, é imprescindível para que as eleições não sejam um concurso de fraudes, mentiras e trapaças.

A polícia judiciária eleitoral

Se a Justiça Eleitoral tem caráter federal e o Ministério Público é o Federal (ou estadual, agindo sob delegação), cabe verificar qual a polícia judiciária que deverá instaurar e presidir os inquéritos policiais eleitorais.

Essa tarefa, não haja dúvida, é da Polícia Federal, pois os crimes eleitorais afe-tam bens jurídicos de interesse da União Federal (independentemente da localidade da disputa eleitoral). A essa polícia é que incumbe, nos termos do art. 144 da Cons-tituição: “§ 1º [...] IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”.

Entretanto, na prática, não tem acontecido assim. A maioria dos inquéritos poli-ciais relativos a crimes eleitorais é instaurada e conduzida pela Polícia Civil Estadual.

As razões para isso são várias. Em primeiro lugar, a Polícia Federal não tem a estrutura, pessoal e “capilaridade” para estar representada em todos os municípios brasileiros (e, em todos eles, há eleições!). Em segundo lugar, os Promotores Eleito-rais estão mais familiarizados com a Polícia Civil Estadual, por serem, afinal, mem-bros do Ministério Público dos Estados e lidar com essa polícia cotidianamente. Em terceiro e, talvez, mais importante lugar, está o fato de que os eleitores em geral, diante de notícias de infrações eleitorais, vão, antes de tudo, nas Delegacias da Polí-cia Estadual, que existem em todas ou quase todas as cidades do país.

Não vemos óbice algum nessa colaboração entre a Polícia dos Estados e a Po-lícia Federal, desde que os inquéritos sejam bem feitos... Temos notícia de que, em muitos locais, convênios são celebrados entre essas polícias. Não há, por evidente, falar em “nulidade” ou “irregularidade” somente em razão da atividade administra-tiva de descoberta de autoria ou materialidade delitivas.

O ideal, porém, é que a Polícia Federal cresça e se prepare também para essa relevante função.

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A Resolução nº 23.396/2013 do TSE, sobre a apuração de crimes eleitorais, diz que a Polícia Federal “exercerá, com prioridade sobre as suas atribuições regulares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral” e que, “quando no local da infração não existirem órgãos da Polícia Federal, a Polícia do respectivo Estado terá atuação supletiva,” art. 2º e parágrafo único.

Equivocadamente, a versão original desta Resolução 23.396/2013 dizia que apenas o juiz eleitoral poderia requisitar a instauração do inquérito policial eleito-ral, exceto em caso de prisão em flagrante.4 Essa redação alijava, a um só tempo, as prerrogativas do Delegado de Polícia e do Ministério Público Eleitoral, incidindo em evidente inconstitucionalidade à luz do art. 129, VIII, da Lei Política.5 Após liminar concedida em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procu-rador Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal, ADI 5104-DF, o TSE cancelou, parcialmente, a redação restritiva, voltando ao texto tradicional das Resoluções sobre o tema:

“Art. 8º O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requi-sição do Ministério Público Eleitoral ou determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante.”

Ou seja, pelo texto do TSE, a Polícia Judiciária Eleitoral não pode, sponte propria, instaurar inquéritos policiais, só quando houver flagrante ou requisição do juiz elei-toral ou do MP. Temos que persiste a inconstitucionalidade, ainda que reflexa, por duas razões: (a) a instauração de inquéritos policiais é atividade inerente à polícia judiciária, não havendo qualquer razão justificadora da limitação, por norma infrale-gal, como são as Resoluções do TSE, desta prerrogativa, consagrada no Código de Pro-cesso Penal, art. 5º, I.; (b) a possibilidade de autoridades judiciárias requisitarem in-quérito policial ofende o sistema acusatório, segundo o qual o Poder Judiciário deve, com imparcialidade, julgar as demandas que lhe forem oferecidas, não podendo dar início às próprias ações, nem manifestar preferências pelas partes ou suas teses, a não ser nos momentos de decisão. Se o próprio Judiciário ordena a investigação po-licial, há um comprometimento de sua imparcialidade.6

4 “Art. 8º O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Elei-toral, salvo a hipótese de prisão em flagrante.”5 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] VIII – requisitar diligências investi-gatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.”6 Veja trecho da ementa da medida cautelar concedida na ADI 5.104, em 21.5.2014, Rel. Min. Luiz Roberto Barroso: “2. A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia

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O sistema acusatório, o mais garantista e, a nosso ver, o único compatível com a Constituição, ainda não se encontra plenamente realizado no Brasil, como se vê na hipótese em comento, na possibilidade dos juízes requisitarem diretamente in-quéritos policiais e na praxe de se requerer autorização judicial para a instauração de inquérito em face de autoridades que gozam de prerrogativa de foro.

A mesma Resolução dispõe, com esteio no art. 10 do Código de Processo Penal, que, em caso de flagrante delito ou prisão preventiva, o inquérito policial deverá ser concluído em dez dias, contados da execução da ordem de prisão. Se o indiciado estiver solto, em 30 dias (art. 9º).

A Lei da Prisão Temporária, nº 7.960/89, não incluiu crimes eleitorais en-tre aqueles que podem ser objeto dessa medida constritiva. Mas é possível que uma quadrilha ou bando seja um crime eleitoral inespecífico, autorizando, en-tão, essa prisão.7

Crimes eleitorais próprios e competência

Os crimes eleitorais específicos (ou próprios) são de competência da Justiça Eleitoral. São aqueles previstos nas leis eleitorais, em especial, no Código Eleitoral e na Lei das Eleições e que afetam a lisura ou legitimidade do pleito. Não há dúvida de que a corrupção eleitoral, art. 299 do Código, será julgada numa das instâncias da Justiça Eleitoral.

Esses crimes seguirão, na Justiça Eleitoral, aos critérios de fixação da compe-tência penal e não o das ações eleitorais cíveis.

Assim, por exemplo, nas eleições estaduais (governador, senador, deputado fe-deral ou estadual) todas as ações cíveis serão levadas ao Tribunal Regional Eleitoral.

e do devido processo legal. Precedentes. 3. Parâmetro de avaliação jurisdicional dos atos normativos editados pelo TSE: ainda que o legislador disponha de alguma margem de conformação do conteúdo concreto do princípio acusatório – e, nessa atuação, possa instituir temperamentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em contextos específicos como o processo eleitoral – essa mesma prerro-gativa não é atribuída ao TSE, no exercício de sua competência normativa atípica. 4. Forte plausibili-dade na alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, da Resolução nº 23.396/2013. Ao condicionar a instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciário, a Resolução questio-nada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório.”7 Nesse sentido, identificamos, noutra obra, a possibilidade de existirem organizações criminosas com finalidade eleitoral, por exemplo, articuladas para a inscrição fraudulenta de eleitores ou a compra de votos: Crime Organizado, Ana Flávia Messa e José Reinaldo Guimarães Carneiro (coordenadores), Saraiva, São Paulo, 2012.

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Se a eleição for nacional (Presidente e Vice), todos os feitos civis irão diretamente ao Tribunal Superior Eleitoral.

Já os feitos criminais eleitorais, exceto se o agente tiver prerrogativa de foro, serão processados e julgados pelos juízes eleitorais, a partir de denúncia formulada pelo Promotor de Justiça Eleitoral.

Prerrogativa de foro

A prerrogativa de foro é que leva o Presidente da República e o Vice, bem como os membros do Congresso Nacional (deputados e senadores), seus próprios minis-tros e o Procurador-Geral da República, a serem julgados por seus crimes eleitorais diretamente no Supremo Tribunal Federal, CF, art. 102, I, b.8 Da mesma forma, se-rão julgados pelo STF os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (Consti-tuição Federal, art. 102, I, letra c).

Os crimes eleitorais, relembre-se, são crimes comuns e não políticos.9

A formulação da denúncia será de incumbência do Procurador-Geral da Repú-blica, nesses casos em que competente o STF.

Os governadores, por sua vez, serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça,10 assim como os membros do Tribunal Regional Eleitoral e o Procurador Regional Eleitoral, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho,

8 “I – Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar membros do Congresso Nacional por crimes comuns, os quais alcançam os crimes eleitorais. [...]” (Inq. 1872/DF – Rel. Min. Ricardo Lewandowskii, j. 4.10.2006).9 EMENTA: STF: “Competência penal originária por prerrogativa de função: crime eleitoral; atração da supervisão judicial do inquérito policial. 1. Para o efeito de demarcação da competência penal originária do STF por prerrogativa de função, consideram-se comuns os crimes eleitorais. 2. A competência penal originária por prerrogativa de função atrai para o Tribunal respectivo a supervisão judicial do inquérito policial” (Rcl. 555/PB – Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.4.2002).10 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: a) nos cri-mes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regio-nais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

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os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministé-rio Público da União que oficiem perante tribunais (CF, art. 105, I, a).

A denúncia deve ser de Subprocurador-geral da República, oficiante no STJ.

Se for o prefeito municipal quem tenha praticado o crime eleitoral, ele será jul-gado perante o Tribunal Regional Eleitoral, por simetria em face da garantia previs-ta no art. 29, X, da Constituição, que fixa, para eles, a competência do Tribunal de Justiça Estadual. Se o crime for eleitoral, então, ele será levado ao Tribunal Regional Eleitoral.11 O mesmo para os Juízes de Direito e Promotores de Justiça: se pratica-rem crimes eleitorais, serão levados ao TRE, consoante ressalva constante do art. 96, III, da Constituição.12 O mesmo em relação a deputados estaduais. Em verda-de, o art. 125 da Constituição Federal diz que: “Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição”. E o § 1º dispõe que: “A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.” Vale dizer, tem liberda-de a Constituição Estadual para prever a competência criminal originária do Tribu-nal de Justiça local para autoridades estaduais. Ocorrente essa previsão, novamente por simetria, alcança-se a competência do Tribunal Regional Eleitoral do Estado se aquelas autoridades praticarem crimes eleitorais.13

Será o Procurador Regional Eleitoral quem fará a denúncia, nesses feitos de competência do TRE.

Esses foros especiais permanecerão enquanto o réu for titular da função que o assegura. Se, por exemplo, um prefeito perder seu cargo, o feito será julgado perante o juiz eleitoral comum, independentemente do momento no qual ocorreu o crime. É a regra para todas as hipóteses de foro por prerrogativa de função.

11 “Tratando-se de delitos eleitorais, o Prefeito Municipal é processado e julgado, originariamente, pelo Tribunal Regional Eleitoral. Precedente: HC 69.503-MG. [...]” (Inq. 406 QO/SC – Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.7.1993).12 Art. 96 – III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.13 Por exemplo, a Constituição Estadual de São Paulo diz que: “Artigo 74. Compete ao Tribunal de Justi-ça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente: I – nas infrações penais comuns, o Vice-Governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais; II – nas infra-ções penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os juízes do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes de Direito do juízo militar, os membros do Ministério Público, exceto o Procurador-Geral de Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante-Geral da Polícia Militar.”

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164 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Curiosamente, o Tribunal Superior Eleitoral não é foro por prerrogativa de fun-ção em matéria criminal. Não há ações penais que devam ser perante ele diretamen-te promovidas. Sua competência criminal eleitoral é apenas recursal.

Tem-se exigido prévia autorização judicial para a instauração de inquéritos policiais em feitos de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Essa autorização ofende o sistema acusatório, que temos como pilar do processo penal democrático e garantista. A decisão deve ser do Procurador-Geral da República, que chefia o Ministério Público da União e tem a prerrogativa de oferecer denúncia pe-rante autoridades que possuem foro originário naquela Corte.

As imunidades do Presidente da República

Só é possível denunciar o Presidente da República, nos termos do art. 86, por crimes cometidos na função ou em razão dela: “§ 4º − O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.” É a imunidade material do Presidente da República, en-sejando a impossibilidade de ser processado criminalmente, fora a exceção mencio-nada, enquanto estiver no exercício do cargo. Isso, a nosso ver, suspende o curso da prescrição penal, ainda que não haja norma expressa a esse respeito.

Se um candidato pratica crimes eleitorais e vem a ser diplomado Presidente da República, não poderá, enquanto estiver no mandato, ser objeto de ação penal por esses fatos, exceto se os tiver cometido já na condição de Presidente da República, valendo-se de prerrogativas de seu cargo.

A nosso ver, porém, essa imunidade material do Presidente da República não impede a realização de inquérito policial (que não visa “responsabilizar”, mas apu-rar autoria e materialidade de crime), nem se estende aos concorrentes.

Se se tratar de crime praticado em razão das funções, é possível o oferecimento de denúncia em face do Presidente da República, por obra do Procurador-Geral da República e perante o Supremo Tribunal Federal. A instauração da ação penal, toda-via, somente poderá se dar se houver autorização de 2/3 da Câmara dos Deputados, a teor dos arts. 51, I e 86 da Constituição Federal (imunidade formal).

A denúncia do PGR será ofertada perante o Supremo Tribunal Federal, que deverá enviá-la à Câmara dos Deputados, sem prévio exame de seus requisitos jurídicos, para fins de obter a necessária autorização por dois terços dos deputados. Se a Câmara autorizar o processo, só então deverá o STF verificar se ela atende aos requisitos legais, recebendo-a ou não. Se recebida a denúncia, o Presidente ficará

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afastado de suas funções por até 180 dias, art. 86, § 2º, I. Ele não se sujeita a qual-quer forma de prisão processual, é bom esclarecer, mesmo durante seu período de afastamento, art. 86, § 3º.

A condenação do Presidente da República poderá implicar na perda do mandato, se tal for motivadamente decidido pela Corte, nos termos do art. 92 do Código Penal.

A imunidade formal dos Governadores de Estado ou do Distrito Federal

Os governadores não possuem imunidade material, mas a instauração do pro-cesso-crime contra eles, perante o Superior Tribunal de Justiça, demandará autori-zação da Assembleia Legislativa de seu Estado. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.14 A nosso ver essa exigência decorre da simetria federati-va em relação aos cargos máximos do Executivo Federal e Estadual, não demandan-do previsão específica nas Constituições Estaduais. Se houver, tanto melhor.

Prefeitos e Vereadores não ostentam quer garantias materiais, quer formais. Os últimos sequer detém foro por prerrogativa de função. Observa Rodrigo Lópes Zílio que “os vereadores, em alguns Estados da Federação, tem previsão de foro privilegiado nas infrações penais comuns na própria Constitiução Estadual”. Ele

14 Governador de Estado: processo por crime comum: competência originária do Superior Tribunal de Justiça que não implica a inconstitucionalidade da exigência pela Constituição Estadual da autorização prévia da Assembleia Legislativa. 1. A transferência para o STJ da competência originária para o processo por crime comum contra os Governadores, ao invés de elidi-la, reforça a constitucionalidade da exigência da autorização da Assembleia Legislativa para a sua instauração: se, no modelo federal, a exigência da autorização da Câmara dos Deputados para o processo contra o Presidente da República finca raízes no princípio da independência dos poderes centrais, à mesma inspiração se soma o dogma da autonomia do Estado-membro perante a União, quando se cuida de confiar a própria subsistência do mandato do Governador do primeiro a um órgão judiciário federal. 2. A necessidade da autorização prévia da Assem-bleia Legislativa não traz o risco, quando negadas, de propiciar a impunidade dos delitos dos Governa-dores: a denegação traduz simples obstáculo temporário ao curso de ação penal, que implica, enquanto durar, a suspensão do fluxo do prazo prescricional. 3. Precedentes do Supremo Tribunal (RE 159.230, Pl, 28.3.94, Pertence, RTJ 158/280;HHCC 80.511, 2ª T., 21.8.01, Celso, RTJ 180/235; 84.585, Jobim, desp., DJ 4.8.04). 4. A autorização da Assembleia Legislativa há de preceder à decisão sobre o recebimento ou não da denúncia ou da queixa. 5. Com relação aos Governadores de Estado, a orientação do Tribunal não é afetada pela superveniência da EC 35/01, que aboliu a exigência da licença prévia antes exigida para o processo contra membros do Congresso Nacional, alteração que, por força do art. 27, § 1º, da Constitui-ção alcança, nas unidades federadas, os Deputados Estaduais ou Distritais, mas não os Governadores” (HC 86.015-PBB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.08.2005).

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observa, porém, que o “TSE tem acentuado a competência dos juízes eleitorais para processar e julgar vereadores nos crimes eleitorais”.15

Imunidades de senadores, deputados federais, estaduais e distritais

O “Estatuto dos Parlamentares”, trazido pela Constituição Federal, art. 53 e se-guintes e aplicável aos deputados estaduais e distritais, art. 27, I16 e 33, § 3º,17 não exige prévia licença da casa legislativa para o recebimento da denúncia, mas permite a suspensão do processo desde que o crime seja praticado após a diplomação:

“§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.”

Vale dizer que condutas criminosas praticadas por candidatos a esses cargos le-gislativos não estão sob abrigo dessa imunidade relativa, exceto se praticados após a diplomação ou quando já detentores dos respectivos cargos. Se o crime eleitoral for praticado por candidato durante a campanha, a despeito de sua eleição, o processo não poderá ser suspenso. O único efeito da eleição será fixar o Supremo Tribunal Federal (no caso dos parlamentares federais) ou o Tribunal de Justiça (no caso dos estaduais e distritais) como foro competente.

Conexão e foro por prerrogativa de função

Como proceder se um dos concorrentes do crime eleitoral tiver foro por prer-rogativa e os demais não?

Aplica-se ao caso a Súmula nº 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão de processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos de-nunciados.” A jurisprudência do STF, todavia, comporta ondulações. Na rumorosa

15 Crimes Eleitorais, p. 18.16 § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, li-cença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.17 § 3º Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.

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Ação Penal 470 – “o Mensalão” – a Corte decidiu pela tramitação conjunta do pro-cesso de todos os denunciados. Em casos ulteriores, chegou a considerar o “des-membramento como regra”. Aplica-se, portanto, o previsto no art. 80 do Código de Processo Penal,18 que autoriza, mas não obriga, a separação dos processos.

Crimes conexos aos eleitorais: competência

Se não há dúvida sobre a competência da Justiça Eleitoral para conhecer e jul-gar os crimes eleitorais próprios ou específicos (os que estão previstos na legislação eleitoral), o mesmo não se dá em relação aos delitos eleitorais inespecíficos, ou seja, os previstos nas leis penais comuns que, em determinada situação, ofendem bens jurídicos eleitorais.

Esses crimes podem ocorrer em conexão com crimes eleitorais ou separadamente.

Na situação de conexão,19,20 a disciplina do art. 35 do Código Eleitoral não dá margem à dúvida:

18 “Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.”19 Ementa: Denúncia. Crimes tipificados nos artigos 1º, incisos I, II e III, da Lei nº 8.137/90, e 297, 299 do Código Penal. Competência do Supremo Tribunal Federal. Matéria de direito estrito. Desmem-bramento como regra. Entendimento recente do Plenário do STF (Inquérito (Agr) nº 3.014-PR). 1. A competência do Supremo Tribunal Federal é afeta à matéria de direito estrito, sendo vedada interpretação extensiva para submeter à jurisdição desta Corte pessoas não detentoras da prerrogativa de foro (Inq. 3.515 – AgR – Pleno, DJe de 14.3.2014, e Inq. 2.903 – AgR – Pleno, j. em 22.5.2014). 2. In casu, confor-me sustentado no parecer ministerial, “A inexistência de prejuízos relevantes à instrução do processo revela o acerto da decisão que, atenta ao atual entendimento do STF, determinou o desmembramento do feito para manter no Supremo Tribunal Federal somente o processo e julgamento de agente detentor de foro por prerrogativa de função”, por isso que o Ministro Marco Aurélio, ao votar no INQ (Agr) 2.903, Pleno, j. em 22/05/2014, reafirmou sua posição radical no sentido de não admitir o julgamento, nesta Corte, de pessoas não detentoras da prerrogativa de foro, independentemente da existência de conexão ou continência, em quaisquer de suas modalidades. 3. O acusado poderá indicar a oitiva da pessoa a que refere – sequer denunciada no caso –, garantindo-se o devido processo legal mediante o contraditório. 4. Agravo regimental desprovido” (Inq 3.802 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 2.9.2014).20 Não há dispositivo eleitoral sobre critérios de reconhecimento de conexão. Valem, então, os do Código de Processo Penal. A saber: “Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.”

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168 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

“Compete aos juízes: [...] II – processar e julgar os crimes eleitorais e os co-muns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Supe-rior e dos Tribunais Regionais.”

Assim, esses crimes serão julgados pela Justiça Eleitoral,21 exceto se o agente tiver direito a foro por prerrogativa de função, assegurando-lhe o julgamento por tribunal superior (como visto antes).

Fixada a competência da Justiça Eleitoral, ocorrerá “perpetuatio jurisdicionis”, que não cederá na eventualidade de que o crime propriamente eleitoral prescreva. Nesse sentido, TSE, HC 325-SP, j. 25.5.1998, rel. Min. Nilson Naves.22

O Código Eleitoral não traz exceções, mas diverge a doutrina sobre a fixa-ção de competência se o crime eleitoral inespecífico conexo for homicídio ou cri-me doloso contra a vida.23 Suponha-se que na disputa eleitoral, um candidato é morto por seu adversário, art. 121 do Código Penal, no contexto de ofensa à sua honra, em meio a propaganda nas eleições, art. 326 do Código Eleitoral. Quem julgará o crime do art. 121?

Parte da doutrina entende que os crimes serão julgados pela Justiça Eleitoral, como outros crimes eleitorais próprios.24

Ponto de vista diverso é o de que, por existir previsão constitucional sobre o Tribunal do Júri, fixando sua competência para os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e crimes conexos, art. 5º, XXXVIII, caberia aos jurados populares o julgamento de ambos os crimes.25 O tribunal popular seria o da Justiça Comum dos Estados.

21 TSE: “3. É da competência da Justiça Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos. Precedentes. [...]” HC nº 592 – Chaves/PA, j. 1.7.2008, rel. Min. Caputo Bastos).22 “1. Competência. Compete à Justiça Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos (Código Eleitoral, art. 35, II e 364). Prescrita a pretensão punitiva quanto ao crime eleitoral, remanesce a competência da Justiça Eleitoral para o crime comum.” 23 São eles, além do homicídio, o infanticídio, as formas de aborto, o induzimento, instigação e auxílio ao suicídio.24 Assim, Suzana de Camargo Gomes, Crimes Eleitorais, 3. ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008: “[...] em se tratando de crimes eleitorais conexos a crimes dolosos contra a vida, o julgamento de todos eles há de ser realizado pela Justiça Eleitoral, a menos que caracterizada, em termos constitucionais, a competência funcional de outros órgãos jurisdicionais” (p. 66).25 Nesse sentido, Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, São Paulo, 2008, p. 119.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 169

2a Prova

Para outros autores, deveria, no caso, ocorrer a cisão do processo, incumbindo à Justiça Eleitoral o julgamento do crime do art. 326 do Código e ao Tribunal do Júri da Justiça Comum o crime de homicídio.26

Nosso pensamento é como segue: a vida, bem jurídico cuja extinção dolosa justi-fica o tribunal popular, não é “estadual”, “municipal” ou “federal”. O homicídio pode ser da competência estadual (mais comumente) e pode também ser de competência federal, se praticado em detrimento de bens, direitos e interesses da União (art. 109 da Constituição). Daí a realização dos júris federais, não tão rara em nosso país.

Se a morte de alguém é intentada com finalidade eleitoral, em conexão com cri-me eleitoral próprio, o assassino há de ser levado a júri popular,27 mas não vemos razão para que seja um Tribunal do Júri da Justiça Comum Estadual. Deve ser um Tribunal do Júri Federal, posto que a Justiça Eleitoral tem caráter federal. Os júris federais foram previstos pelo Decreto-lei 253/67.28

Em reforço dessa argumentação está a fixação da competência da Justiça Fede-ral para conhecer e julgar crimes eleitorais inespecíficos, por exemplo, concussão praticada por funcionário eleitoral.

O ideal seria um júri organizado pela própria Justiça Eleitoral, mas como não há previsão legal para tanto (e a organização dos tribunais do júri é comple-xa, com lista anuais de jurados, alojamentos para testemunhas etc.), a solução vigente é a competência do Juri Federal para os crimes dolosos contra a vida co-nexos com crimes eleitorais.

Crimes conexos de menor potencial ofensivo

Aplica-se, aos crimes eleitorais, a Lei 9.099/95,29 que estabelece figuras de tran-sação penal, art. 72, e suspensão condicional do processo, art. 89. Todavia, não exis-

26 Joel Candido, Direito Eleitoral Brasileiro, EDIPRO, Bauru, 2006, p. 583.27 Aplicável, assim, o disposto no art. 78, I, do CPP: “I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri”. Só não há razão para que este júri seja estadual.28 Art. 4º Nos crimes de competência da Justiça Federal, que devem ser julgados pelo Tribunal do Júri, observar-se-á o disposto na legislação processual, cabendo a sua presidência ao juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal. Parágrafo único. Nas Seções Judiciárias, onde houver mais de uma Vara, competentes em matéria criminal, a lista dos jurados será organizada, anualmente por um dos Juízes, mediante rodízio observada sua ordem numérica.29 Foi a Lei 11.313, de 2006, que excluiu a ressalva até então constante na Lei 9.099/95, impeditiva de sua aplicação a crimes que tivessem procedimento especial.

2a Prova

170 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

te um “juizado especial criminal eleitoral”. Dessa maneira, será do juízo eleitoral a competência para a aplicação desses dispositivos, ambos dependentes, todavia, de proposição do Ministério Público Eleitoral.30

Surge, então, a dúvida sobre a competência em caso de conexão entre cri-me eleitoral e crime comum, quando um deles, ou ambos, é de menor potencial ofensivo.

Suponha-se, por exemplo, a prática de “impedimento de exercício da propagan-da,” art. 332 do Código Eleitoral, em conexão com o crime de incêndio, art. 250 do Código Penal. A pena de cada qual é inferior a um ano, admitindo, transação penal. Quem a proporá? Quem a decidirá?

Entendemos que ambos os crimes deverão ser trazidos à Justiça Eleitoral, onde os institutos da Lei 9.099/95 poderão ser aplicados. Mesma situação se o crime co-mum for de menor potencial ofensivo e o crime eleitoral conexo, não. Ou se o crime eleitoral for de menor potencial ofensivo e não o crime comum.

Em sentido diverso, o magistério de Antonio Carlos da Ponte, para quem a me-lhor solução é a cisão dos processos.31

Crimes eleitorais inespecíficos e competência

Se o crime eleitoral for impróprio, ou seja, não está previsto na legislação elei-toral, mas pode repercutir na administração da Justiça Eleitoral ou na lisura e legi-timidade do pleito, quem o julgará?

Suponha-se, por exemplo, um crime de tráfico de influência, art. 33232 do Códi-go Penal, ou um falso testemunho, art. 342,33 vitimando a administração da justiça Eleitoral. Quem os julgará?

30 Se o juiz discordar da não proposição, pelo parquet eleitoral, das medidas da Lei 9.099/95, deverá remeter a matéria à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em Brasília. Ver comentários, adiante, sobre a obrigatoriedade da promoção da ação penal.31 Crimes Eleitorais, Saraiva, São Paulo, 2008, p. 120.32 Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vanta-gem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. Pena – reclu-são de dois a cinco anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.33 Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. Pena – reclusão, de um a três anos, e multa. § 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 171

2a Prova

Será a Justiça Federal.

Os crimes eleitorais, específicos ou não, afetam interesses da União, que detém a competência privativa para legislar sobre direito eleitoral, art. 22, I, além de organi-zar e manter a Justiça Eleitoral. Prova dessa afetação está no art. 109 da Constituição Federal: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: “[...] IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competên-cia da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral.” A interpretação é de que, se não afetassem a União, a ressalva feita aos crimes de competência da Justiça Eleitoral seria supérflua.

Dessa maneira, se afetarem a Justiça Eleitoral, mas não forem próprios ou es-pecíficos, serão levados à Justiça Federal.

Assim já decidiu o TSE, Acórdão no AgR-AI nº 26717-MG, de 17.2.2011, rel. Min. Arnaldo Versiani.34

Somos críticos dessa interpretação jurisprudencial, embora consolidada. A nosso ver, competente para todos os crimes capazes de interferir na administra-ção da Justiça Eleitoral, na regularidade, lisura e legitimidade das eleições é a Justiça Eleitoral, ainda que eles não estejam diretamente previstos nas leis elei-torais. Até os crimes dolosos contra a vida, propugnamos, deveriam ser levados a Júri (Federal) Eleitoral.

No sentido ora predominante, porém, os crimes que são de competência da Justiça Eleitoral, destarte, são os eleitorais próprios ou específicos, relacionados à lisura ou legitimidade do pleito e os crimes conexos.

em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.34 “Ação penal. Justiça Eleitoral. Incompetência. Denunciação caluniosa. 1. Considerando que o art. 339 do Código Penal não tem equivalente na legislação eleitoral, a Corte de origem assentou a incompetência da Justiça Eleitoral para exame do fato narrado na denúncia – levando-se em conta que a hipótese dos autos caracteriza, em tese, ofensa à administração desta Justiça Especializada –, anulou a sentença e de-terminou a remessa dos autos à Justiça Federal. 2. É de se manter o entendimento do Tribunal a quo, visto que a denunciação caluniosa decorrente de imputação de crime eleitoral atrai a competência da Justiça Federal, visto que tal delito é praticado contra a administração da Justiça Eleitoral, órgão jurisdicional que integra a esfera federal, o que evidencia o interesse da União, nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal. [...]”

2a Prova

172 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Aplicação subsidiária do Processo Penal Comum

O Código Eleitoral traz disposições sobre o processo crime eleitoral, aplicáveis aos crimes que descreve e aos previstos na legislação eleitoral esparsa.35 Subsidiária ou supletivamente,36 aplica-se o Código de Processo Penal, nos termos do art. 364 do Código Eleitoral.37

Espécie de processo penal com características próprias, o processo penal elei-toral recebe as categorias e princípios do processo comum, adaptando-os, porém, à sua realidade. Se não existirem tais adaptações, será plena a aplicação do proces-so penal comum. Se existirem, terão preferência sobre as regras do processo penal.

Por processo penal comum se entendem não apenas as regras do Código de Processo, mas outras que influenciam a dedução do “jus puniendi” estatal, bem como do “jus persequendi”. Assim é que a Lei 9.099/95, que criou os juizados especiais cí-veis e criminais, é aplicável ao ambiente processual penal eleitoral, bem como a Lei 8.038/90, que regulamenta o processo nos tribunais.

Em razão da subsidiariedade é que inovações advindas ao processo penal co-mum não são, necessariamente, aplicáveis aos processos eleitorais. É o caso da Lei 11.719/2008, que trouxe alterações ao Código de Processo Penal – entre elas, a pos-sibilidade de absolvição sumária e a alteração do momento do interrogatório –, re-conhecidas como inaplicáveis ao ambiente eleitoral.38

Por outro lado, diante de questões não versadas pela legislação eleitoral – como a prisão cautelar39 –, as inovações procedidas no Código comum são imediatamente aplicáveis aos feitos eleitorais.

35 Nesse sentido, o art. 90 da Lei 9.504/97.36 Subsidiário está no sentido de normas existentes, mas que precisam ser complementadas pelas dis-posições comuns; supletivo indica lacuna.37 Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.38 “Habeas corpus. Ação penal. Procedimento. Lei nº 8.038/90. Invocação. Inovações. Lei nº 11.719/2008. 1. O procedimento previsto para as ações penais originárias – disciplinado na Lei nº 8.038/90 – não sofreu alteração em face da edição da Lei nº 11.719/2008, que alterou disposições do Código de Processo Penal. 2. A Lei nº 8.038/90 dispõe sobre o rito a ser observado desde o oferecimento da denúncia, seguindo de apresentação de resposta preliminar pelo acusado, deliberação sobre o recebimento da peça acusatória, com o consequente interrogatório do réu e defesa prévia – caso recebida a denúncia –, conforme previsão dos arts. 4º ao 8º da citada lei. 3. As invocadas inovações do CPP somente incidiriam em relação ao rito estabelecido em lei especial, caso não houvesse disposições específicas, o que não se averigua na hipótese em questão. Ordem denegada” (HC 6652-BA, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 22.10.2009).39 Lei 12.403/2011.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 173

2a Prova

O Código Eleitoral traz artigos sobre a ação penal (titularidade, prazo e contro-le da obrigatoriedade), sobre os requisitos da denúncia, prazo de defesa e alegações, sobre a oitiva das testemunhas, recursos e execução da pena. Alguns deles, como a execução provisória da sentença, não foram recebidos pela Constituição Federal de 1988, que exige, conforme jurisprudência do STF, o trânsito em julgado para o cumprimento da pena.

Serão regidos pelo Código de Processo Penal itens como o prazo de conclusão dos inquéritos eleitorais, a exceção da verdade, nos crimes eleitorais contra a honra, bem como a ação penal em face de funcionários públicos (se for, exclusivamente, crime eleitoral inespecífico, TSE, HC 567, Rel. Min. Marcelo Ribeiro).

Para os processos eleitorais que, em razão de foro por prerrogativa de função, tramitam pelos Tribunais Eleitorais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribu-nal Federal, aplica-se a Lei 8.038/90, de abrangência estendida aos Tribunais de Jus-tiça e Tribunais Regionais Federais por força da Lei 8.658, de 26 de maio de 1993, e aos Tribunais Regionais Eleitorais por similitude.

É distinto, logo, o rito processual perante os juízes eleitorais e perante os tri-bunais eleitorais.

Ação Penal Eleitoral

Toda a ação penal eleitoral é pública incondicionada, art. 355 do Código Eleito-ral,40 atribuível ao órgão do Ministério Público Eleitoral. Não há figuras de ação penal privada autônoma ou de ação pública sujeita a representação. Por força constitucional, art. 5º, LIX, admite-se a ação penal privada subsidiária, em face de inércia ministerial. É como já decidiu o TSE.41 Exige-se não o singelo decurso do prazo para o parquet, mas a demonstração de que o órgão se houve com desídia ou desinteresse. Se se re-

40 Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública.41 “1. A ação penal privada subsidiária à ação penal pública foi elevada à condição de garantia consti-tucional, prevista no art. 5º, LIX, da Constituição Federal, constituindo cláusula pétrea. 2. Na medida em que a própria Carta Magna não estabeleceu nenhuma restrição quanto à aplicação da ação penal privada subsidiária, nos processos relativos aos delitos previstos na legislação especial, deve ser ela admitida nas ações em que se apuram crimes eleitorais. 3. A queixa-crime em ação penal privada subsidiária somente pode ser aceita caso o representante do Ministério Público não tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou solicitado o arquivamento de inquérito policial, no prazo legal. 4. Tem-se incabível a ação supletiva na hipótese em que o representante do Ministério Público postu-lou providência ao juiz, razão pela qual não se pode concluir pela sua inércia” (Respe nº 21295/SP, j. 14.8.2003, Rel. Min. Fernando Neves).

2a Prova

174 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

quisitaram novas diligências ou se a opinio delicti for desfavorável ao reconhecimento de autoria ou materialidade, não cabe a ação subsidiária.

A regulação da ação penal está no Código de Processo Penal: “Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. [...]” Ali também se diz que cabe ao Ministério Público: “[...]aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recur-so e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”.

O único problema, nas ações eleitorais, é que o ofendido é a própria sociedade, por se tratarem de crimes vagos, protetores da lisura e legitimidade do pleito. Cabe reconhecer na vítima secundária, quando existente, a legitimação para a ação sub-sidiária. Pode acontecer, por exemplo, num crime de calúnia, injúria ou difamação eleitoral ou num crime de retenção de título de eleitor. Fica um pouco mais difícil em crimes como o do art. 347, desobediência eleitoral. Quem é a vítima direta, se-não a própria sociedade e a função jurisdicional?

Admite-se, com esteio no art. 26842 do Código de Processo Penal, a assistên-cia de acusação. Para Tito Costa, esse assistente pode ser o partido político.43 Não se admite assistência, todavia, em processo de habeas corpus impetrado para trancar processo crime eleitoral.44

Obrigatoriedade da ação penal e controle

Entende-se, no Direito brasileiro, que a promoção da ação penal é obrigatória, presentes prova suficiente de materialidade e autoria e ausentes condições que afas-tem tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Não se permite ao órgão minis-terial, exceto nas situações de transação penal e suspensão condicional do processo, um juízo valorativo e de conveniência sobre a ação penal (princípio da oportunidade).

A ação penal subsidiária, anteriormente mencionada, apresenta-se como um mecanismo de controle dessa obrigação. Mas não é o único.

Diante de uma promoção de arquivamento de autos de inquérito policial ou peças de informação, caberá ao juiz ensejar esse controle. É a figura descrita, no Có-

42 Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31. 43 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral, Ed. Juarez de Oliveira, São Paulo, 2002, p. 201.44 “[...] 1. É incabível a intervenção de assistente de acusação em sede de habeas corpus destinado a tran-car ação penal pública incondicionada. [...]” (TSE, HC 21.147-BA, Rel. Arnaldo Versiani, j. 28.6.2011).

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 175

2a Prova

digo de Processo Penal, no art. 28.45 A decisão final é da própria instituição minis-terial – no caso, pelo Procurador Geral de Justiça –, posto ser dela a privatividade da promoção da ação penal pública (art. 129, I, da Constituição).

O Código Eleitoral trouxe dispositivo assemelhado, art. 357.46

Essa modalidade de controle não subsistiu, porém, à sobrevinda da Lei Com-plementar nº 75, de 1993 – do Ministério Público da União. Nela se dispõe que cabe às “Câmaras de Coordenação e Revisão”, por ela criadas, a tarefa de: “Art. 62 [...] IV – manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral”.

Desse modo, não é o Procurador Regional Eleitoral (e, tampouco, o Procurador Geral de Justiça!) quem deverá se pronunciar diante de arquivamento não aceito pelo juízo eleitoral, mas uma das Câmaras de Coordenação do Ministério Público Federal. É matéria pacificada no TSE: Ac. TSE, de 10.4.2007, no REspe nº 25.030.

A função eleitoral, repise-se, é do Ministério Público Federal, ainda que, perante os juízes eleitorais, seja, por delegação daquele, exercida pelos Promotores de Justiça.

A incumbência desse controle de arquivamentos é da Segunda Câmara de Coordenação e Revisão, situada em Brasília, cuja matéria é “criminal e de controle externo da atividade policial”. Nesse sentido, seu Enunciado de nº 29: “Compete à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal manifestar-se nas hipóteses em que o Juiz Eleitoral considerar improcedentes as razões invocadas pelo Promotor Eleitoral ao requerer o arquivamento de inquérito policial ou de pe-ças de informação, derrogado o art. 357, § 1º do Código Eleitoral pelo art. 62, inc. IV da Lei Complementar nº 75/93.”

Se a Câmara discordar das razões invocadas para o arquivamento, poderá de-signar – diretamente ou por intermediação do Procurador Regional Eleitoral – outro órgão do Ministério Público Eleitoral para a promoção da denúncia. Este deverá agir como “longa manus” daquela instância superior. Se a Câmara de Coordenação e Re-visão concordar com a não promoção da denúncia, o arquivamento não poderá ser revisto, a não ser diante de provas novas.

45 Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este ofere-cerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 46 § 1º Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comuni-cação ao Procurador Regional, e este oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

2a Prova

176 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Entendemos, destarte, que se encontram revogados os §§ 1º (já mencionado), 3º, 4º e 5º do art. 357 do Código Eleitoral.47 É um mecanismo de controle da obrigatoriedade da ação penal incompatível com as normas da Lei Complementar nº 75/93, sem falar no perfil constitucional do Ministério Público. Quanto ao direito de representar qual-quer autoridade remissa no cumprimento de seus deveres, este se encontra sediado na própria Constituição: é o direito de petição (art. 5º, XXXIV).48

A petição poderá, por exemplo, ser endereçada às instâncias superiores do Mi-nistério Público ou ao Conselho Nacional do Ministério Público.

Esse mecanismo de controle da obrigatoriedade da ação penal – a remessa, pelo juiz, à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal – deve ser utilizado, por analogia, quando o juiz discordar do não oferecimento das medidas descarceirizadoras da Lei 9.099/95 (transação penal e suspensão condicional do processo).49

O procedimento das ações penais eleitorais perante o juiz eleitoral

O art. 356 do Código Eleitoral determina que: “Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal deste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se veri-ficou.” Em teor idêntico, a Resolução nº 23.363/2010, do TSE, sobre crimes eleitorais.

Uma interpretação desse comando mais consentânea com os ares da Consti-tuição de 1988 dirá que, ao invés de dever, o cidadão tem a possibilidade de levar, ao conhecimento do juiz eleitoral e, se preferir, diretamente ao Ministério Público Eleitoral ou à polícia, fato delituoso eleitoral de que tenha notícia.

Se os fatos forem levados ao juízo eleitoral, este deverá encaminhá-la ao parquet eleitoral.

As informações dadas ao Ministério Público Eleitoral, constatadas por ele mes-mo, de ofício, ou presentes em inquérito policial ou qualquer peça de informação,

47 § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. § 5º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de ofício.48 São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; [...].49 Súmula 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do pro-cesso, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentido, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 177

2a Prova

deverão aparelhar a ação penal pública, cujo prazo é de dez dias. O Promotor Elei-toral poderá, se não entender presentes as condições para a denúncia, requisitar instauração de inquérito policial ou a realização de novas diligências. Isso se não promover o arquivamento do feito (ver item supra).

Os requisitos para a denúncia estão previstos em norma própria no Código Eleitoral, art. 358.50

Se o juiz não a receber, caberá recurso para o Tribunal Regional Eleitoral no prazo de três dias, a teor do art. 265 do Código Eleitoral.51 O prazo recursal é de três dias.52 A jurisprudência dos Tribunais Regionais Eleitorais, todavia, como será visto a seguir, tem admitido, no caso, a interposição do recurso em sentido estrito do art. 581, I, do Código de Processo Penal, cujo prazo é de cinco dias. Se ocorrer o recebimento da denúncia, não há recurso previsto em lei, pois tratar-se-á, então, de decisão interlocutória, sendo possível a impetração de Habeas Corpus (se aquele ato for ilegal ou abusivo).

Recebida a denúncia, o juiz fixará horário para o depoimento pessoal do acusa-do, art. 359. É o equivalente eleitoral do interrogatório.53

Curiosamente, até o advento da Lei 10.732, de 5 de setembro de 2003, não havia previsão de depoimento pessoal ou interrogatório no rito processual penal eleitoral!

A transferência da oportunidade do interrogatório para o fim da instrução, tra-zida pela Lei 11.719/98, suscita controvérsia sobre sua aplicação, ou não, ao proces-so penal eleitoral. Há decisão do TSE nesse sentido, embora se referindo a processo em curso perante os Tribunais, HC 652, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 22.10.2009.54 A argumentação ali expendida, porém, é aplicável também à primeira instância.

50 Art. 358. A denúncia, será rejeitada quando: I – o fato narrado evidentemente não constituir crime; II – já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III – for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. Parágrafo único. Nos casos do número III, a rejeição da denúncia não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.51 Art. 265. Dos atos, resoluções ou despachos dos juízes ou juntas eleitorais caberá recurso para o Tribunal Regional.52 Art. 258. Sempre que a lei não fixar prazo especial, o recurso deverá ser interposto em três dias da publicação do ato, resolução ou despacho.53 Art. 359. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público.54 “1. O procedimento previsto para as ações penais originárias – disciplinado na Lei nº 8.038190 – não sofreu alteração em face da edição da Lei nº 11.71912008, que alterou disposições do Código de Proces-so Penal. 2. A Lei nº 8.038190 dispõe sobre o rito a ser observado desde o oferecimento da denúncia,

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178 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Outrossim, há decisões em sentido diverso, proferidas por Tribunais Regionais Eleitorais, ao menos em relação ao rito processual em primeira instância.55 Não nos surpreenderá se essa orientação – de aplicação do Código Processo Penal e não do Código Eleitoral – vier a se tornar prevalecente. Mas entendemos que, em face do caráter subsidiário e supletivo da aplicação do Código de Processo Penal, deve pre-valecer o rito previsto no Código Eleitoral, sem que isso, de qualquer forma, seja ofensivo ao direito de defesa.

O réu poderá manter-se em silêncio ou contar a narrativa que lhe parecer mais conveniente, não sendo obrigado a produzir prova contra ele mesmo (“nemo dete-nur se detegere”).

Após o depoimento pessoal, o réu terá o prazo de dez dias para oferecer alega-ções escritas e arrolar testemunhas. Cada parte poderá arrolar até oito testemunhas (CPP, art. 401). Depois que forem ouvidas, as partes poderão requerer diligências56 e terão o prazo de cinco dias para alegações finais. Se realizadas as diligências reque-ridas ou se estas forem indeferidas, os autos irão à conclusão do juiz (em 48 horas), que terá dez dias para decidir. O recurso, para o Tribunal Regional Eleitoral, terá o prazo de dez dias.

O art. 363 do Código Eleitoral se refere à execução da pena. Temos que foi re-vogado pela Lei 7.210/84, que trata das execuções penais. Além disso, ele admitia execução provisória da pena (a partir da condenação confirmada ou proferida pelo TRE), o que hoje não mais se admite. Só com o trânsito em julgado, haverá execu-ção da pena. Antes disso, se houver prisão, é cautelar.

Os presos condenados por crimes eleitorais devem cumprir suas penas em presídio federal, se houver. Afinal, praticaram crimes federais (eleitorais). Como não existem tais presídios (exceção aos de segurança máxima), a carta de guia será extraída e o feito encaminhado à vara das execuções da Justiça Comum Estadual.

seguindo de apresentação de resposta preliminar pelo acusado, deliberação sobre o recebimento da peça acusatória, com o consequente interrogatório do réu e defesa prévia – caso recebida a denúncia –, con-forme previsão dos arts. 4º ao 8º da citada lei. 3. As invocadas inovações do CPP somente incidiriam em relação ao rito estabelecido em lei especial, caso não houvesse disposições específicas, o que não se averigua na hipótese em questão.”55 Há decisões, entretanto, nesse sentido: “HC. Concessão de liminar para determinar a realização de interrogatório ao final da instrução processual penal, nos termos doa art. 400 do CPP. Trancamen-to da ação penal. [...]” (TRE-PR, HC 33.265, Acórdão nº 38.559, de 7.6.2010, Rel. Luiz Fernando Tomasi Keppen).56 O art. 360 fala em diligências requeridas pelo Ministério Público ou ordenadas pelo juízo. A defesa, por evidente, também pode requerê-las!

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 179

2a Prova

O procedimento das ações penais eleitorais originárias dos tribunais

A Lei 8.038/90 definiu o rito do processo nos tribunais. Referia-se, a princípio, tão somente ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Poste-riormente, por força da Lei nº 8.658, de 26 de maio de 1993, passou a ser aplicada também aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais. Em razão disso, foi também adotada nos Tribunais Eleitorais (TSE e TREs).

O prazo para a promoção da ação penal é de 15 dias, art. 1º da Lei 8.038/90, ex-ceto se o indiciado estiver preso (§ 2º), situação na qual o prazo será de cinco dias.

O relator, ao qual foi distribuído o processo, tem poderes para determinar o ar-quivamento ou peças de informação, se o requerer o Ministério Público, bem como decretar a extinção da punibilidade, nos casos previstos em lei (art. 3º). Antes da análise do recebimento ou não da denúncia, o acusado será notificado para, no prazo de 15 dias, oferecer resposta (art. 4º). O tribunal, em sessão na qual se assegurará direito à sustentação oral das partes (15 minutos), deliberará sobre o recebimento ou rejeição da denúncia. A Corte poderá também, desde logo, decidir pela improce-dência da ação, se isso não depender de outras provas (art. 6º).

Recebida a denúncia, o relator designará dia e hora para o interrogatório. É co-mum delegar-se esse ato para juiz eleitoral, faculdade prevista no art. 9º, § 1º. O pra-zo para defesa prévia será de cinco dias, contados do interrogatório ou da intimação de defensor dativo (art. 7º). Após a oitiva de testemunhas, as partes terão cinco dias para o requerimento de diligências. Se não houver nenhum, forem realizadas ou in-deferidas, as partes terão 15 dias para as alegações finais escritas.

Quando do julgamento, as partes poderão fazer sustentação oral, art. 12, I, por até uma hora cada uma!

Recursos eleitorais criminais

O direito ao reexame das decisões judiciais é inerente ao devido processo legal. Embora não se possa afirmar que a Constituição consagre a garantia do duplo grau de jurisdição (porque, em muitas hipóteses, o foro por prerrogativa de função não permitirá esse exercício), a pacificação social pretendida pela jurisdição penal fica robustecida quando a condenação ou absolvição é confirmada pelas instâncias de revisão. A propósito, nem precisaria ser tantas!

2a Prova

180 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

O Código Eleitoral prevê recursos criminais. Todavia, o suporte dado pela apli-cação do Código de Processo Penal é decisivo, além de autorizado pelo art. 364: “No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.”

O sistema recursal do processo penal funciona, portanto, também na seara elei-toral criminal, estando diretamente nele previstos recursos como a “carta testemu-nhável”, art. 639, e ações como a revisão criminal e o Habeas Corpus.

1 Recursos das decisões dos Juízes Eleitorais

O Código Eleitoral diz que, das decisões finais de condenação ou absolvição, proferidas por juiz eleitoral, caberá recurso para o Tribunal Regional Eleitoral, no prazo de dez dias, art. 363. Esse recurso é conhecido como “apelação criminal eleitoral” ou “recurso criminal eleitoral”, para diferenciá-lo do recurso previsto no art. 265 do mesmo diploma, este conhecido como “recurso inominado”, de abrangência cível.

Ele cabe de decisões finais de absolvição ou condenação. Recebido o recurso, dar-se-á vista à outra parte para apresentação de suas contrarrazões, pelo mesmo prazo de dez dias.

O recurso será recebido no efeito suspensivo, pois é assim o entendimen-to do Supremo Tribunal Federal (HC 84.078/MG de relatoria do Min. Eros Grau) em relação às sentenças penais condenatórias, cuja executividade fica de-pendente do trânsito em julgado, em homenagem à presunção de inocência, art. 5º, LVII, da Constituição.

A apelação criminal eleitoral não abrange decisões interlocutórias, para as quais não há recurso previsto. A impugnação destas poderá ser feita somente por Habeas Corpus, se contrária à defesa, ou Mandado de Segurança, se for ilegal ou abusiva. Registre-se, todavia, o entendimento de que este último remédio constitucional é de cabimento restrito, pois demanda a demonstração de “direito líquido e certo” do impetrante, ou seja, matéria não afeita a ulterior produção de provas.

Revendo nosso posicionamento anterior, passamos a entender que o recurso em face da rejeição da denúncia oferecida perante o juiz eleitoral é o previsto no art. 265 do Código Eleitoral, cujo prazo é de três dias: “Art. 265. Dos atos, resoluções ou despachos dos juízes ou juntas eleitorais caberá recurso para o Tribunal Regional.” Não é caso de aplicação subisidiária do Código de Processo Penal, pois não há lacu-na a complementar, no tema, na legislação eleitoral.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 181

2a Prova

Todavia, é forçoso reconhecer que a jurisprudência dos Tribunais Regionais Eleitorais se inclina em sentido diverso, admitindo, nesse caso, o Recurso em Senti-do Estrito previsto no art. 581, I, do Código de Processo Penal, com prazo de cinco dias.57 A doutrina de Joel Cândido58 e Marcos Ramayana59 também vai nesse sentido.

Esse recurso deve ser interposto no prazo de cinco dias (art. 586 do CPP). Depois disso, abre-se o prazo de dois dias para que o recorrente apresente suas razões (art. 588) abrindo-se a mesma oportunidade para a outra parte. O recurso apresenta efei-to regressivo, a saber, o juiz pode se retratar da decisão proferida (art. 589 do CPP), também no prazo de dois dias. Se não houve alteração, vão os autos ao Tribunal.

Não há previsão no Código Eleitoral de embargos de declaração em face de de-cisão de juiz eleitoral. Sustentamos que, na esfera eleitoral cível, eles não são pos-síveis, pois o prazo de cinco dias previsto no art. 536 do Código de Processo Civil não parece compatível com a celeridade exigida no processo eleitoral. Ainda assim, há juízes que deles conhecem, fortes no direito de petição. No âmbito do processo penal, ao revés, é aplicável o disposto no art. 382 do CPP, os chamados “embargui-nhos”, cujo prazo de interposição é de dois dias: “Qualquer das partes poderá, no prazo de dois dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.”

Esse regramento processual penal aplica-se também aos crimes eleitorais de menor potencial ofensivo, pois não há juizados no ambiente eleitoral. Caberá ao Tribunal Regional Eleitoral examinar eventual irresignação com a decisão judicial criminal eleitoral.

Por igual, não há previsão direta na lei eleitoral do cabimento da Carta Teste-munhável, prevista no art. 639 do Código de Processo Penal, mas a temos como aplicável ao processo eleitoral criminal, em primeira instância. O recurso é cade 15bível: “I – da decisão que denegar o recurso; II – da que, admitindo embora o re-curso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem[...]”

No sentido de sua aplicação em Direito Eleitoral, colhe-se o seguinte julgado do TSE: Acórdão nº 1832, Rel. Min. Walter da Costa Porto, j de 24.6.1999.

57 Nesse sentido, julgados do TRE-SP: RECC nº 2.038 – Registro/SP, Rel. Juiz Alberto Toron, Acór-dão de 22.7.2014; TRE-SC: RCRIME nº 5, Videira, Rel. Juíza Eliana Marinho, j. 20.7.2010; TRE-MG: RC – RECURSO CRIMINAL nº 30.430 – Araxá/MG, Acórdão de 28.2.2011; Relator(a) Luciana Diniz Nepomuceno.58 Direito Eleitoral Brasilieiro, 14. ed. EDIPRO, 2010. p. 236-237.59 Código Eleitoral Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Roma Victor Editora, 2006. p. 605.

2a Prova

182 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

2 Recursos das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais60

São cabíveis recursos tanto de decisões proferidas pelos TREs no exercício de sua competência criminal originária, quanto de decisões proferidas no exame de re-cursos interpostos em face de decisões dos juízes eleitorais.

Existem recursos internos, como os embargos de declaração, nos termos do art. 275 do Código Eleitoral, ou o agravo regimental.

Embargos de declaração

Os embargos de declaração têm por escopo dissipar dúvida, obscuridade, con-tradição ou omssão contida na própria decisão atacada. É um procedimento desti-nado a extinguir equívocos e tornar claro o que faltou no julgamento embargado, de modo que raras são as hipóteses de mudança substancial da decisão, até porque é iterativa a jurisprudência no sentido de não admitir embargos de declaração com propósitos infringentes (ou seja, de modificação do teor da decisão).

Por expressa previsão legal (art. 275 do Código Eleitoral), os embargos de de-claração, em matéria eleitoral, são admitidos em face de decisões provenientes dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Tribunal Superior Eleitoral.

O prazo de interposição é de três dias, contados da publicação do acórdão.

Os embargos são opostos ao próprio Relator do acórdão embargado, em pe-tição escrita, com indicação do ponto havido por omisso, contraditório, ambíguo ou obscuro, e será apresentado em sessão de julgamento independentemente da inclusão em pauta.

Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de ou-tros recursos, voltando a fluir novo e idêntico prazo para interposição do recurso principal. Aqui, vale registrar o desacerto da redação contida no § 4º do art. 275 do Código Eleitoral, que usou a expressão “suspendem o prazo para a interposi-ção de outros recursos”. De qualquer modo, a jurisprudência não destoa quanto ao verdadeiro efeito dos embargos na contagem do prazo para outras medidas pro-cessuais, eles de fato o interrompem.61

Ficando evidenciado o propósito meramente protelatório, e assim reconhe-cido expressamente pelo Tribunal, os embargos de declaração não interromperão

60 Esse trecho do estudo se valeu de trabalho do autor, também publicado por esta editora. Trata-se do Direito Eleitoral, 2. ed., 2012.61 Ac. TSE, de 15.3.2011, no AgR-AI nº 369.422. Disponível em: <www.tse.jus.br>.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 183

2a Prova

o prazo para outra insurgência, Código Eleitoral, art. 275, § 4º. Isso implicará na “intempestividade reflexa” do recurso especial que, eventualmente, se impuser.

Se a rejeição dos embargos não trouxer a nota expressa de que eles eram pro-telatórios, o prazo para outros recursos se iniciará quando da publicação do acór-dão de rejeição. Prevalece, dessa forma, a regra da interrupção do prazo recursal.

Agravo regimental

O agravo regimental é outro recurso interno, vale dizer, julgado pela própria Corte. Tanto assim que, como o nome indica, sua previsão se encontra no Regimen-to Interno dos TREs.

É cabível em face da decisão de relator que, por exemplo, indeferir liminar-mente ação de revisão criminal, decidir sobre a produção de prova ou a realização de diligência, nomear curador ao réu, quando for o caso, ou nomear defensor dativo (exemplos extraídos do Regimento Interno do TRE de São Paulo).

Esse mesmo Regimento Interno (cujo modelo é próximo do de outros TREs) disciplina o agravo: “Art. 160. Caberá agravo contra as decisões singulares dos membros do Tribunal que causarem prejuízo ao direito da parte. § 1º O prazo para interpor o agravo é de três (3) dias da publicação ou intimação da decisão. § 2º A petição inicial conterá, sob pena de indeferimento liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada. Art. 161. O agravo será processado nos próprios autos e será submetido ao prolator da decisão impugnada, que poderá reconsiderar seu entendimento; se o mantiver, apresentará o feito em Mesa, independente de inclusão em pauta, para julgamento, valendo a decisão recorrida, caso mantida, como voto.”

Cabe agravo regimental, também, se a apelação criminal tiver seu seguimento negado por decisão monocrática de relator.

Embargos infringentes e de nulidade?

Entendemos que não é cabível essa via recursal no processo penal eleitoral.

É certo que o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, prevê este recurso quando:

“[...] não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admi-tem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de dez dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo

for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

2a Prova

184 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

O problema é que esses embargos são típicos da decisão de tribunais proferidas por órgãos fracionários, como as turmas ou câmaras. Seu efeito é levar a matéria a julgamento pelo órgão fracionário imediatamente mais amplo (a sessão ou reunião das turmas, por exemplo) ou mesmo a plenário. Como no ambiente eleitoral não há esse fracionamento das Cortes em turmas de julgamento, os embargos se pres-tariam somente para reexame do próprio grupo que proferiu o julgamento. Essa providência, a nosso ver, é incompatível com a celeridade da prestação jurisdicional, ora transformada em garantia constitucional, art. 5º, LXXVIII: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Porém, há decisão do Tribunal Superior Eleitoral admitindo essa modalidade recursal:

“Embargos infringentes e de nulidade. Justiça Eleitoral. Admissibilidade. Art.

609, parágrafo único, Código de Processo Penal. Aplicação subsidiária. Art. 364

do Código Eleitoral. Recurso. Exclusividade. Defesa. 1. Os embargos infringentes

e de nulidade constituem recurso criminal dirigido ao próprio Tribunal que pro-

feriu a decisão, têm nítido caráter ofensivo e de retratação e buscam a reforma do

julgado embargado pelo voto vencido favorável ao acusado. 2. Ainda que as cor-

tes regionais eleitorais sejam órgãos que não se fracionam em turmas, câmaras

ou seções, não há exceção prevista no art. 609 do CPP, no sentido de não serem

cabíveis os embargos infringentes e de nulidade contra decisão do Pleno do pró-

prio Tribunal. 3. Conquanto no Código Eleitoral haja a previsão de um sistema

processual especial para apuração dos crimes eleitorais, que prestigia a celeridade

no processo e julgamento desses delitos, essa mesma celeridade não pode ser in-

vocada para negar ao réu o direito de interpor um recurso exclusivo, que a lei lhe

assegura, previsto apenas para situações em que haja divergência na Corte Regio-

nal” (TSE, Agr. Inst. 4590 – Pompeia-SP, Rel. Min. Fernando Neves, j. 17.6.2004).

Recursos para o Tribunal Superior Eleitoral

Os recursos externos das decisões dos TREs, isto é, dirigidos ao Tribunal Su-perior Eleitoral, estão disciplinados pela própria Constituição Federal. Ela diz, no art. 121, que: “§ 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: I – forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei; II – ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribu-nais eleitorais; III – versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; IV – anularem diplomas ou decretarem a perda de

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 185

2a Prova

mandatos eletivos federais ou estaduais; V – denegarem habeas-corpus, mandado de segurança, habeas-data ou mandado de injunção”.

Para o Código Eleitoral: “Art. 276. As decisões dos Tribunais Regionais são ter-minativas, salvo os casos seguintes em que cabe recurso para o Tribunal Superior: I – especial: a) quando forem proferidas contra expressa disposição de lei; b) quan-do ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais Tribunais Elei-torais; II – ordinário: a) quando versarem sobre expedição de diplomas nas eleições federais e estaduais; b) quando denegarem habeas corpus ou mandado de segurança.”

A distinção entre o recurso de tipo extraordinário ou especial, de um lado, e ordinário, de outro, é que aqueles se submetem a condições especiais de admissi-bilidade, verificadas, a princípio, pelo Presidente da Corte prolatora do decisum. Já o recurso ordinário, de feição próxima à de uma apelação comum, não ostenta requi-sitos específicos, além dos padrões para qualquer recurso (legitimidade, interesse, adequação, tempestividade, preparo). Além disso, não se admite reexame de provas em recurso especial, consoante iterativa jurisprudência do TSE.

Recurso Especial

O recurso especial tem o condão de provocar o exame, pelo Tribunal Superior Eleitoral, da legalidade das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Eleitorais, bem como resolver disparidade existente entre julgados de tribunais eleitorais sobre a mesma matéria, unificando com isso a jurisprudência. É o recurso cabível em face do não recebimento de denúncia, quando o TRE tiver competência originária, bem assim como em face da decisão definitiva de mérito da ação penal.

Não se presta, todavia, para reexame de fatos e provas, o que diminui sua viabilidade em matéria criminal. Nesse sentido, é a Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça: “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Contudo, o Tribunal Superior Eleitoral permite a revaloração das pro-vas (Ac. nº 15384/RJ, de 4.9.1998), asseverando, inclusive, que “pode-se reva-lorar a prova documental certa e inequívoca posta nos autos [...]” (Ac. nº 12686/PB, 22.9.1992). Na revaloração, é o efeito jurídico dos fatos e provas reconhecidos pelo acórdão recorrido que pode ser modificado. Se o Acórdão não proceder a tal reconhecimento, ainda que por força de embargos declaratórios, a matéria não será examinável pela Corte Superior.

O Recurso Especial deve ser proposto no prazo de três dias, nos termos do art. 276, § 1º, do Código Eleitoral, prazo contado da publicação da decisão.

2a Prova

186 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Se a condenação recorrida for por crime que gera inelegibilidade, o recurso de-verá, sob pena de preclusão, requerer a suspensão da restrição, a teor do art. 26-C da Lei Complementar nº 64/90:

“Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso

contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso

I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que

existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido

expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do

recurso. § 1º Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá priorida-

de sobre todos os demais, à exceção dos de mandado de segurança e de habeas

corpus. § 2º Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada

a suspensão liminar mencionada no caput, serão desconstituídos o registro ou

o diploma eventualmente concedidos ao recorrente. § 3º A prática de atos mani-

festamente protelatórios por parte da defesa, ao longo da tramitação do recurso,

acarretará a revogação do efeito suspensivo.”

O recurso especial submete-se ao juízo de admissibilidade pelo Presidente do Tribunal Regional, pelo qual se examina se a decisão atacada ofendeu, em tese, dis-positivo de lei, da Constituição Federal, ou divergiu de julgado proferido por outro tribunal regional acerca da mesma hipótese fática. Seu pronunciamento não implica usurpação da competência do Tribunal Superior Eleitoral: não há como mensurar se a decisão ofendeu ou não a lei, mesmo em tese, sem adentrar na economia da decisão e do texto legal. Nesse sentido, ver decisão no AgR-AI nº 66798 – Porteiri-nha, MG, Rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, j. 11.9.2014.

Em sendo o recurso admitido, abrir-se-á vista à parte recorrida para que no pra-zo de três dias apresente as suas contrarrazões. Findo esse prazo, com ou sem as ra-zões do recorrido, retornarão os autos conclusos ao Presidente do Tribunal para que este determine a subida dos autos ao Tribunal Superior Eleitoral, simplesmente.

A decisão da Presidência do TRE que não admite o recurso, ou seja, que entenda não restar demonstrado ofensa à lei ou ocorrência de dissídio jurisprudencial, pode ser atacada via Agravo que será adiante abordado..

O art. 276, inciso I, do Código Eleitoral dispõe que as decisões proferidas pelos Tribunais Regionais são terminativas, salvo: “a) quando forem proferidas contra expres-sa disposição de lei; b) quando ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais Tribunais Eleitorais”.

A primeira alínea reclama ofensa a uma norma legal, independentemente de sua natureza, quer seja federal, estadual ou mesmo municipal, desde que pertinen-

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 187

2a Prova

te à espécie litigiosa.62 A Constituição Federal, no art. 121, § 4º, inciso I, acolheu idêntica redação, inserindo como novo fundamento para interposição do recurso especial ofensa aos seus dispositivos. É por essa razão que não se admite recurso extraordinário das decisões dos TREs: o recurso especial poderá, também, apreciar eventual infringência à Constituição (Agravo Regimental em Agravo de Instrumen-to nº 7688 –RS, j. 26.6.2008, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral admite a interposição de Re-curso Especial fundado em contrariedade às Resoluções emanadas da própria Corte (Acórdão 5838, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, de 28.10.2005).

Na segunda hipótese de cabimento, é indispensável que a divergência jurispru-dencial seja correlata à matéria eleitoral, bem como que as posições discrepantes ocorram entre Tribunais Regionais Eleitorais, ou entre estes e o Tribunal Superior Eleitoral, de modo que não é cabível o recurso, fundado na alínea b, se a divergência suscitada tiver como paradigma julgado de outro Tribunal não integrante da Justiça Eleitoral, ainda que se aponte decisão do Supremo Tribunal Federal.

A interposição do recurso especial supõe o exaurimento das oportunidades re-cursais oferecidas pela Corte Regional (TSE, Recurso Ordinário nº 235857 – SP, j. 13.10.2010). Se for uma decisão monocrática, por exemplo, não se pode propor re-curso especial sem antes agravar regimentalmente do quanto decidido. É a mesma situação se a decisão for proveniente dos juízes auxiliares.

Cabe lembrar a impossibilidade de se opor recurso especial às decisões de na-tureza interlocutória, ou seja, que julgam incidentes processuais mas não findam o processo. É o caso, por exemplo, de decisões que reconhecem ofensas ao devido processo legal na instância inferior e invalidam o feito a partir de determinado ato. Não cabe recurso especial, pois, no ambiente eleitoral, essas decisões interlocutórias não se sujeitam a preclusão. Embora seja admitido por alguma jurisprudência, a interposição de “recurso especial retido” é, para nós, mero erro técnico. Toda a ma-téria da irresignação, inclusive a relativa a essas decisões interlocutórias poderá ser renovada na hora própria, quando a decisão do TRE for, afinal, definitiva.

Exigência específica é a do prequestionamento. A via especial não se destina a apresentar originariamente à Corte Superior determinada matéria. Ela só a conhe-cerá se tiver sido ventilada na decisão recorrida.

62 Enunciado de súmula de Tribunal superior não se equipara à lei federal para fins de interposição de recurso especial. Ac. TSE, de 3.11.2010 no AgR-RESPE nº 403877 – www.tse.jus.br/legislação).

2a Prova

188 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Recurso Ordinário

Essa espécie de recurso está prevista no art. 276, inciso II, do Código Eleitoral.

O recurso ordinário apresenta um rol taxativo das circunstâncias que autorizam a sua interposição. É cabível em face de decisão que versar sobre registro de can-didatura ou sobre diploma dos candidatos eleitos, proferidas originariamente por Tribunais Regionais nas eleições federais e estaduais, ou contra decisão denegató-ria de habeas corpus ou de mandado de segurança. A Constituição Federal manteve as hipóteses previstas no aludido Códex, inserido, ainda, como fundamento para a interposição do recurso ordinário, as decisões que versam sobre inelegibilidade, habeas data ou mandado de injunção (art. 121, § 4º, incisos III, IV e V).

Dessas hipóteses, a única relativa ao processo penal eleitoral é o Habeas Cor-pus. É cabível recurso ordinário em face da decisão de Tribunal Regional Eleitoral que o denegar.

Deve ser proposto no prazo de três dias, contados da publicação da decisão.

O recurso ordinário não se submete a exame de admissibilidade pelo Presidente do TRE. Cabe-lhe tão somente determinar a subida dos autos, após facultar a apresen-tação de contrarrazões do recorrido. Não há condições especiais de admissibilidade, além do interesse, legitimidade e tempestividade. Como já decidiu o TSE: “O óbice a reavaliação do acervo fático-probatório dos autos pela Corte ad quem, bem como a exi-gência de demonstração de divergência jurisprudencial, são temas afetos ao recurso especial, não se aplicando ao recurso ordinário, pela devolutividade ampla que lhe é própria” (TSE, AgR-RO nº 462727 – CE, rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 8.2.2011).

Em razão do efeito devolutivo inerente a essa modalidade de recurso, não é dado ao Tribunal Regional a prática de qualquer ato de natureza cognitiva. Contu-do, nada obsta que o Tribunal proceda à execução do seu julgado, porque os recur-sos em matéria eleitoral não têm efeito suspensivo (art. 257 do Código Eleitoral).

Agravo

É cabível quando o Juiz Presidente do TRE negar seguimento ao recurso espe-cial interposto (CE, art. 279). Anteriormente chamado de “agravo de instrumento”, deve ser rebatismo a desnecessidade de formação de autos em apartado, com cópia das peças relevantes (o “instrumento”. Pacificou-se no TSE o entendimento de que deve ser aplicado o disposto no art. 544 do Código de Processo Civil, com a redação

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 189

2a Prova

da Lei 12.322/2010: Ac.–TSE, de 20.10.2011, no PA nº 144.683. O recurso subirá nos próprios autos e o prazo permanece o previsto no Código Eleitoral.

A petição recursal deverá conter: a exposição do fato e do direito e as razões do pedido de reforma da decisão. A Lei nº 12.322/2010, que alterou o art. 544 do Código de Processo Civil, determina a interposição do agravo de instrumento nos próprios autos do processo principal, dispensando, portanto, a formação do instru-mento. Ela está sendo aplicada no âmbito da Justiça Eleitoral.

Decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que “ainda que o Código de Processo Civil encontre aplicação subsidiária na seara eleitoral, que possui regramento es-pecífico em razão dos princípios que circundam a matéria, não há incompatibilida-de entre o procedimento trazido pela recente modificação legislativa e a natureza dos feitos eleitorais. A regra para interposição do agravo de instrumento, na siste-mática prevista pelo Código Eleitoral, não configura norma especial criada pelo le-gislador em atenção às peculiaridades do interesse tutelado pela Justiça Eleitoral, mas sim mera repetição, na lei especial, de regra geral antes prevista no Código de Processo Civil, não incidindo, portanto, o princípio de que a regra geral posterior não derroga a especial anterior. Considerando os benefícios trazidos pela Lei nº 12.322/2010 ao agravo, bem como a ausência de incompatibilidade entre o proce-dimento trazido pela recente modificação legislativa e a natureza dos feitos elei-torais, cuja apreciação demanda rápida resposta do Poder Judiciário, é de se apli-car, no âmbito da Justiça Eleitoral, a nova redação conferida ao art. 544 do CPC, apenas no que concerne à interposição do agravo de decisão obstativa de recurso especial nos próprios autos do processo principal, mantendo-se, todavia, o prazo recursal de três dias, previsto no Código Eleitoral” (Processo Administrativo nº 1446-83/DF, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 20.10.2011).

O agravo não é submetido ao exame dos requisitos de admissibilidade por parte do Presidente do Tribunal Regional, o qual, sob qualquer hipótese, não poder negar-lhe seguimento, ainda que protocolizado a destempo. A análise dos requisitos, bem como de toda a matéria pertinente ao recurso, deverá ser feita unicamente pelo Tribunal Superior Eleitoral. Contudo, se o recurso não puder ser apreciado pelo Tribunal Superior porque interposto fora do prazo legal, o agravante estará sujeito à pena pecuniária correspondente ao valor do maior salário-mínimo vigente no país, o que não ocorrerá na hipótese de improvimento do agravo.

Essa solução da Lei 12.322/2010 procurou dar mais presteza ao exame dos recursos e evitar controvérsias sobre a formação correta ou incorreta dos autos instrumentais. Em razão disso, não pode ser interpretada de modo a produzir o efeito exatamente oposto, ou seja, o adiamento injustificado da prestação jurisdicional. É o caso, por exemplo, de interposição de Recurso Especial contra

2a Prova

190 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

decisão interlocutória, o que é manifestamente incabível no Direito Eleitoral. Nesse caso, inadmitido o recurso e apresentado o agravo, a subida dos autos será deletéria à eficiência e rapidez do processo eleitoral, pois impedirá o pronto efeito daquela decisão. Por exemplo, decisão interlocutória de TRE anulando atos do juízo eleitoral e determinando a retomada do processo naquela instância. O recurso especial seria incabível, nesse caso e eventual agravo adiaria até o pro-nunciamento do TSE aquela retomada. Nesses casos, a formação de instrumento deve ser determinada pelo TER.

Provido o agravo pelo órgão ad quem, este examinará as razões do Recurso Espe-cial, cujo seguimento fora negado pelo órgão a quo. Isso porque a única razão de exis-tir do Agravo de no Direito Eleitoral é a decisão de inadmissibilidade de Recurso Es-pecial, proferida pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral, por não o considerar compatível com as hipóteses previstas pelo art. 276, I, do Código Eleitoral.

Recursos contra as decisões do Tribunal Superior Eleitoral

Embora o Código Eleitoral trate em capítulos distintos da tramitação dos re-cursos nos Tribunais Regionais Eleitorais e no Tribunal Superior Eleitoral, as regras são comuns, de modo que os disciplinamentos genéricos constam no capítulo sobre os Tribunais Regionais, os quais, segundo o art. 280, são aplicados ao Tribunal Su-perior Eleitoral.

Os recursos voltados contra as decisões do Tribunal Superior Eleitoral são jul-gados pelo Supremo Tribunal Federal, nas restritas hipóteses previstas no art. 121, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual “são irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança”. No primeiro caso, contrariedade com a Constitui-ção, é o recurso extraordinário; no segundo, recurso ordinário.

A distinção entre o recurso de tipo extraordinário ou especial, de um lado, e o recurso ordinário, de outro, foi apresentada em trecho anterior deste estudo. Basica-mente, aqueles se submetem a condições especiais de admissibilidade. Já o recurso ordinário tem feição próxima a de uma apelação comum.

O prazo para interposição de recurso extraordinário em face de decisão do TSE é de três dias. Nesse sentido, a Súmula nº 728 do Supremo Tribunal Federal: “É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tri-bunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acór-dão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei nº 6.055/74, que não foi revogado pela Lei nº 8.950/94.”

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 191

2a Prova

Também nele se deve atentar para o disposto no art. 26-C da Lei Complementar nº 64/90, introduzido pela Lei da Ficha Limpa: se a condenação recorrida gerar ine-legibilidade, se deve pedir, sob pena de preclusão, a suspensão da mesma.

Da decisão do Presidente do TSE que não admitir recurso extraordinário ao STF, caberá agravo no prazo de três dias.

O Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral permite que o relator, a quem foi distribuído o recurso vindo dos TREs, o julgue monocraticamente: “§ 6º O relator negará seguimento a pedido ou recurso intempestivo, manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com ju-risprudência dominante do Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior”. E ainda: “§ 7º Poderá o relator dar provimento ao recurso, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência domi-nante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior”. Dessa decisão, caberá agravo regimental, no prazo de três dias, art. 36, § 8º.

Habeas Corpus e Revisão Criminal

Estas duas ações criminais, o Habeas Corpus e a Revisão Criminal, a primeira prevista na própria Constituição, como garantia fundamental, são aplicáveis, sem distinções dignas de nota, no ambiente do processo penal eleitoral.

O Habeas Corpus está mencionado no art. 5º, LXVIII – “conceder-se-á habeas-cor-pus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. A Constituição prossegue determinando sua gratuidade, art. 5º, LXXVII.

Vem também previsto no Código de Processo Penal, equivocadamente no título dos recursos, art. 647 e seguintes. Digna de nota é a enumeração das hipóteses nas quais se reconhece constrangimento ilícito à liberdade de locomoção:

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa; II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III – quan-do quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI – quando o processo for mani-festamente nulo; VII – quando extinta a punibilidade.”

Essa indicação não pode ser considerada numeros clausus, o que diminuiria o al-cance constitucional desse importante remédio, estando ao alcance do juiz a verifi-cação de outras situações de ilegalidade. Outrossim, não pode a ação ser utilizada

2a Prova

192 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

em face de sentença transitada em julgado, campo próprio para a revisão criminal, conforme tranquila jurisprudência do TSE: HC – Habeas Corpus nº 102.411 – MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26.8.2010.

Para as decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais ou do Tribunal Superior Eleitoral que deneguem a ação de Habeas Corpus, é cabível recurso ordinário, como visto acima. O remédio também costuma ser usado “per saltum”, como substitutivo desse recurso ordinário, com lastro no art. 102, i, da Constituição (“compete ao Su-premo Tribunal Federal: I – processar e julgar, originariamente: i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autori-dade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supre-mo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”). Essa possibilidade se estende às decisões dos TREs, levando o writ di-retamente à Corte Superior Eleitoral.

Todavia, de observar-se a Súmula 691 do STF: 691/STF: “não compete ao Su-premo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Rela-tor que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar”. Exigível que a matéria receba pronunciamento definitivo da Corte de origem. Nesse sentido: “2. O exame, em sede de habeas corpus, de nulidades submetidas mas ainda não apre-ciadas pelo Tribunal a quo implica supressão de instância” (TSE, HC nº 38471 – MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 7.6.2011).

Quando do julgamento dos Habeas Corpus pelos Tribunais Eleitorais, não há ne-cessidade de prévia inclusão em pauta. Eles são postos em mesa e julgados. Nesse sentido: “I – Conforme jurisprudência desta Corte – alinhada à do Pretório Excelso e do c. Superior Tribunal de Justiça – o julgamento de habeas corpus não exige a sua prévia inclusão em pauta. Tal previsão encontra-se no Regimento Interno da e. Cor-te de origem (ex vi do art. 63, § 2º)” (TSE – Habeas Corpus nº 610 SP, j. 18.11.2008, Rel. Min. Felix Fischer).

Já a revisão criminal não possui status constitucional, encontrando sede no Có-digo de Processo Penal, art. 621 e seguintes. Trata-se de ação de cognição restrita, posto que sua pretensão é desconstituir a coisa julgada, constitucionalmente garan-tida. Ela vale por generosíssima deferência ao direito de liberdade, mas sua propo-sição depende dos seguintes permissivos:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou docu-mentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem no-vas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autori-ze diminuição especial da pena.”

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 193

2a Prova

A competência para o julgamento da Revisão Criminal é dos TREs, se a deci-são recorrida for deles mesmos ou de juiz eleitoral. Será do TSE em face de seus próprios julgados (CPP, art. 624, II). Os Regimentos Internos dos TREs também o preveem dessa forma: “Art. 132. A revisão criminal será admitida nos casos previs-tos em lei, cabendo ao Tribunal o reexame de seus próprios julgados e dos de Juízes Eleitorais” (TRE-MG).

É comum que os Regimentos Internos das Cortes Eleitorais permitam que o relator a quem foi distribuída a ação julgue-a imediatamente, se ausentes estes pres-supostos. Nesse sentido, a norma interna do TRE do Piauí, art. 51: “Incumbe ao Re-lator: [...] VII – indeferir, liminarmente, as revisões criminais: a) quando for incom-petente o Tribunal, ou o pedido for reiteração de outro, salvo se fundado em novas provas; b) quando o pedido estiver insuficientemente instruído.”

RESOLUÇÃO Nº 23.396 – Consolidada com alterações63

INSTRUÇÃO Nº 958-26.2013.6.00.0000 – CLASSE 19 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL

Relator: Ministro Dias Toffoli.

Interessado: Tribunal Superior Eleitoral.

Dispõe sobre a apuração de crimes eleitorais.

O Tribunal Superior Eleitoral, usando das atribuições que lhe conferem o art. 23, inciso IX, do Código Eleitoral e o art. 105 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, resolve expedir a seguinte instrução:

CAPÍTULO I

DA POLÍCIA JUDICIÁRIA ELEITORAL

Art. 1º O Departamento de Polícia Federal ficará à disposição da Justiça Eleito-ral sempre que houver eleições, gerais ou parciais, em qualquer parte do Território Nacional (Decreto-lei nº 1.064/68).

Art. 2º A Polícia Federal exercerá, com prioridade sobre suas atribuições regu-lares, a função de polícia judiciária em matéria eleitoral, limitada às instruções e re-quisições dos Tribunais e Juízes Eleitorais.

63 Texto extraído do sítio do TSE: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 12 jan. 2015.

2a Prova

194 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Parágrafo único. Quando no local da infração não existirem órgãos da Polícia Federal, a Polícia do respectivo Estado terá atuação supletiva.

CAPÍTULO II

DA NOTÍCIA-CRIME ELEITORAL

Art. 3º Qualquer pessoa que tiver conhecimento da existência de infração penal eleitoral deverá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la ao Juiz Eleitoral (Código Eleitoral, art. 356).

Art. 4º Verificada a sua incompetência, o Juízo Eleitoral determinará a remessa dos autos ao Juízo competente (Código de Processo Penal, art. 69).

Art. 5º Quando tiver conhecimento da prática da infração penal eleitoral, a au-toridade policial deverá informá-la imediatamente ao Juízo Eleitoral competente, a quem poderá requerer as medidas que entender cabíveis, observadas as regras rela-tivas a foro por prerrogativa de função.

Art. 6º Recebida a notícia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhará ao Ministério Público Eleitoral ou, quando necessário, à polícia, com requisição para instauração de inquérito policial (Código Eleitoral, art. 356, § 1º).

Art. 7º As autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem for en-contrado em flagrante delito pela prática de infração eleitoral, salvo quando se tratar de crime de menor potencial ofensivo, comunicando imediatamente o fato ao Juiz Eleitoral, ao Ministério Público Eleitoral e à família do preso ou à pessoa por ele in-dicada (Código de Processo Penal, art. 306, caput).

§ 1º Em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao Juiz Elei-toral o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (Código de Processo Penal, art. 306, § 1º).

§ 2º No mesmo prazo de até 24 horas após a realização da prisão, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas (Código de Processo Penal, art. 306, § 2º).

§ 3º A apresentação do preso ao Juiz Eleitoral, bem como os atos subsequentes, observarão o disposto no art. 304 do Código de Processo Penal.

§ 4º Ao receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz Eleitoral deverá fundamen-tadamente (Código de Processo Penal, art. 310):

I – relaxar a prisão ilegal; ou

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 195

2a Prova

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisi-tos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

§ 5º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do art. 23 do Código Penal, pode-rá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (Código de Processo Penal, art. 310, parágrafo único).

§ 6º Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o Juiz Eleitoral deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medi-das cautelares previstas no art. 319, observados os critérios constantes do art. 282, ambos do Código de Processo Penal (Código de Processo Penal, art. 321).

§ 7º A fiança e as medidas cautelares serão aplicadas pela autoridade compe-tente com a observância das respectivas disposições do Código de Processo Penal.

§ 8º Quando a infração for de menor potencial ofensivo, a autoridade policial elaborará termo circunstanciado de ocorrência e providenciará o encaminhamento ao Juiz Eleitoral.

CAPÍTULO III

DO INQUÉRITO POLICIAL ELEITORAL

Art. 8º O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante requi-sição do Ministério Público Eleitoral ou determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante.

Art. 8º com redação dada pelo art. 1º da Resolução TSE nº 23.424, de 27.5.2014.

Art. 9º Se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou preventivamente, o in-quérito policial eleitoral será concluído em até 10 dias, contado o prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão (Código de Processo Penal, art. 10).

§ 1º Se o indiciado estiver solto, o inquérito policial eleitoral será concluído em até 30 dias, mediante fiança ou sem ela (Código de Processo Penal, art. 10).

§ 2º A autoridade policial fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º).

§ 3º No relatório, poderá a autoridade policial indicar testemunhas que não ti-verem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (Código de Processo Penal, art. 10, § 2º).

2a Prova

196 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

§ 4º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autori-dade policial poderá requerer ao Juiz Eleitoral a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo Juiz Eleitoral (Código de Processo Penal, art. 10, § 3º).

Art. 10. O Ministério Público Eleitoral poderá requerer novas diligências, desde que necessárias à elucidação dos fatos.

Parágrafo único. Se o Ministério Público Eleitoral considerar necessários maio-res esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convic-ção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los, ressalvadas as informações submetidas à reserva jurisdicional (Código Eleitoral, art. 356, § 2º).

Art. 11. Quando o inquérito for arquivado por falta de base para o oferecimen-to da denúncia, a autoridade policial poderá proceder a nova investigação se de ou-tras provas tiver notícia, desde que haja nova requisição, nos termos dos arts. 5º e 6º desta resolução.

Art. 12. Aplica-se subsidiariamente ao inquérito policial eleitoral as disposições do Código de Processo Penal, no que não houver sido contemplado nesta resolução.

Art. 13. A ação penal eleitoral observará os procedimentos previstos no Código Eleitoral, com a aplicação obrigatória dos arts. 395, 396, 396-A, 397 e 400 do Códi-go de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.971, de 2008. Após esta fase, aplicar-se-ão os arts. 359 e seguintes do Código Eleitoral.

Art. 14. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

6SExTA PARTE: PROPOSTA PARA REfORmA E REcODIfIcAçÃO DOS cRImES ELEITORAIS

Proposta de Alteração Legislativa: Crimes Eleitorais

Ao ensejo da comissão instituída pelo Senado Federal, por proposta do Senador Pedro Taques – Requerimento nº 756/2011 – para oferecer anteprojeto de reforma do Código Penal, da qual fomos, honrosamente, designados Relator, oferecemos uma proposição relativa aos crimes eleitorais. A nosso aviso, tal deveria ser feito em capítulo próprio do Código Penal.

O atual Código Eleitoral é prolixo na definição de crimes, abrangendo condutas que, no pensamento atual, mal mereceriam multas administrativas. Para boa par-te dessas condutas, fixa penas ínfimas, quando não, exclusivamente, multa. É per-ceptível faltar a tais condutas a “dignidade penal”, a saber, a ofensividade mínima a bens jurídicos autorizadora da intervenção punitiva estatal.

A proposta oferecida é gravemente descriminalizadora. Dos sessenta e cinco (!) crimes eleitorais atualmente previstos, se propõe a redução para dezessete condutas.

Há outra razão para a redução dos tipos penais eleitorais. Na dinâmica do pro-cesso eleitoral, a sanção mais temível não é criminal, mas propriamente eleitoral, a saber, a cassação do registro, diploma ou mandato. Nada fere mais o “coração” dos atuadores nas campanhas eleitorais do que o risco da cassação.

Nesse sentido, muitos crimes eleitorais acabam sendo contraprodutivos, difi-cultando a aplicação da lei e oferecendo guarida a comportamentos inescrupulosos.

2a Prova

198 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

É que as regras de competência do Judiciário Eleitoral são diferenciadas. Nas elei-ções estaduais (governador, senador, deputado federal e estadual), todos os feitos são de competência originária dos TREs. Entretanto, a competência penal segue ca-minho distinto, correndo os feitos no juiz eleitoral de primeira instância (exceto se o agente tiver foro por prerrogativa de função). Em resumo: as ações eleitorais típi-cas correrão perante o TRE e o processo-crime perante o juiz eleitoral, criando cisão que em nada colabora para a apuração da verdade e responsabilização.

Ou seja, na dúvida, conveniente a descriminalização, até para assegurar a efeti-vidade das disposições eleitorais!

Dúvida poderia ocorrer em relação a dois comportamentos criminosos muito comuns: a boca de urna e o transporte de eleitores.

A boca de urna está prevista na Lei 9.504/97, art. 39, § 5º. Na versão atual, compreende também o uso de autofalantes, promoção de comício ou carreata, arre-gimentação de eleitores e divulgação de qualquer tipo de propaganda. A pena é de detenção, de seis meses a um ano, com alternativa de prestação de serviços à comu-nidade. A descriminalização é recomendada pelas razões anteriores e, também, por uma outra: a completa inefetividade dessa sanção ao longo de décadas de realização de pleitos eleitorais. No dia das eleições é irresistível para os candidatos e apoiado-res a realização de atos de propaganda. A proibição se mostra uma artificial criação de um “dia de reflexão”, nos moldes do que ocorre na Espanha e que, a propósito, lá também não funciona. Já é conduta sancionada administrativamente e, em nosso entendimento, nem isso deveria ser...

A outra figura pode ensejar maior controvérsia. Trata-se da Lei 6.091/74, que proíbe o transporte e a alimentação dos eleitores, no dia anterior ao das eleições e sanciona esse comportamento com pena severa.1 O teor da Lei 6.091/74 mostra bem que se refere a uma realidade que o país já não experimenta, na qual não existia transporte público regular em uma série de regiões e locais, permitindo que candi-datos inescrupulosos oferecessem essa vantagem para fins de aliciamento do elei-tor. Hoje, a despeito do prosseguimento das dificuldades de transporte em muitas regiões, a incidência desse comportamento diminuiu consideravelmente. Parecem suficientes as sanções administrativas eleitorais e, dependendo do caso, a caracteri-zação do transporte (ou da alimentação) como vantagem indevida, permitindo que os fatos recebam a moldura da corrupção eleitoral ativa ou passiva.

Os crimes que remanescem são aqueles de acendrada gravidade, não raro me-recedores de revisão, para maior, das sanções previstas. Figuras como a corrupção eleitoral e o uso da máquina administrativa receberam redesenho, atualizador. O mesmo em relação à falsidade ideológica ou documental em feitos eleitorais.

1 Art. 11. Constitui crime eleitoral: [...] III – descumprir a proibição dos artigos 5º, 8º e 10: Pena – reclu-são de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa (art. 302 do Código Eleitoral);

Sexta Parte: Proposta para Reforma e Recodificação dos Crimes Eleitorais 199

2a Prova

No prosseguimento dos trabalhos legislativos, o Anteprojeto da Comissão Ex-terna de Refoma do Código Penal recebeu substitutivo do Senador Pedro Taques, MT, vindo a ser aprovado na Comissão Especial de Senadores destinada a examiná--lo. O texto do Substitutivo acolheu, quase “in totum”, a proposta da Comissão Externa, trazendo, como importante novidade, a inclusão do crime de “caixa dois” eleitoral. Posteriormente, novo Substitutivo foi apresentado pelo Senador Vital do Rego, agora à Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal – onde está em exame. Os textos anteriores foram, no particular, mantidos.

Os crimes ficariam assim:

“TÍTULO XII

DOS CRIMES ELEITORAIS

Crimes eleitorais

Art. 330. São considerados crimes eleitorais específicos os previstos neste Tí-tulo, bem como os crimes contra a honra, a fé pública, a Administração Pública e a administração da Justiça, quando praticados em detrimento da Justiça Eleitoral, de candidatos ou do processo eleitoral.

Inscrição fraudulenta de eleitor

Art. 331. Inscrever-se eleitor ou alterar o domicílio eleitoral prestando informa-ções falsas, utilizando documento falso ou empregando outra fraude:

Pena – prisão, de dois a cinco anos.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem induz ou colabora para a con-duta do eleitor.

Retenção indevida de título eleitoral

Art. 332. Reter título eleitoral contra a vontade do eleitor:

Pena – prisão, de um a três anos.

Divulgação de fatos inverídicos

Art. 333. Divulgar, na propaganda eleitoral, fatos que sabe inverídicos em rela-ção a partidos ou candidatos, capazes de exercerem influência perante o eleitorado:

2a Prova

200 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Pena – prisão, de dois a quatro anos.

Parágrafo único. A pena é agravada de um terço até a metade se o crime é co-metido pela imprensa, rádio ou televisão.

Inutilização de propaganda legal

Art. 334. Inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente em-pregado:

Pena – prisão, de um a dois anos.

Falsa identidade eleitoral

Art. 335. Votar no lugar de outrem ou utilizando documentos falsos:

Pena – prisão, de dois a cinco anos, sem prejuízo das penas referentes à falsificação.

Violação do sigilo do voto ou da urna

Art. 336. Violar o sigilo do voto ou da urna eleitoral:

Pena – prisão, de três a cinco anos.

Destruição de urna eleitoral

Art. 337. Destruir, danificar, inutilizar, suprimir ou ocultar urna contendo votos:

Pena – prisão, de três a seis anos.

Interferência na urna eletrônica ou sistema de dados

Art. 338. Acessar indevidamente urna eletrônica ou sistema de dados da Justiça Eleitoral, ou neles introduzir comando, instrução, programa ou dispositivo capaz de devassar, destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir informações, ou de qualquer forma nelas interferir:

Pena – prisão, de quatro a oito anos.

Falsificação de resultado

Art. 339. Falsificar de qualquer modo o resultado de votação:

Pena – prisão, de quatro a dez anos.

Sexta Parte: Proposta para Reforma e Recodificação dos Crimes Eleitorais 201

2a Prova

Corrupção eleitoral ativa

Art. 340. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem, para obter o voto ou para conseguir abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:

Pena – prisão, de dois a cinco anos.

Corrupção eleitoral passiva

Art. 341. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro ou qualquer ou-tra vantagem, para dar o voto ou abster-se de votar:

Pena – prisão, de um a quatro anos.

Perdão judicial

Parágrafo único. O juiz deixará de aplicar a pena se ficar demonstrado que o eleitor aceitou a vantagem ou recebeu o dinheiro em razão de extrema necessidade.

Coação eleitoral

Art. 342. Usar de violência ou grave ameaça para coagir alguém a votar, ou não votar, em determinado candidato ou partido, ou abster-se, ainda que os fins visados não sejam conseguidos:

Pena – prisão, de três a seis anos.

Uso eleitoral de recursos administrativos

Art. 343. Utilizar indevidamente local, verbas, aparelhos, instrumentos, má-quinas, materiais, serviços ou pessoal da Administração Pública Direta ou Indireta, inclusive concessionários e permissionários de serviços públicos, com o objetivo de beneficiar partido, coligação ou candidato:

Pena – prisão, de três a nove anos.

Parágrafo único. A pena será aumentada de um terço se o agente for detentor de mandato eletivo, exercer função de chefia ou direção em órgão público ou cargo de direção partidária.

Doação eleitoral ilegal

Art. 344. Fazer doação proibida por lei, para fins eleitorais:

2a Prova

202 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

Pena – prisão, de dois a cinco anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem:

I – recebe ou aceita doação ilegal;

II – deixa de registrar doação feita ou recebida, na contabilidade apropriada.

§ 2º O juiz poderá deixar de aplicar a pena quando os valores que ultrapassarem os limites legais forem de pequena monta.

REfERêncIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

BORGHI, Fátima de Souza. Captação ilegal de sufrágio. Disponível em: <www.presp.mpf.gov.br/serviços/doutrina>.

CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 12. ed. Bauru: Edipro, 2006; 14. ed., 2010.

COSTA, Adriano Soares. Teoria da inelegibilidade e o direito processual eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

COSTA, Tito. Recursos em matéria eleitoral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

DAMIA, Fabia Lima Britto; GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. A inclusão eleitoral das pes-soas com deficiência. Disponível em: <www.presp.mpf.gov.br>.

__________; ARAÚJO, Luiz Alberto David. O direito ao voto da pessoas com deficiência. Disponí-vel em: <www.univali.br/periódicos>.

GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direi-tos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

LIZARDO, FILLIPE. Contas de campanha. Aula proferida no Curso de Atualização em Direito Eleitoral promovido pelo Marcato Cursos Jurídicos, em 28 de outubro de 2009, São Paulo.

MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

2a Prova

204 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral • Gonçalves

MÜLLER, Friedrich. Quem é o Povo. A questão fundamental da democracia. São Paulo: Max Limonad, 2000.

NEISSER, Fernando Gaspar. Crimes Eleitorais e controle material da propaganda eleitoral: necessi-dade e utilidade da criminalização da mentira na política. Dissertação de Mestrado apresenta-da na Faculdade de Direito da USP, 2014. http://www.teses.usp.br/..../2136/tde-08122014-163134/pt-br.php

NEVES, Edinaldo Messias; GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Considerações sobre o crime de corrupção eleitoral. Disponível em: <www.presp.mpf.gov.br/serviços/doutrina>.

NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos políticos: elegibilidade, inelegibilidade e ações eleito-rais. 2. ed. Bauru: Edipro, 2000.

RAMAYANA, Marcos. Código eleitoral comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Roma Victor, 2007.w

ROLLO, Alberto (Org.). Reforma política: uma visão prática. São Paulo: Iglu, 2007.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

SILVA, Luís Virgilio Afonso. Sistemas eleitorais. São Paulo: Malheiros, 1999.

TELLES, Olivia Raposo da Silva. Direito eleitoral comparado. São Paulo: Saraiva, 2008.

ZÍLIO, Rodrigo López. Direito eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.

__________; Crimes Eleitorais. Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2014.

Previstos às dezenas em nosso já anti-

go Código Eleitoral, os crimes contra as

eleições muitas vezes são considerados

um mero apêndice das sanções cíveis,

as únicas que, com grande esforço, se

consegue aplicar antes que cessem os

calores das campanhas.

Este livro procura estudar os crimes

eleitorais com um viés prático. Para tan-

to, está organizado em seis partes: in-

trodução; interpretação e classificação

dos crimes eleitorais; crimes do Código

Eleitoral; crimes eleitorais da legislação

esparsa; processo penal eleitoral, com

destaque para o papel da Polícia Judiciá-

ria e do Ministério Público Eleitoral; e,

por fim, proposta para reforma e recodi-

ficação dos crimes eleitorais.

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

é Procurador Regional da República des-

de 2004 e foi Procurador Regional Elei-

toral em São Paulo (biênio 2008/2010).

Bacharel em Direito pela USP e mestre

e doutor em Direito Constitucional pela

PUC/SP. Professor de Direito Constitu-

cional e Eleitoral em cursos de pós-gra-

duação e cursos preparatórios para con-

cursos públicos. Foi Relator da Comissão

de Juristas que preparou Anteprojeto de

Novo Código Penal. Atua na Assesso-

ria da Procuradoria Geral Eleitoral, em

Brasília. Autor do livro Direito eleitoral,

publicado pela Atlas.

Há dezenas de crimes no Código Eleitoral e na legislação esparsa. Muitas vezes, eles são igno-

rados no contexto das campanhas eleitorais, nas quais existem ações cíveis capazes de cassar o

registro, o diploma ou o mandato dos candidatos. Entretanto, há condutas gravíssimas, como

o crime de corrupção eleitoral, o transporte de eleitores, a coação para o exercício do voto e a

inscrição eleitoral fraudulenta e a fraude na contagem dos votos, sancionados com pena pri-

vativa de liberdade. São condutas que trazem “dignidade penal”, pois protegem o importante

bem jurídico da regularidade do procedimento eleitoral e da liberdade de voto. O legislador

nunca se esquece destes crimes, não raro prevendo novas figuras típicas a cada vez que altera

as leis eleitorais. Foi assim com a Lei n0 12.891/2013.

Por força da Lei da Ficha Limpa, muitos dos crimes eleitorais geram inelegibilidade para aque-

les que forem condenados por órgãos colegiados, mesmo sem trânsito em julgado, reforçando

a necessidade de seu conhecimento.

Este livro se propõe a estudar todos esses crimes eleitorais, apontando sua qualificação, as

normas eleitorais a que servem de reforço e suas hipóteses de aplicação. Indica que muitos

dos crimes do Código Eleitoral, Lei n0 4.737, de 1965, não foram recebidos pela Constituição

Federal de 1988, e que outros sequer chegam aos tribunais eleitorais, posto serem de mui

escassa gravidade.

A obra analisa os tipos penais do Código Eleitoral, da Lei das Eleições, n0 9.504/97, e da de-

mais legislação extravagante. Estuda também as regras de processo penal e competência, que

podem surpreender quem não está familiarizado com esses crimes, o papel da Polícia Judiciá-

ria e do Ministério Público Eleitoral.

APLICAÇÃO

Obra indispensável para advogados, juízes e promotores eleitorais, procuradores regionais

eleitorais, membros do Ministério Público, assessores parlamentares, funcionários da Justiça

Eleitoral e estudantes, apresentando a jurisprudência criminal do Tribunal Superior Eleitoral

e apontamentos doutrinários. Leitura complementar para as disciplinas Direito Eleitoral, Direito

Processual Eleitoral, Direito Constitucional e Direito Político.

CRIMES ELEITORAISE PROCESSO PENAL ELEITORAL