1 Lília Carvalho Finelli
Direito do Trabalho – Professora Daniela Muradas
Bibliografia:
Mauricio Godinho Delgado – Curso de Direito do Trabalho
Alice Monteiro de Barros – Curso de Direito do Trabalho
Messias Pereira Donato
Arnaldo Susse Kinte – Inst. Do Direito do Trabalho
Orlando Gomes
Evaristo de Morais Filho
CLT
Aula 1 – Dia 11/08/2011
O Direito do Trabalho tem por objeto as relações de emprego e não de trabalho.
É o conjunto normativo de proteção ao emprego. Ramo que visa à proteção do
hipossuficiente que se encontra em uma situação de emprego.
Trabalho: gênero do qual o emprego é uma espécie.
O Direito do Trabalho cuida de uma espécie de trabalho que é a relação de
emprego – se propõe a regular relações jurídicas pelas quais uma pessoa presta
serviços de maneira não eventual, onerosa, pessoal...
Há uma tendência do direito do trabalho expandir seu âmbito de proteção para
outros, mas ele tem por objeto um conjunto de normas de regulação de emprego
(pessoal, não eventual, oneroso e em estado de subordinação jurídica).
Características do direito do trabalho
1 – caráter eminentemente tutelar: o direito do trabalho percebe um desnível.
Logo deseja proteger o hipossuficiente – caráter eminentemente tutelar – pessoa
em caráter de vulnerabilidade – proteção especial para reequilibrar.
2 – surge como uma fórmula de atenuação das mazelas do modo de produção
capitalista – fórmula conservadora para retificar, mas conservar o modelo –
surge da ambivalência. O ideal é que não precisássemos do direito do trabalho,
mas ele é fruto legítimo do capitalismo, atenuando, mas conservando o modelo
capitalista, mantendo o modo de produção capitalista como mecanismo básico.
3 - caráter expansionista: a melhoria permanente do direito do trabalho e
melhoria de seus mecanismos, mas também no sentido de ampliação dos
destinatários das normas trabalhistas – progressividade e não retrocesso e
ampliação do espectro de proteção – trazer para o âmbito do direito do trabalho
outras pessoas que não empregados.
História do Direito do Trabalho
O emprego tal como o conhecemos hoje não surge nas civilizações primitivas,
mas tem um lócus histórico específico. O emprego tal como conhecemos hoje
não se assemelha a fórmulas difundidas no direito romano. O trabalho
juridicamente livre é um pressuposto do emprego tal qual conhecemos hoje e
esse trabalho juridicamente livre é fruto da revolução francesa. (Trabalho livre é
ficção jurídica).
Reflexão: Trabalho é necessidade. É forma de sobrevivência. Mas se o
trabalhador aceita as condições que o “patrão” coloca, de fato, existe liberdade?
E quanto às condições de trabalho absurdas que existem em certas atividades?
São formas de escravidão contemporânea. Em algumas situações, seria melhor
ser escravo a moda antiga – em que o escravo era patrimônio do senhor e ele
tinha um senso de conservação pelo bem – do que hoje, em que o ser humano-
escravo é jogado em campo de trabalho simplesmente. Que liberdade é essa?
Liberdade formal, mas não real. Mas do ponto de vista formal, tivemos um
ganho de liberdade. É proibido, do ponto de vista jurídico, o homem ser
equiparado a escravo. Se eles existem na sociedade moderna, isso é outra
história. O homem é um sujeito livre.
O marco universal do trabalho juridicamente livre é a Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão (1789). Com esse documento jurídico, os valores da
igualdade e da liberdade são difundidos, suprimindo-se formas de escravidão e
servidão (pressuposto jurídico)
Mas existe um outro pressuposto (esse agora econômico): a Revolução
Industrial. É o surgimento da grande indústria que permitirá a massificação do
2 Lília Carvalho Finelli
trabalho livre nos centros urbanos e uma massa reivindicatória para criação de
normas regulatórias.
Com esses dois pressupostos, são criadas as condições sociológicas para o
surgimento das normas e regulações de trabalho.
A grande indústria serve como grande atrativo de servos e escravos para os
centros e as cidades: fluxos de migração para a cidade que permitem
concentração populacional nos centros urbanos que é muito desejada pelos
industriais, afinal quanto maior a oferta, menor o custo.
Há ainda outro pressuposto sociológico: o Estado não estabeleceu condições
reais de desenvolvimento das liberdades (que eram formais). Os servos não
tinham oura opção que não migrar. A concentração populacional nos grandes
centros urbanos era uma exigência da época. A questão agrária não foi
solucionada. Ele não tinha onde trabalhar, logo tinha que ir pros centros
urbanos.
Boa parte das revoluções chamadas de proletárias surge em virtude de
problemas agrários. E o Estado de Direito não se propõe a solucionar essa
questão. Profa. Diz que isso parece ser uma tática para forcar a migração para
os centros urbanos e permitir piores condições contratuais (afinal, há muita
gente). Com isso, a grande indústria tem condição de arregimentar forca de
trabalho em meio a essa massa.
Assim, não existiria direito do trabalho, se não existisse essa reserva de
mercado de trabalho que permitiu contratações dentro de padrões altamente
impróprios. Contratação de trabalhadores livres dentro de padrões altamente
inaceitáveis era uma constante: jornadas de trabalho extensas sem repouso ou
descanso, locais de trabalho sem segurança e higiene, máquinas mutilantes,
ausência de regime de proteção para doentes, inválidos e idosos. Era um
sistema de expropriação de ganhos em que o sujeito depois era jogado fora.
Além disso, os salários eram pífios. Havia exploração do trabalho infantil e de
mulheres.
Disso tudo, surge a consciência coletiva. O sujeito faz um exercício filosófico: a
alteridade. Percebe que o outro está na mesma situação que ele. Logo, surge um
elemento de agremiação e luta. Essa consciência coletiva será a base da criação
dos sindicatos. Os trabalhadores se reuniram porque perceberam elementos de
identificação e queriam modificar sua situação. O sindicato é primeiramente
considerado uma afronta ao Estado Liberal, já que os trabalhadores pediam
coisas que atingiam o lucro dos patrões (melhorias de condições, salários etc.).
Logo, esse Estado Liberal reprimiu os sindicatos: primeiro com medidas civis,
depois com poder de polícia. Na Inglaterra e na Franca, por exemplo, surgiram
leis que proibiam mesmo as atividades sindicais. Nos EUA, os sindicatos foram
combatidos com precedentes que os comparavam à formação de carteis. Com o
tempo se viu que o poder dos sindicatos era maior do que essas proibições civis
e administrativas. Logo, passaram a combatê-los com poder de polícia. E
percebeu-se ainda que o poder de polícia também não seria suficiente para parar
essa forca. A saída seria regular a atividade.
Ler caso da Pullman Company.
Os sindicatos ainda viveram uma vicissitude técnica. O tratamento político
deles era bastante diferenciado. Dentro do próprio sindicato, não existiam ainda
elementos internos para combates mais expressivos. Havia uma dificuldade dos
próprios trabalhadores de se organizarem porque cada um era uma coisa: uns
eram anarquistas, outros anarco-sindicalistas - eles mesmos não se entediam e
propunham elementos além do Estado (elementos anti-institucionais). O Estado
não poderia assim introjetar qualquer dessas modificações, porque seriam
elementos de autodestruição.
O ano de 1848 foi fundamental para o movimento sindical porque foi o
momento em que se teve o Manifesto Comunista.
Quando Marx morre, o Partido Comunista Alemão chama a atenção de que já
que não seria possível uma revolução, seria necessário lutar para a melhoria das
condições dos trabalhadores dentro do próprio modelo capitalista para atenuar
as desigualdades que decorrem desse modelo.
O próprio modo de produção capitalista também começa a estimular a criação
de algumas normas de proteção ao trabalhador. As primeiras manifestações para
construção de normas mínimas surgem de industriais e banqueiros porque
percebem que, se há em seus estados, todo mundo tem que manter algum tipo
de proteção para que haja equilíbrio nas relações entre os países.
Começam também a surgir movimentos de resistência, boicotes, greves, de
modo a pressionar os trabalhadores a modificar padrões de salários, jornadas de
3 Lília Carvalho Finelli
trabalho etc. Era o movimento ascendente. O direito do trabalho surge da
pressão da sociedade civil organizada em sindicatos, que exigiam melhorias
concedidas primeiramente pelos patrões e depois pelo Estado. O Estado percebe
então que seria preciso conceder determinadas garantias para que não houvesse
um verdadeiro caos social (e a Igreja havia tomado partido dos trabalhadores).
As primeiras leis eram esparsas.
Aula 18/08/2011
Pressuposto Econômico – Surgimento da grande indústria
Pressupostos Sociológicos
Questão agrária – concentração da propriedade agraria e migração das áreas
rurais
O surgimento do sindicato – consciência de classe, mobilizações obreiras e
tipicidade social: da antijuridicidade à tolerância jurídica. Sindicato no começo
era crime, mas a forca social do sindicato confrontou a lei e a foi vencendo.
Pressupostos políticos – O Direito do trabalho como via alternativa
O problema das diversos matizes do movimento operário: avanços e refluxos
políticos. Mais importante do que ficar só discutindo e partir para ações
concretas. O socialismo científico angariou adeptos também do ponto de vista
acadêmico.
Surgimento dos partidos políticos de esquerda. Socialismo cientifico foi muito
importante nisso.
Marx e Engels: socialismo científico – superação do modo de vida capitalista
pela via revolucionária.
Ações políticas mais eficazes - “a primeira internacional”: reuniões e ações de
uma associação que tinha ideia de sensibilizar os trabalhadores do mundo todo
para uma revolução. Marx criou essa associação. Com a morte de Marx,
começa-se a criticar as ideias e perceber que se estava bem longe dessa
revolução. Era preciso primeiro reformar o mundo liberal para condições
melhores para os trabalhadores. A própria Igreja (Estado totalmente laico é uma
ideia fictícia) percebe que sua base estava dividida entre católicos liberais e
socialistas e, temendo uma segunda reforma, tenta unificar sua base. A Igreja
então se manifesta em um termo médio. Exige do Estado que ele assuma uma
ideia de misericórdia (encíclica rerum novarum) para com os trabalhadores
(humanização das relações corporativas). Mas o interesse não era só um
protesto pela humanização não, mas também a unificação de sua base. – acaba
com a 1ª Guerra Mundial, quando as questões nacionalistas se tornam mais
importantes do que a questões internacionais. A Igreja toma uma posição
política mesmo.
Da visão revolucionária à reformista.
O Direito do Trabalho como tática de conservação do modo de produção
capitalista – O direito do trabalho e o comercio internacional. Países mais
maduros conviviam com custos maiores de produção em virtude de algumas
garantias de trabalho. Assim, esses industriais começam a clamar por uma
organização internacional do trabalho para que haja uma uniformização disso
para todos. Nesse sentido, alguns países sob liderança da Alemanha e da Suíça
se reúnem para propor certos padrões mínimos que pudessem ser aplicados nas
relações de trabalho para reequilibrar o comércio internacional (foi a
Conferência de Berlim de 1890). Mas teve pouca concretude porque eles já
seguiam esses padrões. O que eles desejavam mesmo era impor isso para o
resto do mundo. O surgimento do direito do trabalho e tipicamente urbano, se
estendendo para o campo só depois.
O Trabalho entra então na agenda internacional pela definição de padrões
mínimos.
Com a eclosão da 1ª Guerra, a Primeira Internacional acaba (‘Trabalhadores de
todo mundo, uni-vos’ se quebra, afinal era cada um com sua arma
representando seu Estado).
Os sindicalistas começam a andar por todo o mundo. Era o sindicalismo
internacional. (Ex: AFL – Associação que andava pelo mundo todo – Samuel
Goners). Não querem nada de revolução – como desejava a Primeira
Internacional – mas apenas reformas e melhorias de condições dos
trabalhadores.
Além disso, a Revolução acontece na Rússia. A base social que a compunha era
de trabalhadores do campo. E reativa o movimento sindical com toda forca.
Com a noticia dessa revolução, os Estados percebem que era necessário fazer
reformas.
4 Lília Carvalho Finelli
Daí, consta no Tratado de Versalhes a necessidade de se implementar padrões
mínimos de proteção ao trabalho, como tática de sobrevivência do próprio
modo de produção capitalista.
Primeiras Normas de proteção ao trabalho
As primeiras normas tratam do trabalho feminino e infantil. Mas não era uma
medida de proteção ao trabalho infantil não, era para promover uma reserva de
mercado. Alguns Estados promovem algumas restrições ao emprego de
substancias toxicas tais como fosforo branco.
O direito do trabalho não é algo imposto pelo Estado, mas nasce de lutas da
sociedade civil.
O Estado Social
Constitucionalização dos direitos dos trabalhadores
Constituição do México e de Weimar – estabelecem essa constitucionalização –
isso quer dizer que os direitos dos trabalhadores passam a ser estimulados e
importantes para a sociedade.
Nas Constituições escritas, vem essa tendência de se proteger o trabalho.
Consolidação histórica do Estado do Bem Estar Social
Vai muito além de proteção do emprego, mas se preocupa com saúde,
educação, padrões de vida compatíveis com a excelência humana. E a partir do
trabalho e da renda que a pessoa pode obter padrões mínimos de vida, logo o
trabalho é o centro.
Ciclo virtuoso da economia: trabalho – renda – produção
A proteção do trabalho estimula o mesmo e a renda.
Movimentos Sindicais e o Ordenamento Jurídico brasileiro
Dizem que no Brasil o trabalhador não se mobilizou e o direito do trabalho teria
sido um presente do pai do povo, Getúlio Vargas. Essa história é mentirosa.
Getúlio Vargas acaba criando uma noção de conformismo. Técnica utilizada
para que o povo, percebendo o presente que tinha ganhado, não reivindicasse
nada.
Mas no Brasil houve vários movimentos sociais, como por exemplo, os
Movimentos Abolicionistas. A abolição da escravatura (pressuposto jurídico do
Direito do Trabalho) não foi de um dia para o outro. Foi resultado de fortes
pressões sociais fortes.
Releitura histórica do papel dos movimentos sociais e sindicato na construção
da Ordem jurídica Trabalhista – tais movimentos deram uma base sociológica
para o direito do trabalho atual.
O Sindicalismo nos primeiros anos da Republica – Estrutura Jurídica
Constituição de 1891 e o direito de associação (art. 72)
Em 1903, há a Lei 979.
Movimentos Sociais anteriores a década de 30
Há uma série deles. Ex: Liga Operária, União Operária, União dos Estivadores,
etc.
Ações Sindicais
Conviviam nessa época também algumas greves e conquistas contratuais.
A guerra e o crescimento fabril – intensificação das greves.
A greve geral de 1917 – Essa greve foi tão importante que gerou uma comoção
social enorme, gerando criação de um anteprojeto de regulação do trabalho.
Para combater movimentos anarquistas nas fazendas, foram criados tribunais
especiais.
Fluxos migratórios – manancial político revolucionário –
Criação do PCB.
Ações Sindicais e Resultados Políticos
Lei Eloi Chaves de 1923 não foi a primeira lei trabalhista não! Essa lei institui
assistência e assegurava aos ferroviários a estabilidade de emprego.
Antes dela, houve Lei de Acidentes de Trabalho em 1918 e criação dos
Tribunais Rurais em SP em 1922.
A CLT é uma consolidação e generalização de leis que já existiam. O que
Getúlio Vargas fez foi essa consolidação e generalização.
O Mito e a Meta
5 Lília Carvalho Finelli
Mito de que o direito do trabalho no Brasil é uma dadiva do Estado. Repressão
de partidos políticos de esquerda e movimentos sindicais. Tática de
sustentáculo político do Getulismo, mas que o que foi feito foi sufocar os
movimentos sindicais.
O controle da massa operária seria ainda assegurado pelo controle político.
Aula dia 22/08/2011
Consolidação Histórica do Estado de Bem Estar Social
Estado de Bem Estar Social se pauta na ideia de centralidade do trabalho,
porque o trabalho passa a ser considerado um direito politico. Entende-se que
os padrões mínimos de renda são direitos políticos (alimentação, educação,
saúde etc.) e não caridade do Estado e o trabalho é o meio pelo qual o sujeito se
insere na sociedade e alcança tais direitos. O trabalho é centro indutor da
economia. O trabalho regulado permite condições materiais adequadas.
O ciclo virtuoso é quebrado com a crise dos anos 70.
Crise do Estado de Bem Estar Social
Fatores Econômicos – Crise do petróleo. Com a OPEP, foi elevado
artificialmente o preço do petróleo, deflagrando um processo inflacionário de
âmbito mundial. Houve baixo crescimento econômico, ampliando-se o
desemprego e os gastos do Estado com medidas assistências. Há também
crescimento das dívidas internas e externas de cada pais. A crise do petróleo
deflagra uma recessão mundial.
O capitalismo se reinventa: ganhos com taxas de dívida publica, variações de
cambio das moedas, resultados de empresas, mercado de economias futuras: a
especulação ganha espaço. O capital que estava centrado na produção migra
para a especulação, desestimulando grandes aportes na produção, gerando uma
relativização da taxa de ociosidade (A oferta de postos de trabalho não pode ser
tão ampla de forma a permitir a elevação de salários, mas também não se pode
ter também uma ampliação muito grande dos desocupados, de modo a
comprometer a renda e a produção). A taxa de ociosidade começa a ser
relativizada, porque nessa nova economia, o trabalho passa a ser marginal –
economia especulativa (o que é um mito). Essa transformação do capitalismo
passa a ensejar uma transformação do trabalho também: necessidade de
profissionais especializados em tecnologia, etc. São novas profissões que
surgem e passam a ser valorizadas.
As novas formas de produção e os impactos no Direito de Trabalho
Do Fordismo ao Toyotismo
Há também uma modificação nas estruturas internas de produção. No fordismo,
criava-se o desejo (antecipação do desejo), o estoque e depois a oferta para a
população. Divisão do Trabalho dava a cada um dos trabalhadores uma
responsabilidade dentro da empresa. O trabalho era controlado quase que
individualmente. No Japão, percebeu-se que não dava para fazer essa
estocagem como ocorria no modelo fordista porque não havia espaço. Era
preciso produzir no exato momento do consumo. O modelo de produção
japonesa quebra a ideia de estocagem: a produção é totalmente adequada com a
exata necessidade de consumo. Para essa produção ser “just in time”, deve-se
ter uma sinergia (ligação) entre os trabalhadores, de modo a não ter perdas,
inclusive de tempo. Todo mundo sabe fazer de tudo (empregado polivalente).
Um sujeito faz o controle dos colegas e o controle passa a ser mais fluido.
Surgem os produtos de qualidade total (produto final de qualidade). Nesse
modelo, a empresa é especializada. Logo, a maior parte das etapas é transferida
a empresas parceiras. Isso é o pai da terceirização trabalhista (expurgar para
outras empresas determinadas atividades; é a gênese da terceirização). Houve ai
uma tendência de criação de grandes conglomerados econômicos e
transferências para empresas parceiras de etapas que são indispensáveis para a
montagem do produto final. Essa nova forma de estruturação gera um impacto
tremendo no mundo do trabalho. A ideia de trabalho traz a ideia de
subordinação e a própria subordinação foi colocada em xeque, afinal as ordens
eram dadas para o conjunto. O direito do trabalho e o Estado Social são
altamente impactos com a ocidentalização do modelo de trabalho japonês. Cada
vez mais, os pilares do toyotismo são aplicados em atividades que nem
produtivas são (ex: escritórios em que o grupo trabalha junto). E nesse modelo,
o homem sai da fábrica, mas a fábrica mora nele. É a subordinação totalizante:
o homem passa a ser a engrenagem da fábrica. Fala-se em “autonomacao”: o
sujeito como mais um elemento da esteira. Há uma precarização muito grande
das condições de trabalho: era ser tratado como coisa e o homem tem que se
adaptar aquela situação. E esse modelo foi ocidentalizado.
6 Lília Carvalho Finelli
Aula dia 25/08/2011
Relação de Trabalho e Relação de Emprego
Pressupostos da Relação de Emprego – a reunião desses cinco pressupostos
conforma a relação de trabalho:
1)Pessoa Física – O direito do trabalho reconhece que a sua razão de proteção
se justifica se destinada a pessoa humana. É para ela que se dirigem regras que
visam reequilibrar as relações de subordinação entre pessoas humanas e
jurídicas ou físicas. Atividades realizadas por pessoas jurídicas não são
tuteladas. Há na atualidade fenômenos de expansão da personalidade como
formas de evitar incidência de normas protetivas. Nesse caso, cabe aplicação do
artigo 50 do CCB. Há empresas que fazem com que seus empregados
constituam pessoas jurídicas – forma de enganar o Fisco. Serviço deve ser
executado por pessoa física de modo pessoal.
2)Pessoalidade – não basta que o prestador seja uma pessoa física. O direito do
trabalho estabelece uma infungibilidade na relação de emprego. A obrigação de
fazer deve ser feita pelo contratado, não permitindo o direito do trabalho que
seja transferido para outrem a execução do serviço. Se for o próprio contratado
que executa aquela atividade, presentes os demais pressupostos, estamos diante
de uma relação de trabalho. Do ponto de vista do empregador, existe a
impessoalidade. É interessante que o direito do trabalho vem respondendo as
modificações sociais. Atualmente se tem trabalhado com uma ideia de
“pessoalidade preponderante” (atividades rurais e serviços a domicílio). Em
atividades rurais, é comum que o trabalhador seja auxiliado por familiares ou
outros. O que os tribunais vêm entendendo é que se o auxilio de familiares ou
outros ocorre de forma esporádica, isso não quebra a pessoalidade, porque o
contrato ainda continua pessoal: ainda prepondera aquele elemento de fidúcia e
vinculação. Eventuais colaborações não chegam a macular a pessoalidade. No
campo de reconhecimento de emprego de associados (advogados), o
regulamento do estatuto da OAB, o associado não e sócio nem empregado.
Ocorre que, às vezes, os associados prestam sua atividade com todas as
características de emprego e postulam esse vinculo de emprego. Como defesa,
alegam a existência de pessoalidade. A princípio, se pode discutir isso. No
entanto, dizem os tribunais que se as condições onde o trabalho é executado,
mesmo que haja substabelecimento, não há a quebra da pessoalidade. Os
substalecimentos não quebram a ideia de pessoalidade. Afinal, na maior parte
do vínculo, preponderaram as qualidades pessoais do associado (pessoalidade
preponderante).
3)Onerosidade – o objeto do contrato de trabalho é oneroso. A CLT, ao
qualificar quem é o empregado e o empregador, fala em salário. Se analisarmos
o artigo 3º da CLT, o empregado é pessoa física que executa trabalho não
eventual, por meio do pagamento de salário e outras parcelas contra-prestativas
e sob subordinação. Mas existem situações em que não se vê o pagamento de
salário. Existem ainda trabalhos em condições análogas as de escravo em
fazendas. Esse contrato, em seu animus contraendi, tem essa característica da
onerosidade. A proposta obriga o proponente, logo prometer o salário obriga o
empregador. Em algumas situações, essa onerosidade estará presente no animus
contraendi (mesmo sendo falaciosa essa intenção). Para existir o emprego, basta
existir intenção onerosa. Sob a ótica do empregador, ele deseja receber o
serviço. Sob a ótica do empregado, ele tem em vista receber o salário e outras
prestações contra-prestativas. O contrato de trabalho não e contrato formal:
apenas o consenso já basta para configurar a relação. O direito do trabalho tem
por princípio a primazia da realidade (abandono das formalidades em primazia
da realidade – logo se os documentos se divorciam da realidade, eles serão
abandonados – e a probabilidade do empregado assinar um documento que
nega direitos é grande: posição de vulnerabilidade). Pouco importa o nome da
relação que foi dada. Se na realidade dos fatos, existem os pressupostos, se está
diante de uma relação de trabalho. O contrato de trabalho é como um contrato
de adesão: as condições são praticamente determinadas pelo empregador.
Inventar fórmula mágica para desconfigurar a relação de trabalho não vão pra
frente (professora acha que isso é voo de tucano: bico longo e voo curto –
huahuahuahua!). Para a profa. Conciliação é hipocrisia institucionalizada.
4)Não-eventualidade -
5)Subordinação
Aula do dia 29/08/2011
Monitora: Natália – [email protected] – Tel: 8774-0649
Cont.
7 Lília Carvalho Finelli
4)Não Eventualidade – conceito negativo, se faz por exclusão. Não há um
consenso doutrinário sobre o que seria um trabalhador eventual.
*A primeira teoria é a da descontinuidade que propõe que o trabalho eventual
é aquele executado de forma descontinuada, de modo fragmentado. Toda vez
que o trabalho for descontínuo, não se estaria sob proteção do direito do
trabalho. Mas tal teoria não é muito apreciada na jurisprudência não. Ex: se o
cinema do interior só abre no fim de semana, o bilheteiro só trabalha no fim de
semana. O direito do trabalho o qualifica como empregado. Há intermitência
em sua atividade que caracteriza o vínculo de emprego. Nas atividades urbanas
e rurais, qualifica-se como contínuo o trabalho se há intermitência. Essa teoria
não tem muito prestígio no direito brasileiro não.
*Teoria do Evento - Eventual é o trabalhador que executa sua atividade em
razão de um acontecimento certo e determinado. Toda vez que o trabalhador
executa uma atividade que não é regular, ele não seria qualificado como
trabalhador. Ex: eletricista que faz manutenção do ventilador na faculdade. Não
se revela como atividade comum às atividades de ensino realizadas na
faculdade. Tal teoria não responde bem a situações concretas e é uma teoria
muito plástica, muito flexível e muito fluida. A teoria do evento, embora
explique linguisticamente o que é o trabalho eventual, não responde
concretamente o que é isso afinal.
*Para tapar esses buracos, surge uma terceira teoria: a teoria dos fins do
empreendimento. Vai analisar a atividade realizada apurando se ela é nuclear e
inerente às atividades do empreendedor dos serviços. Se for uma atividade
marginal, será eventual. Se for uma atividade fim, se suprimi-la significará
comprometer a atividade, será considerado um trabalhador. Atividades
essenciais ao empreendimento, atividades nucleares serão caracterizadas como
atividades de trabalhadores. Tal teoria diz que o que interessa é apurar se aquela
atividade é inerente aos fins do empreendimento. Se não for nuclear, estaremos
diante de um trabalhador eventual. Teoria de muitos adeptos no Brasil. Essa
teoria é muito prestigiada porque é muito objetivo, tendo um olhar mais sobre a
atividade do que sobre o sujeito. Mas tal teoria não explica o vínculo daqueles
que não desempenham atividade relacionada à atividade-fim da empresa. Ex:
advogado exclusivo de uma empresa de engenharia. Ele só advoga naquela
empresa, mas sua atividade não tem nada a ver com a atividade fim da mesma.
Embora seja muito prestigiada essa teoria, não é adotada por muitas pessoas.
*Para tentar tapas esses buracos, surgiu mais uma teoria: a teoria da fixação
jurídica. Propõe que se considere a existência ou não de fixação jurídica entre
empregado e empregador. O prestador não executa sua atividade com animo
definitivo e o faz para várias pessoas. Ex: rapaz carregador de compras do
CEASA – não há intenção, não há animo desse serviço perdurar no tempo, não
havendo fixação jurídica disso perdurar no tempo. Por outro lado, no emprego
não se funciona assim: a princípio, se tem uma intenção de fixação e
permanência. É Permanecer vinculado como prestador do serviço. Mas isso não
explica o sujeito que tem claro contrato de emprego, mas sabe que não
continuará naquela empresa. Toda teoria tem seus problemas... Não há uma
teoria boa, sem defeitos...
Godinho então propõe uma integração globalizante, ou seja, a partir de todas as
teorias, se faca a caracterização do trabalho eventual. E os indícios para
caracterizar o trabalho eventual seria um trabalho executado em curta duração,
vinculado tendencialmente a acontecimentos que não são regulares na atividade
fim do empreendimento, com tendência que o trabalhador não se vincule pelo
perdurar do tempo na empresa. Autor é sagaz e busca preencher buracos de uma
teoria com outra. Professora acha esse pensamento mais adequado.
O trabalho não eventual poderia então ser caracterizado como de longa ou curta
duração, mas ligado a atividades regulares e nucleares do empreendimento.
5) Subordinação – elemento central para caracterização do emprego porque
diferencia o emprego de demais formas de trabalho. Não pode ser confundida
com dependência econômica. O direito do trabalho não exclui de sua proteção
aqueles que não têm dependência econômica do trabalho. Ex: Eu contrato Eike
Batista. Ele será meu empregado, mas sem haver dependência econômica dele
com o trabalho a ser executado para mim. A ideia de dependência econômica
foi abandonada do direito do trabalho. Por outro lado, subordinação não pode
ser confundida também com dependência técnica: normas incidentes sobre a
produção. O patrão antigamente comandava toda a atividade e disciplinava
tudo. Mas as relações foram se sofisticando e a divisão do trabalho foi se
intensificando. Os trabalhadores, muitas vezes, não conhecem tudo de tudo! Por
essa razão, a noção de dependência técnica foi sendo paulatinamente
abandonada do direito do trabalho. Existem algumas situações em que o patrão
não orienta tecnicamente o subordinado, mas exerce um controle sobre horários
de trabalho, etc, continuando a haver ali indícios de relação de emprego. A
8 Lília Carvalho Finelli
ausência de subordinação técnica, por si só, não caracteriza ausência de relação
de trabalho não.
Mais modernamente não se fala de dependência (meio contra a dignidade da
pessoa humana), mas em estado de subordinação jurídica. A subordinação pode
ser então entendida como “estado jurídico pelo qual o empregado, pelo
contrato, se abstém de orientar sua atividade, acolhendo orientações da sua
atividade pelo tomador de serviço”. O risco do resultado do trabalho seria
acolhido pelo patrão. No trabalho autônomo, a determinação do modo de
prestação do serviço é feita pelo próprio prestador, o controle da prestação é
feito no resultado. Assim, o contrato de emprego não é, em regra, de resultado.
Essa noção de subordinação vem fazendo frente a uma série de modificações do
próprio mercado. A ideia de subordinação estava calcada na emissão e
recolhimento de ordens. A ideia de subordinação subjetiva é mais ideal do que
real: se o empregado orienta a atividade dele, ele vai prosseguir em suas
próprias habilidades. Se o patrão ficar o tempo todo orientando, o empregado
não vai prosseguir na atividade. A subordinação, com o tempo, deixa de ser
uma realidade e passa a ser uma potencialidade no contrato. Ela não é real, mas
potencial.
Surge então no Brasil, a ideia de subordinação objetiva, que desconecta dessa
ideia de receber e acatar ordens, que não é uma realidade. A subordinação não
se dá sob a perspectiva da pessoa, mas sob a perspectiva da atividade. A ideia
não deve se centrar na ideia da pessoa, mas em como a atividade se insere e se
concatena com as demais atividades. Tal teoria, embora critique a ideia de
subordinação clássica, foi recebida no Brasil como um exagero porque traz para
dentro do direito do trabalho, situações que seriam abarcadas pelo direito civil.
Ex: representante comercial. E a doutrina brasileira fica surpresa com esse
alargamento. O temor de um alargamento indevido acabou por causar certa
repulsa dessa teoria no Brasil e não se vê o acolhimento dessa teoria nos
tribunais trabalhistas brasileiros. Dessa forma, no Brasil se da mais ênfase a
teoria da subordinação subjetiva.
Quando se fala em terceirização, a ideia de subordinação entra em colapso.
Quando se fala em terceirização, há uma triangulação de situações econômicas
e bifurcação de situações jurídicas. O TST entende que para a terceirização ser
válida, não pode existir ordem direita entre tomador e prestador de serviço.
Exige-se que haja um preposto que passa isso para o empregado. “Telefone sem
fio” para emissão de ordens! São feitos cursos e assumidos alguns manuais de
conduta para que a pessoa se adeque a situação do tomador de serviço. A
origem de toda a emissão de ordens é o tomador de serviço e não a empresa de
terceirização. Logo, essa questão da subordinação tem que ser rediscutida nesse
âmbito: é a ideia da subordinação estrutural. Essa ideia adiciona e soma à
subordinação clássica para enfrentar esse problema da subordinação.
ET
TS PS
Nessas transformações no modo de produzir que são vistas hoje, as empresas
não querem ter empregados: chama-se até de “colaboradores”. Toda vez que
tivermos trabalho por conta alheio, integrando sua atividade em uma estrutura
alheia, tem-se que reconhecer que aí há emprego. A subordinação não se
verifica apenas na emissão de ordens não, mas também nessa estruturação.
Na verdade, a subordinação se torna mais fluida, mas é integral. Na
terceirização, o sujeito sai da empresa, mas a empresa não sai dele.
A subordinação está permanentemente em reconstrução para fazer frente a essas
modificações do mercado.
Aula do dia 01/09/2011
Relações Especiais – exigem outros pressupostos
1) Rural – Lei 5889/73 – para caracterizar essa relação, há de se ter imóvel rural
(situados em espaços não urbanizados destinados a atividades agrárias) / prédio
rústico (aquele situado em espaços urbanizados, mas se destina a atividades
tipicamente agrárias – agrícolas, pastoris).
Empregador rural
Rural
Imóvel Rural/Prédio Rústico
Artigo 3º - Lei 5889/73 – atividade agro
econômica (agrícola, pecuária)
9 Lília Carvalho Finelli
Empregador rural Artigo 4º - Lei 5889/73 – Empregador rural por
equiparação (habitual/ Profissional/ por conta de
terceiros).
- Agroindustrial (Dec. 73626/74) –
beneficiamento, preparo, aproveitamento de
subprodutos, 1ª transf.
Mas para ser emprego rural, não basta a localização, sendo também relevante
que se trate de um empregador rural, ou seja, que o trabalho seja realizado em
prol de empregador rural (PF ou PJ, proprietária ou não da terra, que em caráter
permanente ou transitório, diretamente ou com auxílio de prepostos, executa
atividade econômica de natureza agrária – agrícola, pecuária ou pastoril). É
irrelevante para fins de caracterização, ser PF ou PJ, ser permanente ou
temporária, se é direta ou com auxilio de prepostos. O que é fundamental é a
realização de uma atividade econômica, com fins lucrativos, de natureza
agrária. Se se tratar de produção par consumo próprio, trata-se de situação que
pode caracterizar emprego domestico.
A lei vai além disso e define como empregador rural por equiparação, no artigo
4º, PF ou PJ que em caráter habitual e profissionalmente executa por conta de
terceiros atividade de natureza agraria. A diferença entre empregador rural e
empregador rural por equiparação é tênue, mas existe! Ex: maquinário não
suficiente para colheita. Muito comum PJs fazerem locação com os prestadores
de serviços (operadores das colheitadeiras) para auxiliar na colheita. Essa PJ é
considerada empregador rural por equiparação. Ele só desenvolve por conta de
terceiros que tem uma atividade agraria, um serviço que é habitualmente
inserido na atividade agrária. Ele não explora diretamente, mas presta o serviço
por conta de terceiros.
O conceito não para por aí. O decreto indica que a atividade agroindustrial é a
que se destina a primeira transformação sem perda da qualidade de matéria
prima. Godinho fala que, nesse aspecto, o decreto é no mínimo ilegal porque ele
inova e exclui algumas atividades na agroindústria. Profa. não vê problema no
decreto inovar, uma vez que na época, o executivo podia fazer isso. O problema
é que se ficar preso na literalidade do dispositivo, nada será qualificado como
agroindústria. O que se tem entendido na prática, é que esse dispositivo diz que
não pode haver desconexão entre o produto e a matéria prima. Se se tratar de
sucessivas transformações de forma que se desconecta totalmente do produto
final, não é mais agroindústria. Ex: Sadia não é mais agroindústria. A Sadia
antes fazia só o preparo dos alimentos. Depois, começaram a transformar a
matéria prima, sendo o produto totalmente desconectado da matéria prima. –
Presunto de Peru, pizza de presunto etc.
Assim, a atividade agroindustrial se destina ao beneficiamento, ao preparo, ao
aproveitamento de subprodutos e primeira transformação. Mas não pode ser
considerada simples exclusão da agroindústria a simples transformação, se não
nada qualifica como agroindústria. Essa primeira transformação se destina a
uma transformação da matéria prima e que não submete esse produto a
sucessivas alterações que leve a uma desconexão do produto final com o
produto original. Quando o judiciário vai interpretar a questão, outros critérios
vêm sendo também considerados para qualificar a atividade como
agroindustrial. Ex: critérios de meios tecnológicos. Se forem utilizados amplos
recursos tecnológicos com ampla transformação do produto, tem-se que essa
atividade escapa ao conceito de agroindústria. O grau de tecnologia vem sendo
levado em consideração. Também tem sido considerado o critério da
preponderância da atividade agrária. Do contrário, toda indústria que não se
localizar dentro do espaço urbano seria considerada atividade agroindustrial.
O conceito é indeterminado, logo se deve analisar os casos concretos. Caso dos
hotéis fazenda.
Ex: Hotel Tauá – preponderância da atividade hoteleira mesmo. O empregador
ali não é rural não.
Mas qual é o efeito prático de se enquadrar como empregado rural? Trabalhador
rural e urbano quase tem equiparação de direitos. Mas existem algumas
condições especiais. E o legislador teve que promover algumas adaptações. O
trabalhador rural conta com algumas especificidades contratuais:
1) A primeira delas existia e não mais existe. Era uma diferença no que se
refere a contagem prescricional. A partir de 1963, a prescrição, isto e, prazo
para exigir direitos eventualmente lesados, só poderia após a extinção do
contrato de trabalho. A lei estabelecia uma imprescritibilidade na vigência do
contrato de trabalho. O prazo prescricional (2 ANOS) só fluía a partir da
10 Lília Carvalho Finelli
ruptura do contrato de trabalho. Para o trabalhador, era melhor desse jeito. Na
lei 5889, isso se repetiu. A CF estabeleceu a imprescritibilidade na vigência do
contrato de trabalho. Mas essa especificidade foi suprimida com emenda
constitucional 28 de 2000, unificando os prazos prescricionais dos
trabalhadores urbanos e rurais. Tal prazo (de 5 anos) já começava a fluir na
vigência do contrato. Em caso de extinção do contrato, o empregado tem 2 anos
para reivindicar os direitos lesados. A emenda 28 gerou muitos debates sobre
sua aplicação, mas poucos debates sobre sua constitucionalidade e, mesmo
assim, com argumentos fracos. A profa. Acha que a emenda é inconstitucional
por fatores técnicos. Não poderia haver emenda que diminuísse direitos
fundamentais, ensejando um verdadeiro retrocesso. Falava-se em cláusulas
pétreas, cuja expressão não é muita adequada porque sugere engessamento de
direito, enquanto se sabe que pode haver modificações para melhor. A
imprescritibilidade durante o contrato de trabalho era algo garantido para o
trabalhador rural. Era uma grande vantagem juridicamente tutelada pela
Constituição. Se se quebra essa vantagem, é um retrocesso! Esse retrocesso foi
consagrado pela emenda 28 que fere o artigo 60 da CF. e não há julgamentos
nesse sentido.
2) Jornada de trabalho – cuida-se dos chamados serviços intermitentes. Existem
alguns serviços que necessitam de 2 ou mais etapas. Ex: ordenha: uma as 5 hrs
e outra as 16hrs. A Lei de trabalho rural especifica que o intervalo a principio
não integra a jornada de trabalho desde que tal situação esteja escrita na carteira
de trabalho. Se não tiver anotada, o trabalhador terá direito a hora extra uma vez
que ira ultrapassar as 8 horas diárias de trabalho.
3) Jornada noturna: para os trabalhadores urbanos, é compreendida entre as 22hrs
de uma dia e as 5hrs de outro. A legislação do trabalho reconhece isso como
8hrs jurídicas e não 7hrs físicas. O direito do trabalho cria uma hora ficta
porque considera extremante desgastante sua execução. Para os empregados
rurais, a jornada noturna é estabelecida pela legislação diferenciando-se as
atividades. Para agricultura, 20hrs as 5hrs. Na pecuária, vai das 20hrs as 4hrs do
dia seguinte. Além dessa diferenciação, percebe-se que as oito horas jurídicas
correspondem a oito horas físicas. Não há hora ficta. Mas o valor que se paga
no campo pela jornada noturna é maior do que no meio urbano (20% no urbano,
25% no rural).
4) Intervalo para alimentação e repouso no meio rural e urbano: no meio urbano,
para jornada superior a 4hrs, garante-se o intervalo. Para jornadas entre 4hrs e
6hrs, há intervalo de 15 minutos. Se a jornada for superior a 6hrs, o intervalo é
de no mínimo 1 hora e no máximo 2 horas. Para os rurais, é diferente. Só há
intervalo para aqueles que trabalham mais de 6 horas e a duração desse
intervalo é fixada de acordo com usos e costumes da região. E se os costumes
da região não tiverem intervalo? A lei garante intervalo mínimo, mesmo nesses
casos.
5) Salário: existem também especificidades. O artigo 11 da lei de trabalho rural
não foi recepcionado porque ele permitiria o pagamento diferenciado
considerando a idade. A CF de 88 não permite o trabalho de menor de 16 anos e
a CF proíbe o tratamento remuneratório diferenciado baseando-se na idade.
Desconto do salário também é diferente: para os rurais, só se admite descontos
salariais em caso de antecipações salarias, descontos previstos em lei ou em
razão de decisão judicial. Além disso, também permite o artigo 9º descontar os
valores feitos no pagamento in natura (o direito do trabalho permite que parte
do salário seja pago in natura). Para os rurais, só pode haver pagamento em
utilidades se for alimentação e moradia. Para o urbano, 30% podem ser pago
em dinheiro e o resto em utilidades – bens variados (CLT). Para o rural, é
diferente: o valor máximo da moradia são 20% do salário mínimo. Para
alimentação, o valor máximo são 25% do salário mínimo. É proibido ao
empregador rural dar a mesma moradia para mais de uma família. O direito do
trabalho não gosta de cortiço. O que se permite é o sistema de alojamentos,
desde que respeitado o espaço de cada um. E o empregador pode dividir os 20%
para todos os trabalhadores moradores e cada um paga, se forem 20
trabalhadores, 1%.
Aula do dia 05/09/2011
Emprego Rural
*Especificidades Contratuais
6) Período mínimo de aviso prévio no Brasil é de 30 dias. Considerando as
peculiaridades da região rural, o artigo 15 diz que a redução de trabalho é de um
dia por semana a cada semana que integra o período do aviso prévio. No meio
urbano, são duas horas.
7) Escola primária – os empregadores que mantem mais de 50 trabalhadores,
empregados ou noa, que estejam acompanhados de suas famílias, será obrigado
a manter escola para instrução primária. Trata-se de oferta pública de ensino.
11 Lília Carvalho Finelli
Depois da CF de 88, professora entende que a educação fundamental é dever do
estado. Isso compete ao poder público. Se o poder público falhar, o dever
subsidiário do empregador é montar essa escola rural para os filhos e para os
próprios trabalhadores, em turmas que não excedam 40 alunos.
8) A lei de trabalho rural regulamenta também dois contratos de trabalho a
prazo determinado: O contrato do safrista e de curta duração.
Contrato de safra: regulado pelo artigo 14 se destinando a atender as
necessidades sazonais do campo. As necessidades abrangem o preparo do solo,
o plantio e a colheita. Portanto, permite-se que se contrate trabalhador só para
atuar nesse tipo de serviço, com direito a uma indenização ao final do contrato:
1/12 multiplicado pelo numero de meses de vigência do contrato (pelo tempo de
vigência do contrato). Tem-se uma discussão sobre a constitucionalidade dessa
indenização porque depois da CF 88, tem-se o FGTS obrigatório para todos os
trabalhadores rurais e urbanos. Logo, poderia ser bis inidem.
Contrato de curta duração: não se confunde com o contrato de safra. Algumas
atividades esporádicas e que não estão relacionadas a safra. Nessas situações, a
lei estabelece que o empregador pode contratar um empregado desde que não
exceda 60 dias em um ano. Os pequenos serviços, somados os dias de trabalho,
não podem exceder 60 dias. Excedendo esse período, será contrato
indeterminado. Àqueles que não se enquadram em empregado rural, será
aplicada a lei no que couber (pretensão originária da lei em dar tratamento de
empregado a não-empregado). Mas isso só é facultado para produtores rurais
pessoas físicas que realizem diretamente atividade agrária. Tal contrato é
formalizado, segundo a lei, de duas formas: anotação do vinculo de empregado
de curta duração na carteira de trabalho e a forma clássica que é registrar como
empregado. Desde que autorizado por acordo coletivo ou pela categoria, pode-
se formalizar o vinculo por simples contrato escrito, sem anotação na carteira de
trabalho. A professora acha que isso é uma grave flexibilização que representa
uma grave ofensa a um direito conquistado pela categoria (que é a anotação na
carteira). O trabalhador contratado por curta duração tem todos os direitos
trabalhistas, mas eles são pagos por dia. O FGTS é na conta vinculada e o INSS
é colhido e recolhido diretamente. Todos os outros são calculados dia a dia.
RELACAO DE EMPREGO DOMÉSTICA
Não esta regulada pela CLT. Foi preciso então que uma lei especial definisse o
que é relação de trabalho domestica para se saber o que é aplicável. Lei
5859/72.
1) Continuidade do serviço - Em se tratando de empregado doméstico, exige-se
para fins de sua aplicação, continuidade dos serviços. Se excluíram então desse
âmbito os trabalhadores que prestam serviço de maneira meramente eventual.
Mas o que seria trabalho continuado? Ate que ponto, quantos dias da semana
caracterizam trabalho contínuo e eventual? A tendência e que o trabalho
executado po 3 dias ou mais já caracterizaria trabalho continuo. Assim, quem
trabalha por 3 dias ou mais com os demais requisitos, já seria tutelado por essa
lei. Por outro lado, aquele que trabalha por 2 dias ou menos, teria um trabalho
descontinuado e fragmentado, não sendo tutelado pela CLT. Seria tutelado por
regras de direito civil, regulado pelas regras de contrato de prestação de
serviços. Essa celeuma e falta de definição repercutem na jurisprudência. Em
MG, há tendência de que 3 dias na semana sejam trabalho domestico. Em SP,
entende-se que não. Professora acha que deveria haver uma súmula que
orientasse essa definição.
Há um projeto de lei para tentar resolver isso: 3 dias seria trabalhador
domestico e menos não. Mas haveria garantias para essa ultima situação
(diarista).
2) Pessoa física - Além da continuidade do serviço, para que haja trabalho
doméstico, o empregador tem que ser pessoa física ou família. Por isso, os
serviços prestados em prol de pessoa jurídica ou que se equiparam a essas
(como condomínios), não se enquadram nessa categoria. Ex: faxineiro em
clínicas ou jardineiro de condomínio. Existem algumas situações em que não se
trata de PF ou família, mas que se equiparam a elas: é o caso de repúblicas. Não
é família no sentido civil, mas é uma coabitação em espírito familiar, segundo a
jurisprudência. Nesse caso, estende-se o conceito: são também empregados
domésticos os que prestam serviços nesses locais.
3) Servicos não lucrativos - O serviços executados no contexto doméstico não
tem finalidade de lucro. Se tenho uma cozinheira excelente e quero vender a
comida, essa empregada deixa de ser doméstica e passa a ser empregada
urbana.
12 Lília Carvalho Finelli
4) Local: residência - Por fim, o local de prestação do serviço é a residência,
mas vale também outros espaços que sejam extensão dessa residência: ilha, casa
de campo, casas de praia etc.
Obs: Motoristas também são empregados domésticos, apesar de não estarem no
espaço da residência, mas prestam serviços pessoais para uma determinada
família.
Histórico: Até 1972, não existia lei e não havia direitos trabalhistas para eles.
Com a lei 5859/72, foram conquistados três direitos básicos: CTPS, Previdência
Social e férias anuais remuneradas. Só em 87, veio o decreto que regulamentou
o vale transporte (decreto 95247/87). A CF de 88, no artigo 7º, parágrafo único,
alargou muito os direitos (salário mínimo; proibiu redução nominal do salário;
13º salário; férias anuais remuneradas mais gratificação de 1/3; direito a
repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; licença
maternidade; licença paternidade de 5 dias; direito a aviso prévio proporcional
ao tempo de serviço; aposentadoria – são esses os direitos garantidos aos
domésticos pela CF).
Depois de 88, a lei 10.208/2001 facultou aos empregadores domésticos a
incluírem os empregados no sistema do FGTS (a requerimento do empregador
– facultativo). Para quem frui do FGTS, há seguro desemprego. Tal seguro é
pago para quem é dispensando sem justa causa ou em situações equiparáveis.
Mas para ter direito, tem que preencher requisitos que estão na lei: dos últimos
24 meses, em 15 teve FGTS e cont. previdenciárias. Além disso, não se pode ter
renda ou estar em gozo de benefício continuado da Previdência Social.
Depois de 2001, em 2006 a lei 11.324 veio cuidar também da categoria
doméstica. Tal lei trouxe avanço significativo: determinou-se que uma série de
bens não tem natureza salarial, não podendo ser descontados do salário. Uma
delas é a alimentação (qualquer tipo de alimentação); material de higiene
(especialmente higiene pessoal); vestuário não pode ser descontado do salário
do trabalhador; moradia também não pode ser descontada, mas se for oferecida
em local diferente da residência do empregador (não são empregados
residentes), pode haver cobrança desde que haja ajuste expresso entre
empregado e empregador. Além disso, eles tem direito também a feriado. Ate o
dia 19/07/2006, não tinha esse direito. Com essa lei, as férias passaram a ter
duração de 30 dias corridos. Mas esse prazo é adquirido depois de um ano de
contrato. Por fim, uma garantia muito polemica: a garantia de emprego para a
gestante doméstica. Se houver demissão, tinha-se direito de reintegração. A
doutrina entendia que havia uma especificidade no trabalho doméstico: não
havia como obrigar uma família a manter em casa a mulher grávida.
Convivência de bens jurídicos tutelados constitucionalmente era difícil. Tentou-
se fazer uma concordância: em caso de dispensa da gestante doméstica, ela não
pode ser reintegrada contra a vontade do empregador, mas tem direito a uma
indenização substitutiva. Em junho de 2011, a OIT adotou convenção 189 que o
Brasil esta estudando adotar: equiparação de trabalhadores domésticos a
urbanos.
Aula do dia 08/09/2011
Sujeitos da Relação de Emprego
Empregado – Art. 3º CLT - Pessoa física que presta serviço não eventual,
mediante pagamento de salario e em subordinação. Interpretação sistemática
com o artigo 50. Para o direito do trabalho, e irrelevante o local de prestação do
trabalho (residência do empregado ou espaço do empregador – em domicílio).
Desde que presentes os pressupostos da relação de emprego estejam presentes,
isso e o que importa. Artigo 7º da CF – o direito do trabalho tutela o empregado
independente da sua atividade.
Altos empregados – congrega uma série de situações de empregados que tem
em comum uma posição diferenciada:
1) Cargos de confiança – o direito do trabalho faz uma diferença nos cargos de
confiança no mercado em geral (genérico artigo 62, II e parágrafo único) e no
setor bancário (que tem regulamentação especial da matéria – artigo 224,
parágrafo 2º, CLT).
No mercado em geral, cargo de confiança é uma exceção. A ordem jurídica
estabelece requisitos para a ocupação de um cargo de confiança. Segundo o
artigo 62, para que se considere o empregado dessa forma, deve ocupar cargo
de gerencia. A partir desse artigo, a doutrina tem proposto que a ocupacao de
cargo de confiança depende de o empregado ser detentor de amplos poderes de
gestão. Mas pouco interessa ao Direito do Trabalho, se esses poderes são
internos ou externos. Não se exige mais os poderes de representação porque tal
exigência supõe que os atos de gestão sejam externos. E com a reforma, os
poderes de gestão também podem ser praticados internamente. Razao pela qual
13 Lília Carvalho Finelli
não se exigem mais esses poderes de representação. O que interessa e que esse
empregado vai executar tarefas que seriam executadas pelo empregador. E um
alter-ego do empregador. Por isso, eles não são protegidos da mesma forma. Tal
cargo pressupõe uma fidúcia especial. Ele tem maiores responsabilidades e um
maior grau de confiança, não sendo tutelado da mesma forma que os demais.
Quanto maior a confiança, mais fluida fica a subordinação, mas ela existe.
Ocupante de cargo de confiança tem padrão salarial superior e distintivo. Diz
o paragrafo único que para que se considere o empregado como cargo de
confiança, 40% a mais do que o cargo efetivo (demais cargos que não são
considerados cargos de confiança). Deve ter essa elevação salarial que pode se
dar de dois modos: o empregador pode instituir a chamada gratificação de
função ou aumento salarial.
Gratificação de Função: esse plus salarial de pelo menos 40%. Essa figura é
tecnicamente um adicional – Adicionais são parcelas salariais previsto na
ordem jurídica ou no contrato. Essa gratificação pressupõe maiores
responsabilidades e também restrições jurídicas. Os 40% são pagos a titulo de
gratificação. Se o empregado for retirado desse cargo de confiança, pode-se
suprimir essa gratificação e ele retorna a um cargo efetivo. O TST reconhece
que essa gratificação pode ser suprimida em caso de retorno a cargo efetivo.
Mas se o empregado exerce cargo de confiança por 10 anos ou mais,
continuamente ou não, em caso de voltar para cargo efetivo, deve-se manter a
gratificação em consideração ao principio da estabilidade econômico financeira
do empregado: Súmula 372. Isso desde que o empregado não seja revertido por
justo motivo. A decisão de retorno dele ao cargo efetivo é direito potestativo do
empregador: depende de uma decisão unilateral dele. O TST supõe que o
empregado que ocupou esses 10 anos já adquiriu uma condição de estabilidade
que não pode ser abalada por uma decisão unilateral do empregador. Mas o que
seria justa causa? Seriam fatores objetivos de quebra de confiança para aquele
cargo, mas que não significam propriamente faltas trabalhistas. Ex.: supõe-se
um gerente financeiro de uma empresa, sendo sua atribuição atos de gestão em
relação aos ativos do empregador. Ai ele e condenado por apropriação indébita
de valores do empregador anterior. Isso não pode ser levado em conta na
relação de emprego atual. Não se pode expandir isso para a relação atual em
que ele esta sendo honesto. Esse empregado não converteu em justa causa, mas
há um justo motivo para não mantê-lo em cargo de confiança: abala-se a
fidúcia. Essa reversão será motivada. Mesmo que ele esteja 12 anos no cargo,
ele pode ser revertido e não terá direito a gratificação mais. Ex2: gerente
financeiro. O patrão um dia acorda e decide que vai reverte-lo. Como não há
justo motivo para reversão, ele estava la há 12 anos, o valor da gratificação
deve ser mantido. Essa figura da estabilidade econômico financeira do
empregado surge por analogia a figuras do direito administrativo, que tem essa
ideia em relação ao servidor público. Com a emenda 19, esses direitos foram
abolidos no direito administrativo, mas se manteve a ideia no direito do
trabalho. Em nome da segurança, o princípio da estabilidade tornou-se peculiar
do direito do trabalho, mesmo que suas fontes tenham sido suprimidas.
Aumento Salarial: Se o empregador não instituir a gratificação de função, para
cumprir o requisito, significa que o empregador fez um aumento salarial, mas
sem discriminar a gratificação. Atendeu-se o requisito do plus salarial, mas não
se fez a discriminação. Logo, se fez um aumento no valor do salário básico
(célula salarial principal, atraindo princípios maiores de proteção, como a
irredutibilidade salarial). Vai manter o valor desse salário. Para fins
previdenciários, não faz diferença nenhuma. Faz diferença so na reversão, em
que não se poderá mais reduzir.
Consequências e efeitos da ocupação de cargo de confiança (restrições)
1 – Reversibilidade: Possibilidade de se determinar a reversão. Essa reversão e
um direito potestativo do empregador. Faculdade de, unilateralmente,
determinar o retorno ao cargo antigo. E isso não depende de motivação.
Prevista no artigo 468 CLT.
2 – Transferibilidade (469, CLT): possibilidade de transferência. O direito do
trabalho proíbe que haja transferência com alteração de residência. Uma
transferência que imponha alteração de residência é excepcional e só cabe em
algumas hipóteses legais. Uma delas é a ocupação de cargo de confiança. Desde
que haja real necessidade de serviço (súmula 43 TST), sob pena de essa
transferência ser uma transferência abusiva. Se a transferência desses
empregados se der a titulo provisório, assegura-se ao empregado receber mais
um adicional: o adicional de transferência, cujo valor é de 25% do salário
(Orientação jurisprudencial 113, SDI- 1 TST). Não se entende que isso seja
possível para transferência definitiva. Professora acha que esse entendimento do
TST é inadequado.
3 – Problema da Estabilidade (artigo 499 da CLT): Antes de 88, existia um
instituto que não foi recepcionado que é o da estabilidade do emprego. Os
14 Lília Carvalho Finelli
empregados fora do FGTS e que tinham mais de 10 anos de serviço viviam
situação em que se proibia aos empregadores dispensá-los, salvo se cometessem
uma falta comprovada judicialmente ou dispensa por forca maior. Mas os
empregados que optavam em entrar no FGTS não tinham direito a essa
estabilidade. Esse instituto não se aplicava aos empregados que exerciam
cargos de confiança. Artigo 499, CTL, indica que os empregados de confiança
não obtinham estabilidade no cargo de confiança, podendo ser a qualquer
tempo, dispensados. Obs.: Antes de 88, o empregado era de cargo efetivo e
depois foi para cargo de confiança, não sendo optante pelo regime do FGTS.
Tinha mais de 10 anos de ocupação nos dois cargos, ganhava estabilidade no
cargo efetivo.
4 – Duração do Trabalho: Não se aplica aos empregados ali arrolados o
capitulo que trata da duração do trabalho. A literatura trabalhista diz que não se
pode interpretar literalmente o artigo 62. Se fosse assim, ele seria
inconstitucional. Ora, se a CF assegurou a duração normal do trabalho e hora
extra, poderia a CLT falar que não aplica para um determinado grupo? Não
pode! No entanto, a doutrina trabalhista e a jurisprudência faz uma leitura
diferenciada, dizendo que o artigo quer dizer que os empregados ali indicados
não estão submetidos ao controle de sua jornada de trabalho e quem não tem
esse controle, não tem direito a hora extra. Vem sendo interpretado como
dispositivo que estabelece uma presunção de que os trabalhadores não tem esse
controle de jornada de trabalho, não tendo direito a horas extras. Mas trata-se de
uma presunção relativa. Se o empregado mostrar que tinha controle sobre sua
jornada de trabalho, terá direito a hora extra. Ora, a prática mostra que aquele
empregado, alter-ego do empregador, não terá que ser controlado, batendo
ponto como os demais.
2) Diretores de sociedade...
Aula do dia 12/09/2011
Cargo de Confiança em sentido bancário
A CLT definiu que ocupação de cargo de confiança bancário compreende
ocupação de cargo de direção, chefia, fiscalização, gerencia etc. CLT abandona
a idéia de amplos poderes de gestão para se fixar no exercício de cargos
determinados.
Além disso, bancário deve possuir padrão salarial superior correspondente a 1/3
do salário praticado em cargo efetivo – reduziu-se o plus salarial.
Tal elevação pode se dar mediante instituição de gratificação condicionada ao
exercício de cargo de confiança – se revertido, volta a receber salário efetivo.
Súmula 372 – se bancário perm. por 10 ou mais de modo continuado ou não no
exercício de cargo de confiança, desde que a ver. Se de sem justo motivo,
mantém-se valor de gratificação.
Além disso, se empregador não discrimina o valor que paga a título de
gratificação, o salário básico será irredutível, salvo negociação coletiva.
Há tendência no mercado de estender (transformar todos em ocupantes de cargo
de confiança) denominação a inúmeros cargos.
TST editou várias súmulas determinando quem era ou não ocupante de cargo de
confiança. Percebendo ser este esforço inerte, cancelou as súmulas anteriores e
editou nova súmula:
Súmula 102: o exercício de cargo de confiança no banco independe da
denominação atribuída pelo empregador. O que importa são suas atribuições.
Afastou-se o nominal em benefício das reais atribuições do empregado.
Efeitos da ocupação de tal cargo:
Possibilidade de Reversão
Quem ocupa tal cargo está sujeito a transferência com alteração de sua
residência na forma do artigo 469, CLT.
Não adquiria estabilidade na forma do artigo 499, CLT.
Artigo 224, parágrafo 2º - jornada de trabalho não é jornada especial
dos bancários (30 horas semanais e 6 horas diárias – sábado dia útil não
trabalhado). Jornada será de 40 horas semanais, 8 horas diárias. ->
principal fator que justifica tendência de transferir empregado de banco em ocupante de cargo de confiança (transferência de faxineira em chefe
de serviço que fiscaliza limpeza).
TST entende que gerente geral de agencia, súmula 287, é único que tem amplos
poderes de gestão. Não se adéqua ao artigo 224; sua situação é regida pelo
15 Lília Carvalho Finelli
artigo 62, II do CLT – não submetido ao regime de horas extras. Os poderes de
gestão justificam sua qualificação não como ocupante de cargo de confiança
mas como alter ego do empregador em sua atuação no mercado bancário. (olhar
também súmula 102).
Diretor de Sociedade – problema do diretor já levou a discussoes doutrinárias
sem fim. Fala-se em princípio, que diretor exerce atividade em órgão de
sociedade, sendo impossível falar-se em relação de emprego.
Por outro lado, propunha-se tratamento de diretor como empregado.
Essa discussão se mostrou sem utilidade face aos conflitos fáticos/práticos –
princípio da primazia da realidade. Por isso, se passou a entender que a situação
do diretor esta mais determinada pelos fatos. Há as seguintes possibilidades
fáticas em relação a ele (diretor):
Diretor não participa dos quadros funcionais da sociedade –
recrutamento externo, não se tratando de empregado. Aqui é preciso analisar: se atua como autônomo, exerce atividade sem orientação e não se submete ao
controle típico de emprego. Não se pode falar de relação de emprego, pois
autonomia é incompatível com subordinação típica de relação de emprego. Essa
autonomia deve ser exercida em atenção a lei, em observância aos poderes concedidos pelo contrato (ultra vires) ou pelo estatuto, deliberações AGE e
AGO e do corpo administrativo em geral (Conselho de Administração). O
modo de exercício da atividade não é determinado por alguém. Ele tem autonomia. Logo, sua atuação não é regulada pelo Direito do Trabalho.
Contudo, é facultado a sociedade que tal diretor possa ser inserido no regime de
FGTS – mas não tem outros direitos trabalhistas não.
Pode ser que tal diretor, para além de cumprimento de lei, deliberação,
etc. possa estar sujeito a intensidade de ordens e controle por parte de alguém
da sociedade. Nesse caso, existindo tal intensidade, que caracteriza a
subordinação e escapa à autonomia, trata-se de diretor-empregado que deverá
ser, no mínimo, enquadrado como ocupante de cargo de confiança, tendo direitos acima estudados.
Empregado de sociedade (tinha vínculo funcional e foi eleito diretor).
Se no exercício da diretoria, ficar caracterizada subordinação mantém a
qualidade de empregado. Problema quando o empregado é eleito para função de diretor deixando de estar sob submissão de ordens e controle, exercendo
atividade com autonomia. Nessa situação, a doutrina começa a divergir: alguns
defendem que embora faltando pressupostos de subordinação, o Direito do Trabalho continua a regular tal relação. Outra vertente defende que neste
momento (em que se assume cargo de diretoria) se extingue o vínculo de emprego. TST adota termo eqüidistante: repudia extinção vínculo de relação de
emprego pelo princípio da continuidade da relação de emprego e reconhece que
a ausência de subordinação torna distinta tal situação.
Embora permanecendo vínculo, o empregador não pagara salário, não tem
que recolher FGTS, INSS, etc. TST entendeu que preserva-se vínculo
empregatício sem execução de obrigações que derivam de tal vínculo – há
suspensão da execução de contrato de trabalho. Súmula 269.
Sócio e empregado – uma pessoa pode ser sócio e empregado a um só
tempo? Depende do modelo societário e de como sócio mantém sociedade.
1º ) Excluir situações em que há desvio de finalidade na utilização da
personalidade jurídica faz com que haja uma única qualidade: a de empregado.
Só se considera vínculo empregatício se presente demais pressupostos. Como
desvio de finalidade, é sócio formalmente, pois desconsidera PJ, ele responde
pessoalmente.
2º ) Há situações em que a pessoa participa da formação, deliberação,
affectio societatis, sujeitando-se aos riscos da atividade empreendida. Aqui
quando há desvio de finalidade e quando além de sócio, o indivíduo age como
empregado, o reconhecimento dessa situação fica dependendo da modalidade
societária (dupla qualidade).
Nas sociedades em comum, em conta de participação, não é possível dupla
qualidade.
Nas sociedades não personificadas, como não há pessoa jurídica, sócios não
tem como dissociar-se de pessoa jurídica, inexistindo, portanto, possibilidade de
dupla qualificação.
*Sociedade Personificada – legislação diz que sócio não se confunde com
pessoa jurídica. Se nas sociedades em comandita, em nome coletivo, comandita
simples, sociedades simples não e possível dupla qualidade uma vez que sócio,
mesmo que laborando em prol da sociedade, responde subsidiária e
ilimitadamente.
Quando ilimitada a responsabilidade do sócio, quer de modo solidário ou
solitário, não é possível se falar em dupla qualificação.
16 Lília Carvalho Finelli
Só é possível dupla qualidade quando há limitação de responsabilidade. S/A,
sociedade limitada e com. por ação. Só é possível dupla qualidade se pessoa, a
um so tempo, exerce participação no capital social, deliberações societárias,
atua com affectio societatis e se sujeita aos riscos da atividade com limitação da
responsabilidade e se atua como pessoa física laborando em prol da sociedade.
Aí haverá dupla qualidade.
Para ter dupla qualidade:
*Tem que ter modelo societário com responsabilidade limitada.
*Atuação do sócio com todos os requisitos de sociedade validamente
estabelecida. Agir com affectio societatis, assumir riscos, participar de
deliberações e compor capital social.
*Ser pessoa física que preste serviço eventual, pessoal, oneroso para a
sociedade, desde que não seja administrador.
Empregador: a definição legal encontra-se no artigo 2º, caput e parágrafo 1º
da CLT. Tal definição diz que empregador é empresa individual ou coletiva
que, assumindo riscos da atividade, contrata prestação de serviço.
CLT incorre em impropriedade técnica ao definir empregador atividade.
Doutrina, corrigindo tal imprecisão, define empregador como pessoa física ou
jurídica que contrata prestação de serviço.
Além disso, a CLT, em sua definição, dá a entender que empregador só é
quem tem/atua com finalidade econômica, considerando empregador por
equiparação a pessoa individual. Além disso, dá a entender que tal empregador
que atua sem fim lucrativo possui tratamento legal diferenciado.
Características:
*Empregador assume riscos da atividade – alteridade – assunção de riscos da
atividade e da execução do contrato. Essa ideia foi legado do Direito
Comercial, atribuindo ao empregador com fins lucrativos, os riscos. Contudo,
mesmo empregador sem fins econômicos também assume riscos da atividade,
pois estes não poderão ser atribuídos aos empregados.
Empregador assume riscos também da execução do contrato de trabalho. No
direito do trabalho, há especificidades no trato dos contratos de trabalho em
relação à regulação própria do direito civil. Mesmo existindo impossibilidade
da execução do contrato decorrente de trabalho, a responsabilidade é do
empregador (há atenuações das indenizações, mas é ele quem paga).Em certas
situações, onde tal impossibilidade é temporária, não se resolve o contrato – ou
este é suspenso ou interrompido (empregador mantém pagamento de salário,
FGTS). A função social da empresa justifica atribuição de tal ônus ao
empregador, o que não ocorreria por decorrência legislativa civil.
Em contratos de trabalho de execução diferida, quando ocorre motivo
superveniente à conclusão do contrato, imprevistos para as partes, que
modifica condições substanciais das condições em que o contrato é
celebrado e que atribuem ao empregador ônus excessivo, o Direito do
Trabalho não aplica a Teoria da Imprevisibilidade (do direito civil –
resolução do contrato). Tratamento dado pelo Direito do Trabalho ao
contrato de trabalho é totalmente distinto do tratamento dado pela
Teoria Geral dos contratos – fundamento é a dignidade da pessoa
humana.
Aula do dia 15/09/2011
Monitor do Japão
Aula do dia 19/09/2011
Empregador – Alteridade
- Impessoalidade
- Artigo 10 e 448, CLT – Sucessão trabalhista
Se pode extrair requisitos para sucessão trabalhista clássica:
1)Interpretação literal – transferência a qualquer título da empresa ou
estabelecimento. É necessário que ocorra continuidade da relação de emprego.
2)Além disso, é possível que ocorra sucessão trabalhista quando há alteração na
estrutura jurídica do empregador e continuidade da relação trabalhista (fusão
etc). Se modifica com a continuidade do contrato de trabalho.
17 Lília Carvalho Finelli
Essa transferência a que faz referência a CLT pode ser causa mortis ou inter
vivos. Quem arrenda um determinado negócio, também figura como sucessor
trabalhista. No entanto, existem algumas situações que, mesmo que haja o
trespasse da empresa ou do estabelecimento, não se atribuirá ao adquirente as
responsabilidades trabalhistas.
Exceções, em que há transferência do estabelecimento, mas sem sucessão
trabalhista:
*Alienação judicial – o direito do trabalho, há muito, entende que as
transferências operadas por hasta pública, não há assunção de responsabilidade
anteriores aos trespasse. Esse entendimento foi incorporado pela lei de
falências. Quando se tem uma alienação judicial, o que se busca é a
transformação dos bens em valores que vão satisfazer a dívida do exequente. A
recuperação da empresa por via judicial dependerá da reunião do Conselho de
Credores que elaborara um plano para a empresa que será homologado pelo
Juiz, sendo possível a alienação de estabelecimentos por parte dos credores para
fim de prosseguimento da atividade empresarial. E diz o artigo 60 da Lei de
Falências, que a transferência não gerara a responsabilidade pelos débitos
tributários anteriores ao trespasse. E a lei só fala disso.
Obs: Caso Varig e Gol. Grupo Varig tinha várias empresas e uma so saudável –
Varig Log - transporte de cargas. No plano de recuperação judicial, se decidiu
que haveria alienação judicial da Varig Log em plano de recuperação judicial.
Tentou-se impedir essa alienação porque se fosse retirada a única empresa
saudável, isso impediria que os créditos trabalhistas fossem minimamente
atendidos. O leilão foi realizado e o grupo Gol adquiriu a Varig Log. Após esse
leilão judicial, houve nova acao do sindicato dos aeronautas contra a Gol (O
valor da Varig Log foi muito menor do que o valor das dívidas trabalhistas).
Isso porque a alienação judicial so eximiria a empresa das dívidas tributárias,
sendo as dívidas trabalhistas de responsabilidade da Gol. O juiz da causa se
decidiu demais ao tema e levantou o histórico legislativo, descobrindo que a
proposta originária era promover a exoneração tributária, trabalhista e
previdenciária em casos de alienação judicial, mas com emenda foi retirada a
responsabilidade trabalhista para que a empresa adquirente arcasse com os
créditos trabalhistas, não permitindo fraude aos contratos trabalhistas. Com
base em uma série de princípios constitucionais, e arsenal hermenêutica, a
justiça do trabalho entendeu pela responsabilidade da Gol. As empresas
passaram, inclusive, a operar juntas. Isso ate que o PDT entra com uma ADI
para declarar a inconstitucionalidade do artigo 60. O STF entendeu que a lei de
falência veio para permitir a continuidade da empresa de qualquer jeito, “sem
respeito às leis trabalhistas”. O crédito vai para a continuidade da atividade
empresarial. Já que se trata de recuperação. “Foi institucionalizada a
depredação dos direitos trabalhistas no STF”. Logo, não há sucessão trabalhista
na alienacao judicial prevista em plano de recuperação judicial da empresa.
*Cessão de título de concessionária, permissionária ou de autorização –
existem algumas situações que, pela própria lei, não se permite cessão. Ex: taxi
em BH. Mas em outros, é possível. Quando há cessão, sem que haja a
transferência do acervo patrimonial, isso por si so não gera sucessão trabalhista.
Ex.: Rede Globo – não e necessário que se busque responsabilidade naquele
que adquiriu uma permissão. Mas por outro lado, se há transferência de acervo
patrimonial, há sucessão. E o caso da Rede Manchete e da Telemig Celular que
virou Vivo. É considerada, a nova concessionária, como responsável
trabalhista.
*Criação de nova entidade da Federação – “emancipação municipal”, mas que
se aplica a todo ente federativo. As novas entidades que eventualmente
surgirem nascem limpas! As dívidas trabalhistas do ente que originou não se
transferem! Mesmo que recebam o acervo patrimonial, cultural, subsolo etc, o
ente nasce sem que se possa ser atribuída a ele nenhuma dívida trabalhista! CF
resguarda no artigo 18 a autonomia administrativa. Ex.: Município que
desapropriou hospital de iniciativa privada: a responsabilidade trabalhista é do
antigo dono do hospital!
Fora essas exceções, muda o empregador, mantem-se o contrato de trabalho!
Quer dizer então que para o adquirente não ter responsabilidade, ele tem que
terminar o vínculo antes do trespasse ou da alteração? A CLT não trata disso,
mas a matéria é regulada pelo CC: quando há aquisição, transferência de
empresa etc, o adquirente tem a responsabilidade pelas dívidas que estejam
escrituradas! Não adianta dispensar antes não, porque se já há débitos
existentes, o adquirente já assume essa responsabilidade. Cláusulas que
dispõem o contrário não tem a menor eficácia para fins trabalhistas!
18 Lília Carvalho Finelli
Privatizações de bancos – adotou-se técnica diferente de alienação.
Distinguiam ativos e passivos. Ao invés de transferir o estabelecimento em sua
universalidade, transferiam os ativos, mantendo os débitos. Ex BEMGE
transferiu para o Itaú os ativos (tudo o que era economicamente apreciável) e
ficou com eles o passivo. Aí a Justiça do Trabalho foi analisar a situação: não
houve transferência de empresa, nem de estabelecimento, nem alteração
jurídica, nem transferência de empregados. Justiça do Trabalho se indignou!
Sucessão trabalhista é responsabilidade de modo a garantir a solvabilidade do
crédito trabalhista! Logo, a interpretação dos artigos 10 e 448 da CLT não é
literal, mas é teleológica. Assim, sempre que acontecer uma transferência
vultosa de valores, o adquirente também adquire responsabilidade pelos
créditos trabalhistas. Nessa perspectiva moderna, há que se analisar se houve
transferência vultosa que afeta de modo significativo as garantias do
crédito trabalhista. Trata-se de elemento de caracterização.
Aula do dia 22/09/2011
Efeitos da Sucessão Trabalhista
*Intangibilidade Contratual objetiva
*Responsabilidade Subsidiária - O sucedido (que transfere a empresa, o
estabelecimento), em casos de fraude comprovada ou presumida, mantem
responsabilidade subsidiária. Responsabilidade não pautada na literalidade do
1032, mas também no caso de fraude – principio da vedação do abuso de
direito. Dever de indenizar do CC – responsabilidade subsidiária. Exemplo:
Transbrasil – grande empresa aérea. Existiam indícios que os acionistas
estavam praticando gestão fraudulenta. Não havia prova. Antes que se
caracteriza-se gestão fraudulenta, transferiram o controle acionário para um
padeiro. Manobra intencionalmente estabelecida para tentar eliminar a
responsabilidade dos acionários e não eximiu a responsabilidade dos sucessores
não. O direito do trabalho busca por meio da responsabilidade subsidiária o que
o direito civil intenta com a acao pauliana. No direito do trabalho isso se
resolve no mesmo processo.
Nesse caso, não e só saída de sócio não (não e o 1032 puro não).
Figuras relacionadas à situação do empregador (Grupo econômico e consórcio
de empregadores):
*Grupo Econômico (artigo 2º, parágrafo 2º, CLT e artigo 3º, parágrafo 2º, Lei
5889/73)
Essa figura não se confunde com outras figuras que se aplicam no campo do
direito empresarial ou no direito econômico. Essa conformação aqui tem
aplicação trabalhista. Existem certas características do grupo econômico
trabalhista que diferencia dos outros. Estamos falando de uma situação singular
do direito do trabalho. Pode haver grupo econômico no sentido empresarial e
também no sentido trabalhista. Mas as vezes, o grupo no sentido trabalhista não
o é no sentido empresarial.
- Requisitos:
1) 2 ou mais pessoas físicas ou jurídicas de caráter econômico - Empresa e
uma simples atividade, logo quem pertence ao grupo econômico e a pessoa
física ou jurídica e que atua com finalidade lucrativa. Esse requisito exclui
algumas pessoas da participação do grupo econômico. Exs: empregadores por
equiparação: à medida que não tem finalidade econômica, não podem participar
do grupo; associações sem fins lucrativos; também não pode participar o
empregador doméstico que não tem finalidade econômica, que não tem
finalidade de comercio, mas de uso da própria família do empregador. As
entidades estatais também, a principio, não participam de grupo. Administração
indireta também não.
Obs: Sociedades de Economia Mista e Empresa Pública: Essas entidades,
embora possam objetivar lucro, tem finalidade de intervenção no domínio
econômico, a professora não acha que possam fazer parte do grupo. Mas
quando elas querem fazer grupo econômico, elas podem fazer. Exs: BB e
Petrobras.
2) Mantem relações interempresariais de modo que uma dessas pessoas
mantenha com relação as demais o controle, a administração ou a direção – a
princípio a relação estabelece a hierarquia de uma em relação as demais.
Resta saber das situações em que cada uma mantem relações empresariais
coordenadas sem que ocorra hierarquia. A CLT não regula isso e nada fala
19 Lília Carvalho Finelli
dessa matéria. Apesar disso, a lei 5889 chama a atenção dessa situação. Cada
uma dessas empresas mantem personalidade jurídica própria mantem relações
coordenadas em interação empresarial. Há plena autonomia daqueles que
integram o grupo. Assim, essas situações de coordenação também ensejam a
existência de grupo econômico. E pode se estender isso aos grupos urbanos?
Sim! Há uma lacuna na CLT. Se faz analogia. E também há princípios:
primazia da realidade: quando a realidade fática se divorciar das formalidades,
prevalece o fato social. A maior parte da doutrina brasileira acredita nessa
possibilidade e qualifica como grupo econômico esse tipo de situação.
Efeitos: Qual é a consequência da formação do grupo econômico para o direito
do trabalho? Configurado o grupo, há a responsabilidade solidária entre os
partícipes do grupo para com as responsabilidades que advém do contrato de
trabalho. Além disso, pela Sumula 129 do TST, fica caracterizado o
empregador único: compõe o polo subjetivo da relação de emprego uma
pluralidade de pessoas. Assim, o empregado presta serviços para qualquer uma
das empresas, sem que com isso se faca necessária a criação de outro contrato
de trabalho, sem que isso configure um novo vínculo de emprego. Há coerência
nessa situação. Fala-se então em uma solidariedade ativa. Essa é a regra geral.
Ou seja, é possível que sejam estabelecidos vínculos de trabalho distintos em
casos como esse. Ex.: Advogado diretor jurídico da controladora com
exclusividade e prestava serviço para outras. Com as outras se reconheceu
posteriormente um vínculo trabalhista.
Consórcio de Empregadores- figura que esta regulada pelo direito
previdenciário e não pelo direito do trabalho. Artigo 25 – A: quando duas ou
mais pessoas físicas produtores rurais se organizarem sob a forma de consórcio
fica estabelecidas a responsabilidade solidária. Pessoas físicas se reúnem e
outorgam uma em relação às demais os poderes de admissão, gestão e extinção
de vínculos de emprego. Segundo a lei previdenciária, esse mandato tem que
ser escrito e registrado em Cartório de Títulos e Documentos.
Entendimento e abrangência dada para a matéria pelo direito do trabalho: A
doutrina trabalhista entende que para o direito do trabalho essas limitações em
relação ao consórcio sendo só para produtores rurais não faz sentido! Seria
possível estender essa figura para situações em há pessoas jurídicas e em
atividades que sejam urbanas ou domésticas. Isso porque a situação de
consorcio implica em certos avanços sociais.
Ex: organização em forma de consórcio – racionalização da mão de obra. Na
época de safra de café na fazenda de A, ele trabalha em A. Na época de safra de
milho na fazenda de B, ele trabalha em B. A figura de consorcio simplifica e
racionaliza: o recolhimento de FGST é único etc. Desburocratiza a relação de
trabalho e isso reduz muito os custos indiretos! Geralmente, a região é
direcionada a uma atividade – monocultura. Quando a safra vem, vem pra
todos! Se o vizinho oferecer um centavo a mais, todos os empregados vão
trabalhar na outra fazenda, deixando o fazendeiro que paga menos na mão,
sofrendo o risco de perder a produção! Para o empregador e empregado, o
consórcio e muito melhor! Por isso a doutrina fala: porque so aplicaria para
pessoas físicas produtores rurais? Que se estenda para as atividades urbanas,
que se estenda a produtores rurais pessoas jurídicas etc! O direito do trabalho
vem para modernizar e melhorar as relações!
Consórcio não tem personalidade jurídica. Aqui também se pressupõe
empregador único, por isso se pressupõe responsabilidade solidária dos
empregadores! Tem-se a mesma situação também da solidariedade ativa! Essa
figura, se trazida para as atividades urbanas, é revolucionária e a Justiça do
trabalho vem tratando varias situações como consórcios de fato! Na prática, se
escolhe uma pessoa para controlar a situação (pagar etc.).
Consórcio não se confunde com situações de associação nem de condomínio.
São coisas totalmente distintas!
Quando o TST fala de empregador único, ele é uma ficção jurídica que implica
em varias consequências importantes! Ex: não podem existir distorções
salariais. O patamar deve ser o mesmo de empregados que executam a mesma
função dentro do mesmo grupo econômico. Se o empregador é único, o
tratamento é o mesmo; se o empregado for dispensado e for contratado depois
por outra empresa do mesmo grupo, o tempo trabalhado em uma vai ser
contabilizado como se tivesse trabalhado na nova – a contagem de tempo
considera o período anterior.
Atenção! Súmula 205 do TST foi cancelada e com isso permite-se entender que
não é necessário que todos os integrantes do grupo participem da fase cognitiva
do processo. E por quê? Se é empregador único, a defesa de um aproveita aos
demais. Podem ser executados diretamente, mesmo que não tenham participado
do processo cognitivo. Mas é claro que se houver alguma discussão do próprio
20 Lília Carvalho Finelli
grupo, isso tem que ser discutido em vias de participação em fase de
conhecimento para que não haja ofensa ao contraditório e a ampla defesa!
Aula 26/09/2011
TERCEIRIZAÇÃO
Conceito: Godinho diz que a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria
correspondente. Para Rubens Castro, é uma moderna técnica de administração
de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da
distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização,
no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.
Origem histórica: Contexto da 2ª GM
Brasil: anos 50, globalização
Evolução legislativa:
Art. 455 CLT OJ 191 STI 1
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Lei 4886/65 – representação comercial autônoma Decretos-Leis nº 1.212 e 1.216
Decreto-Lei 200 – contratação de empresa privada pela AP para o desempenho
de atividades secundárias.
Para a prof: Terceirização é qualquer contratação de trabalhador via
empresa interposta. O vínculo empregatício tem cinco características:
pessoalidade, pessoa física, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Nesse caso, a pessoalidade e a subordinação que são mais importantes.
Relação de emprego é espécie de relação de trabalho e é na relação de
emprego que se sente mais forte essas duas características. No caso de
subempreitada, há autores que colocam como essencial a ausência dessas duas características.
Para a prof, representação comercial e subempreitada não são formas de
terceirização. A terceirização só se justifica no caso de segurança pública.
Lei 6.019/74 – trabalho temporário
Lei 7.102/83 – intermediação permanente de mão de obra em serviços de vigilância e transporte de valores
Lei 8.949 – Modificação trazida ao pu do art. 442 CLT – inexistência de
vínculo empregatício
Terceirização e jurisprudência
Súmula 239 TST:
239. Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. Equiparação dos empregados das empresas especializadas no processamento de dados que prestam serviços a grupos
financeiros e à categoria dos bancários.
Súmula 256 TST (cancelada) ilegalidade da contratação via empresa interposta
salvo trabalho temporário e vigilância. Foi substituída pela 331, mais abrangente.
Súmula 331 TST
331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando‑ se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 3‑ 1‑ 1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20‑ 6‑ 1983) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
Empresa tomadora
Relação Fática Contrato de Dir Civil
Vínculo de emprego
Empresa interposta Trabalhador
21 Lília Carvalho Finelli
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21‑ 6‑ 1993).
Houve modificação dessa súmula esse ano! A empresa da AP não
responde pelo vínculo empregatício, já que só pode contratar via concurso. Vai
pagar perdas e danos, mas o trabalhador vai ganhar bem menos. A modificação do inciso IV foi feita esse ano, mas na prática ainda se
aplica a súmula do mesmo jeito. É o caso da terceirização lícita, mas a empresa
interposta não responde pelos encargos trabalhistas, fazendo com que a empresa tomadora tenha que pagar. (Resolução 174/2011, DEJT 27, 30 e 31.05.2011)
Agora é difícil responsabilizar o poder público pela terceirização, já que
o trabalhador tem que provar a culpa, o que é quase impossível. Não há mais
culpa presumida.
Do trabalho temporário – Lei 6.019/74
Pode usar em duas hipóteses: aumento de demanda (acréscimo extraordinário de serviços) e substituição da mão de obra permanente. Muitas pessoas forjam
esses requisitos. O contrato entre a empresa tomadora e a interposta tem que ser
escrito e o da interposta e o trabalhador também, constando sua condição de trabalhador temporário. Havendo falência da interposta, a tomadora é solidária
e não mais subsidiária.
Contrato de trabalho temporário tem duração máxima de 3 meses, salvo
autorização do Ministério do Trabalho) Condição de funcionamento: registro no Departamento Nacional de Mão de
Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Exigência: registro na CTPS na condição de temporário
Obs.: tem que diga que época de natal é acréscimo extraordinário de
serviço, mas a jurisprudência tem decidido que é um acréscimo esperado de
serviços. Conceito de empresa de trabalho temporário: empresa física ou jurídica
urbana e sua atividade deve ser colocar à disposição das outras empresas
empregados temporários qualificados.
Serviços especializados ligados à atividade meio
Abdalla: não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade fim e atividade meio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que
muito se aproximam uma da outra. Quando tal ocorrer e a matéria for levada a
juízo, ficará ao arbítrio do juiz defini-la.
Da vigilância: supremacia do interesse público
Vigilante x vigia
Para a prof, no caso de vigilância, a terceirização é necessária. Vigia é contratado para tomar conta de um bem que é seu, o vigilante tem um serviço
maior, deve andar armado, tem que fazer cursos etc.
Terceirização lícita, ilícita e responsabilidade Requisitos de licitude
1. Hipóteses da Sum 331
2. Idoneidade da empresa prestadora 3. Ausência de elementos fático-jurídicos entre a tomadora e o trabalhador
Lícita: responsabilidade subsidiária
Ilícita: empresa constituída para apenas uma outra: grupo de empresas (responsabilidade subsidiária)
Reconhecimento do vínculo – responsabilidade como devedora principal
No caso de desrespeito ao 2º requisito, se configura o grupo empresarial e responde solidariamente. Se desrespeitar o 1 ou o 3, responde
como devedora principal.
Terceirização e administração pública Não há vínculo – exigência de concurso público
Redação antiga Lícita: responsabilidade subsidiária. Culpa in vigilando e in eligendo
Ilícita: 3 posições – parte da doutrina diz que a AP não responde por nada;
parte diz que há existência de vínculo e o trabalhador tem direito a tudo (vai
contra o concurso público); a terceira diz que não há reconhecimento de vínculo, mas responde e o trabalhador recebe pelo que trabalhou, mas sem
todos aqueles direitos que decorrem do vínculo.
Redação nova ADC 16/2007 ajuizada pelo Governador do DF – julgamento em 24/11/2010
Constitucionalidade do art. 71 §1º Lei 8666:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
O STF, por maioria dos votos, julgou procedente a ADIN nº 16, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU de 3-12-2010). Súm. nº 331 do TST.
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
22 Lília Carvalho Finelli
Várias decisões do TST foram cassadas – Art. 97 CR e Súmula Vinculante nº 10:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de
Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Art. 114 CR: EC 45, inseriu-se na competência da justiça do trabalho a relação
de trabalho em sentido lato.
Do controle civilizatório e do cunho discriminatório.
A idéia seria de trabalhar na ótica da qualidade, mas está sendo
utilizada para diminuir os custos na contratação, às custas dos direitos dos trabalhadores. Não há regulação de diversas formas de terceirização, que tem
então que ser reguladas pela jurisprudência.
Aula 29/09/2011 Do controle civilizatório e do cunho discriminatório. (Continuação)
Ausência de legislação: há maior precarização e doutrina e jurisprudência
têm que intervir
4 pontos principais:
- Isonomia remuneratória: surge com a lei 6.019, art. 12. O trabalhador temporário é empregado, ao contrário do terceirizado. Nesse art,
fala do direito do trabalhador temporário ao salário igual. Quem é contratado
pela prestadora tem o direito de receber o mesmo tanto do que o que faz a
mesma coisa que ele e é contratado pela tomadora. Convenção é quando o sindicato dos prestadores negociando com
sindicato dos prestadores. Acordo é o Sindicato dos empregados negociando
com a empresa. Quando há ilicitude não há vínculo de emprego e aí não pode dar todas
as verbas, mas como dar então um tratamento mais igualitário? Godinho diz
que recebe a mesma remuneração. A remuneração tem a parte do salário (base) + outras parcelas. Então além de dar o salário, se dou adicional por causa de
convenção coletiva, também tenho que dar pro outro. Mas a jurisprudência não
acolheu bem: acha que esses adicionais não entram.
Obs.: ADM não pode reconhecer vínculo sem concurso! Mas temos que olhar a CR como um todo, conciliando isonomia e necessidade de concurso.
Não reconhece o vínculo, mas tem direito às parcelas.
Existem parcelas legais e normativas (vêm de convenção ou de acordo).
No caso da AP, a empresa prestadora continua sendo obrigada principal e a tomadora subsidiariamente.
A jurisprudência tende a conferir isonomia só para os casos de
terceirização ilícita. Esse trabalho temporário é diferente do contrato de trabalho temporário que está nos arts.443 e 445 da CLT. A diferença é que o trabalhador
temporário é empregado tanto quanto o outro, embora regido só pela lei 6.019.
Há ainda o contrato de experiência, com duração máxima de 90 dias. A lei 6.019 é diferente da terceirização permanente. Admite-se porque
são hipóteses excepcionais, já que terceirização teria que ser só de atividade
meio. Então admite terceirização de atividade fim, mas só porque tem prazo
determinado. Nas terceirizações permanentes, a súmula 331 impede a atividade fim.
Em abril de 2010, foi editada a OJ 383, consagrando esse
entendimento, falando que, ressaltando que a ilicitude não gera vínculo de emprego, mas não afasta o direito dos empregados a mesma remuneração legal
e normativa, conferidas aos trabalhadores da mesma categoria.
- Responsabilização do tomador de serviços: a idéia de
responsabilidade também surge com a lei do trabalho temporário, mas esse
aspecto dizia respeito à falência. Mas aí surge a súmula 331, que traz a questão
da responsabilidade, no inciso IV, que nas hipóteses de ilicitude, é subsidiária. Nessa ótica de humanização, há argumentos mais exagerados, que
defendem que em qualquer caso a responsabilidade deveria ser solidária e não
somente no caso da ilicitude. Mas isso tem muitas críticas, já que o art. 265 CC fala que solidariedade não se presume:
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
A responsabilidade solidária se justifica pelo prejuízo que o trabalhador sofre.
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do
item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é eriod , formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos eriod t, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
23 Lília Carvalho Finelli
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de eriod t de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de eriod t especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos eriod t quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título eriod ts judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de eriod como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de eriod t abrange todas as verbas decorrentes da condenação eriod ts ao eriod da prestação laboral.
- Problema da representação e da atuação dos sindicatos: Há critérios para a vinculação do empregado aos sindicatos. O critério que
predomina é o da ótica do empregador, mas o empregador do terceirizado se
vincula a um empregador, mas trabalha para outro. Suas circunstâncias fáticas
se dão na esfera da tomadora e não da prestadora, fazendo com que não se consiga fazer a pressão suficiente para obter vantagens normativas.
Art. 511:
§ 2o A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas,
compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.
§ 3o Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.
O problema é que aí dentro do mesmo sindicato existem pessoas que
trabalham em diversas atividades, o que impede a junção. Esse é o caso dos
empregados temporários, já que eles têm um sindicato próprio, mas não necessariamente têm interesses e funções afins.
Quais os problemas do sindicato do temporário não ser o mesmo do
empregado da tomadora? Porque cada empresa pode fazer treinamentos,
atividades, que a outra não faça. Não há noção de ser coletivo. O outro problema é que não há o espírito de solidariedade, porque eles
nem mesmo convivem no ambiente de trabalho, já que prestam serviços para
empresas diferentes. O controle civilizatório propõe sindicato único: para os empregados da
tomadora e para os empregados terceirizados. A jurisprudência ainda não
acatou essa teoria doutrinária não, só aos poucos. Por que se propõe um
sindicato único? Porque o terceirizado passa por cursos e estuda para trabalhar na tomadora e não na prestadora. O sindicato só cumpre seu papel se for
suficientemente forte para pressionar e negociar.
Tem outra parte da doutrina que propõe o sistema dual: o empregado
pode escolher se vai ficar no sindicato da tomadora ou da prestadora. Mas quem que vai escolher o da prestadora?
- Condições de saúde e atuação no trabalho: os índices de acidente são muito maiores nas prestadoras. Um tempo atrás se fez uma campanha para
vacinação só dos empregados diretos, deixando os terceirizados sem a
campanha. Mas quem está na mesma condição laboral tem a mesma condição de saúde e segurança.
O não reconhecimento como empregados diretos tem impacto na
segurança, já que a tomadora não o considera seu empregado e por isso não
teria obrigação de protegê-lo. Art. 162 CLT
Art. 162. As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho.
Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo estabelecerão:
a) a classificação das empresas segundo o número mínimo de empregados e a natureza do risco de suas atividades;
b) o número mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior;
c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho;
d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas.
Outro problema que acarreta muitos acidentes é o fato do sindicato ser diferente. A doutrina faz a releitura e dizem que, na verdade, o que se deveria
fazer é com que a tomadora respondesse solidariamente (mas isso não é
acolhido na prática). Competência:
Art. 155. Incumbe ao órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina
do trabalho:
I – estabelecer, nos limites de sua competência, normas sobre a aplicação dos preceitos deste Capítulo, especialmente os referidos no artigo 200;
II – coordenar, orientar, controlar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e a medicina do trabalho em todo o território nacional, inclusive a Campanha nacional de Prevenção de Acidentes do Trabalho;
III – conhecer, em última instância, dos recursos, voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho em matéria de segurança e medicina do trabalho.
24 Lília Carvalho Finelli
Telecomunicações:
O problema da lei de telecomunicações é permitir a terceirização de
atividade fim. Art. 97 da CR e SV 10 STF -> decisão do TST que condenou a
Vivo por terceirizar sua atividade fim de call center. Vivo recorreu falando que TST decidiu pela inconstitucionalidade da lei sem poder. STF ficou em cima do
muro. Reclamação 10132 Paraná
Lei 9472.
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicação.
§ 1o Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2o Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Art. 94 é o grande conflito da lei, já que permite a terceirização
irrestrita, para meio e para fim.
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e
limites estabelecidos
pela Agência:
I – empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam;
II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
§ 1o Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.
§ 2o Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não
terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.
Parcela de jurisprudência sustenta que deve compatibilizar a lei com a
CR, prevalecendo a regra pró-operário. Outros dizem que a lei é posterior e especial, então é ela que vale. STF vai decidir (um dia).
No contexto dessa lei, há duas vertentes: considera inerente =
secundárias (para falar que é só para atividade meio); considera as duas diferentes (para falar que vale para atividade meio e fim). Mas há tendência do
TST em aceitar só para atividade meio.
Mas é muito difícil saber antes o que é atividade meio e o que é
atividade fim nas telecomunicações. Por isso a decisão do STF será importante. Segurança jurídica zero.
Artigo do Des. Julio Bernardo do Carmo (pró-operário).
Apontamentos sobre a lei 6.019 Godinho entende que essa lei é contra o empregado, já que o rol de
direitos é muito restrito, motivo pelo qual se aplicam os pontos positivos da s.
331 a eles, como por exemplo para a responsabilidade.
Diferença do trabalhador temporário (empregado regido pela 6.019) e trabalhador admitido com contrato temporário (empregado regido pela CLT).
Se ultrapassa o tempo de 3 meses sem a autorização do Ministério do Trabalho,
a penalidade é reconhecer o vínculo, pressupondo o contrato com prazo indeterminado.
Requisitos para a licitude: observar as duas hipóteses de cabimento:
Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço.
A lei exige que o contrato seja escrito. Se não for, é ilicitude e reconhece o vínculo. Tem também que ter os motivos, senão também é
ilicitude.
O art. 4º da lei diz que:
Art. 4o Compreende‑se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana,
cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Não é qualquer função, que qualquer um poderia fazer, tem que ter
alguma especialização, formação da mão de obra. Comentários sobre o art. 12:
Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do
salário‑mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de vinte por cento; c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei n
d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a um doze avos do pagamento recebido; g) seguro contra acidente do trabalho; h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.890, de 8 de junho de 1973 (artigo 5o, III, c, do Decreto no 72.771, de 6 de setembro de 1973).
§ 1o Registrar‑se‑á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de
temporário. § 2o A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição,
considerando‑se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se
efetua a prestação do trabalho quanto a sede da empresa de trabalho temporário.
25 Lília Carvalho Finelli
Para fazer leitura constitucional, o adicional tem que ser de 50% e não de 20%. Deve-se ampliar o repouso semanal para abranger também o feriado.
Não estão na lei mas são direitos: vale transporte (decreto 95247) e o FGTS (lei
7839). Há indenização para dispensa antecipada, mas veio lei posterior e firmou
o direito ao FGTS: como compatibilizar? Um exclui o outro? Súmula 125 TST falou que não.
Quanto à questão dos sindicatos, há categoria diferenciada, sindicato
próprio (art. 3º). O que é triste é que a súmula 374 firmou que garantias fixadas pelo sindicato da prestadora, se não o forem juntos com a tomadora, esta não é
obrigada e cumpri-los, já que não participou da negociação.
Apontamentos sobre a vigilância: é função para-policial, já que o vigia se limita a guardar um bem, enquanto o vigilante exerce função de seguraça,
tendo regras rígidas na lei 7102, como certificado de funcionamento dado pela
polícia federal, registro no MT, curso específico, mais de 21 anos, sem
antecedentes etc. Há a noção de interesse público: ajudar a polícia federal na fiscalização
de quem tem porte de arma. Sendo assim, é positivo que tenha uma prestadora
específica para isso (Daniela aprova). A lei 8863 trouxe a vigilância para além dos casos bancários; até pessoas físicas podem contratar, mas essa abertura
trouxe flexibilização pela polícia federal, trazendo a discussão de que se perdeu
a noção de obrigatoriedade de terceirização para ser facultativa. Noção de subordinação estrutural: agora a subordinação não está
vinculada só às ordens do seu empregador, basta você estar inserido na
dinâmica da empresa, ter que obedecer a código de conduta da tomadora.
Aula do dia 03/10/2011
Prova de direito do trabalho – 24/10
Matéria: Tudo até hoje - historia, relação de emprego, relações especiais,
empregado, empregador, terceirização e responsabilidade trabalhista.
Responsabilidade Trabalhista
Em primeiro plano, se considera responsável o próprio empregador. A
principio, o direito do trabalho reserva a responsabilidade trabalhista para o
empregador. Também o empregador que deriva da chamada sucessão
trabalhista também sera considerado responsável pelos débitos passados e
presentes.
Mas além disso, o direito do trabalho propõe uma expansão da responsabilidade
trabalhista para quem não e empregador, ou seja, outras pessoas que não são
empregadores.
*A primeira das situações e a responsabilidade do empreiteiro em face das
dividas trabalhistas do sub-empreiteiro – 455, CLT. O contrato de empreitada
para o direito do trabalho é impessoal. Quando se tem a situação da sub-
empreitada, a responsabilidade trabalhista, o devedor principal a quem
incumbira o cumprimento das obrigações e o subempreiteiro. No entanto, o
artigo 455 da CLT diz que cabe a exigibilidade também quanto ao empregador
principal. A ordem jurídica entende que para execução da obra contratada, o
empreiteiro angariou vantagens econômicas em razão do trabalho alheio. O
entendimento que tem predominado é que a responsabilidade e subsidiária (do
empreiteiro). Assim entende a jurisprudência e doutrina, isto é,
responsabilidade com beneficio de ordem.
Godinho faz analogia com terceirização, apesar de não ser. Fica caracterizada a
fruição de vantagens com responsabilidade subsidiária.
*Responsabilidade do dono da obra: dono da obra que contrata uma
empreitada que por sua vez faz uma subempreitada. Esse dono da obra tem
responsabilidade trabalhista? A principio, a legislação não fala de
responsabilidade trabalhista e como a solidariedade é prevista em lei, não
haveria. Mas a doutrina e a jurisprudência têm entendido que sim. Qualquer
dono de obra que contratasse, teria responsabilidade porque aquilo geraria
vantagem econômica para ele. Se a construção tinha valor de uso, não haveria,
mas se a atividade destinava-se a lucro, teria. Analisava-se a razão da obra. Mas
aí depois a jurisprudência do TST (191) restringiu, entendendo que a
responsabilidade só existe quando se tratar de construtora ou incorporadora. E
mesmo aqueles que não têm registro, mas tem essas atividades.
*Responsabilidade na Terceirização - a terceirização e um processo atípico
de contratação pelo qual se dissocia o vínculo de ordem jurídica com o vinculo
de ordem econômica. Assim, não se forma vinculo trabalhista entre o tomador e
o prestador de serviços (isso na terceirização lícita). Súmula 331 reserva
responsabilidade para o tomador de serviços. A princípio, ela é do empregador,
mas existindo inadimplemento, passa a ser o tomador. A súmula estabelece a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em caso de mero
26 Lília Carvalho Finelli
inadimplemento das obrigações que derivam do contrato de trabalho. Contudo,
em relação à administração pública, a responsabilidade subsidiária da adm.
Publica depende da culpa in vigilando, devendo essa ser comprovada. No
entanto, é extremamente oneroso para o empregado provar isso. A
administração publica é que tem que demonstrar isso. Logo, se vem entendendo
pelo principio da inaptidão para a prova, tendo uma presunção de culpa por
parte da adm. Pública. Para essas pessoas, que estão em posição de
vulnerabilidade, e muito difícil provar. Não tem como falar que o ônus da prova
é do empregado. Professora acha que o entendimento da sumula caminha nesse
sentido. A matéria ainda esta em construção na jurisprudência e a professora
acha que o caminho é da culpa presumida. Do contrario, se contraria toda a
ideia de Estado Democrático de Direito.
Artigo 852-D – incorporação do princípio da inaptidão para a prova. Artigo 818
da CLT – não presta para nada! Lacunosidade – com base no 769, existindo
omissão, se tem que ir ao Processo Civil, desde que haja compatibilidade com
os princípios. Professora acha que distribuir ônus da prova com base no CPC é
de um formalismo absurdo que nem o Processo Civil segue mais.
Outra questão é quando a licitação tiver sido ilícita: em se tratando disso, o
vinculo é direto. Assim a responsabilidade é direta, mas não se exclui a
terceirizada também não. Ocorre a corresponsabilidade entre o tomador de
serviço e a empresa de terceirização. Quanto a administração publica, isso não
ocorre – não se pode falar de vinculo de emprego porque tem que ter concurso
publico. Mas ela também vai ser considerada responsável direta e solidária, mas
o fundamento não é esse, mas sim o fato de ter participado de licitação ilícita e
tem que ser responsabilizado pelo ato ilícito. Nesse caso, a culpa já esta
comprovada. Mas a regra e responsabilidade objetiva e não subjetiva. Pela
tendência dos tribunais, se aplicaria a sumula 363 quanto aos direitos. O TST
trata varias situações do mesmo modo.
A CF de 88 universalizou o acesso a cargos públicos, exigindo que houvesse
concurso publico: estabelece o ingresso pelo mérito e não por outra forma. Isso
e muito democrático. E pode ser considerado elemento essencial de validade
dos vínculos trabalhistas com a adm. Publica. Em regra, se tenho um negocio
jurídico viciado, declarada a nulidade, se busca restaurar o status quo anterior.
No campo do contrato de trabalho, quando ele e nulo, e possível que seja
cassada a percepção dos salários. Assim, aquele que trabalhou de forma
irregular para a adm. Publica pode ter que devolver tudo ao Erário, mas o
trabalho que eu realizei, a Adm. Publica não pode me devolver (a forca de
trabalho). Assim se caracterizaria um enriquecimento sem causa. O direito do
trabalho percebendo que não dava para restaurar o status quo anterior, não
achou essa solução viável, preservando os efeitos ate ali: mas aí o crime teria
compensado ate aquele momento. O STF entendeu então pela segunda opção,
combatendo o enriquecimento sem causa. Assim, a súmula 363 do TST traz
orientação que a professora acha ate valida, mas ela não concorda que seja
aplicada a situações genéricas. Aplicar sempre é criar grave prejuízo ao erário
publica sem justificativa. Ex: Contratado temporário – mesmo com a lei que
trata da contratação temporária por excepcional interesse publico, não raro a
adm. Publica fica renovando o contrato. Se o contrato for irregular e se adotar a
baliza da Sumula do TST, ela não tem determinados direitos e se vê
prejudicada. Aplicação da Súmula como nariz de cera. Por isso a professora é
crítica em relação ao uso indiscriminado dessa sumula.
Responsabilidade do sócio da pJ
Aula do dia 03/10/2011
Prova de direito do trabalho – 24/10
Matéria: Tudo até hoje - historia, relação de emprego, relações especiais,
empregado, empregador, terceirização e responsabilidade trabalhista.
Responsabilidade Trabalhista
Em primeiro plano, se considera responsável o próprio empregador. A
principio, o direito do trabalho reserva a responsabilidade trabalhista para o
empregador. Também o empregador que deriva da chamada sucessão
trabalhista também sera considerado responsável pelos débitos passados e
presentes.
Mas além disso, o direito do trabalho propõe uma expansão da responsabilidade
trabalhista para quem não e empregador, ou seja, outras pessoas que não são
empregadores.
27 Lília Carvalho Finelli
*A primeira das situações e a responsabilidade do empreiteiro em face das
dividas trabalhistas do sub-empreiteiro – 455, CLT. O contrato de empreitada
para o direito do trabalho é impessoal. Quando se tem a situação da sub-
empreitada, a responsabilidade trabalhista, o devedor principal a quem
incumbira o cumprimento das obrigações e o subempreiteiro. No entanto, o
artigo 455 da CLT diz que cabe a exigibilidade também quanto ao empregador
principal. A ordem jurídica entende que para execução da obra contratada, o
empreiteiro angariou vantagens econômicas em razão do trabalho alheio. O
entendimento que tem predominado é que a responsabilidade e subsidiária (do
empreiteiro). Assim entende a jurisprudência e doutrina, isto é,
responsabilidade com beneficio de ordem.
Godinho faz analogia com terceirização, apesar de não ser. Fica caracterizada a
fruição de vantagens com responsabilidade subsidiária.
*Responsabilidade do dono da obra: dono da obra que contrata uma
empreitada que por sua vez faz uma subempreitada. Esse dono da obra tem
responsabilidade trabalhista? A principio, a legislação não fala de
responsabilidade trabalhista e como a solidariedade é prevista em lei, não
haveria. Mas a doutrina e a jurisprudência têm entendido que sim. Qualquer
dono de obra que contratasse, teria responsabilidade porque aquilo geraria
vantagem econômica para ele. Se a construção tinha valor de uso, não haveria,
mas se a atividade destinava-se a lucro, teria. Analisava-se a razão da obra. Mas
aí depois a jurisprudência do TST (191) restringiu, entendendo que a
responsabilidade só existe quando se tratar de construtora ou incorporadora. E
mesmo aqueles que não têm registro, mas tem essas atividades.
*Responsabilidade na Terceirização - a terceirização e um processo atípico
de contratação pelo qual se dissocia o vínculo de ordem jurídica com o vinculo
de ordem econômica. Assim, não se forma vinculo trabalhista entre o tomador e
o prestador de serviços (isso na terceirização lícita). Súmula 331 reserva
responsabilidade para o tomador de serviços. A princípio, ela é do empregador,
mas existindo inadimplemento, passa a ser o tomador. A súmula estabelece a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em caso de mero
inadimplemento das obrigações que derivam do contrato de trabalho. Contudo,
em relação à administração pública, a responsabilidade subsidiária da adm.
Publica depende da culpa in vigilando, devendo essa ser comprovada. No
entanto, é extremamente oneroso para o empregado provar isso. A
administração publica é que tem que demonstrar isso. Logo, se vem entendendo
pelo principio da inaptidão para a prova, tendo uma presunção de culpa por
parte da adm. Pública. Para essas pessoas, que estão em posição de
vulnerabilidade, e muito difícil provar. Não tem como falar que o ônus da prova
é do empregado. Professora acha que o entendimento da sumula caminha nesse
sentido. A matéria ainda esta em construção na jurisprudência e a professora
acha que o caminho é da culpa presumida. Do contrario, se contraria toda a
ideia de Estado Democrático de Direito.
Artigo 852-D – incorporação do princípio da inaptidão para a prova. Artigo 818
da CLT – não presta para nada! Lacunosidade – com base no 769, existindo
omissão, se tem que ir ao Processo Civil, desde que haja compatibilidade com
os princípios. Professora acha que distribuir ônus da prova com base no CPC é
de um formalismo absurdo que nem o Processo Civil segue mais.
Outra questão é quando a licitação tiver sido ilícita: em se tratando disso, o
vinculo é direto. Assim a responsabilidade é direta, mas não se exclui a
terceirizada também não. Ocorre a corresponsabilidade entre o tomador de
serviço e a empresa de terceirização. Quanto a administração publica, isso não
ocorre – não se pode falar de vinculo de emprego porque tem que ter concurso
publico. Mas ela também vai ser considerada responsável direta e solidária, mas
o fundamento não é esse, mas sim o fato de ter participado de licitação ilícita e
tem que ser responsabilizado pelo ato ilícito. Nesse caso, a culpa já esta
comprovada. Mas a regra e responsabilidade objetiva e não subjetiva. Pela
tendência dos tribunais, se aplicaria a sumula 363 quanto aos direitos. O TST
trata varias situações do mesmo modo.
A CF de 88 universalizou o acesso a cargos públicos, exigindo que houvesse
concurso publico: estabelece o ingresso pelo mérito e não por outra forma. Isso
e muito democrático. E pode ser considerado elemento essencial de validade
dos vínculos trabalhistas com a adm. Publica. Em regra, se tenho um negocio
jurídico viciado, declarada a nulidade, se busca restaurar o status quo anterior.
No campo do contrato de trabalho, quando ele e nulo, e possível que seja
cassada a percepção dos salários. Assim, aquele que trabalhou de forma
irregular para a adm. Publica pode ter que devolver tudo ao Erário, mas o
trabalho que eu realizei, a Adm. Publica não pode me devolver (a forca de
trabalho). Assim se caracterizaria um enriquecimento sem causa. O direito do
trabalho percebendo que não dava para restaurar o status quo anterior, não
28 Lília Carvalho Finelli
achou essa solução viável, preservando os efeitos ate ali: mas aí o crime teria
compensado ate aquele momento. O STF entendeu então pela segunda opção,
combatendo o enriquecimento sem causa. Assim, a súmula 363 do TST traz
orientação que a professora acha ate valida, mas ela não concorda que seja
aplicada a situações genéricas. Aplicar sempre é criar grave prejuízo ao erário
publica sem justificativa. Ex: Contratado temporário – mesmo com a lei que
trata da contratação temporária por excepcional interesse publico, não raro a
adm. Publica fica renovando o contrato. Se o contrato for irregular e se adotar a
baliza da Sumula do TST, ela não tem determinados direitos e se vê
prejudicada. Aplicação da Súmula como nariz de cera. Por isso a professora é
crítica em relação ao uso indiscriminado dessa sumula.
Responsabilidade do sócio da pJ
Aula do dia 06/10/2011
Responsabilidade trabalhista (cont.)
Responsabilidade do sócio da Pessoa Jurídica – o ordenamento brasileiro
diferencia sócios da pessoa jurídica. A principio não se fala da responsabilidade
dos sócios. O direito do trabalho, a principio, resguarda a responsabilidade
principal para a pessoa jurídica, mas em algumas situações o ordenamento
permite a desconsideração da pessoa jurídica para atingir os sócios, em casos de
confusão patrimonial e desvio de finalidade. Com base no artigo 50 do CC,
pode ser desconsiderada a personalidade jurídica para se atingir o patrimônio
dos sócios.
*A própria legislação civil também atribuem responsabilidade aos sócios em
alguns modelos societários, mesmo sem fraude. Em primeiro lugar, existe a
responsabilidade ltda e solidaria dos sócios em alguns modelos societários. E o
caso da Sociedade em comum e da sociedade em conta de participação (so para
o ostensivo que tem direito de regresso contra os demais) e sociedade em nome
coletivo.
*Existem também alguns modelos societários em que e reservada a
responsabilidade subsidiária e ilimitada para alguns sócios. E o caso da
sociedade simples.
*Alguns modelos atribuem responsabilidade subsidiária e ilimitada para todos
os sócios. Sociedade em comandita simples.
*Na comandita por ações, em relação aos comanditados a responsabilidade é
subsidiária e ilimitada (diretoria, sendo que entre eles pode haver
solidariedade), enquanto os comanditários nao.
*Com relação à responsabilidade limitada, temos a sociedade Ltda e por ações.
São os principais modelos societários.
A sociedade ltda é o modelo societário pelo qual há a responsabilidade Ltda aos
valores integralizados no capital social. Em caso de não existir integralização
dos valores, a responsabilidade é solidaria e ilimitada do sócio que não cumpriu
a integralização. O problema e que a sociedade Ltda e típica de pessoas e para
sociedade de pessoas, o administrador e responsável pessoalmente pela
obrigação tributária. Isso porque o administrador tem obrigações de cumprir as
obrigações tributárias, sendo que em caso de fraude, ele pode ser
responsabilizado pessoalmente (CTN, 134 e 135). O CTN reserva a
responsabilidade para o sócio e seus administradores. Considerando os
princípios constitucionais, e interpretação sistemática que gera preferencia
sobre o credito trabalhista, em se tratando de liquidação da sociedade, atos ultra
vires e fraude, a responsabilidade por ser atribuída a todos os sócios! Em caso
de fraude e ultra vires, a responsabilidade pode recair sobre o administrador
também que, mesmo não sendo sócio, pode ser chamado a responder. É a
Teoria do diálogo das fontes: nem sempre se busca solução das antinomias pelo
dialogo com o direito romano. O ordenamento jurídico tem finalidades que
busca efetivar e não pode se dar essa efetivação por meio de critérios singelos.
De vez em quando, esses critérios podem ser flexibilizados para que haja
resposta a uma demanda social posta a exame do juiz e com base em princípios
constitucionais.
A melhor resposta pode ser dada por uma leitura diferenciada. Seria uma
incoerência dar para um credito tributário preferencia que o credito trabalhista
não gozaria. Neste caso, existem conexões entre credito trabalhista e credito
trabalhista. Aplicação do CTN em analogia, por reconhecer a lacunosidade em
relação ao credito trabalhista. Como se pode permitir que do p0onto de vista das
obrigações tributárias, que tem condição de hierarquia inferior ao credito
trabalhista, os créditos sejam tratados dessa forma especial, enquanto os
29 Lília Carvalho Finelli
trabalhistas seriam tratados da forma prescrita no CC, no artigo 50? O CC de
2002 veio então para piorar a situação do trabalhador?! NÃO PODE! Uma
incoerência e contradição porque não pode o ordenamento jurídico dar uma
resposta mais eficiente para o credito tributário em relação ao credito
trabalhista! O credito trabalhista tem primazia sobre o credito tributário, logo
tem que ter tratamento diferenciado sob pena de não haver coerência no
sistema! E a justiça do trabalho tem feito isso.
O artigo 1092 do CC estabeleceu uma serie de exigências, aproximando a
sociedade Ltda da Anônima. Essa burocratização gerou uma discussão se a
sociedade Ltda ainda era de pessoas e não de capitais. Mas para o direito do
trabalho, não mudou nada, continuando a sociedade Ltda sendo sociedade de
pessoas. Já que o CC não dá pronta resposta para o cumprimento de obrigações
trabalhistas e de acordo com a teoria do diálogo das fontes, se faz a analogia em
relação ao CTN para os créditos trabalhistas. Prioritariamente a
responsabilidade vai para o administrador, mas nos créditos trabalhistas pode ir
para todos! Inexistindo patrimônio do sócio administrador, corre atrás dos
outros! Abandono de critérios tradicionais visando uma harmonia e coerência
interna do sistema: isso e o que propõe a Teoria do Dialogo das Fontes. Admitir
outra solução seria seguir uma formalidade que levaria, no aspecto material, a
uma contradição enorme! Juiz do trabalho sabe que se for seguir as
formalidades legais, ele não vai executar nada! Assim, o beneficio da ordem
ficaria mais na teoria mesmo... hehe!
Com relação a S/A, propõe o direito empresarial que a reposanbilidade seja
limitada ao valor subscrito nas ações. A própria legislação prevê que os
diretores, mesmo sem ser acionistas, serão responsabilizados pessoalmente em
caso de ultra vires e fraude. Isso esta previsto na lei. Logo, não há o dilema das
ltdas, porque esta previsto em lei (artigo 158). Na sociedade anônima fechada,
pode-se ate discutir se ela não adquire um tratamento de sociedade pessoal e
portanto recairia na regulação da Ltda.
Fim da responsabilidade trabalhista.
O ordenamento jurídico trabalhista
Fontes – a expressão fontes tem sido utilizada em 2 perspectivas distintas.
Materiais: O que impulsiona a produção trabalhista e direciona essa produção:
fatores políticos, econômicos, sociais (greve), perspectivas filosóficas... Tudo
isso pode inspirar a construção do ordenamento jurídico. São uma fase anterior
a própria norma, pré-jurídica. Estuda-las não seria papel do direito. Professora
acha que quando determinado valor emerge do quadro civilizacional, a
obrigatória a proteção daquele valor, tornando-se imperativo para o
ordenamento jurídico proteger e tutelar aquilo. Não há razão para entender o
direito como simples fenômeno normativo. Deve-se levar em conta isso
também.
Formais – instrumentos pelos quais se criam as normas jurídicas propriamente
ditas. A chamada teoria das fontes formais tem sido perseguida sob duas
perspectivas politicas diferenciadas. Em primeiro lugar, entendeu-se pelo
centralismo jurídico na figura do Estado. Por um certo frenesi, se acreditou
nesse centralismo jurídico: o Estado seria a única fonte de normas jurídicas
propriamente ditas. Mas depois de percebe que mais que uma fonte exclusiva, o
Estado convive com outras fontes. Assim, no momento presente, o que
predomina e a ideia de pluralismo jurídico: varias fontes. Teríamos assim as
fontes heterônomas: fontes pelas quais o processo de criação não conta com a
participação direta dos destinatários das normas, sendo apenas estatais. Mas o
ordenamento jurídico se abre para que outros também participem, se realizando
a democracia de forma mais efetiva: essas fontes de que participam os
destinatários são fontes autônomas, criadas pelos próprios contemplados pelo
ordenamento jurídico.
FONTES HETERÔNOMAS
o centro de indução é a CF. A CF pode ser definida tanto em uma perspectiva
material (documento politico e jurídico de estruturação do Estado e
prerrogativas humanas) e formal (a fonte normativa de maior grau de eficácia,
razão pela qual ela é o fundamento das demais normas do sistema). Assim, não
interessam os fins pelos quais a sociedade criou a CF, mas se dota a mesma de
maior eficácia, se controlando o processo de construção de conteúdo. Poderiam
estar presentes nas constituições normas que não sejam de estrutura ou
prerrogativas da condição humana. Nossa CF é material e formal. Por outro
lado, nossa CF tem normas que não tem nenhum papel na estrutura e
organização do Estado (Ex: Colégio Dom Pedro).
30 Lília Carvalho Finelli
A ordem jurídica atribui eficácia maior para a CF. Eficácia superior. Mas
dentro do documento, se distinguem as normas, considerando seu grau de
eficácia. Sob a perspectiva clássica, se diferenciam as normas autoaplicáveis,
cujo sentido e alcance estão determinados no texto constitucional das não
autoaplicáveis. As normas não autoaplicáveis seriam aquelas cujo sentido e
alcance não estão determinados no texto constitucional, dependo no todo ou em
parte de produção legislativa além da CF. Essas, por sua vez, seriam divididas
em programáticas e condicionadas. Elas dependem de regulamentação além da
CF. Sob a perspectiva moderna, distinguem-se as normas considerando a
eficácia plena, a contida e a limitada. Para a teoria moderna, a eficácia plena
corresponderia as autoaplicáveis, cujo sentido e conteúdo estão na CF, podendo
haver sua aplicação imediata. As contidas devem ter aplicação imediata mesmo
que o sentido e alcance não estejam na CF: concepção bem diferente da
anterior. De todo modo, a teoria moderna considera que existem outras cujo
sentido e alcance não estão na CF, sendo que para sua cabal aplicação haja
regulamentação infraconstitucional. Mas mesmo sendo norma de eficácia
limitada, elas não podem ser aplicadas cabalmente, mas tem pelo menos aptidão
de revogar normas do ordenamento jurídico que com elas possam colidir (elas
tem eficácia esterilizante).
Aula do dia 10/10/2011
Fontes – Heterônomas – Constituição
Tratados Internacionais – artigo 2º, Convenção de
Viena, 1969.
Tratados internacionais – expressão genérica – acordo escrito firmado por
sujeitos, entre estados, regulados pelo direito internacional público, quer conste
em documento público, quer em anexos, qualquer que seja sua denominação. O
direito internacional considera como sujeitos as organizações internacionais que
tem condições de celebrar acordos.
Esses tratados comportam varias classificações.
Bilateriais e Multilaterais – considera o numero de participes em um tratado
internacional.
Fechados e abertos – uma vez concluídos, não permitem novas adesões.
Abertos permite outras participaices após sua conclusão.
Tratados-contratos e normativos – tratados contratos são aqueles cujo objeto
e a criação de obrigações internacionais que se caracterizam pelo fato de se
estabelecer obrigações entre as partes, em relação a interesses contrapostos.
Obrigações comutativas no plano internacional – obrigações recíprocas para as
partes. Nos tratados normativos, há a criação de verdadeiras normas jurídicas
que prescrevem regras, normas programáticas ou de aplicação imediata.
OIT – suas convenções uma vez ratificadas compõe o ordenamento jurídico e
são fontes importantíssimas no direito do trabalho. A OIT, além das
convenções, também tem outros diplomas: a recomendação (fonte material e
interpretativa) – não são dotadas de coercibilidade, mas são normas que, no
campo do direito internacional público, que não geram responsabilidade
internacional (soft law). Atua como fonte material do direito do trabalho, como
recomendação para que os estados membros regulem-se. Servem de modo
relevante para o processo de interpretação: são fontes materiais porque
estimulam o processo de construção da norma e são balizas importantes para a
interpretação das normas.
Uma vez aprovada a recomendação, o estado-membro tem que encaminhar
internamente para autoridade competente para tomar ciência daquela
recomendação (que pode ou não criar norma interna de acordo com ela) em ate
12 meses, ou no máximo, 18 meses.
Já as resoluções tem papel eminentemente regulador dos procedimentos
internos da OIT. Elas não compõem o universo de fontes formais do direito do
trabalho.
Logo, se tem os tratados e as Convenções da OIT.
Para analisarmos o problema da vigência, tem que se abordar as relações de
Direito Internacional e Nacional. A primeira teoria dessa relação é a teoria
dualista. Para essa vertente, os direitos seriam duas correntes distintas,
transpondo-se essa fonte externa para as fontes internas ou nacionais, por meio
da adoção de procedimentos legislativos. São fontes que não se confundem:
uma rege as relações entre estados e outra as relações entre cidadãos e
particulares.
31 Lília Carvalho Finelli
Na critica a essa teoria, surge o entendimento de que essas fontes se
interconectam de alguma forma. E a teoria monista: há esferas de competência
comum, comungando de certos espaços em comum. O monismo se bifurca no
estudo de prevalência de uma fonte frente a outra: em uma abordagem mais
hegeliana, em caso de conflito, prevalece o direito nacional. De outro lado,
surge uma vertente que propõe a prevalência da fonte nacional, apoiando-se em
Kelsen. A norma fundamental seria norma do direito internacional: o
fundamento do direito nacional estaria no direito internacional. Assim, em caso
de conflito, prepondera o direito internacional. No campo dos direitos humanos,
a teoria mais acolhida é aquela que entende pela inter-relação da ordem interna
e Internacional, sendo os conflitos resolvidos não pela prevalência de uma ou
de outra, mas sim da norma mais favorável.
No direito internacional público, existe sistema eficaz de sanções sim, sejam
elas premiais, ou não. E também existem regimes regionais de proteção (OEA -
Sistema que conta com instancia de resolução de conflitos). Caso José Pereira x
Brasil – a partir daí, se reconheceu a existência de trabalho escravo no Brasil.
No Brasil, não há cultura de direitos humanos.
Quando se tem a vigência desses documentos internacionais para serem
aplicados no âmbito nacional? Depende do regime jurídico adotado na CF.
Se for dualista, há diferença entre vigência interna e vigência internacional. Se
for monismo, as vigências são coincidentes. Ai se tem que olhar em nossa
sistemática constitucional. Um tratado internacional so gera obrigações aqui
depois da ratificação. Do ponto de vista dos tratados, só gera obrigações se
ratificado, mas a OIT flexibilizou a matéria: 8 convenções passaram a ser
consideradas obrigatórias, mesmo sem ratificação específica nos países. São
elas 111, 100, 87, 98, 29, 105, 138 e 182. A OIT ao estabelecer isso não abriu
mão do princípio da autodeterminação dos povos não, mas só flexibilizou: para
ser membro da OIT o Estado tem assumir o compromisso de seguir a
regulamentação da organização. Não houve abandono do consensualismo não,
mas o compromisso internacional já teria sido assumido no ingresso do Estado
na organização. No plano internacional, o inicio da vigência depende da
ratificação, mas além disso a vigência pode estar condicionada a um termo
diferido, a condição suspensiva etc.
Mas do ponto de vista interna, temos que analisar se o momento de produção de
efeitos depende de alguns outros procedimentos internos. Temos 3 dispositivos
em relação a isso na CF: artigo 21 I, 49 I e 84 VIII. Portanto, compete ao
presidente da república ou agente por ele designado, representar o Brasil nas
relações internacionais. No caso da OIT, existe uma especificidade: se exige
que cada estado membro nas conferencias internacionais se façam representar
por 4 delegados. Compete ao Brasil credenciar os 4 e ao presidente da republica
definir quem são os 2 governamentais e credenciar os outros dois da sociedade
civil. O poder federal é quem representa o Brasil. Diz o artigo 84 que compete
ao Presidente ratificar os tratados internacionais, cabendo ao Congresso decidir
definitivamente sobre tratados que tragam ônus para o Brasil. Olhando para
esses dispositivos de forma conjunta, se percebe que a ratificação passa por atos
do Legislativo e do Executivo. O Congresso Nacional pode deliberar pela
reprovação do texto do tratado. Nesse caso, o presidente fica impedido de
ratificar o tratado. E esse impedimento é definitivo. Essa reprovação é
comunicado ao presidente da republica por mensagem publicada no diário
oficial da União. Mas o Congresso pode também aprovar. Aí, se publica um
decreto legislativo. Com relação a aprovação, em se tratando de tratados em
geral, o quórum é simples. Em relação a direitos humanos, o quórum poderá ser
(porque pode ser adotado quórum simples ou qualificado) de 3/5 e se for
aprovado pode ter uma hierarquia diferenciada. Aí o presidente vai autorizar a
ratificação e depois ocorre a comunicação internacional de que se vai cumprir o
tratado (ratificação). Essa ratificação é comunicada através do decreto
presidencial, de natureza meramente executória (é o cumpra-se do presidente),
marcando o inicio da vigência no direito brasileiro. Só se fala em vigência
internacional depois da ratificação. O que interessa é no momento da ratificação
para frente. No Brasil, o decreto presidencial atesta a inovação do ordenamento
jurídico e se presta para a publicidade da norma jurídica. Por isso, como o
decreto presidencial não integra o procedimento legislativo propriamente dito,
se diz que a sistemática adotada pelo Brasil é a monista (a melhor doutrina
considera assim), mas o STF diz que é dualista (discutida na ADI 1480). Logo,
só terá eficácia depois da ratificação.
Essa discussão sobre o inicio da vigência é importante porque se deve discutir
também a perda da vigência: por motivos involuntários das partes, por motivos
volitivos (revisão de um tratado, denuncia). Com relação a denuncia, existe no
Brasil a prática de denuncia por ato exclusivo do presidente da República. Até
32 Lília Carvalho Finelli
no Brasil de hoje, o presidente pode fazer isso sem consultar o Congresso. Mas
isso foi questionado em sede de ADI 1625. Em parecer se apresentou tese de
que com a CF de 88, esse padrão não se sustenta mais. Compete ao Congresso
deliberar sobre tratados: não só pra fins de ratificação, mas de forma geral. É o
princípio da isonomia das formas: para denunciar, o presidente deve fazer o
mesmo caminho de celebração. Sistema de pesos e contrapesos, a exigência de
deliberação existe também no caminho da denúncia. Isso é o que está discutido
na ADI 1625, com dois votos nesse sentido contra um.
Aula 13/10/11
Fontes (cont. Tratados internacionais)
O STF, a partir de 1987, teve posição divergente dos tratados internacionais,
embora fosse signatário da Convenção de Viena e de Havana. Não é possível se eximir ao cumprimento dessas normas por lei do país, mas o STF não pensava
assim. Ele entende que a sistemática do Brasil é a do dualismo
(equivocadamente) e nesse sistema, a posição hierárquica do tratado depende de
qual a posição que o ordenamento lhe reserva.
Então o STF dizia, antes da EC 45, que sua posição hierárquica era de lei
ordinária federal, por não necessitar de quorum qualificado (ADI 1480/DF).
Art. 98 CTN – idéia da supralegalidade:
Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária
interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
O art. 5º, §2º CR foi considerado relevante para os direitos humanos como
mecanismo para abertura constitucional para inserir novas garantias. Teoria do
Bloco de Constitucionalidade, que surge na França, na década de 70. Fala sobre o valor normativo dos princípios do preâmbulo da constituição, ou seja, que
estavam implícitos. Podem existir garantias materialmente constitucionais sem
estarem expressas.
§ 2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
O STF não reconhece a materialidade constitucional dos tratados de direitos
humanos, já que insiste na posição de que o Brasil é dualista, dependendo do
processo legislativo para sua validade. Em 2008, Gilmar Mendes votou pela supralegalidade. Mas o medo do STF de prejudicar a soberania é infundado, já
que só são introduzidos os tratados que o Brasil participou e ainda existe
disposição expressa que impede o retrocesso pela sua aplicação.
O tratados ainda se submetem ao crivo do controle de constitucionalidade, mas o Brasil segue pensando que o problema está na Amazônia, que pode ser
tomada a título de defesa dos direitos internacionais. Mas aí é só o Brasil não
tomar parte! A prof não vê risco nenhum nos tratados.
A idéia de que a segurança jurídica é o que tem que prevalecer está sendo flexibilizada, porque temos que andar para frente. Direito que não dá resposta a
questões humanas não presta. O objetivo do direito internacional tem sempre
que ser a pessoa, guerra é outra história.
Embora o STF não tenha se aberto para a materialidade, dois fatos aconteceram
que exigiram a mudança de posição: EC 45, que incluiu o §3º art. 5º, com o
quórum qualificado que os iguala às emendas constitucionais e o §4º, que fala da jurisdição do tribunal penal internacional.
Então o STF teve que rever o entendimento; em dezembro de 2008, ao analisar
um HC no qual se estava discutindo a aplicação do pacto de san José da costa
rica, Gilmar Mendes tentou demonstrar que os entendimentos até o momento eram equivocados por colocar como equivalentes à lei ordinária os tratados.
Mas aí usou o art. 102 para dizer que se podia fazer o controle de
constitucionalidade dos tratados, é porque eles estavam entre a CR e a lei, ou seja, eram supra-legais. Foi um avancinho.
Há duas conseqüências para a noção de que os tratados são supra-legais: as
disposições posteriores de lei não revogam disposições que decorrem de tratado e permite o controle de supra-legalidade, ou seja, o judiciário pode controlar as
leis que não se adéquam aos tratados.
Lei
Em sentido material pode ser classificada em lei em sentido estrito (diploma escrito oriundo do Legislativo por processo válido com sanção do presidente),
que se divide em ordinária e complementar. Além da lei em sentido estrito, há a
medida provisória (diploma escrito feito pelo executivo para matérias urgentes e relevantes, art. 68 da CR, de caráter geral, abstrato, impessoal e obrigatório).
Há um rol de matérias que não podem ser feitas por MP, mas o direito do
trabalho não está nesse rol, o que faz com que haja muita utilização para este
ramo.
Por fim, existem as leis delegadas, diplomas do executivo por delegação do
legislativo, que também podem regular matéria trabalhista.
Decretos
33 Lília Carvalho Finelli
Diplomas escritos oriundos do Executivo com a finalidade de regulamentação de disposições legais. Após a CR, em razão do art. 25, I, ADCT, foi proibida a
inovação no ordenamento jurídico, ou seja, só podem regulamentar.
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à:
I – ação normativa;
II – alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
§ 1o Os decretos‑leis em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a
promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:
I – se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computado o recesso parlamentar;
II – decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os decretos‑leis ali
mencionados serão considerados rejeitados;
III – nas hipóteses definidas nos incisos I e II, terão plena validade os atos praticados na vigência
dos respectivos decretos‑leis, podendo o Congresso Nacional, se necessário, legislar sobre os
efeitos deles remanescentes.
§ 2o Os decretos‑leis editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição
serão convertidos, nesta data, em medidas provisórias, aplicando‑se‑lhes as regras estabelecidas
no artigo 62, parágrafo único.
Mesmo assim, os decretos inovavam e, antes de 1988, se fossem benéficos para
os trabalhadores, valiam. Segundo Godinho, hoje são inválidos, mas se são
muito benéficos, dá para aplicar como forma interpretativa. Prof não concorda, acha que é forçar a barra.
Portarias, Instruções Normativas, Circulares e outros atos administrativos
Têm em comum o fato de serem diplomas administrativos de caráter normativo que visam regulamentar na administração procedimentos ou práticas internas.
Por aplicação do art. 25, I, ADCT, careceriam de caráter jurídico em sentido
estrito, não podendo inovar, mas não raro o Ministério do Trabalho as utilizam
(art. 200 CLT).
Art. 200. Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de
que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre:
Com a CR/88 discutiu-se se o MT tinha competência para inovar com esses
diplomas, mas no art. 7º, XXII, foi assegurado o direito a política normativa para os riscos inerentes à relação de emprego. A interpretação do STF é de que
este dispositivo habilitaria ao MT a regulamentar essas matérias.
Súmula 194 STF mostra essa posição, embora seja anterior à CR, mas ainda é aplicada.
194. É competente o Ministro do Trabalho para a especificação das atividades insalubres.
Aula 17/10/11
Sentença normativa
Do ponto de vista do conteúdo, estabelece verdadeiras normas jurídicas que se
aplicam à relação de trabalho. Está regulada pelo art. 114 §§ CR/88. Restrição do dissídio coletivo pela EC 45:
§ 1o Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2o Recusando‑se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às
mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3o Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o
ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.
De acordo com a reforma trabalhista, deveria ser utilizada a arbitragem, via
compromisso ou cláusula. Havia exigência de comum acordo entre as partes. A reforma do judiciário foi aprovada, enquanto a reforma trabalhista não foi
aprovada. Aí ficou reforma frankstein, já que mantido o mesmo sistema, ainda
se exige o comum acordo.
Isso gerou uma grande celeuma: desconsiderar-se-ia a expressão comum acordo? Não há mais viabilidade pela via do dissídio coletivo. A utilização dos
dissídios jurídicos só é permitida para resolver questões apreciáveis
economicamente.
Perdemos a oportunidade de eliminar essa figura maldita, que tanto desestimula
a negociação coletiva, que é mais democrática. Houve redução significativa da
via jurisdicional para a solução dos conflitos coletivos de trabalho.
Antes da Emenda, todos eram contra o dissídio, mas aí quando veio a Emenda, ficaram todos implicando com o comum acordo, o que não faz sentido, já que
se o que se queria é algo mais democrático, o que deveria ser feito é retirar o
dissídio.
34 Lília Carvalho Finelli
Sindicato é igual Gremlin, molhou cresceu. Crescem 5,8% por ano no Brasil, só servem para arrecadar dinheiro e não fazem acordos coletivos nada. O problema
é a contribuição sindical obrigatória.
Foi mantido um sistema autoritário no sistema clássico da democracia: não
estou em um sindicato porque tenho as mesmas idéias, mas porque a lei determina que eu devo me atrelar a ele. O sistema, na origem, é de unicidade,
mas na prática é de pluralismo e fora do interesse das pessoas.
O modelo é feito para dar errado e nós insistimos, por causa do interesse um grupo de corruptos que rouba o dinheiro nos sindicatos, em manter esse
modelo!
O Brasil é muito louco: você não é obrigado a participar do sindicato, mas tem que bancar mesmo assim!! Na Alemanha não; só pago se estiver associada.
A sentença normativa só se presta à melhoria das condições dos empregados.
FONTES AUTÔNOMAS
São elas: contratos coletivos de trabalho, convenções coletivas de trabalho e
acordos coletivos de trabalho.
Contratos coletivos de trabalho
Art. 444, 462 CLT são exemplos. Muito embora a expressão contratos coletivos
de trabalho esteja prevista em vários artigos, não há sistemática atual para saber
quem é que pode participar deles.
O acordo coletivo é formado entre o sindicato e a empresa e convenção é entre
sindicatos. No Brasil, as centrais sindicais são proibidas de participar de acordo,
então não há sujeito para participar do contrato, sendo ele figura atípica no
direito brasileiro.
Convenção coletiva de trabalho
São pactos de caráter normativo firmados entre o sindicato patronal e o
sindicato dos empregados, pelos quais são estabelecidas condições de trabalho que se aplicam aos sindicatos que atuam nas empresas representadas pelos
sindicatos patronais. Empregados que não são representados pelos sindicatos
independentes que acordaram não são abrangidos. O sindicato dele deve
participar da convenção; não importa se ele trabalha na empresa, o que importa é o seu sindicato ter participado.
Acordos coletivos de trabalho
Pactos firmados entre os sindicatos dos operários e uma ou mais empresas. A diferença são os sujeitos que participam do pacto, sendo que as convenções são
entabuladas por sindicatos, enquanto os acordos são os firmados pelo sindicato dos empregados diretamente com uma ou mais empresas.
Os empregadores não estão representados por sindicato. O âmbito de aplicação
do acordo é bem mais restrito do que o da convenção.
Art. 611 CLT:
Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou
mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1o É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.
§ 2o As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar Convenções Coletivas de Trabalho para reger as relações das
categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.
Legitimidade: art. 8º, VI, CR: sindicatos dos empregados
VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
São legitimados, portanto, o empregador, os sindicatos, as federações (reunião
de 5) e as confederações (reunião de 3 federações da mesma coisa). O que se
prioriza é o sindicalismo de base; não o existindo, na forma do art. 611, §3º, as federações e confederações poderão participar. Além disso, também podem
negociar se a elas forem delegados os poderes para tal.
O art. 617 tem sido tido como constitucional com base no art. 8º, VI, já que não se poderia transferir automaticamente, pelo simples prazo, à federação ou
confederação.
Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de oito dias para assumir a direção dos
entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.
§ 1o Expirado o prazo de oito dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.
As centrais sindicais não têm essa legitimidade e só foram reconhecidas legalmente em 2008.
No art. 613, é exigido conteúdo mínimo obrigatório nas convenções e acordos
coletivos de trabalho.
35 Lília Carvalho Finelli
Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:
I – designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes;
II – prazo de vigência;
III – categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos;
IV – condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência;
V – normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;
VI – disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos;
VII – direitos e deveres dos empregados e empresas;
VIII – penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos.
Parágrafo único. As Convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem
rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro.
Esses pactos formalizam a negociação coletiva e estão sujeitos às formalidades
indicadas na CLT. A primeira formalidade é a do art. 612, que exige deliberação pela assembléia da pauta negocial:
Art. 612. Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por
deliberação de Assembleia‑Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto
nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos membros.
Parágrafo único. O quorum de comparecimento e votação será de um oitavo dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de cinco mil associados.
A prof acha que esse artigo tem grande dificuldade de ser conciliado pelo
princípio da autonomia sindical; a independência do sindicato não deve sofrer ingerências do poder público e do patronal. Parece interferência do poder
público exigir quorum para essa matéria.
Dependendo desse sindicato é inviabilizado o acordo ou convenção. Passar por
assembléia, ok, mas falar qual o quórum já está enfiando o dedo demais.
Discussão sobre o regime sindical no Brasil.
Aula 20/10/11
Cont. Fontes Autônomas – Convenção e Acordo
A negociação não pode prejudicar os direitos fundamentais previstos na CR, em tratados internacionais de direitos humanos nem outras normas que tutelam o
interesse público.
Direito do Trabalho atua em três esferas de interesse: do empregado, público e da categoria. O da categoria deve preponderar sobre o do empregado e o
público sobre o da categoria.
Quais são essas normas que não podem ser eliminadas? As que dizem respeito a
salário mínimo, piso salarial, salários profissionais (esse padrão não interessa só a categoria, mas a toda a sociedade); as que dizem respeito à saúde e segurança
do trabalho; normas de identificação profissional (carteira de trabalho); que
proíbem a discriminação; normas de tutela especial (ações afirmativas).
Uma vez estabelecida a negociação coletiva, as cláusulas contratuais que com
ela são incompatíveis têm sua eficácia suspensa (2 anos). Se na empresa há
normas contrárias, há descumprimento da negociação.
Quando existirem convenções e acordos que regulam a mesma matéria e se
contradizem, se aplica o mais favorável (não se aplica o critério da
especialidade para fins de resolução de conflitos).
Termo inicial e final de vigência. Em 3 dias contados do depósito no MT se inicia a eficácia dos acordos e convenções, que se extingue no termo final,
previsto nelas mesmas, com prazo máximo de 2 anos.
Convenção e acordo são instrumentos da negociação coletiva. Obs.: posso restringir direitos em convenção revisora, em época de crise, sob o pretexto da
teoria da imprevisão. Pode prever também acordos especiais, quando o
sindicato acha que certos empregadores não conseguirão cumprir (exemplo da escolinha).
Relembrando: as convenções são formadas pelos sindicatos dos empregados e
sindicatos das empresas. Acordos são entre o sindicato dos operários e a
empresa.
As normas que decorrem de convenções e acordos, uma vez eficazes, se
aplicam às relações de trabalho. Por isso é necessária a publicidade. Os
empregadores, a contar 5 dias do depósito no MT, devem fixar cópias das convenções e acordos no local de trabalho.
SOLUÇÃO DE CONFLITOS
O DT abandonou a idéia de hierarquia de fontes para estabelecer critério que considera as normas jurídicas. Há hierarquização normativa (pouco importa a
fonte). As diversas normas jurídicas serão hierarquizadas dando prevalência à
norma que favorece o trabalhador: princípio da norma mais favorável.
Mas como determinar qual é a norma mais favorável? Há várias teorias para a
metodologia. A primeira chama Cumulação e propõe que, existindo no sistema
36 Lília Carvalho Finelli
normas colidentes, seja extraídos de cada um dos diplomas o conteúdo favorecedor, cumulando as vantagens. Mas assim como a Isabella não pode
juntar dois homens para fazer um Homem nota 1000, também não dá pra criar
um terceiro diploma com duas leis. Por isso, por quebrar a sistematicidade do
ordenamento jurídico, essa teoria não conta com qualquer prestígio.
A segunda é a teoria do Conglobamento, que indica que análise da norma mais
favorável deve ser realizada no conjunto normativo. Surge uma divisão: que
conjunto analisar? Essa pergunta é respondida pela teoria do Conglobamento por fontes (temos que olhar, no conjunto da fonte, qual é a fonte mais favorável,
fazendo prevalecê-la); mas essa teoria já é abandonada, porque volta para a
hierarquização de fontes, que não pode acontecer. O problema é o seguinte: a CLT, por exemplo, é enorme e prevaleceria sempre sobre qualquer outra norma.
Abandonado o conglobamento por fonte, vem a idéia de Conglobamento por
instituto/tema trabalhista. Nessa teoria, temos que analisar o conjunto
normativo de cada tema trabalhista que seja mais favorável. Essa teoria é tão prestigiada que foi eleita como critério de determinação de conflitos de direito
internacional do trabalho. Lei 7.064/72 que regula a contratação no exterior de
brasileiros determina que o critério para saber o ordenamento jurídico aplicável é essa teoria.
Essa análise deve considerar o trabalhador do ponto de vista genérico, abstrato,
não posso ficar decidindo caso a caso. É para uma categoria ou sociedade. Mas há limite para aplicação da norma mais favorável, porque existem normas
consideradas cogentes e que não podem ser contrariadas, ainda que por norma
mais favorável.
Os limites então são as normas imperativas e proibitivas do Estados. Ex.: art. 25, I, ADCT, proibiu a ação normativa do Executivo:
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão
do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à:
I – ação normativa;
II – alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
Mesmo que no Decreto a norma seja mais favorável, essa norma é inválida.
ATENÇÃO: não é para aplicar a hierarquia normal do direito, aqui no DT é o
conteúdo que vale, observado o princípio da norma mais favorável.
PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Desde 1950 os princípios passam a ser analisados sob perspectiva totalmente diferente. Antes, eram máximas do ordenamento jurídico, orientações gerais do
sistema e que deveriam ser utilizados para suprir lacunas. Mas depois se
percebeu que eles estão além dessa idéia de máxima, já que recebem, pelo
menos no campo constitucional, inequívoca função normativa.
Há a classificação das normas em regras (prescrições de conduta de caráter
geral, abstrato, impessoal e de caráter obrigatório, mas com grau de abstração
inferior aos princípios) e princípios (é prescritor de condutas, mas condutas que não estão especificadas no seu comando, podendo se reportar a diversas
situações que são levadas ao conhecimento do operador do direito).
Além do grau de abstração, outra distinção entre regra e princípio está no campo da aplicação. As primeiras são aplicadas conforme silogismo clássico de
Aristóteles: quando analiso a regra, tomo como premissa maior a norma,
premissa menor o fato e vou concluir se ele subsume-se ou não à norma.
Já a aplicação de princípios não se faz dentro do silogismo clássico, já que antes de eleger a premissa maior, analisarei o fato, utilizando a ponderação para achar
o princípio jurídico reclamado pelo fato.
Por fim, outra distinção está no campo da solução de conflitos. Quando tenho regras antinômicas, o ordenamento jurídico, para prevalecer a coerência e
sistematicidade, propõe a solução do conflito (critério da hierarquia,
especialidade e cronológico). Sempre haverá eliminação de uma das regras. Mas quando o conflito é entre princípios não se aplica a regra do tudo ou nada;
posso solucioná-lo sempre eliminar o princípio do ordenamento. Aplicando a
ponderação do fato concreto, posso até aplicar de modo modular o princípio
(essa aplicação gera discussões – Alexy e Dworkin). Posso até resolver o
conflito aplicando princípios que teoricamente seriam colidentes!!
Monitoria 20/10/11
Dicas: acompanhar CLT, ler Godinho, ler art. 7º CR.
Resumo da matéria:
a) História
Tivemos maior regulamentação do DT no Walfare State, mas viu-se que essa
interferência estatal era prejudicial. O DT começou a ser flexibilizado e
desregulamentado. Isso foi prejudicial ao trabalhador, já que seus direitos que eram garantidos foram flexibilizados.
A concepção de DT só surge com o homem livre. A subordinação é objetiva e
não subjetiva; não dá pra falar em subordinação quando o homem não é livre. Aí veio a Revolução Francesa, que criou concepção de direitos humanos e DT.
37 Lília Carvalho Finelli
Mas é só na Revolução Industrial que o DT se tornou mais latente; cria-se consciência de classe e a partir daí começam a lutar em conjunto. O nascimento
é de direito coletivo.
Uma ação de um empregador gera efeitos em todos os trabalhadores, razão pela
qual é considerado ser coletivo. São pressupostos jurídicos: trabalho livre 1789 (Declaração dos Direitos do Homem) e vontade (forma contratual).
Econômicos: grande indústria, produção seriada e divisão do trabalho.
Sociológico: concentração urbana. Político: aumento dos partidos de esquerda.
Godinho faz divisão que a prof não fez. O andamento vem primeiro com
legislações esparsas, depois era Vargas, com sistematização, depois
constitucionalização (1988) e depois crise e transição, que coincide com a crise do Estado de Bem-Estar Social, com flexibilização dos direitos.
b) Relação de trabalho e relação de emprego:
A relação de emprego tem cinco características básicas: pessoa física,
onerosidade, não-eventualidade, pessoalidade e subordinação. Para justificar a não eventualidade há 4 teorias: descontinuidade (aplicável só aos empregados
domésticos), fins do empreendimento, fixação jurídica, evento (trabalhador
eventual trabalha em um evento específico da empresa). Essas teorias têm que ser analisadas em conjunto.
O critério da onerosidade está ligada à intenção de receber. A subordinação é
jurídica, é cumprir o que está no contrato, poder do empregador de obrigar a cumprir.
c) Tipos de empregado:
Empregado doméstico: não tem finalidade lucrativa e trabalha com pessoa ou
família no âmbito residencial. Lei 5.859. Não pode descontar salário, vestuário, alimentação e moradia (só se mora em lugar a parte). Quem trabalha para o
condomínio não se enquadra.
Empregado rural: além dos critérios celetistas, o empregador precisa ter atividade agro-econômica. Tem que ter prédio rústico ou imóvel rural. A CR
equiparou os direitos dos empregados rurais e urbanos, inclusive na prescrição.
Os rurais têm horário diferenciado no trabalho noturno (gado = 20:00 às 04:00,
agricultura 21:00 às 5:00, sem hora fixa). O intervalo entre a jornada varia segundo os costumes do local.
Auto-empregados: art. 62. Gratificação de função, mas não tem todos os
direitos garantidos, como hora extra, fixação de jornada, podem ser transferidos seu anuência a qualquer momento (a transferência provisória dá direito a
adicional de transferência, mas a definitiva não).
Art. 62. não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único. O regime previsto neste Capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de
função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de quarenta por cento.
Não é rebaixamento salarial se tiro ele do cargo de confiança e volto para o
normal, tirando os 40%. Mas se passei 10 anos nesse cargo de confiança, mantenho o salário. (lógico se for sem justo motivo, porque se tiver justo
motivo não recebe 40%, claro).
Auto-empregados no setor bancário: além de cargo de gestão, pode ocupar
cargo de fiscalização. Embora seja auto-empregado, tem jornada de oito horas se for bancário em cargo de fiscalização. Gerente de banco é art. 62.
Diretores empregados: diretor que é empregado e empregado que vira diretor.
Como combinar as duas? Se ele já entrou como diretor, tem que olhar a autonomia. Mas quando tem um empregado que é eleito como diretor, seu
contrato de trabalho fica suspenso, o que significa que algumas cláusulas
permanecem: ainda há vínculo e não posso sair contando as coisas da empresa.
Sócio-empregado: existe? Depende da natureza da responsabilidade dele dentro
da empresa; se a responsabilidade é ilimitada, é só sócio. Sociedade comum ou
conta de participação não tem sócio empregado. Tem que apresentar as duas
características: de sócio e de empregado. O administrador não é subordinado, então nunca será empregado.
d) Tipos de empregador:
Art. 2º Considera‑se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
§ 1o Equiparam‑se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as
instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos,
que admitirem
trabalhadores como empregados.
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
38 Lília Carvalho Finelli
O empregador não pode passar para o funcionário os riscos do negócio. Não pode usar a crise ou o mau andamento para diminuir seus salários
Grupo econômico: tem responsabilidade solidária de todos em relação ao
empregado. Ele pode cobrar de qualquer empresa do grupo. Essa solidariedade
faz com que o empregado seja obrigado a prestar seus serviços em qualquer uma das empresas do grupo. Basta que estas empresas tenham relação de
coordenação entre si.
Anulação da Súmula 205 TST, passou a entender que no ato processual não preciso citar todas para responsabilizá-las. Quando há divergência sobre a
existência do grupo, tem que citar todas.
Não compõem grupo: estados, entes estatais, empregador doméstico, contrato de franquia (equiparados do §1º do art. 2º). Se as entidades estatais estiverem
sob regime privado e no seu acordo contiver a previsão de grupo, podem ser
consideradas.
e) Sucessão trabalhista
Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por
seus empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Sucessão tradicional: alteração na estrutura e continuidade da relação do
emprego.
Sucessão moderna: basta a alteração significativa para o novo empregador se responsabilizar pelos débitos trabalhistas. A continuidade não é tão necessária
mais.
Exceções: transferência por hasta pública, desmembramento de estado ou município criando novo ente. Se compro empresa falida, não adquiro seus
débitos trabalhistas. Discussão: isso ocorre na recuperação judicial? STF
entende que também não há sucessão.
Independentemente de estar no contrato que a empresa não se responsabiliza, responsabiliza do mesmo jeito, essa cláusula não vale nada pro direito do
trabalho.
f) Terceirização:
Modelo trilateral de relação de emprego. Tenho uma empresa que contrata o
empregado para prestar serviço a outro empregador. Súmula 331 (decorar). A
terceirização se diferencia em lícita e ilícita. Quando for lícita, responsabilizo só
a prestadora dos serviços e subsidiariamente a tomadora. Quando for ilícita, responsabiliza a ambas.
A grande mudança da súmula é sobre a AP, que antes era responsável subsidiariamente e objetivamente. Hoje só será responsabilizada por culpa,
responsabilidade subjetiva.
Terceirização lícita é aquela decorrente de atividade meio, desde que inexistente
subordinação e pessoalidade diretas com o tomador. Quando há fraude, a responsabilidade é solidária (com base no CC). Se for mero inadimplemento é
subsidiária.
Ponto de divergência Godinho e Daniela: o Godinho não acha terceirização um mal, desde que haja equiparação salarial com os empregados da tomadora, a
responsabilidade dela pelos débitos trabalhistas e enquadramento sindical.
Daniela falou que o controle civilizatório não existe, não é efetivo. A terceirização deve acabar, menos no caso da vigilância, segurança pública, que
usa arma.
Terceirização é contra a dignidade, os trabalhadores não são respeitados etc.
g) Trabalho temporário
Só pode atender necessidade transitória ou acréscimo de serviços. Lei 6.019.
Prazo máximo de 3 meses e deve ser por escrito.
h) Responsabilidades pelos débitos trabalhistas
Grupo econômico: solidária
Consórcio de empregadores: várias pessoas se unem para contratar um único
trabalhador, com um contrato só. Responsabilidade solidária.
Sócios: diferentemente do direito civil, o sócio tem responsabilidade subsidiária
em relação à empresa. Se a PJ não conseguir pagar as verbas trabalhistas, o
sócio pode ser atingido pelo simples inadimplemento. O crédito trabalhista tem
até preferência em cima do tributário.
Terceirização: se tem fraude, solidária. Se não tem, subsidiária da tomadora em
relação à prestadora. Administração pública: subsidiária subjetiva.
Empreitada: art. 455 CLT o empreiteiro principal tem responsabilidade subsidiária, mas tem a OJ 191 SDBI: no caso de construtoras civis, não há
qualquer responsabilidade da construtora, mas a jurisprudência entende que só
vale para construção com valor de venda, voltada ao mercado, mesmo que a
construtora não seja registrada.
Artigos importantes:
7º CR
1, 2, 3, 4, 10, 62, 73, 224, 448, 455, (ler na CLT normal, para olhar as OJs)
39 Lília Carvalho Finelli
Lei 5889
Lei 6019
Lei 5859
Aula 27/10/11
Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho
Princípios são enunciados genéricos destinados a amparar o legislador e o intérprete. São os aplicáveis segundo: organicidade e coerência; sistema,
inserção compatibilizada.
1) Princípio da inalterabilidade dos contratos (Pacta sunt servanda):
vedação à modificação unilateral; atenuação – rebus sic stantibus; princípio da
inalterabilidade contratual lesiva.
2) Princípios da lealdade, boa-fé e não alegação da própria torpeza: acolhimento
e atribuição de efeitos aos atos pela ordem jurídica. Esses princípios tem relevância porque o DT trabalha com a continuidade. Na não alegação da
própria torpeza, há flexibilidade nas condutas bilaterais (x art. 150 CC), ou seja,
presume-se que mesmo que o trabalhador tenha feito um pacto ilícito, ele o fez porque teve vício de consentimento. Foi torpe, mas viciada a vontade.
3) Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: a doutrina diverge em
dar a eles a mesma característica. Mas o que é necessário para agir assim?
Ponderação, sensatez, prudência: é o agir razoável ou proporcional. Não
excesso. Meios e fins: tenho que olhar os meios e fins para agir com
proporcionalidade e razoabilidade. Adequação, necessidade e legalidade: vem
da doutrina administrativa.
4) Princípio da tipificação legal de ilícitos e penas:
Não absoluto: advertência. Tudo o que é previsto como penalidade no DT o é
exaustivamente, taxativamente. A única exceção, que não está prevista na CLT mas que é utilizada é a advertência, sendo exceção desse princípio.
Advertência, suspensão (30 dias) e dispensa são as únicas penas que o
trabalhador pode aplicar. Multa não!! Aplicações: justa causa obreira e
empresarial (rescisão indireta) e suspensão
5) Princípio da dignidade:
Valor central das sociedades, do Direito e do Estado. Prevalência em caso de
conflito. Fundamento da República (art. 1º, III, CR) e fim da ordem econômica (art. 170, CR). Dimensão social
6) Princípio da não-discriminação:
Conduta negativa. Vedada a desequiparação de fatos jurídicos iguais. Versão do direito de igualdade
7) Máximas e Brocardos jurídicos
Não exigência do impossível. Quem pode o mais, pode o menos. É a razão para
a aplicabilidade da advertência. Está inserido na lógica do mais favorável ao trabalhador.
8) Princípios específicos do Direito do Trabalho
Direito individual do trabalho x Direito coletivo do trabalho. No direito individual do trabalho, a relação é entre o empregador e o empregado.
Empregador é parte mais forte que empregado e é considerado coletivo, por sua
força de modificação. O direito coletivo do trabalho diz respeito a sindicatos e representantes, há condição de equiparação, não precisa proteger ambas as
partes. O obreiro nunca está sozinho. O direito coletivo pode alterar o
individual
Princípios de Direito Individual
A tendência é ter cada vez mais princípios, porque a partir de quando são feitas
novas regras, sempre se quer criar um princípio sobre aquela regra. O grande
problema dessa tendência é criar princípios desnecessários, que são meras repetições dos já existentes.
Godinho cria um núcleo basilar e coloca dois como controvertidos: indubio pro
misero é um deles.
1) Princípio da proteção do trabalhador:
Posição destacada: dele decorrem outros. Intervenção estatal nas relações
trabalhistas. Restrição à autonomia da vontade – normas mínimas. Faculdade:
pactuar além desse mínimo. Plá Rodriguez x Godinho. Se desdobra em (todos os abaixo exercem força sobre todos os outros princípios, embora sejam
desdobramentos do da proteção do trabalhador):
Princípio do In dúbio pro operário: para alguns é regra de hermenêutica.
Mas e como regra de julgamento? Esse princípio é muito discutido e decorre do in dúbio pro réu. Há duas leituras possíveis: regra de
hermenêutica e de julgamento. Mas a hermenêutica estaria abrangida no da
norma mais favorável. Há quem entenda que há outra dimensão: a de fato,
processual. No DT, se não provados os fatos, decidir-se-ia a favor do operário. Mas isso não se justifica, já que o DT já foi todo pensado em
favor do operário. Quando a lei exige que o empregado tenha um ônus, é
por algum motivo e então não podemos aplicar esse princípio, que foi
40 Lília Carvalho Finelli
desconstituída. A maior tendência é usar só a interpretativa, já que a processual é quase que totalmente afastada.
Princípio da Norma mais favorável: Não se aplica a pirâmide de Kelsen –
norma mais favorável ao trabalhador (arts. 444 e 620) (não importa se a lei
é especial ou não, não há hierarquia formal). Tem noção pré-jurídica,
hierárquica e interpretativa. Aplicação em três momentos: elaboração (função informativa – legislador, você pode fazer uma norma mais
favorável, então faça), hierarquização (confronto de regras) e interpretação
da norma. Critério objetivo: universo mais amplo (ex.: categoria profissional). Acumulação (pego os pontos positivos e crio terceiro
diploma. Ex. da Bela e dos namorados; viola a separação de poderes e fere
a sistematicidade do direito) x conglobamento (analiso o conjunto, pode ser da lei como um todo ou de partes da lei). Critérios científicos de
hermenêutica jurídica. O critério da escolha da norma mais favorável deve
observar a coletividade e não o obreiro. A tendência é generalizar o grupo
de pessoas: ou todos os trabalhadores ou a sua categoria. Na dimensão interpretativa, não posso desprezar todos os princípios científicos da
hermenêutica.
Princípio da Previsão mais benéfica: cláusulas contratuais mais vantajosas
ao trabalhador – direito adquirido. Não supressão + contraponto entre dispositivos contratuais. Cláusulas: tácitas (ex.: chego no trabalho e faço
tudo em 7 horas e meu empregador deixa, virou cláusula), expressas,
oriundas do pacto, do regulamento de empresa (se no regulamento diz que não preciso trabalhar de uniforme e eu acho isso mais benéfico, posso não
usar, mesmo que tenha no meu contrato). Condição: rejeição do sentido
civil do art. 121CC. Se for oferecida condição mais benéfica, ela vira
direito adquirido. Irrelevância do momento em que foram ajustadas. Art. 468 da CLT e súmulas 51, I e 288 TST. Manifestação do princípio da
inalterabilidade contratual lesiva.
2) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas
Regras dispositivas x regras obrigatórias: se fosse o caso das primeiras,
ninguém cumpriria. As partes estão obrigadas a observar as normas trabalhistas.
Mas se quero melhorar a condição do empregado, posso fazer, só não posso
diminuir sem convenção ou acordo.
3) Princípio da indisponibilidade (irrenunciabilidade) dos direitos trabalhistas
Crítica ao epíteto: renúncia é ato unilateral. Impossibilidade jurídica de o
obreiro privar-se voluntariamente de vantagens e proteções. Não são validades renúncias/transações que impliquem prejuízo. Consequência: nulidade. É a
regra no DT arts. 9 e 468. Godinho diz que há disponibilidade absoluta e
relativa, flexibilizando o princípio. As absolutas são aquelas que, se ausentes, não há dignidade. No caso da relativa, o vício não é absoluto, não é presumido.
Vício de consentimento presumido – ignorância e fragilidade econômica; é
fundamento para aplicar o princípio.
4) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva
Decorre do princípio geral pacta sunt servanda. Razões da adequação: o DT não
veda alterações contratuais favoráveis (art. 468); há um forte rigor quanto às
alterações desfavoráveis (arts. 444 e 468); rebus sic stantibus – rejeição – art. 2º, alteridade. Permissões não mais consagradas. Ex.: redução salarial (art.
503). Mas esse princípio não é absoluto, porque há o jus variandi ordinário e
empresarial (há algumas modificações que são inerentes à atividade, como p.e. eu estabeleci que o empregado ia trabalhar com uma máquina velha, mas agora
tem uma super nova e eu quero mudar – posso uai!), modificações lesivas
autorizadas por lei (como a redução do salário por reversão) e a norma coletiva
negociada.
Lembrando que negociações coletivas são divididas em acordos (sindicato dos
empregados x empregador) e convenções (sindicato dos empregados x sindicato
dos empregadores).
5) Princípio da intangibilidade contratual objetiva
Particularização do princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Alteração
subjetiva do contrato: sucessão de empregadores. Meu empregador pode até mudar, mas meus contratos permanecerão. O conteúdo objetivo do contrato
permanece, a não ser que a modificação seja no pólo do empregado.
6) Princípio da intangibilidade salarial:
Caráter alimentar do salário. Princípio constitucional de dignidade da pessoa humana. Aplicações: garantia de valor; garantia contra mudanças contratuais e
normativas que gerem redução salarial (ex. vendedor que vende muito na loja aí
eu mudo ele de localidade, pra uma que não vende quase nada); garantia contra práticas que prejudiquem seu montante efetivo (cara quer tomar banho porque
sai sujo do trabalho e eu quero cobrar a energia que ele usa – não posso não!);
garantia contra interesses de credores diversos. Já está em grande parte
consagrado em regras jurídicas.
Obs: a prevalência do crédito trabalhista é só até 150 salários mínimos!! São
limitações desse princípio:
Perda do valor via corrosão monetária; redução salarial via negociação coletiva; descontos salariais art. 462; autorização de penhora em caso de prestação
alimentícia art. 649, IV, §2º.
41 Lília Carvalho Finelli
Tendência: abranger todos os valores pagos ao obreiro em função do contrato de trabalho. Ex.: privilégio dos créditos trabalhistas no concurso de credores na
falência.
7) Princípio da primazia da realidade sobre a forma (princípio do contrato
realidade)
É ele que indica a formação do vínculo empregatício nas vezes que este não é
registrado. O contrato de trabalho é um contrato-realidade. Prevalência da
prática sobre o documentado. Influência civilista: art. 112 CC – no exame de declarações volitivas, deve-se atentar mais à intenção dos agentes que ao
envoltório formal do qual se revestiram – presunção de que a parte obreira é
leiga. A prática habitual tem o condão de alterar o contrato pactuado (desde que não lesiva). Conteúdo do contrato: não circunscrito ao pacto. Reconhecimento
do vínculo empregatício – busca da verdade real. Exceções: quando a forma for
essencial ao ato.
8) Princípio da continuidade da relação de emprego
Interesse mútuo de inserção do trabalhador na estrutura e dinâmica da empresa.
Vantagens: tendencial elevação dos direitos trabalhistas (o empregado que fica
muito tempo no emprego pode receber vários tipos de bônus, além do treinamento), investimento educacional e profissional por parte do empregador,
afirmação social do indivíduo. Questão do FGTS: houver uma época em que o
empregado podia escolher entre FGTS e estabilidade, mas essa escolha foi retirada e isso foi um baque ao princípio. Presunções favoráveis ao trabalhador
– ex. súmula 212 TST (ônus de provar o término do contrato): presunção de
extinção do modo mais oneroso: presunção de contrato por prazo
indeterminado. Fundamenta a sucessão de empregadores (arts. 10 e 448 CLT)
Princípios controvertidos
1) Princípio in dúbio pro operário
Problemas apontados: redundância enquanto regra interpretativa. Dimensão processual “havendo dúvida do juiz em face do conjunto probatório existente e
das presunções aplicáveis, ele deverá decidir em desfavor da parte que tenha o
ônus da prova naquele tópico duvidoso, e não segundo a direção genérica do in
dúbio pro operário (GODINHO, 2011, p. 207).
2) Princípio do maior rendimento
Obrigação de agir sempre dando o seu melhor. Regularidade, disciplina e
funcionalidade. Mas a doutrina fala que isso já é conteúdo: o mesmo dos
princípios de lealdade e boa-fé. Tutela tão somente o empregador.
Aula 31/10/11
Contrato de trabalho
Definição: art. 442 CLT
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Essa definição é tautológica e não explica nada. Mas a doutrina explica, então
leia o Godinho.
- Características:
a) Bilateral: impõe direitos e obrigações recíprocos.
b) De direito privado: Ulpiano ficou fazendo essa distinção aí, pra dizer apenas
que o direito privado envolvia relações entre particulares e o público o Estado. Ele percebeu também outra distinção, considerando o interesse regulado pelas
normas dos institutos inerentes ao campo jurídico. No direito privado, o
interesse é privado e no outro é o público (oh, really?). Mas essa distinção era
insuficiente para responder a certas questões, já que começou a ser comum que o Estado integrasse ações que antes só eram dos particulares, por ser isso
conveniente à AP. Observou-se, portanto, o tipo de relação, o tipo de tratamento
dado ao Estado.
Art. 467:
Art. 467. Em caso de rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à
Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à união, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.
Esse § único está lá no site do planalto, hein? É incompatível com o princípio
da igualdade jurídica do caput do art. 5º da CR. Empregador também é pessoa
humana e também merece sobreviver. A jurisprudência entende pela inconstitucionalidade dessa MP que estabelece a multa.
Art. 71, §1º, da Lei 8.666 seria inconstitucional
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
42 Lília Carvalho Finelli
O STF, por maioria dos votos, julgou procedente a ADIN nº 16, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU de 3-12-2010).
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
Passou-se a entender que a AP pode ser responsabilizada, mas não
objetivamente, com culpa in vigilando.
c) Típico e nominado: se evidenciados os pressupostos para caracterização da
relação de emprego, independentemente do nomem iuris dado pelas partes, o
contrato será reconhecido, sendo essa denominação irrelevante.
d) Comutativo: não é aleatório, o que decorre dele é especificado. Uma vez
estabelecido, precisa das obrigações e montantes que deverão ser executados.
Mas em condições especiais, admite-se que existam obrigações e condições com grau de álea. É o caso dos empregados contratados para receber salários
baseados em comissões. Para essas pessoas, a lei obriga que se ganhe pelo
menos um salário mínimo. Art. 7º, VII
e) Sinalagmático: são aqueles em que há obrigações recíprocas e correspondentes. Mas esse sinalágma não é perfeito, não pode ser analisado
prestação por prestação, deve ser considerado o conjunto das obrigações do
empregador e do empregado.
f) Dotado de alteridade: os riscos são do empregador. Mesmo quando a
resolução do contrato não tenha nada a ver com ele, ele terá ônus. Ex.:
trabalhador que trabalho com direito internacional e tem salário com base no dólar. Os empregadores podem ir no Judiciário, considerando a teoria da
imprevisão, pedir a redução desse salário? Não, riscos dos negócios são deles.
A única coisa que podem fazer é procurar o sindicato e negociar coletivamente
pra diminuir o salário.
g) Personalíssimo: sob a ótica do empregado, o contrato estabelece cláusula de
infungibilidade do empregado, que não pode transferir sua obrigação de fazer
para um terceiro. Para o empregador a lógica é inversa, já que pouco importa a figura do empregador.
h) Oneroso: as partes querem perceber coisas economicamente favoráveis.
Basta que a onerosidade exista na intenção de contratar.
i) Informalidade: O contrato de trabalho é meramente consensual. Sua definição já indica que é acordo de vontades, inclusive podendo ser tácito. Não precisa de
qualquer formalidade:
Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender‑se‑á
que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Essa é a regra geral, porque há contratos trabalhistas que serão considerados formais, por serem necessárias algumas coisas escritas para configur-alos.
j) Atividade: o objeto do contrato é relação jurídica obrigacional, cujo objeto é
execução feita por atividade humana.
k) Execução sucessiva: uma vez concluído o contrato de trabalho, dele vão derivar obrigações que vão ser executadas periodicamente no tempo. A
execução não é instantânea.
l) Principal: o contrato é principal, porque existem outros contratos firmados entre empregado e empregador com caráter acessório ao de trabalho. No
comodato de imóvel para empregado rural, se o principal se extingue, há
preservação dos efeitos do primeiro, sendo exceção à regra de que extinto o principal, extinguem-se os acessórios.
- Funções
a) Constitutiva da relação: é a principal e mais importante. O contrato de
trabalho é a origem da relação de emprego. Mas nem sempre essa função constitutiva foi reconhecida. Antes era equiparado o contrato de trabalho com a
energia elétrica, o trabalhador podia ser preso por suas dívidas etc, uma
loucura! Trabalho não é mercadoria! Então emerge uma primeira característica para qualificar a natureza, que seria contratual.
Em contraponto a esta teoria, surgiram teorias acontratuais: a institucional,
inspirada na teoria institucionalista de Maurice Oriú. Os que participam de uma instituição, nela se agregam de tal modo que passam a também, em suas
atividades, preservar a própria instituição. Essa teoria propõe que a empresa
seja considerada uma instituição, com objetivo de lucro, e que as atividades
intrínsecas a ela estão submetidas à sua finalidade maior. Trazendo essa teoria para o campo do DT, o empregador mantém o vínculo quando se mantém na
instituição e busca atender seu fim. Essa teoria entende que a mera inserção na
empresa não precisa ser fruto da vontade do empregado, ele é um mero mecanismo da máquina empresarial. Isso tira do ser a simetria do poder entre
capital e trabalho.
Por fim, há outra teoria acontratual nque não reconhece a relação constitutiva, é
a objetiva. Para ela, o que faz existir, surgir a relação de emprego é a percepção na realidade dos fatos dos cinco pressupostos do emprego. Não reconhece a
existência do consenso e, portanto, situações absurdas como o trabalho análogo
ao escravo, sob coação, será emprego do mesmo jeito!! Filme O troco. Essa teoria desconsidera a liberdade do trabalho, a dignidade humana, quebram
43 Lília Carvalho Finelli
garantias constitucionais de tratados de direitos humanos. Portanto, essa teoria, embora evidencie a realidade da relação de emprego, ao desconsiderar o
consenso das partes para o estabelecimento dessa relação, acaba inutilizando os
princípios constitucionais.
Aula 03/11/11
Capacidade das partes
Aula 07/11/11
Elementos essenciais
2) Possibilidade e licitude do objeto
Art. 104 CC não fala que a possibilidade é elemento essencial, mas a teoria
geral do direito propõe que ele seja esse elemento. A impossibilidade pode ser absoluta ou relativa. A absoluta diz que ninguém que figurasse como contratado
pudesse executá-lo.
Propõe-se para ele que não tenha qualquer produção de efeitos. Um exemplo de
impossibilidade absoluta é fazer um homem gerar um filho, varrer o chão de Júpiter etc. A esses atos se reconhece que nunca existiram, teoria do ato
inexistente.
A impossibilidade relativa é aquela impossibilidade de execução por parte do contratado; outra pessoa que figurasse poderia executar. Ex.: contrato um mudo
para ser cantor. Os efeitos do contrato cujo objeto é relativamente possível
depende das condições que o contratado tinha. Se o contratante tinha plenas condições para ser diligente e ver as impossibilidades do contratado, ele
assumiu o risco dessa impossibilidade. Assim, esse contrato gera efeitos e se o
empregador quiser se desvencilhar dele deve dispensar injustamente o
empregado.
Se tenho o Sílvio Santos no “Qual é o seu talento”, ele vai na fila de inscrição e
só escolha uns números, falando que estes vão ser contratados para gravar um
CD, como ele tinha todas as condições para apurar os atributos dos candidatos, por ter contratado mal assumiu os riscos dessa contratação. Considerando a
culpa in eligendo e contraendo, deverá ser executado, ou seja, pagar salário,
promover recolhimentos e se quiser dispensar, será com aviso prévio, de forma injusta.
Mas se não foi possível para o empregador, no momento da contratação, apurar as condições e atributos pessoas do empregado, devemos ver a razão pela qual
houve a impossibilidade de apurar isso no momento da contratação. Se o
empregado empregou ardil para ser contratado, fica caracterizado o dolo
específico, que gerou erro no empregador, que não teve culpa. O contrato existe, mas como o empregado praticou conduta incompatível com os padrões
de moralidade do local de trabalho, ele incorreu em justa causa para demissão,
só recebendo o salário pelos dias de existência do contrato.
Mas se não houve dolo por parte do empregado, mas erro essencial da pessoa, o
contrato deve ser considerado extinto por impossibilidade relativa do objeto e
as parcelas da extinção contratual devem ser pagas com exceção de duas parcelas: aviso prévio indenizado e a multa de 40% do FGTS, porque não há
previsão na legislação do FGTS de pagamento para extinção em razão de
decretação de nulidade. Vai receber o salário dos dias de existência, 13º e férias
proporcionais, além de saque do FGTS.
Aviso prévio remunerado só é cabível quando há iniciativa das partes:
empregado se demite ou empregador dispensa ou há justa causa patronal. Lei
8036/90, art. 19. (Lei do FGTS)
Agora falaremos sobre a licitude do objeto. O DT já distinguiu trabalho ilícito
de trabalho meramente proibido ou irregular. Ilícito é o que consubstancia-se
em crime ou contravenção penal. A jurisprudência do TST não trata diferentemente os que configuram crime dos que configuram contravenção;
trata com o mesmo rigor. OJ 199 SDI1 TST – apontador de jogo de bicho tem
contrato nulo.
Não se diferencia potencial ofensivo da conduta. Se o trabalho ofende bem da vida, o DT não pode em caráter assistemático dar tratamento favorável ou dar
validade a efeitos que decorram dele. Quando o trabalho for ilícito, a sentença
que o reconhece buscará, dentro do possível, cassar os efeitos do negócio jurídico viciado, com efeitos ex tunc.
Se vou na Justiça do Trabalho pretendendo reconhecer vínculo em trabalho
ilícito, o juiz não vai reconhecer nada disso, nem seus efeitos. Art. 883 CC/02
está nas obrigações naturais, mas está regulando os efeitos do contrato nulo:
Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral,
ou proibido por lei.
Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
Se sou aviãozinho, trabalhei muito pro traficante, problema é meu se não recebi.
Da mesma forma, se trabalho num camelô que vende DVD pirata, não posso ir
lá pretender direitos trabalhistas.
44 Lília Carvalho Finelli
Existem situações que, por equidade, a doutrina e jurisprudência dá tratamento menos drástico: quando a atividade se insere no contexto criminoso mas não é
exatamente criminoso: porteiro do prostíbulo, motorista do traficante etc.
Nesses casos, o DT propõe que os efeitos do contrato sejam considerados
válidos até a data em que a sentença judicial declara a nulidade, ou seja, ex nunc.
O mesmo tratamento é dado quando o trabalhador não tem consciência da
ilicitude da sua conduta. Se o empregado tinha consciência de sua conduta e só não sabia que essa conduta era crime ou contravenção, sobrou, vai responder
normalmente. O tratamento diferenciado é da inconsciência que, na situação
fática, impossibilita que o trabalhador conheça a ilicitude.
O Fernandinho Beira-mar Junior tem que ir pra escola e um motorista é
contratado para levá-lo. Ele acha que na mochilinha do menino está o seu
lanchinho, mas na verdade são drogas para traficar na escolinha. O porte de
drogas independe de saber ou não, mas do ponto de vista trabalhista, seu tratamento será atenuado, preservando os efeitos até a data da sentença, com
efeitos ex nunc. O motorista não sabia que o Junior estava levando drogas.
Quando ao trabalho proibido ou irregular, é aquele que ofende o ordenamento jurídico sem ser crime ou contravenção; não é atingido bem da
vida tutelado pelo Direito Penal. Prof não concorda com boa parte dos
exemplos dados para isso, principalmente com os do Godinho. Um exemplo bom é o trabalho do imigrante indocumentado, em situação de irregularidade,
sem visto que o habilite para o trabalho no Brasil.
Nesse caso, o juiz do trabalho vai reconhecer todos os efeitos que decorrem do
contrato de trabalho, mas por razão de norma imperativa do Estado, por culpa do empregador, anula o contrato, com todas as verbas trabalhistas reconhecidas.
Deverá ainda encaminhar o imigrante para as autoridades responsáveis.
Como os imigrantes não querem ser deportados, acabam trabalhando em regime similar à escravidão, especialmente na indústria têxtil paulista. Outro exemplo é
o da Zara, C&A, Marisa, vários com cadeia contaminada com trabalho irregular
de imigrantes.
3) Adoção da fórmula prescrita ou não defesa em lei
A regra é ausência de forma. Art. 442 e 456
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender‑se‑á
que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Mas existem contratos específicos que a ordem jurídica determina forma para
comprovação ou feitura. Ex.: contrato de trabalho temporário, contrato da lei 9601/98, etc.
Nessas situações em que a ordem jurídica prescreve determinadas formas, a não
utilização ou a utilização da forma defesa conduz à nulidade. Mas nos contratos
especiais, aplica-se a teoria do ato inexistente, ou seja, o contrato nunca existiu e a relação é a genérica da CLT. Desconsidera o especial, entende que ele nunca
existiu e coloca no lugar um normal.
Ex.: trabalhador temporário não celebrou contrato escrito, então firma-se um vínculo de empregado regulado pelos preceitos da CLT. Mas existem algumas
situações em que não posso aplicar essa teoria e entender que está tudo regulado
pela CLT.
Exemplo: contrato de aprendizagem é contrato de emprego especial, com prazo máximo de 2 anos ou até a idade máxima. É formal e tem que ser celebrado por
escrito. Contrato um aprendiz sem adoção de contrato escrito e anotação na
CTPS. Aplico teoria do ato inexistente, mas e se ele tiver entre 14 e 16 anos? Ele não pode trabalhar! Aí tenho que voltar à teoria das nulidades trabalhistas:
vou preservar os efeitos, extinguindo o vínculo.
Há um defeito de forma que devemos estudar de forma destacada: formalidade para ingresso em serviço público. Art. 37, II CR. Quando há essa situação, o
TST teve que analisar a princípio dentro da teoria das nulidades. Se fosse
prevalecer a norma constitucional, de cunho democrática, com mérito como
critério predominante, e cassasse todos os efeitos, a decisão judicial determinaria a restituição ao erário público dos salários indevidamente
recebidos, mas não dava para restituir o trabalho prestado.
A cassação dos efeitos só restaura um dos lados da relação, gerando enriquecimento sem causa para a administração pública. Mas se o TST
reconhece os efeitos, extinguindo só ex nunc, iria contra a CR.
Nenhuma das respostas dentro da teoria geral das nulidades é solução adequada para enfrentar o problema. Por isso o TST decidiu mitigar os efeitos, sem
reconhecer todos os efeitos. O que é a contraprestação? O salário! Súmula 363:
363. Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
45 Lília Carvalho Finelli
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário‑mínimo, e dos valores referentes aos depósitos
do FGTS.
Mas na prática essa súmula se aplica a coisas variadas, ofendendo outros princípios constitucionais. Se tenho um prefeito que resolve enfiar sua amante
no quadro da AP e ela nunca vai trabalhar, se aplico a Súmula, estou pagando
salários pra quem não trabalhou!! Frontalmente contrária à moralidade,
publicidade, pessoalidade etc.
Por outro lado, numa terceirização ilícita que o juiz manda o terceirizado limpar
tudo, um empregado totalmente de boa-fé, a aplicação da súmula faz com que
nada seja garantido para ele!
Na teoria, em abstrato, a súmula parecia uma boa resposta, mas na prática tem
até turmas do TST que afastam a aplicação da súmula nas situações em que a
boa-fé do empregado fica caracterizada.
O CC/02 indica no art. 104 que qualquer negócio jurídico tem que ter causa e
fim lícitos. Aqui no DT também temos que reconhecer isso! Não posso dar
validade a contrato cujas causas ou fins são avessos ao ordenamento jurídico.
Hoje é comum, quando quero pegar dinheiro da massa falida, simular um contrato de trabalho na Justiça do Trabalho para ter acesso mais rápido ao
dinheiro. Claro que isso não pode ser reconhecido, né? Essa é uma prova de que
é possível a aplicação da Súmula nos casos de falência.
Temos que lembrar que também é elemento essencial a higidez na manifestação
da vontade e que por isso os vícios sociais ou de consentimento maculam o
negócio jurídico. A doutrina trabalhista, em geral, fala em irrelevância no estudo desses vícios no campo do contrato de trabalho pq entendem que o
contrato impõe vulnerabilidade de uma das partes, que limita ou contingencia
sua manifestação de vontade.
Já suposta a limitação da vontade do empregado, seria irrelevante pesquisar os vícios de vontade para analisar o contrato. Para a prof, não é bem assim!
Existem situações onde os vícios de consentimento podem ter grandes
implicações para o direito do trabalho.
Existem efeitos no contrato de trabalho que não estão previstos na lei mas que
são elementos naturais, que integram todo e qualquer negócio jurídico. São
efeitos que decorrem da estrutura jurídica ou conformação social do negócio
jurídico. Isso é coisa do semestre que vem, mas são eles: salário, remuneração, duração do trabalho, intervalos, feriados, repouso etc.
Próxima aula: condição e termo.
____________________________________________________-
Aula 10/11/11
Elementos acidentais:
Condições – Suspensiva - ... e resolutiva – evento futuro e incerto que
implementado, cessara o negocio jurídico. O contrato de trabalho esta sujeito a
uma serie de condições resolutivas. Ex: morte. Ex2: Empregador tem um
empregado aposentado por invalidez e contrata alguém para exercer suas
tarefas. A aposentadoria por invalidez pode ser revogada a qualquer tempo. O
retorno desse aposentado gera extinção da aposentadoria. Artigo 475 da CLT. O
contratado substituto, se no contrato estiver disposto o retorno do outro por
cancelamento da aposentadoria é uma condição resolutiva.
Termo – termo e data na qual se tem inicio ou temrino da eficácia de um
negocio jurídico. Em regra, o termo inicial coincide com a data de execução do
contrato. Contudo, e possível se estabelecer um termo inicial diferido. Contrato
em um dia, começa em outro. O termo final, tem-se que lembrar dos contratos a
prazo determinado. Temos que lembrar que por forca do principio da
continuidade da relação de emprego estimula-se pactos de longa duração e de
caráter indeterminado. Portanto, a contratação por prazo indeterminado e
excepcional. E quais são essas hipóteses de contratação de prazo determinado?
3 grupos de situações:
1º grupo
1) - previstas no artigo 443 paragrafo 2º da CLT – mercado de trabalho em
geral (urbanos, rurais e por analogia se aplica nesse caso aos domésticos – a
CLT não se aplica aos domésticos mas cmo a lei deles não dispõe sobre isso, se
faz essa analogia). São contratos a termo em razão da transitoriedade. São
situações provisórias.
*Serviços a serem contratados, por sua natureza ou transitoriedade, justificam a
contratação por prazo determinado. Duas situações distintas. Natureza: contrato
de safra, por exemplo, que visa atender as sazonalidades do campo. Abrange o
preparo do solo, o plantio e a colheita. Pela natureza desse serviço, justifica-se
ser contrato determinado. Transitoriedade: contrato de obra certa que esta
regulado pela lei 2959/56. Contrato de obra certa tem empregador que so pode
ser aquele que executa serviços na área de construção civil (construtora ou
46 Lília Carvalho Finelli
incorporadora). Esse contrato se presta a contratação de trabalhadores dessa
área. São altamente especializados e tem preparação técnica. Não faz outras
atividades, so essa. Esse tipo de atividade e extremamente transitório. Por essa
razão, não e razoável que se mantenha permanentemente vinculado esse
profissional (segurança da obra, eletricista, bombeiro, etc). Ex2: serviços de
comercio no Natal, na Pascoa, produção gráfica no período eleitoral.
2) Atividade empresarial, do empregador, e transitória. Ex: congresso jurídico
com finalidade lucrativa. Contratarei cerimonial, etc. Nesses casos, esses
empregados podem ser contratados a prazo determinado. E o que acontece na
bienal do livro, festivais culturais etc. Essas situações permitem esse tipo de
contratação.
3) Permite-se também essa contratação a titulo de experiência. As partes podem
estabelecer o contrato de duração máxima de 90 dias para se apurar a
conveniência ou não de continuar o contrato. Obs: 90 dias não são 3 meses!
Não pode confundir! Se achar que são 3 meses pode passar de 90 dias.
2º grupo – contratos especiais em relação a função social e especificidades.
1) Contrato de aprendizagem – experiências praticas da área de formação
teórica que eles foram submetidos. Esse contrato tem função social, que permite
vivencia pratica. Tem que ser a prazo determinado porque ninguém fica sendo
aprendiz para o resto da vida. Prazo máximo de 2 anos. Mas se ele atingir a
idade máxima antes dos 2 anos, extingue o contrato. So não se aplica esse
contrato para os aprendizes com deficiência que não estão sujeitos a esse prazo
de 2 anos: a função social aqui é outra. E incluir.
2) contrato de trabalho temporário – a lei permite terceirização de atividade fim
para promover a substituição de pessoal regular e permanente ou para atender
acréscimo extraordinário de produção. Esse contrato tem prazo máximo de 3
meses. Essa contratação se pauta pela transitoriedade que não justificaria uma
contratação por prazo indeterminado.
3) Contrato de atleta profissional. A lei Pele estabelece que o contrato do
Neymar e a prazo determinado.
4) Artistas profissionais contratados por prazo determinado por obra (faz um
programa, novela e some) ou não vinculado a obra (artistas da Globo).
5) Contrato do radialista também permite essa contratação por prazo
determinado.
3º grupo (na verdade e um contrato so, mas que se aplica ao mercado em geral,
fora das situações de transitoriedade, por isso não enquadra nem no clássico,
nem no 2º)
Lei 9601/98 permitiu contratar qualquer empregado desde que se trate de nova
contração que se apura pela media de empregados que existiam no semestre
anterior. Essa lei estabelece limites de contratação nesse regime. Esse regime e
todo especial porque em determinado momento histórico, se impunha uma
diferenciação de direitos entre os trabalhadores desse regime e os da CLT.
Artigo 2º- quem contratava nesse regime tinha ate benefícios tributários.
Governo FHC. Isso se chama flexibilização do direito do trabalho e a
professora abomina isso: e retrocesso social! Esse contrato e um contrato
formal tendo que estar autorizado por convenção ou acordo coletivo: o
sindicato tem que resolver isso. Alem disso, quando o empregador faz essa
contratação, o contrato tem que ser escrito e uma copia tem que ser depositada
no Ministério do Trabalho, além de indicação na CTPS.
Nos não vamos estudar contratos especiais. Não vai dar tempo...
O prazo desse contrato no Brasil esta regulado pelo artigo 445 da CLT. 2 anos.
Quando ultrapassado o prazo máximo de duração, ocorre a chamada
indeterminação automática do contrato. O 451 permite uma prorrogação do
termo final do contrato que pode ocorrer por uma única vez, seja de forma
expressa ou tácita.
Especificidade da lei 9601 que diz que não se aplica ao contrato regido pela lei
as restrições do artigo 451 da CLT: logo pode-se prorrogar mais de uma vez.
Mas isso não autoriza o empregador a fazer isso sucessivas vezes. Esse contrato
e precaríssimo! Pode prorrogar desde que não seja abuso e quebre o principio
da estabilidade econômico financeira do empregado e atingindo sua dignidade.
Sucessividade – depois de uma contratação dessa que se extingue, só pode
ocorrer outro contrato pode por prazo determinado depois de 6 meses, sob pena
de indeterminação do novo. Se quer prevenir a fraude. Mas em situações em
que não ficar caracterizada a fraude, pode haver. O termo pode ser certo e
47 Lília Carvalho Finelli
incerto. Ex: contrato de safra. Não consigo precisar o termino do contrato. Sei
que ele vai terminar, mas não sei precisar o momento porque depende das
condições da natureza. E se outra safra vem em menos de 6 meses da extinção
do outro contrato, posso contratar de novo por prazo determinado. Não tem
problema. Outra situação é no que tange a contratos com serviços
especializados no contrato. Nessas situações, não se precisa respeitar o intervalo
de 6 meses.
Aula 17/11/11
Contratos a termo (continuação – Efeitos)
- Contagem do tempo de serviço:
Art. 453. no tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
§ 1º na aposentadoria espontânea de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do artigo 37,
inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
c O STF, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente a ADIN nº 1.770-4, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU e DJU de 20-10-2006).
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção de vínculo empregatício.
O STF, por maioria de votos, julgou procedente a ADIN nº 1.721-3, para declarar a inconstitucionalidade deste parágrafo (DOU de 20-10-2006).
- Partes
- Vínculo de emprego anterior, cuja extinção não seja: por justa causa obreira, indenização legal ou aposentadoria espontânea.
Quando um empregado é contratado, depois para um tempo e depois é
contratado de novo pela mesma empresa, podem ser computados os dois tempos, já que não houve nenhuma exceção: justa causa obreira, indenização
legal ou aposentadoria espontânea.
Lembrando que o STF entendeu que a aposentadoria espontânea não serve para exceção não, julgando inconstitucional tanto o §1º quanto o §2º do art. 453. O
problema é que não era objeto das ADIs o caput, que também fala da
aposentadoria. No entanto, o caput pode ser objeto de controle de
constitucionalidade difuso.
- Garantia de emprego: Súmula 244 Contrato a termo não tem garantia. Até
gestante pode ser dispensada e até antes do termo.
244. Gestante. Estabilidade provisória.
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período
de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe‑se aos salários e demais direitos
correspondentes ao período de estabilidade.
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Lembrando que não posso discriminá-la, não é? Dispensar falando que é só
porque está grávida não dá. Se fosse contratada a prazo indeterminado, eu não
poderia dispensar até o 5 mês após o parto sem a indenização justa. Prof não concorda com essa súmula, acha que teria que garantir sim.
Lei 9601 – se combinei o termo, para 4 casos específicos tenho que esperar até
o final: gestante, acidentado, cipeiro e dirigente sindical.
Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho
por prazo determinado, de que trata o artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho‑CLT,
independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º , em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.
§ 1º As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo referido neste artigo:
I – a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, não se aplicando o disposto nos artigos 479 e 480 da CLT;
Total de tempo
trabalhado: 4 anos e
90 dias.
1 ano de estágio
(Não conta para fins
de trabalho porque
não é trabalho)
90 dias de contrato
de xperiência com
termo final
(conta)
3 anos
(demissão)
1 ano
(dispensa)
48 Lília Carvalho Finelli
II – as multas pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no artigo 451 da CLT.
§ 3o VETADO.
§ 4º São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical. ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de
acidentes; do empregado acidentado, nos termos do artigo 118 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.
Na suspensão, as obrigações do empregador persistem, embora o vínculo se
mantenha. Afastamento previdenciário: tem direito de retomar o cargo. Para
que o empregador não frustre esse direito, o empregador não pode promover dispensa (férias, médico, afastamento).
Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.
Mas no contrato a prazo determinado, a idéia é que isso não se aplica. Ex.: combinei um contrato de experiência de 90 dias. No 85º dia ela quebra o pé e
tem que ficar de licença 15 dias. No 90º dia o contrato será extinto
independentemente dela estar lá ou não, mas o empregador vai pagar sim os 5
dias que ela não pôde ir.
Há corrente minoritária que diz que quando é acidente do trabalho, o
empregador não pode extinguir o vínculo sem que o empregado retorne. Os
tribunais dilatam o prazo a termo até a data de retorno. Mas só no acidente de trabalho! Nos outros casos é extinção peremptória, chegou o prazo, tchau. Mas
essa de acidente do trabalho é minoritária.
Os períodos de afastamento a princípio são computados na duração do trabalho a termo. Contratei alguém para 90 dias e no 10º ela teve que ser afastada por
uma doença. Para fins de duração do contrato, computo todos os dias, mas o art.
472, §2º diz:
§ 2º nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.
Quando o trabalhador retornar, vou começar de novo a contar. O salário vai
depender se é caso de interrupção ou suspensão. No exemplo, era interrupção.
Se combinei a cláusula do §2º, e ele só voltou no 90º dia, eu pagarei o salário todo, pelo tempo que ele trabalhou e pelos outros 80 dias que ele ainda vai
trabalhar.
- Terminação normal: pelo termo final. Quando ocorre essa terminação normal,
o empregado pode sacar o FGTS sem a multa de 40%, o 13º proporcional, as
férias proporcionais + 1/3, o salário dos dias que trabalhou e ainda não recebeu (saldo de salário) e férias vencidas e não gozadas +1/3.
Quando há uma antecipação com relação ao termo final, ou seja, uma
terminação anormal, temos que olhar se tem cláusula que assegura o direito
de ruptura antecipada. É possível que um contrato a prazo determinado seja celebrado prevendo que as partes, querendo, possa romper o prazo antes do
termo final. Art. 481 CLT:
Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito
recíproco de rescisão, antes de expirado o termo ajustado, aplicam‑se, caso seja exercido tal
direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
GELOL: não basta ser pai, tem que participar, aqui vale também! Não basta ter
a cláusula, tenho que acioná-la. Aviso prévio não serve pra contrato
determinado, mas nesse caso dessa cláusula tem! Isso porque no contrato com prazo eu sei que o prazo será o combinado anteriormente.
Se o empregador quer usar a cláusula, tem então que dar aviso prévio
(proporcional: 30 dias no mínimo mais 3 dias para cada ano trabalhado), FGTS +40%, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de salário, férias
vencidas + 1/3 e seguro desemprego.
Se é o empregado que quer usar a cláusula, tem o dever de pré-avisar e tem direito a 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de salário,
férias vencidas + 1/3.
Mas e se não existir a cláusula ou se ela não for acionada? Se a iniciativa é do
empregador, não há aviso prévio e ele tem que pagar, além de FGTS +40%, 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de salário, férias vencidas + 1/3
e seguro desemprego, uma multa do art. 479, de metade da remuneração do
período frustrado do contrato de trabalho.
125. Contrato de trabalho. Art. 479 da CLT. O art. 479 da CLT aplica‑se ao trabalhador optante
pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do artigo 30, § 3o, do
Decreto no 59.820, de 20‑12‑1966
Se é o empregado que quer desfazer o vínculo, deve indenizar, pelo art. 480,
embora receba a 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, saldo de
salário, férias vencidas + 1/3:
Art. 480. havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa
causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.
§ 1o A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.
49 Lília Carvalho Finelli
Caso da Ana Paula Arózio, que desistiu de fazer a novela quando já estava tudo pronto. A limitação da indenização está na metade da remuneração que ela
ganharia caso fosse o contrário.
Quando o empregado acarretar a ruptura antecipada porque praticou falta
trabalhista, ele praticamente não tem direito a verbas rescisórias, devendo receber só os direitos já adquiridos (férias vencidas + 1/3) e o saldo de salário.
Há decisões mais recentes que conferem sim as férias proporcionais, mas
atualmente a maioria entende que não.
Dia 28/11, a Priscila virá para falar sobre prescrição e decadência.
Aula 21/11/11
Relação de emprego x Relação de trabalho
Como sei que não é relação de emprego?
Excludente legal absoluta: servidores estatutários é matéria de direito administrativo. Pode ser também por ausência de um dos cinco elementos. A
excludente legal enseja hipótese de relação de trabalho, que é o gênero.
O servidor público pode ser: estatutário, celetista ou ocupar somente função pública. Tanto o estatutário quanto o celetista precisam de concurso público,
mas o primeiro é regido por uma lei e o segundo pela CLT. Os que ocupam
função pública são contratados excepcionalmente, de forma temporária.
A competência da justiça do trabalho está restrita só aos servidores celetistas.
Art. 39 CR previa que devia haver regime jurídico único. Mas EC 19/98 retirou
essa necessidade, até que pela adin 2135/4, em cautelar, aboliu-se a
probabilidade de regime plural.
Hoje é uma confusão. Passamos do regime jurídico único para a pluralidade de
volta para o regime jurídico único:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
c Caput com a redação dada pela EC no 19, de 4‑6‑1998.
c O STF, por maioria de votos, deferiu parcialmente a medida cautelar na ADIN no 2.135‑4, para
suspender, com efeitos ex nunc, a eficácia do caput deste artigo, razão pela qual continuará em vigor a redação original: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas” (DOU de
14‑8‑2007).
Houve um alargamento da competência da justiça do trabalho, para abranger
entes de direito público externo, da união, autarquias etc, na relação de
trabalho. ADIN 3395-6 suspendeu qualquer interpretação que englobasse os servidores estatutários.
Súmula 363 TST:
363. Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário‑mínimo, e dos valores referentes aos depósitos
do FGTS.
Tenho que compatibilizar a estrita legalidade do direito administrativo,
lembrando que o princípio da regra mais favorável não prevalece, podendo a
AP, unilateralmente, modificar tudo em desfavor do empregado.
OJ 308 SBDI
308. Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público.
O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.
Lei de estágio 11.788/08
Para estimular o estágio, tornou-se o contrato menos oneroso, retirando-o de
uma relação de emprego para ser relação de trabalho. Há poucas alterações que essa nova lei traz.
Há o estudante, a instituição de ensino e a pessoa jurídica ou física que o
orientará. O estudante pode ser da faculdade, do ensino médio e até do fundamental, algo que é muito discutível, já que a CR diz que menor de 16 não
pode trabalhar, a não ser que seja maior de 14 e aprendiz.
O contrato de aprendizagem é regido pela CLT, enquanto o de estágio aplica a
lei de estágio. Pode ser aprendiz de 14 a 24 anos. O vínculo da lei de estágio é civil, mas pode ser desconstituído, se ficar claro o vínculo de emprego.
No termo de compromisso devem constar todas as informações sobre como será
o estágio, que atividades serão prestadas, por quanto tempo, como será acompanhado, quais serão os relatórios, quantas horas, a bolsa etc.
O acompanhamento será feito ou por alguém da instituição de ensino ou pela
pessoa física ou jurídica com o qual se mantém o vínculo. Se a empresa frauda
através desse contrato e reincide, fica 2 anos sem poder contratar estagiários.
Há requisitos materiais: efetiva possibilidade de aprendizado prático,
compatibilidade entre as atividades prestadas e o currículo escolar, supervisão
do orientador. O princípio maior do estágio é juntar teoria e prática e não é profissionalizante, como o contrato de aprendizagem.
50 Lília Carvalho Finelli
Direitos e obrigações dos estagiários:
Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de
ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:
I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior,
da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.
§ 1o O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
§ 2o Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser
acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio‑transporte, na hipótese de
estágio não obrigatório.
§ 1o A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre
outros, não caracteriza vínculo empregatício.
§ 2o Poderá o educando inscrever‑se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de
Previdência Social.
Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1
(um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.
§ 1o O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
§ 2º Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.
Art. 14. Aplica‑se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo
sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.
Se não tenho um ano na época das férias, tenho direito a férias proporcionais.
No caso de estágio obrigatório não precisa ser remunerado, mas se for estágio
facultativo, tem que ter bolsa e auxílio-transporte (não precisa ser tudo que se gasta com transporte, é só um auxílio).
Máximo de estagiários:
Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;
II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;
III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;
IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.
Cooperativa
Também não é relação de emprego. Lei 5.764/70. Pu art. 442 lei 8949/94:
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços
daquela.
Estilo terceirização, mas não tem os encargos trabalhistas previstos na CLT, as
garantias são menores. Para garantir que não existisse fraude, criaram-se dois princípios: dupla qualidade (o cooperado é ao mesmo tempo cooperado e
cliente; você trabalha para ela e recebe dela benefícios; arts. 4, 6, 7 da lei
5764/70); retribuição pessoal diferenciada (na prática tenho que provar que se essa pessoa atuar isoladamente, não receberá tantos benefícios).
Trabalho autônomo
Falta o requisito da subordinação. Temos que ler isso com muito cuidado,
olhando no caso concreto a intensidade da subordinação. Dentro do trabalho autônomo temos prestação de serviços, empreitada, representação comercial
etc.
a) Prestação de serviços
A pessoalidade não é requisito essencial. A prestação está regulada no CC, nos
artigos 593 a 609. O foco é no resultado, mas não é de obra específica, porque
isso é empreitada. O resultado é o resultado útil do trabalho.
Posso ter contrato de emprego, no qual te contrato com todos os requisitos para fazer uma obra. No contrato de prestação de serviços, o serviço deve ser lícito,
material ou imaterial. Há casos em que há contratação mas sem especificação
de qual serviço será prestado. O que se deve olhar é se o serviço é compatível com as forças e condições do trabalhador.
Pode ser pessoa jurídica, porque a pessoalidade não é tão importante. Pode ser
que a pessoa jurídica contratada deva realizar o serviço sem contratar outra empresa, mas pode mandar qualquer empregado, contanto que não contrate
outra pessoa jurídica.
51 Lília Carvalho Finelli
Prazo máximo de 4 anos. Se terminou o prazo e não encerrei meu trabalho, não importa, termina mesmo assim. Se a pessoa não tinha as qualidades para o
trabalho, mas prestou de boa-fé, sem prejuízo, o juiz vai definir o quanto essa
pessoa receberá.
Ex.: contratei para ser médico no hospital e a lei tem como requisito que você tem que ser formado e você não é, não faz jus a nenhuma retribuição, porque é
norma legal e imperativa.
b) Empreitada
Não há subordinação, o próprio empreiteiro vai organizar seu modo de trabalho,
apesar de existirem diretrizes mínimas. Arts. 610 e SS do CC. Esse contrato é
de atividade ou de resultado? Há quem diga que é de resultado, porque o fim é palpável, mas a maioria dos autores dizem que é de atividade.
Posso contratar empreiteiro que me forneça só a sua força ou a força e os
suprimentos. Pequena empreitada: antes mesmo do art. 114 da CR prever que a
competência da justiça do trabalho é relação de trabalho em sentido lato, uma das que eram previstas como competência da justiça do trabalho era essa
pequena empreitada. Art. 652, a, III, CLT.
Pequena empreitada não pode ser pessoa jurídica.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios;
c O STF, por maioria de votos, referendou a liminar concedida na ADIN no 3.395‑6, com efeito
ex tunc, para dar interpretação conforme a CF a este inciso, com a redação dada pela EC no 45,
de 8‑12‑2004, suspendendo toda e qualquer interpretação dada a este inciso que inclua, na
competência da Justiça do Trabalho, a “(...) apreciação (...) de causas que (...) sejam instauradas
entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária
ou de caráter jurídico‑administrativo” (DJU de 4‑2‑2005 e 10‑11‑2006).
Art. 652. Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a) conciliar e julgar:
III – os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;
Equiparei o pequeno empreiteiro a empregado ou não? Diferença doutrinária
para saber se a regra é de direito material ou processual. Godinho entende que é
só processual, em tese a competência não é da justiça do trabalho, mas sim civil e quem for julgar vai aplicar o direito civil. Essa é a posição majoritária.
c) Representação comercial
Se confunde com agência e distribuição; tanto que os autores nem as
distinguem, embora uma esteja prevista na lei 4886 e a outra nos arts. 710 a 721
CC. Contratada para mediar negócios. Não é mero mandatário, mas colaborador
jurídico do contratante.
O objetivo é maximizar a realização de negócios, com recebimento de
comissão, pura ou mista (só em cima do que conseguir ganhar ou ter parcela
fixa e parte a mais de acordo com a produtividade). Quanto mais você trabalha, mais recebe.
Não pode ter subordinação não hein, se tiver é vendedor empregado e tem lei
específica e CLT. A lei permite controle de jornadas, planos etc, sendo difícil perceber se há mesmo subordinação ou não. A pessoalidade pode existir ou não,
mas é melhor que não exista, porque aí posso contratar prepostos e facilitar
tudo.
O que a jurisprudência fala sobre os arts. 27 a 29 da lei é que essas situações seriam indícios de subordinação e que nesse tipo de relação de trabalho não são
mais.
Lei 3207/57 vendedor empregado. Podem receber com intercessão de até 3 meses. Qual seria o valor do descanso semanal remunerado? Pega a média da
semana e divide por 6, obtendo o valor que se receberia pelo dia de descanso.
Súmula 27 TST
27. Comissionista. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado
comissionista, ainda que pracista.
340. Comissionista. Horas extras. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho
em horas extras, calculado sobre o valor hora das comissões recebidas no mês, considerando‑se
como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
A atividade do vendedor empregado e do representante não tem nada a ver com
cobrança de solvência do devedor não. Se for essa minha atividade, tenho que
receber 10% a mais.
É prática comum a exclusividade de zonas. Suavização da alteridade, ou seja,
há ônus para o representante. Se mediei um negócio, recebi a comissão e o
comprador virou insolvente, o meu representado pode pedir a comissão de volta. Mas só pode ser em razão de insolvência, de atraso não.
Cláusula “star del credere”: não há previsão legal, mas é muito comum. É
divisão de riscos; meu empregado responderia solidariamente comigo pelos
riscos e receberia a mais para tal. Mas muitos acham que isso não é possível,
52 Lília Carvalho Finelli
porque se para representante comercial não pode, para vendedor empregado é
que não vai poder!
Aula 24/11/11
Relação de trabalho lato sensu: exclusão legal, presunção favorável e ausência
de pressupostos.
Mandato: relação tríplice, revogabilidade
Trabalho eventual
Teorias: do evento (quando a situação é eventual), da descontinuidade (baseia-
se no aspecto temporal; não tem sido aplicada para os trabalhadores em geral, mas a lei do empregado doméstico usa a continuidade para criar o vínculo), dos
fins do empreendimento (trabalho é eventual se não é atividade precípua da
empresa) e da fixação jurídica.
Trabalho avulso
- Portuário: Lei 8630/93
- Não portuário: Lei 12.023/09
Trabalho voluntário
- Ânimo (subjetivo): o principal aspecto é a benevolência, a gratuidade que caracterizam esse trabalho. Lei 9.608/98
- Causa (objetivo): deve existir acordo prévio para o recebimento de
indenização pelos gastos despendidos pelo trabalhador. O tomador poderá ser
ou entidade pública ou instituições privadas sem fins lucrativos ou a comunidade em geral (essa é a única interpretação extensiva da lei).
- Obs.: Lei 10.029/00
Contrato de parceria rural
- Agrícola, pecuário, agroindustrial, extrativo ou misto. A prestação pode ser
por pessoa física ou jurídica (pode ter ou não pessoalidade por conta dessa
característica). Lei 5889 Art. 17.
- Estatuto da terra, Lei 4.504/64
Contrato de sociedade
- Fim econômico
- Resultados x alteridade
- Affectio societatis e Álea na retribuição
Monitoria 30/11/11
Contrato a prazo determinado é o que mais tem que ler.
1) Fontes:
a) Materiais: sociológicas, históricas, políticas, econômicas. Revolução
industrial.
b) Formais: Nas fontes heterônomas os destinatários não participam
diretamente da formação da norma (decreto, leis, sentença normativa etc).
Sentença normativa tem corpo sentença e alma de lei, porque embora seja dada
pelo judiciário, tem normas abstratas que regem situações futuras. Não adere de forma definitiva ao contrato, máximo de 4 anos. Súmula 277 TST.
Evolução do direito internacional: as normas entraram como leis ordinárias,
então lei posterior interna poderia revogar a anterior, mas hoje em dia, especialmente os tratados de direitos humanos ingressam no nosso ordenamento
com caráter legal.
Fontes autônomas são as que os destinatários participam: convenção e acordo coletivo. Laudo arbitral é fonte autônoma ou heterônoma? Se é obrigatório para
as partes é fonte heterônoma, mas se for facultativo é autônoma. Arbitragem
não é reconhecida no direito individual do trabalho, mas sim no direito coletivo,
por ausência de hipossuficiência do trabalhador. São autônomas o regulamento empresarial e as cláusulas contratuais.
Hierarquia das fontes: é pirâmide flexível; dependendo do caso uma vai estar
acima, prevalecendo a norma mais favorável ao trabalhador. Há duas teorias: acumulação e conglobamento. Acumulação não é utilizada; diz que na hora de
determinar a mais favorável pego todos os diplomas e vou fazendo um
frankstein para formar a norma. A teoria do conglobamento é a que pega o
diploma inteiro que é mais favorável de forma geral ou senão o que o bloco fala.
2) Princípios
a) Inalterabilidade contratual lesiva: só se lesiva ao trabalhador. Vem do pacta sunt servanda. Art. 2º CLT – riscos a cargo do empregador, então não relativiza
o ônus de acordo com a situação econômica ou social do mundo. Há exceções:
art. 468 e convenções e acordos coletivos.
53 Lília Carvalho Finelli
Art. 468. nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único. não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de
função de confiança.
Arts. 483 e 483: rescisão direta e indireta
b) Não alegação da própria torpeza: é relativizado, porque quando ocorre bilateralmente pode ser alegada em juízo (ex.: pejotização). Partindo do
princípio da hipossuficiência do empregado, se foi dupla, o empregado pode
mesmo assim ir lá e pedir as verbas.
c) Proteção do trabalhador
- In dúbio pro operário: na ausência de prova se decide contra aquele que devia
provar, então é um princípio envaziado de acordo com Godinho.
- Norma mais favorável: importante saber diferenciar da condição, porque é feita quando da aplicação da norma.
- Condição mais benéfica: diz respeito ao contrato, às cláusulas, observância
das cláusulas mais benéficas, não tem a ver com norma.
d) Imperatividade e indisponibilidade das normas trabalhistas: forma de limitar
a autonomia da vontade porque a norma tem que prevalecer. Nos casos de
direitos com indisponibilidade absoluta, a cláusula é nula, enquanto nos casos de indisponibilidade relativa será olhado o prejuízo.
e) Intangibilidade contratual objetiva: mudança do sujeito empresarial não pode
modificar o contrato já firmado.
f) Intangibilidade salarial: salário tem que satisfazer as necessidades básicas do trabalhador. Existem exceções previstas na CR: convenção coletiva. Há
possibilidade de penhora do salário por meio de prestação alimentícia. Mitiga
esse princípio.
g) Primazia da realidade sobre a forma: no DT vamos observar mais a realidade
dos fatos do que os documentos escritos, considerando que o trabalhador não
sabia o que estava assinando.
h) Continuidade da relação de emprego: há sempre o interesse de manter a pessoa no emprego o maior tempo possível. A presunção de tempo
indeterminado se o contrato é omisso decorre desse princípio.
3) Contrato de trabalho
Pode ser tácito ou expresso. Se alguém muito bom vai na sua casa cortar suas plantinhas e você deixa, é contrato tácito. Os elementos são capacidade civil,
objeto lícito, forma regulada ou não proibida e higidez na manifestação da
vontade (tem que diga que isso não precisa ser analisado, porque se há
hipossuficiência, não há higidez, mas a prof diz que tem que olhar se teve dolo no contrato).
Capacidade civil se inicia aos 18 anos, com capacidade relativa entre os 16 e
18, sendo que a partir dos 14 pode trabalhar como aprendiz. Para firmar contrato de trabalho entre 16 e 18 anos, entende a jurisprudência que se o seu
pai autorizou que você fizesse carteira é porque ele quer que você trabalhe,
então não precisa de assistência.
Trabalhador menor não pode trabalhar nem à noite, nem em condições
insalubres. Art. 402 CLT, não tem emancipação pra prof não.
Trabalho ilícito x trabalho irregular: ilícito é o que é um crime ou contravenção
penal. Trabalho irregular é proibido pela legislação, mas não penalmente. Diante da teoria das nulidades trabalhistas, se tenho um trabalho proibido ou
irregular e ao final o trabalhador entra na justiça, esse trabalho é nulo, mas os
efeitos são ex nunc, porque não tem como reparar a prestação de serviços.
No caso do trabalhador ilícito, se o trabalhador sabe da ilicitude, o empregador
não precisa pagar. Se o trabalhador não sabe que é ilícito (ex.: do filho do
Fernandinho beiramar tem um motorista que transporta drogas sem saber), os efeitos são ex nunc.
Forma: normalmente não se exige, mas quando exige e há vício na forma, é
contrato indeterminado. Exigem forma: temporário, provisório, aprendiz,
esporte etc.
Empregado contratado para função pública sem concurso: não tem como
retornar ao status quo ante, porque ele já prestou o serviço, mas então são
devidas só as parcelas salariais + FGTS. Súmula 363 TST (vem sendo muito utilizada no caso de prefeito que contrata amante, que nunca vai trabalhar e
recebe salário, então tem que tomar cuidado: se houve fraude, não tem que
pagar. No caso da tomadora em terceirização ilícita ser a AP, também tem que
pagar tudo).
Contratos a termo: Art. 443 CLT, precisa comprovar as hipóteses:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1o Considera‑se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de
termo prefixado
54 Lília Carvalho Finelli
ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2o O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
Godinho fala em 4º hipótese: atleta e artista profissionais. Só pode ser
prorrogado por 1 vez e não pode ser superior a 2 anos nos normais (contando a prorrogação) e no temporário a 90 dias.
Para evitar que o empregador fique contratando a termo, entre um contrato a
termo e o outro tem que ter diferença de 6 meses (art. 452, com duas exceções: contrato anterior expirou pela execução dos serviços ou por acontecimentos).
Não é prorrogação, é sucessividade, sob pena de fraude e indeterminação do
contrato. Era pra trabalhar 90 dias e trabalhei 91? Indeterminação automática.
Se rompo o contrato a prazo determinado antes: se sou empregador, multa do art. 479 (metade dos salários que o empregado receberia até o final do contrato),
se sou empregado, multa do art. 480 (prejuízos que não podem ultrapassar o
valor do 479).
Súmula 125 TST: as multas são compatíveis com a multa de 40% do FGTS,
não é bis in idem, porque não incidem sobre a mesma base.
Garantias de emprego no contrato a prazo determinado: a princípio não teria garantias, mas a Súmula 244 fala que a garantia da gestante só vai até o final do
contrato a termo (não pode ser despedida antes). Diferença do Godinho pra
Daniela: ela diz que quando o contrato a termo está suspenso ou interrompido,
acabará na data que era para acabar, independente da suspensão ou interrupção, se não for acidente de trabalho. Godinho fala que o prazo é dilatório, acabaria
no dia que a pessoa voltasse. Art. 472, §2º CLT.
No caso de acidente do trabalho, como a culpa é do empregador, a doutrina toda considera que tem uma garantia de um ano nesse trabalho. Aconselho a leitura
da contagem do tempo de serviço: acesso temporis.
A contagem do tempo é que quanto mais tempo passo no serviço, maiores serão
as verbas rescisórias. Quando tenho um vínculo com determinado empregador ou grupo econômico e saio e sou recontratado, o tempo anterior conta para o
acesso temporis, exceto se: contrato anterior extinto por justa causa obreira ou
despedido com todas as indenizações.
Requisitos: tem que ser vínculo empregatício, não pode ter nenhuma dessas duas coisas. Prescrição não prejudica a contagem e a aposentadoria voluntária
sem saída também permite a contagem.
Cláusula assecuratória de direito recíproco de ruptura antecipada: não basta
existir, tem que ser acionada por uma das partes, garantindo a ruptura do contrato por prazo determinado.
Contrato por tempo indeterminado dá mais vantagens na ruptura que o por
tempo determinado.
4) Relações de trabalho
Por falta de algum dos requisitos da relação de emprego, são relações de
trabalho lato sensu. São regidas pelo CC ou por lei específica. Art. 114 CR foi modificado, para estender a competência da justiça do trabalho para os casos do
CC, quando serão aplicadas as normas desse diploma.
Servidor público não é de competência trabalhista. Estágio pode ser na JT.
a) Estágio: se trabalho mais do que as horas permitidas ou não tenho os requisitos do estágio, como ser algo pedagógico, ter relação com o curso, posso
constituir o vínculo. Exige termo de compromisso (concedente, estagiário e
escola), profissional da sua área na empresa para acompanhar o estagiário, fazer relatórios, há porcentagem para quantos estagiários, jornada de 30 horas
semanais (a não ser que seja na própria faculdade, com matéria prática), direito
a redução da carga horário quando for fazer avaliações. Quando o estágio é obrigatório, não preciso receber bolsa. Tem que dar auxílio transporte
dependendo da necessidade e pode descontar do salário.
b) Lei 5764/70 – Cooperativas: o cooperado não tem relação de emprego com a
cooperativa pela dupla qualidade (é ao mesmo tempo prestador de serviços e clientes) e a retribuição pessoal diferenciada (o cooperado deve ter seu trabalho
potencializado pela cooperativa). Ex.: o táxi que é cooperado tem que receber
mais passageiros do que se não fosse.
c) Trabalho autônomo: falta subordinação. Regulado pelo direito civil.
Prestação de serviços, empreitada (remuneração por obra). O pequeno
empreiteiro, quando está sem ajudante e trabalha sozinho, tem tutela pela justiça
do trabalho, embora se apliquem normas de direito civil. Tem ainda representação comercial (não é empregado vendedor), que é remunerado via
comissão e cuja função é lidar e negociar com o cliente para fechar o negócio.
d) Trabalho temporário (6019) tem características específicas: art. 2º (transitoriedade, acréscimo de gente em períodos específicos, direitos a
feriados, equiparação salarial etc). Se aproxima ao contrato de emprego.
55 Lília Carvalho Finelli
f) Contrato da 9601/98: aumenta as hipóteses de pactuação de contrato a termo, que estavam restritas só à lei 6019. As únicas especificidades é que depende de
convenção ou acordo coletivo para pactuação e representar acréscimo no
número de empregados.
São garantidas as estabilidade dos membros da CIPA, gestantes, diretores sindicais etc. Não tem garantias para rescisão, só FGTS.
Art. 443 CLT: previsão de contrato de emprego temporário.