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DIREITO PROCESSUAL PENAL II

AULA 01 –

Unidades de Ensino

1. Atos Processuais2. Prisão e Liberdade3. Questões Incidentais4. Provas5. Nulidades6. Competência Penal7. Execução Penal

Bibliografia

Está nos Roteiros de Aula, em cada tópico (SAA). Preferidos: Pacceli, Tourinho Filho, Mirabete, Capez, Guilherme Gucci, etc.

AULA 02 –

UNIDADE I: ATOS PROCESSUAIS

Conceito

É toda manifestação de vontade de qualquer sujeito no processo. Esse sujeito desenvolve algum tipo de atividade no processo, manifestando sua vontade.

Sujeito processual é diferente de partes processuais. Os sujeitos processuais são autor, juiz, réu, perito, assistente de acusação (no último caso, como a vítima não é parte no processo, ela poderá eventualmente ser assistente; artigo 269 do CPP).

Mesmo na ação penal de iniciativa privada, a vítima age em nome da sociedade, e não em nome próprio. A vítima nunca tem interesse no processo, mas pode ter interesse na condenação a fim de obter ressarcimento no âmbito cível.

Espécies

Postulatórios: é um ato de requerer. Artigo 395 do CPP: figura da defesa prévia que significa o único momento processual em que é possível o arrolamento de testemunhas; em adição, não existe obrigatoriedade de contestar como ocorre no âmbito civel.

Instrutórios: são os atos que instruem, vale dizer, produzem prova. Ex. quando o juiz ouve as testemunhas arroladas.

Decisórios: são pertinentes ao juiz. Cabe lembrar que o juiz não pratica atos de postulação, mas também não pratica somente atos decisórios.

Atos do juiz

Artigo 800 do CPP: a partir do ato do juiz, saberemos qual o recurso cabível.

1.Despacho de mero expediente: são atos que impulsionam o processo, mas sem conteúdo decisório. Em face disso, não cabe recurso, mas não significa que não exista nenhuma medida para conter uma eventual irregularidade. Assim é cabível, por exemplo, o habeas corpus. Se o juiz que não manda citar o réu, ele está deixando de ordenar um ato de mero expediente.

2.Decisões Interlocutórias: trata-se de uma decisão processual. Subdivide-se em:

a) Simples: é o caso do recebimento (deferimento) da denúncia {condições gerais da ação: legitimidade ad causa, interesse de agir, possibilidade jurídica, justa causa; condições específicas: representação, etc}. Nesse momento o juiz toma uma decisão, que é processual, pois não entra no mérito da questão. Então, quando o juiz recebe a denúncia essa decisão interlocutória é simples, pois é uma decisão processual que faz o processo movimentar, não colocando fim ao mesmo, nem coloca fim a uma etapa do processo. Não existe recurso cabível no recebimento da denúncia. Um outro exemplo é o artigo 366 do CPP em que o juiz suspende o processo.

b) Mistas: é uma decisão processual que coloca fim ao processo ou a uma etapa do processo. O recurso típico é o Recurso em Sentido Estrito, artigo 581 do CPP (existe uma discussão doutrinária se esse rol é ou não taxativo, segundo Luciano é exemplificativo).

3.Decisões definitivas: são decisões que põe fim ao processo, com ou sem discussão do mérito.

a) Com discussão do mérito: pode ser a sentença absolutória ou a sentença condenatória.

b) Decisões terminativas de mérito: decidem o mérito, sem discuti-lo. É o caso da extinção de punibilidade que entra na questão material ou de direito penal, não sendo meramente processual. No entanto, o recurso em sentido estrito é o recurso cabível, de acordo com o artigo 593, II do CPP, pois a extinção de punibilidade está no rol do RSE (artigo 581).

Exemplo: sursi processual para penas mínimas de um ano: suspende-se o processo e o sujeito poderá ter sua punibilidade extinta. São duas decisões: a primeira (suspensão do processo) é interlocutória simples, pois apenas suspendeu o processo. A segunda (extinção da punibilidade) é definitiva, pois se extinguiu o processo.

Prazo em cartório

O artigo 798 estabelece que os prazos correrão em cartório, isso significa que o processo não pode sair do cartório, deve-se tirar uma fotocópia ou escanear (ver artigos 501 cc 499 cc 500 do CPP e artigo 7º, XV da lei 8906/94, Estatuto da Ordem). O professor critica o prazo comum que é concedido para o caso de existirem mais de um réu no processo. O aconselhável é que o prazo fosse sucessivo. É possível que o juiz conceda o prazo sucessivo na hipótese de existirem mais de um réu no processo. Ver jurisprudência.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA 03 –

O CPP deve estar atualizado pela Lei 10.792/2003.

Lugar, forma e tempo do ato processual

Artigo 797 do CPP: no processo penal as férias, domingos, feriados e sábados (de acordo com uma interpretação jurisprudencial, segundo Luciano) não interrompem os atos processuais. Assim, os atos processuais podem ser executados a qualquer momento, horário e dia, com exceção do julgamento. De outra forma, no CPC, em seu artigo 241, se a pessoa é intimada no sábado é o mesmo que tivesse sido intimada na segunda feira.

Mirabete comete um erro ao fazer analogia do CPC com o CPP, uma vez que a analogia somente tem lugar quando não existe regra expressa e o CPP possui regra expressa a esse respeito. Assim, não procede o raciocínio que Mirabete faz sobre a intimação, pois ela não está excetuada no artigo 797.

A prisão, que não seja em flagrante, a prisão preventiva e a busca e apreensão são atos que podem ser feitos a qualquer hora do dia ou da noite, respeitado os limites da Constituição, com relação à inviolabilidade de domicílio. Se uma pessoa foi intimada no sábado, o prazo inicia-se a partir do sábado. Num ato equivocado, caso se considere as regras do CPC, o prazo iniciaria a partir da segunda-feira e então poderia se perder o prazo.

Artigo 798: como visto, os prazos correrão em cartório e o caput desse artigo é inconstitucional em face de serem dados ao MP e à defesa, condições distintas. Assim, para se assegurar a ampla defesa, a defesa precisa ter o mesmo acesso que o MP tem ao processo. Segundo Luciano, o prazo deve ser dado fora de cartório.

a) Prazo peremptório: a regra é que os prazos não se prorrogam, mas segundo o § 3º do artigo 798 do CPP, se o a contagem do prazo terminar num sábado (construção jurisprudencial), domingo ou feriado, estende-se para o dia útil mais próximo, pois não é possível protocolizar: essa é a exceção.

b) Prazo contínuo: a regra é que os prazos não se suspendem nem se interrompem, de acordo com o § 4º. É uma questão lógica que para réu preso não se interrompa ou não se suspenda os prazos.

c) Início do prazo: § 5º: salvo exceção expressa, o prazo inicia-se com a intimação ou na audiência em que o réu está presente (é uma forma de intimar, pois o réu já tomou ciência) ou da data em que a parte tiver ciência inequívoca. A intimação serve para dar ciência dos atos e se a parte já tem ciência do mesmo não se faz necessária a intimação. A Lei 10.409, Nova lei de Tóxicos, em seu artigo 38 estabelece que o prazo corre da juntada do mandado de intimação e de citação: essa é a exceção (única) ao início do prazo com a intimação ou citação. Mirabete comete um outro equivoco ao dizer que a contagem do prazo inicia-se a partir da juntada da carta precatória, mas a Súmula 710 do STF pacifica a questão. Luciano afirma que se a lei não faz essa exceção, não cabe aos intérpretes do direito fazê-la. O argumento de Mirabete é que assim se assegura a ampla defesa, fato que Luciano não concorda, pois segundo ele não há prejuízo da ampla defesa em se considerar o prazo a partir da intimação.

d) Contagem do prazo: a regra é excluir o dia de início e contar o dia final. Se o sujeito foi intimado hoje, conta-se a partir de amanhã. Lembrando que o prazo não pode terminar em dia que não seja útil, bem como começar a ser contado em dia que não seja útil, segundo a Súmula 310 do SFT. Então não é possível nem começar nem terminar a contagem do prazo em dia que não seja útil. Mas é importante lembrar a diferença entre início do prazo e contagem do prazo.

Se alguém foi intimado hoje (quinta-feira) e possui três dias para se defender, a contagem do prazo começa na sexta e termina no domingo, que é prorrogado para segunda-feira.

Citação

Conceito de ampla defesa: artigo 5º, LV da Constituição de 1988. A ampla defesa é o direito constitucionalmente protegido, vale dizer, é uma garantia constitucional de promover a defesa de um réu por todos os meios possíveis, até, excepcionalmente, por meios ilícitos. Isso vale tanto para processos judiciais e administrativos, como ocorre no inquérito policial. Era evidente que o contraditório fosse adequado ao inquérito policial, por isso ocorreu a reforma legislativa em 2003.

A ampla defesa se divide em:

a) Autodefesa: o réu tem direito de conhecer a acusação, ir ao processo e se manifestar no processo (ou seja, no interrogatório). A Lei 10.792/2003 fez com que o interrogatório primasse por sua função: promover a autodefesa. Hoje, para que uma pessoa vá ao interrogatório ela somente vai ao processo, conhecendo a acusação.

b) Defesa técnica: o réu deve ser defendido por um advogado e isso constitui um direito.

Conceito de citação: é um primeiro chamamento do réu ao processo. É o momento em que se aperfeiçoa a relação jurídica. A citação para ser válida deve chamar o réu ao processo e dar a ele ciência da acusação. Esse é o exercício da autodefesa, é a sua conseqüência prática. É um dos momentos mais importantes do processo, pois dá a ele a aplicação da autodefesa, parte de um conceito maior que é a ampla defesa. Em adição, é uma garantia para o Estado de que não haverá nulidade no processo. O artigo 360 do CPP estabelecida, antes da reforma, que se o réu estivesse preso ele seria requisitado a quem o mantivesse preso. Assim, o delegado deveria enviar o preso à comarca do juiz. A jurisprudência entendia que a requisição do réu preso tinha o condão de suprir a citação. Luciano defende que isso é um absurdo, pois o réu somente terá ciência da acusação quando estiver em juízo. Havia uma agressão clara do objetivo da citação. Hoje, após a reforma, o artigo 360 estabelece que o réu deve ser citado pessoalmente.

Funções: são as mesmas funções da auto-defesa.

Aula 04 : 15/02/2005

Unidade I – Atos Processuais

Citação Conceito Funções Ausência- agride a ampla defesa e o contraditório. Não se promoveu a citação (ausência) ou promoveu uma citação invalida, existe, mas foi de forma inadequada. Toda vez que houver isso invalida absolutamente o processo, porque agride a ampla defesa e o contraditório, que são preceitos fundamentais e constitucionais. Mas, se isso ocorrer e não houver prejuízo, ou seja, o objetivo for alcançado não há o que se falar em invalidade (art. 570 CPP). Deve haver um lapso de tempo entre a citação e o interrogatório. Se for muito próximo o juiz tem que dar um novo prazo para defesa. Ou seja, o vicio poderá ser sanado com a ida do acusado espontaneamente, mas desde que todas as garantias da citação sejam respeitadas. Art. 573 parágrafo 1.

Formas:- Pessoal (art. 351CPP): geralmente ocorre por mandado de citação, com todas as informações e com a cópia da denúncia ou queixa crime para que ele fique sabendo do que esta sendo acusado. E não há citação por hora certa no PP.- Carta de precatória: forma de cumprimento da citação. Não é uma forma de citação.

- Carta de ordem: Quando precisa citar uma autoridade judicial de um tribunal superior. É pessoal. E vai por uma carta ao presidente do tribunal. Serve a quem tem prerrogativa de foro.

- Militar: Art. 358. Pode ser pessoalmente ou por edital. Mas, pessoalmente, não é com mandado cumprido por oficial e sim por um oficio enviado ao comandante ou superior hierárquico desse militar, que cita o militar e pega seu ciente. O restante é idêntico (certeza da ciência, cópias necessárias e etc.).

- Réu Preso: Art. 360. Será citado pessoalmente na cadeia pública local em que estiver preso. (mudou com a Lei. 10.792/03). E obviamente requisitado, mesmo que a lei não diga isso. E se somente requisitar o juiz anula o procedimento todo, logicamente se houver prejuízo. Súmula 351 do STF, se a pessoa tiver presa na mesma unidade da federação, em outra cidade do mesmo estado não pode ser citada por edital, pois não há um sistema integrado de segurança publica.

- Funcionário Público: Art. 359 CPP. A citação pessoal ou por edital, deve citar o chefe dele também. Mas, deve também ter a citação pessoal do funcionário público além de certificar ao chefe. O professor acha um absurdo. - Edital. Prazos.

Os incapazes não podem ser citados pessoalmente tem que citar o curador ou responsável. No juizado especial CRIMINAL (crimes de menor potencial ofensivo - até 2 anos) só existe

citação pessoal, não existe citação por edital e se for necessário será declinado para a justiça comum. Se ele tiver na audiência preliminar (para tentar composição ou conciliação ou transação) ele poderá ser citado pelo viva-voz, fora isso somente pessoalmente, não pode ser por AR mas se não tiver prejuízo tudo bem. Art.66 e parágrafo único da L. 9099/95.

Podendo inclusive criar o incidente de insanidade mental pra saber se aquela pessoa esta apta a responder.

Pegar a questão da ampla defesa no inquérito com a Edna. Não há uma ampla defesa total no inquérito. Mas, obviamente, o acusado é um sujeito e por tanto tem o direito de conhecer a demanda contra ele, ser ouvido e tentar se defender. E segundo o professor, o STJ foi muito errado de proibir o advogado de ter acesso ao inquérito. Mesmo que todas as provas serão repetidas durante o processo há algumas que como a perícia com um bafômetro, por exemplo, será repetida? Por isso, usar do argumento de que o advogado não tem acesso ao inquérito para que somente o Estado possa mexer nele não vale, é no inquérito que se produz prova em primeiro momento, inclusive provas que não poderão ser repetidas.

Pessoa “incapaz”: se uma pessoa não teve um curador constituído, o juiz cria um incidente de insanidade mental, ou se está apta a receber como imputável no processo.

AULA 05 – 17/02/2004

Citação (continuação)

a) Edital: é uma citação ficta, pois não há qualquer comprovação de que a pessoa soube que foi chamada ao processo, vale dizer, não há nenhuma comprovação de que a pessoa tenha tido acesso a ele ou informação de que o processo exista. Trata-se, portanto, de uma presunção. Não é uma citação real, como ocorre na citação pessoal. É uma citação ficta, pois não há nenhuma certeza de que aquela pessoa será realmente chamada ao processo, pois não há ninguém que vai ao fórum olhar edital. È uma presunção de que a pessoa será chamada. Na lei, não existe nenhum rol dizendo quais são as providências que o juiz deverá tomar pra chamar, como tentar mais de uma vez ser citado por oficial, verificar o registro de antecedentes (CAC, FAC).

Cabe lembrar que não existe nenhum rol para que o juiz siga até se chegar à citação por edital. No entanto, seria importante que o juiz mandasse verificar o FAC1 (expedido pela Secretaria de Segurança Pública) e o CAC2 (Cartório Criminal), para saber se o réu está preso, ou até mesmo procurar junto à Receita Federal pelo CPF3.

1 Folha de antecedentes criminais.2 Certidão de antecedentes criminais.3 Cadastro de Pessoas Físicas.

b) Prazos art. 366 a 367: No art. 361 CPP, caso isso ocorra, o juiz dará o prazo de 15dias para o interrogatório. Se ocorrer o caso do art.362 do CPP o prazo será de 5 dias. E no caso do art. 363 do CPP o prazo será de15 a 90 dias.

De acordo como art. 363 inciso II, é quando a pessoa não é classificada completamente na denúncia.

O prazo começará a ser contado (art. 798, § 1º e 365, V) da publicação do edital, excluindo o dia do inicio e contando o dia do final (o tourinho filho não fala certo sobre esse assunto).

Ao final desse prazo da citação por edital e ele citado, ocorre o interrogatório, art. 366 CPP, se ele não comparecer e não constituir advogado (tem que haver os três requisitos sublinhados) suspende o processo e interrompe a prescrição. Antes da lei que modificou esse artigo o processo continuava, pois era nomeado um defensor dativo que sequer conhecia o réu, ou então o processo continuava sem o réu, sem que ele soubesse sequer do processo.

Durante essa suspensão poderá produzir prova antecipada, desde que esta se faça necessária pela urgência. Mas nesse caso o juiz deverá nomear um defensor ad hoc, para que esse advogado possa em nome do réu acompanhar essa produção de prova.

Nesse artigo também se fala sobre a prisão preventiva que pode ocorrer no caso de o réu estar fugindo e atrapalhando o processo.

Não há crime imprescritível a não ser os do art. 5º inciso XLII e XLIV da CR/88. Então, o juiz irá ao código penal, olha o crime que a pessoa cometeu, olhará o prazo de prescrição desse crime no art.109 CP, e esse prazo prescricional será o tempo da suspensão (isso é uma construção pretoriana, não há lei sobre isso, então pode haver juiz que não concorda e define um, tempo arbitrariamente). Se ele não for achado nesse tempo, inclusive não precisa ficar tentando a citação, mas pode fazê-la como precaução, o juiz retoma o processo e a única solução é decretar revelia (a função da revelia é continuar o processo sem o réu e não precisar mais informá-lo dos atos processuais, o juiz nomeará um advogado dativo e o processo continua) e correr o processo todo de novo.

Se a pessoa for citada por edital, mas constituir advogado, por exemplo, ele ta sabendo do processo, ou seja, quando não ocorrem os três requisitos (citação por edital, não comparecimento, não constituição de advogado) ocorrerá a revelia e o processo continuará sem o réu. E inclusive, pode ocorrer a revelia (que se decreta com o não comparecimento do réu ao seu interrogatório) com a presença do advogado, e este será citado dos atos, quem não será citado é o réu. Mas se depois de iniciado o processo, e o réu comparecer, ele será interrogado e começará a ser intimado dos atos processuais.

O chavão: “a suspensão do processo acarreta a revelia” está errado, ocorre o contrário, ela tem a função de evitar a revelia, que só ocorrerá se ao final ele não aparecer.

Artigo 361: antes de se afirmar que o réu encontra-se em local incerto e não sabido, o juiz deve tomar todas as providências para averiguar essa informação, até mesmo verificando se o endereço do acusado está correto. O prazo é de 15 dias, contados da data da publicação do edital até o interrogatório.

Artigo 362: o réu está em local certo, mas se esconde para não ser citado. Em decorrência disso, o prazo será de 5 dias, contados da publicação do edital até o interrogatório.

Artigo 363 cc 364: o prazo entre 15 a 90 dias, quando houver casos de força maior ou caso fortuito. O inciso II do artigo 363 diz respeito à pessoa que não tem sua identificação completa. Tal dispositivo tem lugar, pois o oferecimento da denúncia pode ser feito sem a identificação completa do acusado, ou seja, pessoa a qual não existe total identificação. Então, o edital segue a mesma hipótese que é concedida a denuncia.

Artigo 365: Fernando Tourinho defende que a regra contida no inciso V excetua a contida no artigo 798, § 1º que estabelece a regra sobre a contagem do prazo (não se conta o dia de começo e se conta o dia do vencimento). Segundo Luciano não existe essa exceção, pois é preciso conjugar as regras 365 inciso V cc 798, § 1º.

Artigo 366: a citação serve para que o sujeito seja interrogado e, se ele for 1. citado por edital, 2. a pessoa não comparece, 3. nem constitui advogado4, quais serão as conseqüências? Então o artigo 366 do CPP define que o processo será suspenso. Em contrapartida suspende-se também a prescrição. Antigamente, era nomeado um defensor público e não havia a suspensão do processo, a fim de aguardar a “chegada” do acusado ao processo. Essa regra vem no sentido de se efetivar a defesa do acusado e não obstaculizá-la. Para que a suspensão do processo não se torne uma carta de impunidade a regra traz também a suspensão do prazo prescricional, para que o Estado não perca o Jus Puniendi. Também, nessa situação é possível a produção antecipada de provas, desde que essa antecipação se faça necessária pela urgência. É o caso de uma testemunha enferma ou de alguma prova que pode perecer. Então nomeia-se um defensor ad hoc para que este formule perguntas ou inquira as testemunhas. O objetivo é que o advogado, em nome do réu, o que será muito útil na sua defesa. Isso tudo ocorre com o processo suspenso, mas deve se fazer necessária essa produção antecipada de provas. O artigo não estipula prazo prescricional: isso é um problema. O artigo 5º, XLII e XLIV estabelecem as únicas hipóteses em que um crime seja imprescritível. Então é preciso que se crie um prazo para suspensão para a hipótese do artigo 366. Como criação pretoriana (não se trata de lei), o juiz leva em consideração o crime que a pessoa cometeu, se for roubo, o prazo é o do artigo 109 do CP, que é de 16 anos. Então se vê em abstrato a pena e dirige-se ao artigo 109 do CP. Passados os 16 anos, o juiz volta o processo, decrete a revelia. O juiz, ao final desse prazo, não tem obrigação alguma de promover nova citação. Luciano acredita que por uma questão de precaução, era importante que o juiz investigasse o paradeiro do réu. Trata-se de um equilíbrio do direito à defesa e o jus puniendi estatal. A suspensão do processo é se para evitar a revelia.

Artigo 367: se o réu citado por edital não comparece ou não constitui advogado, ocorre a revelia. Mas em matéria de processo penal, a revelia acarreta que o processo continue sem a presença do réu. O juiz deve nomear um advogado dativo para acompanhar o processo. Mesmo com a constituição do advogado pode haver a revelia, que, no processo penal, ocorre quando o réu não comparece ao interrogatório. O interrogatório é privativo do juiz e exclusivo do réu. Há uma necessidade da presença do advogado muito mais evidente no processo penal, que no processo civil. Segundo Luciano não existe verdade real no processo penal, mas sim uma verdade processual mais plausível. Assim, mesmo que ocorra a revelia, haverá a necessidade da constituição de um advogado.

Existe possibilidade de o juiz promover outro interrogatório. Assim, alguns autores entendem que isso constitui um direito do réu. Mas essa discussão fica para depois.

AULA 06 – 22/02/2005

Intimação

4 Constitui-se um advogado por meio de procuração ou no interrogatório o réu faz a indicação.

Conceito: consistem em todo e qualquer chamamento ao processo. Entretanto, cabe lembrar que a citação é o primeiro chamamento do réu ao processo. Existe uma diferença entre intimação e notificação: tecnicamente, notificação é o chamamento para um ato futuro (vai ter que apresentar uma defesa, por exemplo; artigo 514 do CPP) e a intimação é o chamamento para um ato passado, vale dizer que já ocorreu. Na prática, essas duas terminologias se confundem.

Lei 10.409/02 (lei de Tóxicos), em seu artigo 38 fala em citação, mas se trata de notificação; Lei 9099/95, em seu artigo 66 fala em citação, mas a denuncia ainda não foi oferecida pelo MP: o legislador confunde um pouco os termos citação e notificação/intimação.

Formas: a intimação feita ao réu deve ser pessoal, em conseqüência da revelia, o réu não é mais intimado dos atos processuais, os atos solenes, o réu, mesmo revel, é intimado por edital, em face de uma exigência legal. A sentença é um ato solene que, quando o réu esta revel, será intimado por edital; o advogado é intimado, via de regra, por publicação, mas quando se tratar de sentença, a intimação vem na própria sentença.

Com relação ao MP: a jurisprudência entende que a intimação se dá quando entra no MP (promotoria ou procuradoria) e não quando chega às mãos do promotor, pois o MP é uno e indivisível é o argumento (tendência incipiente e não majoritária). A corrente contraria sustenta a tese da independência funcional para que o prazo seja contado quando efetivamente a intimação chega às mãos do promotor ou ao procurador.

UNIDADE II: PRISÃO E LIBERDADE

Prisão: com ou sem pena. Prisão/pena e prisão/não-pena.

Antes do trânsito em julgado de uma condenação, como que se pode prender uma pessoa, sem que se agrida o Estado de inocência. Quais são os fundamentos de uma prisão que não é pena.

Princípio do Estado de inocência (ou presunção de inocência): ninguém será condenado antes do transito em julgado de uma sentença. Luciano afirma que é um contra senso...; ao final do processo não conseguindo provar que o crime foi cometido pela acusado, ai sim se presume a inocência, vale dizer, não conseguindo provar (na falta da certeza) a culpa, presume-se a inocência; artigo 386 do CPP. In dúbio pro réu: a duvida absolve, pois o ônus da prova é de quem alega. Esse é um aspecto. Uma outra função desse princípio é que enquanto não se consegue imputar alguém uma culpa, é preciso que (durante o processo deve-se dar o trato jurídico a pessoa como se inocente fosse); dar o trato jurídico ou oferecer a essa pessoa um trato jurídico como se inocente esse acusado fosse. Tudo isso para que não se cometa injustiças.

Uma pessoa que foi presa numa situação muito clara de flagrante, o juiz deve primar pela regra, com fulcro constitucional, da liberdade. A exceção seria a prisão, pois a liberdade é uma garantia constitucional. Então, no curso do processo esse acusado deve ser tratado como se inocente fosse. O juiz também, por outro lado, deve atender os anseios da coletividade, mantendo o processo num trâmite sem tumulto, um processo no qual o réu não ameace testemunhas, não ameace evadir-se, que o réu cumpra todos os atos processuais e que, ao final do processo, não ameace descumprir a sentença. São dois valores constitucionais que se chocam e deve-se optar por um deles no caso concreto.

O juiz não pode deixar de soltar uma pessoa que preenche os requisitos porque a sociedade julga que não deve soltá-lo.

Com pena é a definitiva. Só poderá existir com o trânsito em julgado de uma condenação, pois não se poderá restaurar o status quo, então não se pode antecipar cumprimento de pena. Mas baseado em cautelas poder-se-á prender alguém no curso do processo.

Prisão sem pena (prisão provisória):

Existe a prisão civil que não é cautelar nem condenação, é como uma coerção e o professor diz que não respeita as cautelares.

Há também a prisão administrativa (art. 329 CPP): são as que não tem ligação com o processo penal. Porém, a maioria dos casos, estão revogados (o caso da Gloria Treve foi de prisão administrativa, pois aqui no Brasil não havia nenhum processo contra ela.) e mesmo as que hoje existem dependem de ordem judicial. Exceto flagrante de delito e militar que não dependem da ordem judicial. Art. 5, LXI da CR/88.

A prisão militar é uma detenção disciplinar, pois a pessoa não cometeu crime nenhum. É como uma prisão administrativa. É uma sanção por indisciplina, de até 30 dias. Imagine que um militar, em serviço, cometa um crime militar e por isso é recolhido ao quartel no qual serve. Esse militar será preso provisoriamente, por descumprimento de uma infração administrativa.

Vamos estudar a prisão provisória, que ocorre no curso do processo, são chamadas prisões cautelares.

a. Flagrante:b. Prisão preventiva: serve para acautelar, assegurar o processoc. Prisão temporária: serve para evitar que o réu deteriore a produção de provasd. Prisão para apelação: em virtude de sentença condenatória.e. Prisão em virtude de pronúncia: artigo 408 do CPP (rito do júri: possui duas fases, uma

delas é a fase do juízo de admissibilidade, a fim de caracterizar e verificar se realmente um crime doloso contra a vida, objeto de apreciação do júri. Na fase de pronuncia, se houver indicio de o crime ser doloso contra a vida, o réu pode ter sua prisão decretara.)

Via de regra, todas essas prisões são questões cautelares no processo e traz o conceito de fumus boni iuris e o periculum in mora; Luciano afirma que o juiz, ao analisá-los deve ter de um lado a regra: liberdade e de outro, a exceção que é a coletividade. O fumus boni iuris e o periculum in mora foram importados do Processo Civil e dizem respeito a bens disponíveis. No processo penal o juiz esta tratando com direitos indisponíveis, como é o caso da liberdade. Assim, cada uma das prisões tem uma razão de existir, o que será nosso objeto de estudo em cada uma delas.

Existe uma outra regra absurda, segundo Luciano, para crimes inafiançáveis ou mais graves, não se exige mandado (287), se não há mandado para cumprir a prisão é ilegal. As vezes as pessoas são presas, mas o mandado vem depois, isso acontece com pessoas que podem fugir, etc. mesmo assim, Luciano afirma que isso é ilegal. Quanto mais policial (uso da força para conter a violência) o Estado, menos democrático ele é.

Mandado

Tirando a prisão militar e flagrante delito, todas as hipóteses dependem de mandado, que inclusive pode ser enviado por fax.

Uso da força:

Artigo 287 autoriza o policial usar da força, se preciso.

Aula 24/02/05

Unidade II- continuação Período noturno: de 6 da tarde a 6 da manhã. É diferente de descanso noturno, é a hora que a

pessoa esta repousando, e cada um têm seu horário. Momento em que a pessoa esta desprotegida, mais fragilizada. A prisão provisória é ato processual e por isso como todos os atos penais podem ocorrer à noite. Mas há uma limitação de ordem constitucional que é a violação do domicílio (art. 150 CP) que para o PP é casa também. A CR/88 diz que a casa a inviolável exceto em flagrante delito. Fora da casa pode ser a qualquer hora, mas em domicilio só poderá se em flagrante de delito prender a qualquer hora do dia e da noite. Prisões que dependam de mandado podem ser cumpridas em qualquer hora do dia e da noite se o morador autorizar se não autorizar ai não pode cumprir o mandado em residência (Art. 245 CPP) à noite. De manhã independente de flagrante pode entrar na casa COM MANDADO e prender a pessoa senão você estará favorecendo o criminoso, mas sem mandado só no caso de flagrante, mesmo de dia.

O crime permanente em que sua consumação se permanece no tempo, autoriza o flagrante a qualquer tempo podendo a policia entrar na sua casa mesmo a noite. Ex: droga e porte de arma.

Art. 244 CPP: O conceito de suspeito é muito perigoso, a polícia é que decide.

Prisão especial: Art. 295 para algumas categorias desse artigo, durante o processo, ou seja, só antes da condenação definitiva, essas pessoas ficarão em cela especial. Não significa cela única, com telefone ou massagem. Se existirem 10 pessoas em prisão especial ficarão todos na mesma cela. O que ocorre, na prisão especial, é que não ficarão com os prisioneiros comuns, mais nada de privilégio. Depois da decisão será comum a prisão.

O juiz Lalau está em casa por motivo de doença, como pode ocorrer no caso da mulher gestante por ex. em que a prisão será domiciliar. E poderá ocorrer mesmo depois da sentença definitiva. É completamente diferente da prisão especial.

Prisões provisórias em espécie:

01) Flagrante delito: não depende de mandado. Art.302 do CPP é a prisão em virtude da ocorrência do crime. A função é de interromper o momento criminoso e fazer iniciar o inquérito criminoso. Depois disso a pessoa devera ser solta só ficará presa por outro motivo. Qualquer pessoa pode dar voz de prisão. Há quatro hipóteses do flagrante (é para qualquer infração):a. Quando pessoa está cometendo o crime, na fase de execução do crime, que pode

consumir, normalmente cai na tentativa (art.14, II CP- crime tentado). Ainda está no inter criminis. O seqüestro a consumação se posterga no tempo e cairá nessa hipótese.

b. Quando a pessoa acabou de cometer o crime, sem lapso temporal nenhum, sem perseguição, sem fuga.

c. Quando a pessoa é perseguida logo após o cometimento do delito. É o pega ladrão. Qualquer pode perseguir, mas esta não precisa ter visto o crime, basta começar a correr atrás dela imediatamente e ininterrupta.

d. Quando o agente é encontrado logo depois do cometimento do crime e com os petrechos do mesmo ou com indícios de que cometeu o crime

02) Preventiva: Prisão preventiva: serve para acautelar, assegurar o processo

03) Temporária: serve para evitar que o réu deteriore a produção de provas04) Para apelação: em virtude de sentença condenatória05) Pronuncia: artigo 408 do CPP (rito do júri: possui duas fases, uma delas é a fase do juízo

de admissibilidade, a fim de caracterizar e verificar se realmente um crime doloso contra a vida, objeto de apreciação do júri. Na fase de pronuncia, se houver indicio de o crime ser doloso contra a vida, o réu pode ter sua prisão decretara.)

AULA 08 – 01/03/2005

O APF (auto de prisão em flagrante) é necessário, vale dizer, para se tornar um ato jurídico deve promover o APF que, via de regra é lavrado na delegacia, mas pode ser lavrado perante o juiz ou a policia militar, quando se tratar de crime cometido por militar. O termo é composto da seguinte forma: a pessoa é presa em flagrante delito, destaca-se primeiro a narrativa do condutor (policial), segue-se a narrativa das testemunhas e das vítimas, com no mínimo duas. Com relação aos crimes clandestinos, pega-se duas testemunhas, que obviamente não viram o crime acontecer, mas conhecem o procedimento de apresentação do acusado à policia. Essas duas pessoas serão convocadas pela autoridade policial e são chamadas testemunhas de apresentação. Então é possível lavrar o auto com testemunhas que não presenciaram o fato. É informado à pessoa que o ela tem o direito de comunicar alguém que foi preso. A pessoa tem direito ao silencio, mas na maioria das vezes, o preso não sabe desse direito. Depois disso é entregue ao acusado a nota de culpa, que se trata de um recibo. Se o acusado não quiser ou não puder assinar, para lavratura legal desse auto, é possível a assinatura a rogo. Assim duas testemunhas assinam em nome do acusado. A nota de culpa é um recibo contendo o motivo da prisão, que o prendeu e também é entregue as garantias constitucionais, num documento apartado. Esses documentos devem ser entregues ao acusado no máximo em 24 horas depois da prisão. Isso serve para que se verifique a legalidade. O juiz verifica se existem vícios e qualquer um que haja, a prisão deve ser relaxada. Se a nota de culpa não for entregue ao acusado isso não constitui um vicio, pois ela vem depois da lavratura do auto.

O APF dá inicio ao inquérito policial, mas mesmo que a prisão se torne ilegal, por não ter respeitado um requisito, a única conseqüência é o relaxamento da prisão. Mas não há outra conseqüência para o inquérito que continua seu tramite normalmente.

Se o crime for afiançável, que cabem fiança: juiz, membros do MP e parlamentares estaduais e federais. Artigo 53 da CR/1988 (os vereadores não gozam dessa imunidade, ver artigo 29 da CR). Quanto ao advogado o STF suspendeu a eficácia da norma que estabelecia que o advogado pode ser preso com o representante da ordem.

Tipos de flagrantes:

Flagrante preparado (provocado): Há indução ou provocação daquele que prende. Existe uma indução da vontade de quem vai ser preso. É o caso do chinês em São Paulo em que o deputado forjou para que ele caísse na situação de suborno.

Flagrante esperado: Sabe de antemão que o crime vai existir e aguardo sua existência para efetuar a prisão: é o caso dos pais que gravaram a babá batendo no filho.

Existe uma súmula 145 estabelece que quando a preparação do flagrante tornar impossível o crime, não será válido o flagrante. O flagrante a que a súmula se refere é o flagrante preparado. Segundo Luciano o que a súmula diz que se o crime não se consumar, vale dizer se o crime for impossível, a flagrante não será válido. O professor adverte que no artigo 302 do CPP existe a

possibilidade de haver flagrante na tentativa. Pacceli diz que ambos os flagrantes são validos, ao contrario da maior parte da doutrina. O direito penal de autor já não existe há muito tempo que cai na questão da reincidência: deve se punir a pessoa que cometeu o crime e não por ela ser criminosa. No caso do chinês, ele já praticou vários crimes, e portanto, é um criminoso, mas a indução do flagrante é um retrocesso ao direito penal do autor, pois pune-se em face dos delitos que a pessoa já cometeu e essa hipótese não tem lugar na prisão em flagrante. Luciano acredita que se não houver vontade livre não há que se falar em prisão em flagrante; quando a preparação tirar completamente a vontade da pessoa, não há que se validar esse flagrante. Pacceli diz que se o participe pode induzir o autor é evidente que poderá existir o flagrante preparado. Luciano diz que não, pois no concurso de pessoas, os autores querem o mesmo resultado, qual seja, a realização do crime. Quando se prepara o flagrante as pessoas têm objetivos diferentes. Em suma, pela súmula, somente o flagrante esperado é válido. São três posições: a da súmula, a do Luciano e a do Pacceli.

Artigo 20, par do CP diz que quando há indícios de vícios não há imputação de crime.

Se alguém pergunta para o outro se tem droga, ela diz que sim e esse alguém a prende em flagrante a situação é outra, pois portar droga já é um crime em si, pois é um crime permanente. Se no outro caso a pessoa não tem drogas, mas vai comprar para revender. Essa segunda hipótese não cabe flagrante, pois a indução da vontade viciou o processo.

Flagrante retardado: está na nova lei de tóxicos (lei 10.409/02): um policial com ordem judicial pode infiltrar numa organização criminosa (exclusão de ilícito: prevaricação, pois se não se prende a pessoa no momento) e pode retardar o flagrante. É uma tática de política criminal válida, pois pretende-se pegar toda uma quadrilha ou o cabeça.

Flagrante em crime de ação penal de iniciativa privada e pública condicionada: tanto numa quanto na outra somente se inicia o processo com a manifestação de vontade da vitima. Formas de início do inquérito: portaria (se está solto)ou auto de prisão em flagrante (se esta preso); artigo 5º, par 4 e 5 do CPP. Damásio: a vitima teria até 24 horas para que a vitima manifeste sua vontade, talvez em analogia ao período de 24 para entrega da nota. Segundo Luciano a vitima deve ratificar imediatamente e não em até 24 horas. Se a vitima não puder naquele momento, vale dizer não pode manifestar sua vontade, não pode haver sequer a lavratura do auto de prisão em flagrante, muito menos o inquérito.

Flagrante em crimes habituais: é aquele que um único ato é um indiferente penal, mas sua sucessão torna-se um crime, vale dizer, sua prática reiterada torna-se um crime. Prescrição de medicamento: se a pessoa que não é farmacêutico se prescreve uma única vez não é crime. Mas se o faz habitualmente trata-se um crime habitual. Mirabete: se houver uma investigação anterior é possível que se verifique o crime habitual, mas Luciano não concorda pois se há investigação é porque já existe inquérito. Assim, todas as vezes que se no ato observado, verificar a habitualidade ou a continuidade, é possível a prisão em flagrante. É o caso do consultório do falso médico: é impossível que ele montou um consultório para a prática de um único ato.

Questão da OAB e do CRM: o CRM a pessoa que não tem registro não esta cometendo qualquer crime se já conluiu o curso de medicina. Trata-se de um ilícito administrativo. Mas no caso da OAB, a pessoa comete, pois ainda não é advogado, somente bacharel em direito.

Flagrante em crimes permanentes: aquele que a consumação perdura no tempo

Flagrante no juizado especial: artigo 69 da lei 9099: não se lavra APF; crimes de menor potencial ofensivo o policial que prender não vai lavrar o APF, o que se lavra é o TCO (termo circunstanciado de ocorrência) que é lavrado na delegacia; não há flagrante nem inquérito policial, basta que o acusado comprometa-se a ir ao juizado na audiência que foi marcada naquele momento. Se o acusado não assinar, então lavra-se o APF. Na delegacia o delegado irá verificar se o crime é ou não de menor potencial ofensivo para lavrar o TCO ou o APF.

AULA 09 – 03/03/2005

Prisão Preventiva

De acordo com o artigo 310, parágrafo único do CPP, quando o juiz verifica o auto de prisão em flagrante ou ele decreta a prisão preventiva ou decreta a liberdade provisória. Isso decorre do fato de que a prisão em flagrante não pode perdurar no tempo, pois se assim o fosse haveria uma antecipação da pena, que é objeto da sentença condenatória. Assim, o juiz não pode manter uma prisão em flagrante indefinidamente. Então, deve-se saber quais são as motivações para que uma prisão em flagrante seja convertida em prisão preventiva. Mas cabe lembrar que esse procedimento pode se dar com a pessoa em liberdade. Isso significa que a prisão preventiva pode vir ou não depois de uma prisão em flagrante. Importante ressaltar que a prisão preventiva é uma prisão cautelar e não uma prisão punição/pena.

Cabimento: o artigo 313 do CPP traz as hipóteses legais para decretação da prisão preventiva e o artigo 312 indica quais os pressupostos mínimos para se fundamentar uma prisão preventiva.

313 do CPP: hipóteses legais 312 do CPP: pressupostos 312 do CPP: fundamentos

a) Hipóteses legais: o artigo 313 estipula que somente nos crimes dolosos. Nos crimes culposos não há que se falar em prisão preventiva. O inciso II traz a vadiagem com causa para se decretar a prisão provisória: confusão nítida do direito com a moral. Tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988. depois de verificar se a hipótese é cabível, segue-se ao artigo 312 do CPP.

b) Pressupostos: certeza da materialidade do crime e indício da autoria (parte final do 312);

c) Fundamentos: no caso concreto o juiz deve verificar um desses quatro fundamentos:

1. Garantia da ordem pública: não pode ser a simples transcrição da lei. A ordem pública deve estar em perigo e o fundamento deve sem bem plausível, vale dizer, justificado.. Segundo Luciano diz que a pena tem a função de mostrar a sociedade de que a ordem pública está sendo assegurada. Isso é uma antecipação das funções da pena o que foge do caráter de cautelaridade da prisão preventiva. O fundamento da garantia da ordem pública é uma prognose da ofensa à ordem pública que, então deve-se neutralizar as pessoas perigosas para a sociedade. Tecnicamente, não se pode confundir os institutos. Na prática existe uma plausibilidade em se aceitar esse fundamento com o fulcro de se proteger a sociedade, pois é uma questão de segurança pública.

2. Garantia da ordem econômica: são crimes em que existe um grande numero de vitimas, crimes contra a economia popular, contra o sistema financeiro, ou seja, um sem numero de

pessoas (quebra fraudulenta de um banco, de uma construtora, etc). Isso não significa que um crime que tenha o valor financeiro muito grande envolvido, seja um crime contra a ordem econômica. Segundo Luciano esse fundamento também não revela a cautelaridade.

3. Conveniência da instrução criminal: quando a pessoa ameaça testemunhas, não tem paradeiro fixo, nem no trabalho, nem residência, etc.

4. Para assegurar a aplicação de uma pena, vale dizer, que a lei seja cumprida.

A questão da fuga e da gravidade do crime devem ser analisadas conjuntamente, pois quando o juiz decreta a prisão com base na gravidade do crime, essa decisão não é acertada pois o crime já foi consumado.

Artigo 324: quando o legislador quis que a comoção tivesse relevância ele o fez.

Decretação: Fase de inquérito, denuncia, instrução criminal, sentença, fase recursal até o transito em julgado: depois da sentença existe um outro tipo de prisão, chamada prisão para apelação. Segundo o artigo 311 do CPP a prisão provisória vai do inquérito até a instrução. Da instrução criminal até a sentença existe uma extensão da instrução até a sentença, sem interrupção para que o acusado não fique sem qualquer tipo de prisão. Então o final da instrução vai até o proferimento da sentença.

A decretação pode ser de oficio ou a requerimento do MP ou do delegado. o juiz, durante o processo tem o poder de oficio em decretar, a discussão situa-se na fase do inquérito. O juiz teria ou não, de oficio, na fase do inquérito. Luciano defende que o juiz ainda não foi convocado. Durante o processo em função do poder jurisdicional, em que preside o processo ele deve tomar as medidas para acautelar ou assegurar o processo. No inquérito o juiz ainda não conhece a realidade do inquérito e também não tem pode jurisdicional, em face do princípio da inércia. Poucos autores enfrentam a questão, pois não há vedação legal nesse sentido.

Momento: desde o inquérito até o final da instrução, leia-se ate o momento de proferimento da sentença.

A prisão preventiva não tem prazo, mas as fases processuais possuem prazo. Convencionou-se na

doutrina que o prazo é de 81 dias para que o processo chegue ao fim da instrução. A jurisprudência mineira convencionou o prazo em 102 dias. A lei 9034/95 diz expressamente sobre esse prazo de 81 dias. Se houver excesso de prazo haverá o relaxamento da prisão, que não pode ser prorrogada de forma alguma. A súmula 52 do STJ estabelece que o excesso de prazo torna a prisão ilegal, mas se o excesso se deu após a instrução ela não sera ilegal e o acusado continua preso. A súmula 64 do STJ estabelece que se o excesso de prazo for por culpa do advogado do acusado, então não se relaxa a prisão.

O artigo 19 da lei 6368 equipara, seguindo os parâmetros da OMS, a embriaguez o uso de drogas com a causa de inimputabilidade. Luciano conta um caso em que ele pediu um laudo toxicológico para provar a inimputabilidade do seu cliente, o que demorou mais de 102 dias. O juiz não relaxou a prisão preventiva e disse que a culpa foi de Luciano que ....

Revogação: se não houver mais motivo para a sua fundamentação ela pode ser revogada, mas se o motivo voltar a existir a prisão preventiva pode ser redecretada várias vezes no processo. É o caso de uma pessoa que não tinha domicilio e teve sua prisão decreta, após isso ela passa a ter domínio, tem a sua prisão revogada, se perder o domicilio, pode ser decretada novamente.

Em suma: Garantir que o processo não transcorra com tumulto: esse é o objetivo. Garantir a futura aplicação penal.

AULA 10 – 08/03/2005

Prisão Temporária

A prisão temporária está descrita na Lei 7.960/1989 e, portanto, não está regulada no CPP, pois existem formas especialíssimas para sua realização.

Momento: somente é cabível na fase do inquérito, fase eminentemente administrativa. Essa prisão diferencia-se da prisão provisória que pode ocorrer durante toda a fase de instrução probatória.

Fundamentos: a prisão temporária se presta a acautelar tão somente a investigação do inquérito policial. Diferentemente do que ocorre na prisão provisória, não se presta a garantir o processo sem tumulto. O objetivo é resguardar as provas no inquérito policial e tem lugar quando o acusado ameaça deteriorar provas no inquérito. A prisão preventiva visa a resguardar toda a instrução criminal, é, portanto, mais ampla.

O artigo 21 do CPP estabelece a incomunicabilidade do acusado, com exceção ao advogado, que também possui esse desiderato, qual seja, de resguardar as provas no inquérito policial. No entanto, cabe lembrar que essa é uma última opção, pois não se pode, prima ratio, optar pela prisão, que é uma exceção.

O artigo 1º da Lei 7.960/1989 estabelece o cabimento da prisão temporária:

- Inciso I: diz respeito à necessidade de se resguardar a produção de provas.- Inciso II: quando não se souber a identidade ou o local de residência do acusado- Inciso III: traz um rol (taxativo) de crimes nos quais é possível prender o acusado

temporariamente, obviamente são crimes menos graves.

A dúvida reside no fato se são ou não acumulativos os critérios. A doutrina entende que o III e obrigatório, que deve ser cumulado com o inciso I ou II. O juiz decreta a prisão temporária, mas nunca de oficio, pois o juiz em um sistema acusatório, como é o nosso, não participa da produção da prova, muito menos participa do inquérito. Também ele não tem como saber de oficio quando a provas no inquérito esta sendo ameaçada. Então, como dispõe a lei, nunca é decreta da oficio. Mesmo que a lei nada falasse a sua finalidade impediria que o juiz o fizesse de oficio, pois não tem poder jurisdicional do inquérito e o juiz não participa da produção de provas no inquérito, ou pelo menos, não deveria participar. A lei somente autoriza o magistrado a decretar a prisão o MP ou a autoridade policial.

Prazo: artigo 2º estabelece que são cinco dias, prorrogáveis por novos cinco dias; em caso de crimes hediondos ou assemelháveis o prazo é de 30 dias prorrogáveis por novos 30 dias, exceção trazida na lei 8072/90 (Lei de crimes hediondos). Somente é possível uma única prorrogação. Não é possível impetrar habeas corpus, pois a prisão tem prazo certo para durar. Também 10 dias para acusado preso e 30 para solto. Na justiça federal 15 dias; tóxicos 15 dias e 30 (Lei 10 409/2002).

A duvida reside no fato de o inquérito durar mais que o previsto como também a incompatibilidade entre os prazos da prisão temporário que se presta a resguardar a produção de prova no inquérito e os prazos para o inquérito. Então a prisão seria ilegal? Vale dizer qual o argumento que se utilizou para prorrogar a prisão para além dos 15 dias, como ocorre nos crime de tóxicos? Tem se entendido, mas

Luciano não concorda, que o prazo de 15 dias, ou de 10 dias só é valido para as prisões preventivas ou em flagrante delito, o que excluiria sua ilegalidade. Então o prazo somente tem validade se a prisão for em flagrante ou preventiva.

Decretação: pelo juiz, nunca de oficio: discussão do poder probatório do juiz, resquício do sistema inquisitória de construção fictícia da verdade real

Prisão em Virtude de Sentença Condenatória e Prisão em Virtude de Pronúncia

Artigo 594 (apelação): até a lei Fleury, a lei é anterior à Constituição de 1988. A regra é que todos têm que ficar preso para apelar, ao menos os que: 1. Livrar-se solto (artigo 321; a pena em abstrato é no Maximo de três meses então não faz sentido); 2. quando couber fiança, vale dizer no crime é cabível a fiança; 3. ser primário e de bons antecedentes. A regra constitucional é a da liberdade, com exceção àqueles que tumultuam o processo. Então pergunta-se se o artigo foi ou não recepcionado pela CR, pois a regra do artigo 594 é a prisão. Mirabete entende que não há qualquer problema nesse artigo, pois se trata de uma regra condicionante da apelação, tal qual é o preparo no processo cível, que gera a deserção e já foi superada a questão da cautelaridade. Damásio defende que a cautelariade persiste em abstrato na lei e ela não ofende a Constituição. Luciano critica que apesar da cautelaridade, não é possível a lei abarcar, abstratamente os casos concretos, para estipular uma regra geral que é a prisão. Luciano afirma que a cautela é do processo e tem se entendido que o juiz ao prender ou soltar o acusado na fase da apelação ou pronúncia, ele vai analisar os fundamentos da prisão preventiva em seu decreto de prisão (artigo 312, primeira parte).

O efeito dos recursos especiais e extraordinário sobem com o efeito devolutivo entrega toda a questão para apreciação do tribunal; lei 8038/90 por força dessa lei os efeitos desses dois recursos somente sobem com efeito devolutivo. Como fica essa questão na área penal, o STF entende quase que unanimemente que deve ser executada provisoriamente a prisão. Luciano entende que isso é um absurdo, pois se a pessoa for absolvida no final, o que se faz com esse tempo que a pessoa ficou presa. No primeiro grau, o juiz a põe na sentença que após o transito em julgado é que expedirá o mandado de prisão. Esse é um argumento que corrobora o princípio da presunção de inocência, o que impede que o tribunal expeça a prisão, mas o entendimento do STJ e do STF é que não se agride o Estado de inocência; estabelece também que quando não cabe fiança deve-se executar provisoriamente. Súmula 09 do STJ: a súmula deve ser entendida que se houver a necessidade de cautela é evidente que não se agride o Estado de Inocência.

Esses argumentos também servem para a prisão em virtude de pronúncia, com exceção ao livrar-se solto, pois o júri aprecia crimes graves.

Pergunta-se: o que são maus antecedentes deve ser somente regulamentado no projeto do CP novo. Em atenção ao princípio do Estado de inocência não é cabível. É tão somente a condenação com transito em julgado que não mais gera reincidência. Aquilo que já foi uma condenação definitiva, que não gera mais reincidência é que traz o mau antecedente. Luciano afirma que o juiz costuma entender que mau antecedente é no caso de a pessoa responder por qualquer processo criminal.

Artigo 408 § 2º (pronuncia; período intermediário )

AULA 08 10/03/05

Regimes de Liberdade Provisória

Regras da CR/88: art. 5, XVI,CR/88, a Constituição condiciona quando cabe ou não a liberdade provisória, trazendo a regra,limitando-a com seus princípios. Princípio do estado de inocência. Mas quem tumultuar o processo terá limites.

Nomenclaturas: no sentido amplo, liberdade provisória significa toda saída de um regime prisional. Há três aspectos no sentido amplo:

a) Relaxamento De Prisão Ilegal : toda vez que for ilegal a prisão poderá e deverá ser relaxada, seja flagrante, temporária, apelação, pronúncia, civil, pena, militar, não importa. Pode ser diretamente ao juiz que decretou a prisão, através de uma petição de relaxamento de prisão ilegal com base na constituição. Ou então, se o juiz achar que a prisão é legal você deverá entrar como Habbeas Corpus. (Se há um processo legal sem justa causa, ou sem fundamentação ilegal, ou também no caso de prisão ilegal que é uma coação ilegal, relaxa-se essa prisão ou destranca esse processo através do Habbeas Corpus, que será endereçado para uma autoridade superior àquela que decidiu. É mais garantido, pois indo pra mesmo juiz provavelmente ele não mudara a sua decisão. Inclusive pois não se exige capacidade postulatória, ou seja,qualquer pessoa pode impetrar o Habbeas Corpus). Pode entrar com as duas não tem problema. Art. 5 LXVIII, art. 5 LXV CR/88

b) Revogação De Prisão Preventiva : existia um motivo pra preventiva mas esse motivo acabou. Era

legal, lícita só o motivo que deixou de existir. O pedido é de revogação de prisão preventiva. Por exemplo, não tinha endereço fixo e agora terá. (Art.316 CPP) Pode decretar a prisão preventiva quantas vezes forem necessárias desde que o motivo sobrevenha.

c) Liberdade Provisória No Sentido Estrito: Somente ocorre após o flagrante de delito. E é essa que

estudaremos agora. Ela será no caso de uma prisão que NÃO foi ilegal, mas queremos a liberdade da pessoa.

PRISÕES: i. No caso de prisão em flagrante se esta for ilegal cabe relaxamento, mas se for

legal somente com liberdade provisória no sentido estrito.ii. No caso de prisão preventiva se esta for ilegal cabe relaxamento, mas se for

legal somente com revogação de preventiva.iii. No caso de prisão temporária se esta for ilegal cabe relaxamento, mas se for

legal tem que esperar acabar o prazo, pois nada se pode fazer. iv. No caso de prisão por apelação ou prisão por pronúncia se estas forem ilegais

será por relaxamento, mas se forem legais somente com revogação.

Deve-se desconstituir o art. 312 CPP, no caso de preventiva, apelação e pronúncia, ou seja, o motivo da cautela, para que o juiz aceite seu pedido para liberar o preso. Não se discute o mérito da questão, pois este será discutido no processo.

Ilegalidade é a fundamentação inadequada da cautela.(relaxamento- primeira parte) Se o juiz fundamenta adequadamente, mas você acha que aquele fundamento não existe mais,

você pode questionar e tentar um dos casos acima(segunda parte)

Liberdade Provisória No Sentido Estrito

Pode vir sem fiança e sem vinculo: não é sequer liberdade provisória seria uma liberdade plena. É o LIVRAR-SE SOLTO - Art. 321CPP. É para os casos de infrações (contravenções ou crimes) muito pequenas, onde não há pena privativa de liberdade ou pena maior que três meses. Depois que o delegado lavra o auto de prisão em flagrante, ele coloca a pessoa em liberdade imediatamente sem nenhuma condição. Ou seja, faz que ela se livre do flagrante solta. Depois é que comunicará ao juiz.

- Hoje o livrar-se solto é um resquício histórico nem se usa mais, pois os casos que são de três meses de prisão vão para o Juizado Especial. Com a lei 10.259/02, todos os crimes que tem pena de até dois anos de prisão vai para o juizado especial (lá não tem nem flagrante de delito nem inquérito- art. 69 da L.9099/95. Nesse caso o delegado faz um termo circunstanciado de ocorrência se ela se comprometeu a ir ao juizado não se impõe a prisão em flagrante, mas se ela não se compromete aí poderá ser presa em flagrante o que ocorrerá lá no próprio juizado e o delegado lavra o auto de flagrante). -

Pode vir sem fiança e com vinculo (Vínculo é quando o juiz impõe condições que são obrigações) Com fiança e com vinculo.

AULA 12 – 15/03/2005

a) Com fiança e com vínculo

Fiança é uma garantia real, em sede do DPP. A fiança faz parte de um momento do processo diferente da liberdade sem fiança. Ela foi instituída em 1941. todos os crimes, independe de serem afiançáveis ou não, tem direito à regra da liberdade. A fiança ainda existe, mas faz parte de um outro momento histórico. Ela é mantida, pois viabiliza a liberdade, pelo menos em termos processuais, é portanto, mais ágil. A liberdade é cabível a todos os crimes. Na verdade a fiança funciona como um algo a mais, como um plus para viabilizar a liberdade. No final, o valor da fiança, como se trata uma garantia é devolvida ao acusado. Se a pessoa for absolvida o dinheiro é devolvida no todo. Se foi acusada é devolvida em parte, pois são abatidas as custas. Somente perde o valor total quando o acusado é condenado e não se apresenta para a prisão (Artigo 344).

Cabimento : artigos 323 e 324. O artigo 323 traz a regra proibitiva da fiança e, por exclusão, têm-se a regra quando a pena mínima foi menor que dois anos. O Inciso III do artigo 323 não se trata de reincidência, que opera seus efeitos em até 5 anos. Fala somente em crime pretérito. Os incisos dos dois artigos estabelecem as hipóteses de inafiançabilidade. Não caber fiança não significa que a pessoa não possa pedir a liberdade provisória. Significa que ela não poderá se utilizar da fiança.

Arbitramento : artigo 322: juiz (pena privativa de liberdade, vale dizer crimes mais graves, mas quem pode o mais pode o menos) e o delegado nos demais casos, via de regra detenção. O valor da fiança está no artigo 325 que leva em consideração a capacidade econômica do agente e o crime por ele praticado. Pode ser em dinheiro, em bens moveis e bens imóveis. A fiança no DP é uma garantia real. No direito civil ela é uma garantia pessoal. Todas as vezes que o juiz estipular a fiança, como corolário serão estabelecidas também vínculos, que são obrigações.

Vínculos: são obrigações que contidos nos artigos 327 e 328

Perda da fiança: a pessoa somente perde a totalidade da fiança se condenada e não comparecer para prisão (artigo 344).

Cessação da fiança: diz respeito ao fato de que a pessoa que concedeu a fiança não poderia faze-lo (crime punido com reclusão em que o delegado tipificou corretamente, mas não poderia conceder a liberdade, pois nesse caso era privativo do juiz; o juiz também pode corrigir o valor da fiança) ou que a pessoa que concedeu se equivocou sobre se a situação caberia fiança, por exemplo, o crime era de roubo, pois houve grave ameaça, e o delegado entendeu que era de furto.

Quebra de fiança: ocorre quando a pessoa quebra um dos vínculos.

Isenção do pagamento: quando uma pessoa não tem condições mínimas de pagar a fiança pode ser isento do pagamento. Alguns autores afirmam que se trata de uma hipótese de liberdade sem finca. Luciano não concorda, pois a pessoa preenche os requisitos da fiança, o juiz lhe impõe os vínculos, mas o isenta ao final. Assim, pela ausência do pagamento isso não caracteriza que o caso é sem fiança. Assim, quando a pessoa é isenta do pagamento da fiança ela ainda esta obrigada aos vínculos da fiança. O juiz arbitra o valor e os vínculos da fiança e ao final, decide se isenta ou não (artigo 350). Ao advogado é preciso lembrar ao juiz que existe os motivos ou se preenche os requisitos da fiança e pede-se a sua isenção.

b) Sem fiança e com vínculo

Artigo 310 e parágrafo único: vedações legais; a regra tem seu embrião em 1977, na lei 6416/1977 que foi ratificado na constituição. Quando se trata de exclusão de ilicitude, o juiz ouve o MP e concede a liberdade provisória sem fiança. Então, o juiz dispensa a fiança, mas estabelece um vínculo que é o comparecimento do acusado em todos os atos do processo.

Luciano critica o uso dessa regra, pois se o juiz faz um prejulgamento não atestando que houve uma exclusão de ilicitude...

Também diante do APF, o juiz ou decreta a prisão preventiva, se cabível ou concede a liberdade provisória. A lei diz que de oficio o juiz deve fazer isso. O flagrante não pode prosperar depois da comunicação do flagrante, pois isso é uma forma de antecipação de culpa. Independente de qualquer situação, se não houver motivo para prender preventivamente, consegue-se a liberdade.

A petição com fundamento no artigo 310, par único. Dirige-se ao juiz que a pessoa foi presa em flagrante delito, mas não há ocorrência de nenhuma hipótese do artigo 302. isso é possível também depois de decretada a prisão preventiva, em que se rebate o motivo que ensejou a prisão dizendo que ele não existe mais. O juiz não analisa o mérito, mas sim se há motivos para manutenção para a prisão preventiva.

Existe um julgado do STJ em que autorizou o juiz a não fundamentar a manutenção da prisão, estabelecendo que somente se o preso tivesse advogado é que caberia a fundamentação. Isso é absurdo e o juiz deve fundamentar todas as decisões.

As leis 8072/90 (crimes hediondos; ver); 9613/98 e 10826/03 (artigo 5º, XLIII): uma pessoa presa por crimes capitulados nessa lei lhe seria totalmente vedado à liberdade provisória. O inciso LXVI é o fundamento de quem defende a constitucionalidade da lei de crimes hediondos, pois a CR condiciona a liberdade à previsão em lei. Pode até ser uma medida de política criminal não adequada. Alberto Silva Franco (Crimes hediondos). Os autores que entendem sobre o argumento inconstitucional entendem que a norma é condicionante, mas é condicionada à própria Constituição, vale dizer deve ser condicionado ao Estado de inocência. A todos cabe a liberdade provisória, excepcional retira-se a liberdade de alguns. Outro argumento: o legislador infraconstitucional disse muito mais do que o constitucional, pois elenca que nos crimes hediondos não cabe anistia, graça, indulto e liberdade provisória com ou sem fiança. 3. toda lei não pode dizer as regras de quem se vai acautelar em abstrato. O acautelamento deve ser aferido no caso concreto.

Diante de uma pessoa que cometeu um crime hediondo, mas que coopera com a justiça, comparecendo os atos processuais e uma outra que comete pequenos furtos, não comparece aos atos processuais, não tem residência fixa, etc. O STJ estabelece que o crime ser grave por si so não tem o condão de manter uma pessoa presa.

Num crime hediondo, se ao final do processo, em que o réu ficou preso integramente todo o tempo, se a pena ao final for menor de 3 anos, o juiz pode ser substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Também, como o réu fica preso durante todo o processo, mas em sede de recurso pode ficar solto. São coisas contraditórias. Ver jurisprudência.

Matéria da primeira prova até aqui.

AULA 13 – 17/03/2005

Bio-ética no Direito Penal

O MP expediu uma portaria que dispensa a mulher de registrar, previamente, a ocorrência policial, quando for vítima de estupro, para que ela possa fazer o aborto. As hipóteses permitidas em lei são as do artigo 124 do CP. Luciano entende que essa dispensa da ocorrência policial, trata-se de uma forma de legalização do aborto.

Referimos aos valores éticos, que são padrões sociais que construímos sobre o comportamento da sociedade, ou seja, são valores que a sociedade toma para si e, em determinado momento, o direito os toma para si, elegendo alguns bens que são importantes e que devem ser respeitados. Essa é uma das tarefas da Constituição.

A vida diz respeito às questões da eutanásia, das células-tronco e do aborto eugênica. A vida é um valor não absoluto e assim como todos os outros valores, sofrem relativização. A legítima defesa é um exemplo de relativização da vida. O respeito à vida é um princípio ético.

Eutanásia:

Células-tronco:

Aborto eugênico: houve uma ação de descumprimento de preceito fundamental requerendo que todas as mulheres grávidas de fetos anacéfalos pudessem, sem ordem judicial, fazer o aborto. Marco Aurélio concedeu a liminar nesse sentido, mas tal liminar foi cassada. Para o direito, a morte é caracterizada pela morte cerebral, independentemente da parada cardiorespiratória. Importante lembrar que o STF não pode criar leis e, se autorizasse a mulher a abortar, estaria legislando e interferindo no poder legislativo. Se não autoriza, o STF está reconhecendo o fracasso do Estado.

AULA 14 – 22/03/2005

UNIDADE III – QUESTÕES INCIDENTAIS

Conceito: também chamados processos incidentais, são aqueles procedimentos alheios ao mérito. É possível que pela esfera penal se faça a hipoteca dos bens do acusado com o fim de assegurar uma futura indenização. Também em casos de financiamento, quando o bem é furtado, a quem a autoridade o entrega? Existe também o incidente de sanidade mental (artigo 19 da lei 6368/96).

Prejudiciais: são questões incidentais que prejudicam o mérito, ou seja, faz o mérito deixar de existir. Pode ser direta ou indireta. Artigo 92 do CPP. É uma situação que uma vez resolvida no processo vai fazer o mérito se extinguir. Mas não se trata nem do próprio mérito, nem de questões preliminares. As questões preliminares são questões processuais. No caso de crime de bigamia, que pressupõe uma pessoa casada, casar-se novamente. Assim, caso o primeiro casamento seja inválido, não haverá

configuração do crime. Calúnia: imputar falsamente a alguém uma conduta tida como criminosa (Ex: Fulano, ontem você assaltou o BB!!); Difamação: não depende de falsidade é imputar alguém uma conduta que mesmo não sendo criminosa é desabonadora. Tanto a calunia quanto a difamação agridem a honra objetiva. A injuria é imputação de qualidade negativa a alguém, agredindo seu decoro e dignidade, agride a honra subjetiva, portanto, não precisa de testemunhas (burro, idiota, veado). Na calunia existe institutos descriminalizantes, como a retratação, a condenação pelo crime imputado (chamado exceção da verdade, que é um incidente em que a pessoa prova que não houve calunia.)

a) Conceito: são questões que não são processuais, portanto diferem-se das preliminares, ou seja, processuais, mas que são discutidas alheias ao mérito. Correm em apartado e se não houver disposição suspendem o processo. Se resolvida positivamente, irá extinguir o processo sem entrar no mérito. São técnicas de defesa em que se alheia o mérito e resolve situações de direito material e uma vez resolvida prejudicará o mérito.

b) Diferença das questões preliminares: são ligadas ao processo, pois são questões processuais (litispendência, exceções de toda ordem, etc).

c) Classificação:

i. Homogêneas (em se tratando de questões de direito penal, direito material, é claro; calunia; o próprio juiz do processo resolve a questão)

ii. Heterogêneas (são questões basicamente de direito civil; bigamia artigos 92 e 93 do CPP, em alguns casos suspendem o processo principal; quem resolve a questão é o juiz civel).

Importante lembrar que ambas as questões que se resolvidas positivamente, extinguirão o mérito.

Imagine que alguém esteja sendo acusado por furto, mas a pessoa que esta na posse do bem móvel está litigando com outra, para verificar de quem é a posse. Então, aguarda-se a resolução na esfera cível para ver de quem é a posse.

d) Efeitos e juízo competente: ver acima.

Exceções: são questões totalmente estranhas de direito material que uma vez resolvias fazem com que o processo não tenha razão de ser (artigo 95 a 111). São técnicas igualmente processuais diretas. Espécies: Podem ser peremptórias (extinguem o processo) ou dilatórias (estende ou retarda o processo);

- Suspeição: 254; há a possibilidade de um juiz perder a parcialidade; ver hipóteses do artigo. Relaciona-se com o juiz, MP e os auxiliares da justiça (enfim servem a todas categorias que atuam no processo) e impedimento (112 e 252). Se o juiz não se declara suspeito, quando a parte requer, a questão é resolvida em sede de tribunal.

- Coisa julgada e litispendencia: quando existe mesma causa de pedir, pedido e mesmas partes. Se esta em andamento há litispendência, se já houve sentença é coisa julgada. É uma questão peremptória.

- Incompetência: quando for relativa (em razão do local do crime; se não for argüido no primeiro momento correto, que é na defesa previa, logo após o interrogatório do acusado, há preclusão; trata-se de uma técnica dilatória; artigo 98); absoluta ( a qualquer tempo pode ser qustionada, até após o transito em julgado; mas é dilatória também)

- Ilegitimidade de partes: legitimidade ad processum (incapacidade de ser parte no processo; ação privada feita pelo MP; réu menor de 18 anos; o ininputável não é ilegitimidade ad processo, pois a pessoa submetida a um incidente de sanidade mental e deve ser parte, inclusive para recebre a medida de segurança; artigo 568 do CPP; é dilatória na maioria das vezes), mas se tem entendido que também se trata de ilegitimidade ad causa.

Conflitos de jurisdição: positivo (dois juízos se entendem competentes) e negativo (ambos não se acham competentes); Todo crime apenado em menos de 2 anos vai para o juizado especial (lei 10259/02) no entanto as questões relativas à tóxicos não vai para o juizado (10409/02). O mesmo ocorria com o porte de armas. Quem julga? Primeiro órgão jurisdicional que se encontra acima dos dois. O STJ julga conflitos entre as turmas recursais e juizados especiais.

Restituição de coisa apreendida: se for apreensão de coisa ilícita, ela ficará retida (legitima defesa com posse indevida de arma, não será devolvida). No entanto, quando a coisa é licita, por exemplo um ladrão roubou o carro, devolve o carro para o dono (existe um termo de restituição). No caso de financiamento, existem duvidas acerca de quem é o titular do bem; artigo 120 (não suspende o processo, pois não tem relação com o merito e corre em apartado. Mas se há duvida a quem restituir, faz-se uma pequena instrução para verificar quem é o dono. Se a questão não ficar resolvida, remete o processo para o âmbito cível, para se aferir quem é o dono.

AULA 15 – 29/03/2005

Medidas assecuratórias

Numa indenização, a maior preocupação da vítima na esfera cível é receber o valor devido.

Quando houver uma tutela que incida sobre bens ilícito do acusado, chama-se seqüestro. Quando recair sobre bens lícitos do acusado também fala-se em seqüestro (arresto) ou em hipoteca legal.

Quando se trata de bens ilícitos o objetivo é retirar o bem de circulação, mas quando o bem do acusado é lícito o objetivo é acautelar uma futura indenização, em caso de condenação com trânsito em julgado do acusado.

Então, não se faz necessário que se aguarde o tramite na área penal para depois ingressar na cível.

Os bens imóveis que sejam indiretamente produto de crime são passiveis de seqüestro, segundo o art. 125 do CPP. O produto direto de crime incide a chamada busca e apreensão, segundo o art. 132 do CPP. Nos produtos indiretos de crime, se houver absolvição do acusado, o bem, logicamente, deverá ser devolvido ao mesmo. No caso de condenação, os bens serão perdidos em favor da União.

Luciano critica o fato de que em algumas hipóteses disciplinadas pela Lei 10.409/2002 seja possível que desde a instrução criminal os bens sejam utilizado pela União. Isso agride o estado de inocência, pois a medida assecuratória para retirar o bem de circulação já existe e esta é o seqüestro (art. 46, parágrafo único).

No caso de bens lícitos do acusado, faz-se necessário os requisitos das medidas cautelares, qual seja, fumus boni iuris e o periculum in mora. O seqüestro ou arresto é utilizado quando se trata de bens móveis. Já a hipoteca é utilizada para gravar bens imóveis. Tudo isso serve para acautelar uma futura indenização e evitar que o acusado dilapide o seu patrimônio.

Luciano afirma que tal instituto é uma forma de se garantir os interesses da vítima no processo, já que ela não é parte. No entanto, esses procedimentos são pouquíssimos utilizados, apesar de serem os mais hábeis a assegurar os seus diretos.

Surge uma outra situação, a saber: se um terceiros adquirir de boa-fé os bens do acusado ela poderá sofrer tais cautelas. Entretanto poderá impor embargos de terceiros que são analisados ao final do processo, antes de o juiz prolatar a sentença ou antes de declarar os bens perdidos em favor da União.

Incidente de insanidade mental

A conseqüência mais comum da absolvição com base na inimputabilidade (também chamada absolvição imprópria) é a medida de segurança.

É um incidente que pode ser instaurado, de oficio, pelo juiz. Também o MP ou a defesa pode requerer a instauração do incidente. Há formulação de quesitos que serão respondidos por um medico psiquiatra (art. 149 e seguintes do CPP).

O processo fica suspenso por até 45 dias e ao final três são as possíveis conseqüências do incidente:

1. Se a pessoa não for considerada insana, o processo prossegue seu curso normalmente.

2. Se a pessoa for considerada semi-inimputável: quando a pessoa não consegue conhecer o caráter proibitivo (ilícito) da conduta, ela na verdade cometeu um fato típico, vale dizer, cometeu um crime. A conseqüência disso é a redução da pena ou a conversão da pena em medida de segurança (art. 26 do CP).

3. Se a pessoa for considerada inimputável:

a) Quando a inimputabilidade ocorrer ao tempo do fato, restaura-se o processo, com a nomeação de um curador, e a pessoa pode ser absolvida ou absolvida impropriamente (com a aplicação de uma medida de segurança).

b) Quando a ininputabilidade ocorre após a prática do crime (houve crime e não apenas um fato) é cabível o incidente, mas as conseqüências serão outras. Segundo o art. 152 do CPP, o processo continua suspenso até a pessoa restabelecer as suas faculdades mentais (retorno à sanidade), a fim de se aferir se ela será condenada ou absolvida. Não se exige curador. Cabe lembrar que esse sujeito nunca terá aplicação de medida de segurança. Luciano critica afirmando que essa é uma forma de se antecipar a pena do indivíduo e, nessas condições, o melhor seria a não suspensão do processo com a nomeação de um curador e se houver condenação ao final, que a pena seja convertida em medida de segurança.

Incidente de falsidade documental

Os fatos incontroversos presumem-se (relativamente) que são verdadeiros. Mas qualquer uma das partes pode argüir sobre a veracidade do documento.

Todas as vezes que se suspeitar da veracidade do documento, cria-se, em apartado, um incidente com instrução probatória e prova pericial...

Se o documento for considerado falso ele é desentranhado dos autos e noticia o MP que tem total autonomia para oferecer denuncia por esse outro crime. Uma terceira conseqüência é que faz coisa julgada formal. Isso significa que somente naquele processo o documento será reputado falso e não tem validade. Não vincula, portanto, outras providências tomadas em outros processos.

Importante ressaltar que todo e qualquer incidente desafia recurso, que é a apelação e em alguns casos o recurso em sentido estrito.

A lei 10.684/03: trata da questão do devedor de tributos em que durante o processo o mesmo faz o pagamento parcelado de sua divida fiscal. O MP pode solicitar uma hipoteca legal para garantir o futuro pagamento da dívida. A dúvida reside no fato de que se o processo está suspenso, então a hipoteca, que é acessório, deveria ser suspensa também. Não há pacificação sobre essa questão, mas a lógica seria que a hipoteca fosse suspensa. Também se a pessoa paga antes da denúncia restará extinta a punibilidade. É o mesmo que ocorre quando a pessoa antes da condenação, paga parceladamente a divida.

AULA 16 – 31/03/2005

Prova.

AULA 17 – 05/04/2005

UNIDADE IV – PROVAS

É a unidade mais importante do programa, pois quem não consegue produzir prova, não consegue instrumentalizar.

O momento mais importante de se produzir provas é o momento do inquérito, que é relegado para segundo plano. É verdadeira a assertiva: se o inquérito for bem feito, o processo também será bem conduzido e instruído. O inquérito é o momento que mais se aproxima do cometimento do crime e existem provas que jamais poderão ser repetidas no futuro.

É possível que se saiba, já desde o inicio do processo, se a pessoa vai ser iniciada. No plano fático, é importante ressaltar que o delegado de policia tem uma espécie de opinio delicti.

Luciano questiona: como lidar com o inquérito policial, tão maltratado pela doutrina, que é relegado para segundo plano, sendo que ele é, por excelência o momento de recolhimento de provas? Também, como é possível incorporar a ampla defesa e o contraditório com o procedimento do inquérito?

A liberdade do ônus da prova também é uma questão pungente, pois nem sempre quem acusa é que tem o ônus de provar e sim quem alega o fato. É fato que quem deve provar a culpa é quem acusa.

É importante, igualmente, o estudo do que seja prova ilícita.

Conceito:

É todo o instrumental que vai formar a convicção do juiz para que ele dê seu provimento final.

Objetivo:

A busca da verdade real é uma falácia que tem o condão de fazer com que as pessoas pensem que estão mais próximas do momento do crime e de tudo o que o desvenda.

Segundo Luciano, trata-se da repetição de um jargão quem vem sendo repetido há mais de 500 anos. O termo foi cunhado na época da inquisição em que se admitia todas as formas possíveis de produção de prova na busca da verdade, inclusive e especialmente, da tortura. Michel Foucault trabalha esse tema no livro “A verdade e as formas jurídicas” e “Vigiar e punir”. Um outro autor chamado Malleus Malleficarum também trata da chamada caça às bruxas.

Após o período inquisitorial, o sujeito processual, principalmente no que tange ao acusado, deixa de sr tratado como objeto e passa a ser tratado como sujeito de direitos e deveres. Essa é a grande guinada do sistema acusatório para o sistema inquisitorial.

Assim, os limites para o processo penal são menores que os limites do processo civil, pois o bem envolvido em sede de Direito Penal é indisponível.

Luciano afirma que no procedimento de inquérito existem alguns resquícios do fato de o acusado ser tratado como objeto e não sujeito de direito.

Existe um termo chamado garantismo penal que se trata de uma estrutura de pensamento jurídico filosófico penal, que visa a entender a atuação estatal, no que se refere ao direito penal por meio de um limite. Isso significa que o indivíduo deve ter garantias diante de um Estado punitivo.

O direito a não auto-incriminação é uma demonstração desse limite a não intervenção. A finalidade desse direito é proibir que haja uma intervenção corpórea e psíquica na vontade do acusado, forçando que ele confesse um crime, seja ele ou não o verdadeiro criminoso. Assim, o direito a não produzir prova contra si é um limite à atuação estatal.

Importante ressaltar que o Estado pode produzir prova sem a vontade do acusado, mas não contra a vontade do acusado. É o caso do bafômetro ou exame de sangue em que o acusado não é obrigado a produzir essas provas contra si. Assim, ele pode se negar a fazer o exame.

Em suma, o que existe em qualquer processo é a verdade processualmente possível.

A busca da verdade real é, portanto, uma farsa retórica como bem afirma Luciano. Se comparado ao processo civil, o processo penal possui menos ficção e é, portanto, menos artificial. Uma prova disso é a revelia que tem conseqüências distintas nos dois ramos. Em conseqüência, a produção de provas no âmbito penal é mais livre que no direito civil.

Também existe limite na produção da prova, mas isso não é permissão para a impunidade. Se o individuo não quer produzir a prova, ele tem esse direito garantido. No entanto, a pessoa segue para o IML e o médico legista faz o exame. Essa prova não é absoluta, mas é a única de que o Estado dispõe para examinar o acusado, caso ele se recuse em fazer o exame de sangue ou teste do bafômetro.

Objeto:

Pode ser qualquer fato ou instrumento que não seja proibido ou vedado pelo direito. A prova ilícita é uma prova vedada, mas o STF vem flexibilizando seu entendimento. Assim, a prova é ilícita quando é agressiva ao direito material e ao direito processual. Trata-se de uma prova ilegítima. Luciano afirma que a prova ilícita é agressiva ao direito de forma geral.

Fato notório: não é possível que ele seja provado, pois ele já é notório.

Fato incontroverso: é aquele sobre o qual não paira dúvida e que não precisa ser provado. No entanto pode, no futuro, em face de um incidente de falsidade ser questionado.

Presunção absoluta (não admite prova em contrário) e presunção relativa (admite prova em contrário): Uma presunção absoluta ocorre pelo fato de o menor de 18 anos ser inimputável. Quando o menor mantém relações sexuais com o maior, trata-se de uma presunção relativa, segundo a maior parte da doutrina, dada à crescente erotização dos adolescentes.

Toda a prova que atinja a dignidade da pessoa humana é vedada, pois está se ferindo um princípio constitucional. É o caso de torturar, dar sonífero, etc.

Provas nomidadas: são detalhadas em lei (está no CPP, a partir do art. 157). No entanto existem leis esparsas que tratam de outras formas provas.

Também as provas inominadas, não definidas em lei, são permitidas como instrumento probatório, desde que não sejam ilícitas. É o caso de reconhecimento da pessoa em foto.

AULA 18 – 07/04/2005

Prova emprestada

Prova emprestada é uma prova que é trazida de outro processo. Pergunta-se ela poderá ser utilizada? Alguns afirmam que não pode ser utilizada, pois agride o contraditório. É preciso se analisar essa proposição. O que é verdade é que todas as vezes que a prova agredir o contraditório é que ela não poderá ser utilizada. A colocação é diferente.

Em princípio não há vicio em se emprestar um prova do âmbito criminal, como ocorre no boletim de ocorrência policial, para o âmbito cível.

O que pode gerar problemas é a prova emprestada de um processo para o outro, pois as partes e o objeto são outros, mesmo que os fatos sejam os mesmos.

Imagine que uma pessoa esteja respondendo a um processo criminal que versa sobre acidente de trânsito. É possível que no âmbito cível se utilize a prova documental utilizada no outro processo, pois é possível de impugnação posterior.

A regra geral é que se pode emprestar, desde que não se agrida o contraditório.

Liberdade na produção da prova

Trata-se de uma liberdade quase que plena, inclusive para a produção de provas inominadas, vale dizer não é prevista nem no CPP, CPC ou em leis esparsas. A única condição é que não seja prova ilícita. No processo civil as provas são limitadas à lei (estão num rol discriminante).

Prova ilícita

A primeira pergunta é se a prova é ou não ilícita. Depois, em sendo ilícita, pergunta-se se é possível ou não a sua utilização.

Assim, o que é prova ilícita: resumidamente é o tipode prova expressamente proibido pelo ordenamento jurídico. A Constituição proíbe a prova ilícita e alguns autores fazem a seguinte divisão:

1. Provas ilícitas em sentido estrito, pois agridem o direito material (direito penal) ou a própria Constituição.

2. Provas ilegítimas agridem o direito processual penal.

Luciano afirma que tal classificação é inútil, pois o direito é agredido, pouco importando se é material ou formal.

Ilicitude é a ofensa a uma proibição. O ato é uma agressão a uma proibição legal, desde que esse ato cause ofensa ou perigo de ofensa a um bem jurídico protegido.

Com relação às nulidades, Luciano afirma que deve-se primeiro aferir se houve prejuízo. Pergunta-se: qual a agressão em receber uma testemunha, após decorrido o prazo.

Assim, toda vez que a prova for agressiva ao direito de maneiro geral e causar um dano ou ameaça de dano à pessoa ou ao processo.

Prova ilícita por derivação : Teoria da árvore dos frutos envenenada. A prova em si é válida, mas os meios de sua obtenção são ilícitos. Alguém que furta ou invade domicilio para procurar uma prova. O STF entende que tanto a prova ilícita em si e ilícita por derivação são provas ilícitas. Essa é a resposta à primeira pergunta. Art. 5º, LVI da Constituição.

Em determinados casos, quando excepcionalmente, for o único meio de prova para a defesa, tem se admitido a prova ilícita. Mas a regra geral é que a prova ilícita é proibida.

A Constituição não é um local pacifico, mas existe uma ponderação de situações, pois os princípios se conflitam. Luciano critica que não é possível ponderar valores. A razoabilidade implica análise proporcional dos valores no caso concreto (proporcionalidade e razoabilidade).

A prova ilícita, quando estritamente necessário, é utilizada em favor do réu. Pacceli, numa posição bastante minoritária, defende que esse benefício se estende para a acusação, se a necessidade for mais necessária ainda, somente se o particular tiver produzido a prova ilícita. O Estado não pode se prestar a esse papel, pois agride o princípio da moralidade.

Imagine que uma pessoa foi presa ilegalmente por um delegado de polícia, mas o juiz não relaxou a prisão de oficio. O habeas corpus será impetrado contra o juiz, pois ele ratificou a iligalidade, e, portanto, autor do ato ilegal.

Luciano afirma que esse raciocínio deve ser utilizado para a defesa de Pacceli, pois o ato feito pelo particular foi ratificado pelo Estado. Continua afirmando que não se faz necessário a utilidade de prova ilícita pela acusação.

É possível que com um mandado de busca e apreensão se adentre a casa do acusado e retire a prova que considera substancial (art. 244 do CPP).

Também é proibido se fazer justiça com as próprias mãos e isso é vedado na forma de exercício arbitrário das próprias razões.

É possível que o advogado do acusado questione a busca e apreensão, inclusive quando for ilegal, poderá o documento ser desentranhado dos autos.

Com relação ao flagrante delito em que a prova deverá ser colhida, sob pena de prejuízo. É possível mesmo violando a intimidade do agente, a sua casa, etc. isso caracteriza uma exclusão de ilicitude, por meio da configuração do estado de necessidade ou a legitima defesa. Tal prova sequer é ilícita, pois é uma prova licita. O que se buscou foi proteger o bem jurídico da vítima, em detrimento do bem jurídico do acusado ou agressor.

Grampo ou escuta telefônica e gravação clandestina: Leis 9.296/96, 10.409/02 e 9.034/95; o grampo ou escuta podem ser ou não legais. A gravação seja ela sonora ou visual, quando um dos interlocutores a faz sem que a outra pessoa saiba, não implica nada. Se a pessoa que gravou levar a conhecimento de terceiros é que vai ferir a intimidade. Gravar sem que a pessoa saiba é um nada, mas a sua divulgação é que constitui violação de intimidade. O ilícito é justamente a violação de intimidade. Assim, é possível perder a intimidade, desde que as partes autorizem.

Um pai que grava a babá batendo em seu filho é violação à intimidade? Se isso caracterizar flagrante não será violação de intimidade. Mas a questão é mais delicada, pois se deve avisar à babá que ela está sendo filmada.

O caso dos policiais que foram filmados estorquindo dinheiro das pessoas. Houve a exclusão de ilicitude, pois a gravação foi de um flagrante.

No caso da Roberta, que foi seqüestrada por Vilma, a prova foi produzida sem a sua vontade e não contra sua vontade.

O caso de Glória Treve, o STF autorizou o exame na placenta para verificar se o filho dela era de um dos policiais.

Agride a intimidade física e psíquica da pessoa.

Fontes e Classificações: Luciano não deu!!

AULA 19 – 12/04/2005

Poder Investigatório do MP

Premissa necessária: não se discute se o MP pode ou não investigar, pois qualquer um pode investigar, desde que não se saia da licitude, qualquer pessoa pode investigar o que quiser. Assim, não existe somente o inquérito policial como instrumento de investigação, como são as CPI’s, procedimentos da Receita Federal. O que estamos discutindo é se pode o MP investigar, aos moldes ou com poderes com o presidente do inquérito policial que é o delegado de polícia, poderes esses de coerção, como, por exemplo, obrigar uma testemunha a comparecer à delegacia.

Luciano afirma que nunca se proibiu o MP de se investigar, no sentido lato do termo. Dessa, forma a discussão deve-se situar em nível constitucional, como se segue. Ele afirma também que não se proibiu o MP de investigar e a questão situa-se nos poderes atinentes ao MP para investigar.

As CPI’s contam com a participação de delegados de policia, membros do MP.

Questiona-se: pode o MP conduzir a investigação com força de inquérito policial?

Regra da CR: existem dois motivos: Na CR/1988 há ausência de prerrogativa do inquérito ao MP e delegação dessa prerrogativa à autoridade policial. É bem verdade que o MP hoje possui a tutela da sociedade nos seus mais amplos aspectos, protegendo os direitos individuais, os interesses difusos. Acabou a idéia de que o MP atua somente como custus legis e como fiscal da lei.

a. Art. 144, § 1º, inciso IV: papéis das polícias federal e civil e que detém como instrumento para investigar é o inquérito policial. Entretanto, existem outras formas de investigação. Assim, uma das formas de investigação é o inquérito, mas é possível se investigar de outras formas na esfera federal, como ocorre nas CPI’s. a CR, portanto dá exclusividade à policial sobre o inquérito policial. § 4º: trata do papel da policia civil que é a autoridade no âmbito estadual e é excetuado quando o crime é militar, que se instaura o IPM (inquérito policial militar). Em conclusão, tal artigo proíbe que em tais situações o MP presida o inquérito policial.

b. Art. 129: trata dos papéis do MP. Incisos I (titular da ação penal pública) e III (o legislador previu que o inquérito civil é de titularidade do MP, mas não previu que o inquérito policial seja de sua titularidade). No inquérito cível a sociedade exige uma reparação em face de uma ação civil pública, pois o objetivo é a reparação de danos. Assim, o MP conduz tal inquérito de forma parcial, no sentido de viabilizar uma condenação. Isso não ocorre na ação penal, pois o MP não tem interesse na condenação. Tanto é assim, que o MP também pede a absolvição do réu. Assim, no âmbito penal, o MP não pode conduzir o inquérito policial, justamente porque isso agride essa função imparcial que ele deve conduzir. Inciso VI: ver Lei complementar 75/93 (Estatuto do MP em âmbito da União: institui a carreira e as prerrogativas dos membros do MP) e Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do MP): é uma prerrogativa que um membro do MP somente poder ser investigado pelo próprio MP, em sede de cometimento de crime por esse membro. Também o juiz, quando acusado de crime deve ser investigado somente pelo próprio poder judiciário. Inciso VII: faz menção ao controle externo que é feito pelo MP sobre a atividade policial. Inciso VIII: um promotor pode a qualquer tempo, desde que não esteja prescrito o crime, ordenar a instauração do inquérito policial, além de requisitar diligencias, vale dizer, dizer quais provas o MP quer que sejam produzidas.

c. Teorias dos poderes implícitos: diz-se que na CR para que o MP exerça bem o seu poder acusatório, também lhe foi concedida o poder de investigar aos moldes do inquérito policial, Luciano não concorda, pois a Constituição já tratou de explicitar os poderes do MP e rechaçou a chamado juizado de instrução, pertinente ao chamado sistema misto, que não é adotado no Brasil, segundo o professor.

d. Emendas não aprovadas: EC 21/1999 (não foi aprovada, foi rechaçada a questão do juizado de instrução).

Sistema acusatório: o que importa é a separação dos poderes. Para que a relação Estado x Indivíduo, esteja em harmonia, o poder jurisdicional, que é dizer o direito, deve promover a pacificação social no sentido mais amplo de justiça.

Na área cível, o MP atua muito mais como fiscal da lei, ao contrário do que ocorre no âmbito penal em que o MP é parte, mas nunca deixará de ser fiscal da lei, justamente por ser fiscal da lei. Assim, no sistema acusatório, quem tem o poder de acusar é o MP e faz-se mister que haja a imparcialidade, pois o MP é o Estado.

Dessa forma, se o MP já ingressa no inquérito, buscando imputar culpa a alguém, é bem viável que se perca a imparcialidade.

Assim, partindo dessa premissa de separação das funções do poder, a CR/1988, não obstante ter ampliado os poderes do MP, não concedeu a ele os poderes típicos da policia.

Questões pragmáticas: a policia não está devidamente aparelhada para atender as requisições feitas pelo MP para uma melhor condução do inquérito e conseqüentemente da acusação. Luciano levanta a questão de que o delegado deveria ter a prerrogativa da inamovibilidade

Experiência em outros países: o juizado de instrução existe na França e o MP tem uma função investigatória, parecida com a atividade policial.

A resposta à pergunta se o MP pode investigar é positiva, como já visto. No entanto, o MP não pode investigar aos moldes do inquérito policial.

Trata-se de uma balela o discurso de que quem pode o mais (que é o controle da atividade da policia ou a titularidade da ação penal pública) pode o menos, que é o inquérito.

Pergunta-se: se o MP pudesse investigar aos moldes da policia, quem faria o controle externo dessa atividade? Ou qual seria o prazo de conclusão do inquérito, visto que em nosso sistema jurídico o prazo é para a autoridade policial.

Aula dia 14/04/05

PROVAS continuação...

O ônus da prova é de quem alega, como regra, mas devemos tomar cuidado com isso. No processo civil há uma inversão do ônus da prova quando houver o silêncio (revelia). No Processo quem alega é quem deve provar. Se o MP alega isso, ele devera provar, mas se a defesa alega uma exclusão de culpabilidade, por exemplo, deverá provar. Art. 186 CPP.

Art. 186 antes da edição da lei 10.792 de 2003 - O direito de ficar em silêncio pode te prejudicar. É na verdade uma inversão do ônus da prova. Na constituição é expresso o direito do silêncio, assim ninguém mais fala da advertência de usar contra você esse silêncio.

Depois da lei de 2003 - ficou bem adequado a ordem constitucional, pois o silencio não pode implicar em culpa. Não pode reverter o ônus da prova. No art. 386, II, IV, VI, CPP falam da absolvição em caso de dúvida. O réu não precisa produzir prova contra si nem provar que é inocente. Quem alega que tem que provar que aquele é o culpado. Assim, o silêncio não pode presumir verdadeiros os fatos alegados igual acontece no Processo Civil.

Por exemplo, se eu me recuso a fazer uma perícia no processo não poderão usar isso contra mim. Já no Processo Civil o STJ já sumulou o fato de o pai se recusar a fazer o DNA pode acabar perdendo.

Quatro etapas do processo em relação as provas: Postular a produção de prova (mesmo não cabendo no nosso sistema acusatório o juiz as vezes produz de oficio a prova, sem precisar das partes requererem.). Depois o juiz deferirá a produção. Depois é que ocorrerá a produção. Ao final do processo, o magistrado avalia essas provas, não em relação a licitude pois isso é feito durante o processo, nessa caso estou falando da valoração do processo.

Historicamente nessa fase há três modelos:

a) Íntima Convicção : o juiz não precisava explicitar os motivos da sua decisão. Não havia ampla defesa e contraditória muito aperfeiçoada. Ao perceber os abusos criou-se o sistema de provas legais

b) Provas Legais : havia hierarquia na valoração das provas. Escola da exegese. Valores pré-determinados na lei, bastando o juiz somá-las. Daí surgiu a expressão que a confissão é a rainha das provas

c) Livre Convicção Motivada : o juiz está livre para fundamentar a decisão da forma que ele quiser. Na CR/88 art. 93, IX diz que toda decisão judicial deve ser motivada. Há o relatório a fundamentação em que o juiz olha as provas e aplica na sua decisão. Que será o chamado dispositivo.

TODA decisão deve ser fundamentada, sem exceção. (Art. 381, CPP). Se não fundamentar entra-se com embargos de declaração.

No tribunal do júri os jurados não precisam se justificar e ele é soberano. O juiz vai motivar qual a condenação, mas os jurados que decidem se ele será condenado ao não, não precisa motivar.

Art.158 CPP- o juiz não fica vinculado a prova pericial a não ser no caso de crime que deixarem vestígios e não poderá julgar sem essa perícia. Claro que se não for possível ai não se fará a prova pericial. Nem a confissão exime essa exigência. É um resquício da hierarquia das provas. Mas o juiz não fica vinculado a prova pericial.

Prova produzida no inquérito: é o calcanhar de Aquiles do Processo Penal. Vários juizes condenam com prova do processo penal que não têm o contraditório e ampla defesa, e isso está erradíssimo. Para tanto tem que repetir prova no processo ou não somente se baseando no inquérito.

Em contraponto a prova produzida no inquérito é a prova do momento do crime, e é difícil você lembrar com aquela intensidade, além disso tem provas que não serão mais feitas durante o processo. Por isso são provas importantes, resumem o processo. Por isso os juizes têm condenado com base no inquérito. A solução é ter o contraditório e ampla defesa no inquérito, mesmo que menos intensamente. No inquérito que a pessoa começa a ser acusada, indiciada. Então a CR/88 obriga no caso dos acusados.

AULA 21 – 19/04/2005

Provas em espécie

Cabe lembrar que existem provas que não são tipificadas e são válidas desde que não sejam ilegais.

Leis: 10.409/02, 9.034/95, Falência.

1. Perícias e exames de corpo de delito

Exame de corpo de delito: toda as vezes que o crime for material e deixar vestígios é necessário o exame de corpo de delito. Importante ressaltar que o juiz não fica adstrito ao laudo. Pode ocorrer de forma direta (quando os peritos trabalham com o objeto que vão periciar: a lesão, a casa incendiada, local do acidente de transito, etc) ou indireta (quando for por uma foto, ou um laudo do IML).

Perícia: exame técnico, objetivo em que o perito não opina. É feito por uma análise técnica e da conclusão, sem imputar culpa.

Geralmente é feita por dois peritos oficiais. Nesse sentido a jurisprudência diz que se houver apenas um perito no processo, este será nulo.

O art. 159, § 1º traz um advento curioso, pois o exercício ilegal da profissão é um ilícito. Segundo Luciano, parece que há uma autorização legal para isso.

O perito elabora um laudo de constatação para se fazer uma prisão em flagrante. Importante ressaltar que o laudo é provisório.

Se houverem divergências entre os dois laudos, o juiz nomeia um terceiro perito para dirimir a controvérsia, vez que a perícia deve ser conclusiva.

Existe também a figura do perito assistente, que segundo o professor é a melhor pessoa para formular os quesitos, pois é difícil que o advogado tenha tal aptidão.

Exames mais comuns dessa chamada polícia científica: exame cadavérico (necrópsia), exame em lesão, exame de incêndio criminoso, exame de tóxicos, exame grafotécnico, exames de acidente de trânsito, perícia de balística, exame de alcoolemia, exame de sanidade mental.

Necessidade: pode ser direta ou indireta; arts. 158 e 167 (quando não for possível se fazer direta ou diretamente).

2. Interrogatório

Todo réu tem o direito de ser orientado pelo seu advogado. A Lei 10.792/03 veio contemplar um mínimo de ampla defesa, que por sua vez se desdobra em auto-defesa (ir ao processo, conhecer a acusação e se manifestar em juízo) e defesa técnica (ter direito a um advogado). A citação tem essas duas funções. Assim, no interrogatório, o réu se manifesta, promoverá sua autodefesa. Essa é a sua natureza.

Constitui um misto de meio de prova e meio de defesa (autodefesa, com previsão constitucional).

Trata-se de um ato judicial, é um ato privativo do juiz e exclusivo do réu. As partes podem participar após o interrogatório, realizando perguntas. Isso vale também para o advogado, que também não pode interferir, mas, se alguma irregularidade for cometida pelo juiz, o advogado assegurará a ampla defesa.

A inovação legal veio no sentido de resguardar o direito do acusado, mesmo que o ato seja privativo do juiz e do réu. Luciano ressalta que a presença do advogado é indispensável, pois somente ele terá aptidão ou conhecimento técnico capaz de assegurar o direito à ampla defesa, sob pena de nulidade (art. 185 do CPP). Depois da qualificação, se o acusado não tiver advogado, este será constituído e suspensa a sessão para que o advogado converse com o acusado. Existe uma equiparação da advocacia constituída para a nomeada (pelo juiz, é claro), visto esse momento de orientação que o § 2º do art. 185.

Art. 196: o interrogatório pode ser repetido a qualquer tempo no processo. Se o réu é revel, ou seja, não comparece no interrogatório e não arrola testemunhas, o prejuízo fica somente com relação ao arrolamento de testemunhas. Mas a jurisprudência entende que isso é um direito subjetivo do réu ir ao interrogatório e o juiz deve faze-lo. A jurisprudência não é unânime quando o acusado comparece após a sentença de primeiro grau, pois a formação de culpa (instrução) já teria terminado. Outros acreditam que o interrogatório seria convertido em diligencia e teria cabimento.

Ausência: quando possível faze-lo agride a regra constitucional da ampla defesa e tal ausência gera nulidade absoluta.

Silêncio: art. 186; não se traduz em confissão para o réu não traz presunção de veracidade dos fatos alegados, como ocorre no âmbito cível. A testemunha, se não comparecer, é conduzida coercitivamente (sob vara), mas se o réu não quiser se utilizar desse mecanismo (o interrogatório) é direito dele de não comparecer. Esse direito equivale ao silêncio. Como dito, é um ônus para ele não comparecer ao interrogatório, mas se não comparece, perdeu o momento para arrolar as testemunhas. O réu pode até mentir, pois não é obrigado a produzir contra si provas, mas a testemunha não pode mentir, pois ela não tem esse direito.

AULA 22 – 26/04/2005

3. Confissão

Pode ser judicial (no processo) ou extrajudicial (na polícia, numa CPI ou cartório).

Pode ser simples (simplesmente diz que cometeu crime) ou qualificada ou condicionada a uma excludente de qualquer ordem (matei, mas em legitima defesa).

Pode ser parcial, quando assume uma parte do que lhe é indagado, mas outra parte não.

A confissão pode ser retratada, no momento em que o juiz determina outro interrogatório.

Trata-se de um meio de prova como qualquer outro e não é absoluto. Assim, a confissão não tem valor absoluto. O art. 198 do CPP estabelece que em casos de necessidade de perícia faz com que a confissão por si só não seja bastante.

Perguntas ao ofendido: importante ressaltar que a vítima é parcial, trazendo para o processo um depoimento bastante emocionado, quer para vingar o crime cometido, quer, às vezes, por ameaça do ofensor, não diz a verdade. A vítima bem como ofensor não presta compromisso de verdade, como as testemunhas e, portanto, não comete crime de perjúrio ou falso testemunho quando mente em juízo (342 do CP). Mas a vítima pode cometer um crime quando uma pessoa mente em juízo ou não, quando suas alegações desencadeiam o início de uma investigação criminal. Trata-se da denunciação caluniosa em que a pessoa comete um tipo de calunia ao narrar fatos criminosos contra alguém (339 do CP). Em suma, diferencia-se de não se prestar o compromisso com a verdade, pois na denunciação caluniosa, as alegações da vítima dão ensejo ao inicio da ação penal.

Valor: nos crimes em que não há testemunhas, como no caso do estupro em que não existem vestígios suficientes para uma perícia conclusiva, não há confissão. Pergunta-se a palavra da vítima tem valor? Importante ressaltar que nesses casos em que existe somente o depoimento da vítima, o juiz se vê numa situação em que ele deve contar apenas com a palavra da vítima, que por sua vez não tem compromisso com a verdade. Luciano lembra um caso de uma menina de 13 anos que manteve relações sexuais com um rapaz maior. Houve uma acusação de estupro, visto que há presunção em casos de menores de 14 anos (súmula 608).

4. Prova testemunhal

Prova produzida pelas pessoas que presenciaram o crime e de alguma forma tiveram contato com quem presenciou. São chamadas testemunhas presenciais se viram o crime ocorrer.

Os co-réus não podem ser testemunhas um do outro.

Objetividade: a testemunha tem o dever da objetividade, simplesmente dizendo o que ela presenciou. O juiz, por sua vez, deve dispensar as opiniões pessoais das testemunhas, a menos que isso seja uma imprescindível no processo (exceção art. 213 do CPP). Luciano lembra um caso em que um cliente seu, na época do cometimento do crime estava com depressão. Para elucidar o caso, Luciano, para que opinasse a situação clinica do réu, chamou como testemunha o médico desse réu para que opinasse sobre o quadro clinico do cliente. O juiz indeferiu essa testemunha por entender que se tratava de uma prova técnica. Assim, o juiz não pode perguntar para a testemunha se ela acredita que o réu é culpado. No caso testemunhas de apresentação, que não viram o crime, apenas constam no APF, pouco tem a acrescentar no esclarecimento do crime. As testemunhas de beatificação: que não sabem do crime, mas que o réu é “gente boa”. O art. 59 estabelece que um dos requisitos da pena é a conduta social do acusado. Então Luciano afirma que é bom levar essas testemunhas de beatificação.

Momento de arrolar no rito comum: MP (art. 41) e defesa (art. 395). Importante ressaltar que tais momentos são preclusivos, mas no sistema acusatório como o nosso, o juiz pode arrolar, de oficio, testemunhas.

Quem deve ser testemunha: todos podem ser testemunhas, mas quando a pessoa é intimada ela deve comparecer.

Quem não pode ser testemunha: pessoa que de alguma forma temo dever de sigilo profissional (art. 207). O advogado, não só pelo CPP, mas também pelo estatuto da ordem (art. 7º) ser testemunha no processo em que atuou. Com relação ao médico, ele deve guardar sigilo que somente será quebrado por ordem judicial. No entanto, em caso de aborto, ferimentos à bala o médico não está sob o manto do sigilo e deve comunicar as autoridades. Um fato polêmico é que houve uma lei que dispensa a necessidade de apresentação de notificação policial sobre do crime de estupro para que o médico faça o aborto.

Quem pode ser dispensada: art. 206 do CPP. São pessoas ligadas por parentesco ou afetividade ou à vitima ou réu. Se forem a juízo não prestem compromisso de dizer a verdade e, portanto, são consideradas informantes. Pergunta-se: o informante pode ser acusado de crime de falso testemunho. A doutrina majoritária, apóia-se no artigo 742 e o informante não é abrangido pelo crime. Nelson Hungria defendia que o informante é uma figura jurisprudência e, na verdade é testemunha. O que diferencia é o compromisso que serve para dar maior ou menor valor à prova. A pessoa que comete crime de falso testemunho não pode ser presa em flagrante delito em audiência. No entanto, se a audiência for de instrução e julgamento em que houver a sentença, a pessoa pode ser presa pela prática de crime de falso testemunho. Cabe lembrar que a testemunha pode se retratar até a sentença. O menor de 14 anos pode ser testemunha na condição de informante, então não presta compromisso. O policial também pode ser testemunha, quando relêem o boletim que eles próprios escreveram, lembrando até de mais detalhes do crime. Mas é uma testemunha temerária segundo Luciano, pois jamais o policial vai admitir que houve abuso ou que o boletim retrata a pura verdade.

AULA 23 – 28/04/2005

Continuação de prova testemunhal:

Acareação: acarear = colocar as pessoas frente a frete; trata-se do confrontamento de duas pessoas que tem depoimentos diferentes, ou seja, depoimentos contradicentes entre autor e réu, testemunhas, etc. É um procedimento pouco hábil a produzir verdade e normalmente as pessoas evitam mentir em juízo, sob pena de falso testemunho. O art. 230 do CPP trata da acareação à distancia.

Reconhecimento de pessoa e de coisa: pode ocorrer em juízo ou na delegacia (Depol); está elencado a partir do art. 226 do CPP. Trata-se de uma pergunta do juiz à testemunha se ele conhece tal pessoa ou tal objeto. Isso é reduzido a termo no processo. Importante lembrar que toda vitima tem o direito de não querer se confrontar com o réu. O juiz, por sua vez tem que respeitar isso, mas ao mesmo temo é preciso que ele produza esse reconhecimento. Assim é preciso que ele faça com o que a vitima reconheça o acusado, sem ser vista. Quando é feito na delegacia de policia (depol), o arts. 226 e seguintes trazem um procedimento necessário. É comum que o delgado coloque várias pessoas perfiladas para que a vitima reconheça. Importante lembrar que a vítima não é vista. Tudo isso deve ocorrer na presença de duas testemunhas, em face da não obrigatoriedade do reconhecimento na delegacia. Também é possível o reconhecimento por fotografia (reconhecimento indireto) e seu valor não se diferencia do reconhecimento da pessoa, diretamente. É possível até o reconhecimento no retrato falado.

5. Prova documental

Conceito de documento está no art. 232: qualquer objeto escrito. É uma prova objetivada, palpável, um conceito bem amplo, pois podem ser documentos públicos ou privados, assinados ou não. Uma vez apresentado presume-se a veracidade do documento. Tal presunção é relativa, vez que é possível a instauração de um incidente de falsidade (art. 145 e seguintes) para demonstrar a falsidade do documento.

6. Indícios

Indícios: um fato demonstrado que, por presunção, chega-se a conclusão de uma situação que possivelmente tenha existido. Mas em sede de DP indícios são provas nominadas (art. 239 do CPP). Num boletim de ocorrência, o policial descreve as circunstancias aos olhos das testemunhas. Então, têm-se de o indicio de que as pessoas estão dizendo com fidelidade o ocorrido. Trata-se de uma prova indireta e insuficiente para fazer a condenação. Trata-se de uma indução lógica de raciocínio e não traz certeza. Mas uma doutrina minoritária afirma que o indicio e bastante para condenar, pois o juiz tem o livre convencimento. Apesar dessa posição, Luciano afirma que o juiz é livre na apreciação da prova como quiser, mas é uma prova que facilmente cede se não corroborado por outra. Aplica-se o princípio in dúbio pro réu. É importante ressaltar que não há no nosso sistema a hierarquização de provas.

7. Busca e apreensão

Pode ser de duas ordens: pessoal ou domiciliar.a) A domiciliar pode ocorrer em duas situações: em flagrante delito (que independe de mandado) ou

com mandado. Se a pessoa é presa em flagrante é possível que efetuar uma busca domicilia para encontrar vestígios do crime. Em caso de não haver o flagrante, mas como mesmo objetivo, apreender o objeto ou produto do crime.

Se o próprio juiz ou delegado fizer a busca, mesmo que não seja, flagrante não depende de mandado, pois eles próprios expedem o mandado (art. 241).

O período noturno (das 18 às 6) deve ser respeitado em face da inviolabilidade de domicilio, a menos que o titular do domicilio consinta.

b) Pessoal: a busca pessoal independe de mandado e pode ser feito quando uma pessoa é suspeita de portar objeto do crime. Pode ocorrer durante a busca domiciliar em que a pessoa esconde consigo um objeto. É proibida a prisão para averiguação e assim, não é possível levar a pessoa presa, para se expedir um mandado para que o policial reviste o suspeito. Assim, a busca pessoal é

momentânea e não depende de mandado. A exigência do mandado retira a melhor performance do policial, mas confere a eles um superpoder, segundo Luciano. Isso autoriza que o mau policial cometa abusos.

A busca e apreensão é objetivada e se o mandado foi expedido para encontrar animais silvestres, por exemplo, em determinado local não é possível que se promova uma varredura total no local. Mas pode haver o encontro fortuito de prova, o que não é proibido. O que importa é que não haja abuso de mandado que implica prova ilícita por derivação.

AULA 24 – 03/05/2005

Leis extravagantes: lei 9034/95 (prevenção e repressão ao crime organizado); lei 10409/02 (lei de tóxicos; tem um procedimento processual); lei complementar 95/93 (institui as carreiras dos MP’s da União; art. 8º). Essas leis visam a combater o crime organizado de maneira mais eficiente.

Lei 9034/95 (com atualização da lei 10217/2001):

Art. 2º: algumas situações são especificas dessas situações, de acordo com os incisos.

- Inciso II: trata-se do flagrante retardado, também tratado no art. 27 da lei 10409/02 (é o afastamento de um ato de prevaricação em face de o policial ter o dever de oficio em prender nessas situações; mas o juiz deve autorizar). Esse flagrante tem o objetivo de que se consiga prender o “cabeça” do grupo ou um numero maior de pessoas. Então isso não é valido somente na lei de tóxicos, mas também com relação ao crime organizado.

- Inciso III: é preciso que o juiz execute essa diligencia pessoalmente; trata-se de o juiz produzindo provas de oficio. Foi julgada uma ação direta de inconstitucionalidade contra parte desse artigo no que diz respeito à quebra de sigilo pelo MP sem ordem judicial, vez que são garantias constitucionais. As autarquias que devem informações ao MP não poderiam se opor a dar informações sigilosas e com relação a isso é inconstitucional. Luciano reflete que a lei não autoriza a quebra de sigilo sem autorização judicial, como preconiza a Constituição. Existe

- Inciso IV: desde que com ordem judicial é possível a quebra de sigilos. É possível a captação de informações e dados audiovisuais. Sem ordem judicial é inconstitucional quando se viola a intimidade. Grampo (é crime, pois um terceiro grava a conversa das pessoas) é diferente de gravação clandestina (não é crime em si, pois duas pessoas conversam, uma grava e a outra não sabe da gravação; se não houver divulgação não é crime, mas se o fizer, se tornará ilícito)

- Inciso V: é a infiltração de policial na organização criminosa; a natureza da ordem judicial é uma causa especial de exclusão de ilicitude, vez que o legislador inseriu um elemento normativo apto a retirar a ilicitude do ato.

Lei 10409/02: tem os mesmos moldes da lei anterior, trabalhando nas mesmas perspectivas agressivas como o flagrante preparado, a infiltração de policial na organização criminosa

Art. 32: § 1º: trata-se de uma forma de delação premiada que vem a ser um beneficio concedido ao réu que entrega os seus pares, auferindo vantagens processuais. Na verdade é uma colaboração com a justiça. Segundo Luciano essa questão passa pela ética e moral, que é dilacerada quando o comparsa delata seus comparsas. A delação premiada pode ocorrer antes da denúncia, segundo o § 2º e trata-se da fase de inquérito. Implica sobrestamento (suspensão do processo relativamente à pessoa que delatou) da investigação ou redução de pena pactuada pelo MP. No entanto, Luciano afirma que nessa fase não é possível que o MP pactue a redução de pena, pois isso fere o estado de inocência, vez que

se fala em pena, como também fere a separação de poderes, em face de o MP estar julgando, vale dizer, imputando pena e não há homologação judicial.

Em adição, o sobrestamento é uma forma de mitigar a obrigatoriedade do MP ao oferecimento da denuncia (art. 37).

No § 3º existe a possibilidade da delação premiada após o oferecimento da denúncia. É possível a não aplicação da pena ou a redução da mesma. Precisa ser homologado pelo juiz, ao contrario do que ocorre no § 2º, pois não há processo. Assim, nessa fase não é possível que o MP pactue a redução da pena, como visto.

No direito americano existe um tratamento diferenciado com relação à questão da dilação premiada em face do poder de negociação da promotoria com o acusado, tendo em vista o beneficio da redução de pena quando o processo está instaurado.

AULA 25 – 05/05/2005

Prova.

AULA 26 – 10/05/2005

UNIDADE III - NULIDADES

Conceito

Implica a conseqüência ou sanção que o processo criou a um ato viciado que não pode ser sanado. Então, presume-se que certos vícios podem ser sanados. A nulidade não é o vicio mas sim a conseqüência, ao contrario do que afirma Mirabete, posto que é impossível estarem juntas num mesmo elemento a causa e a conseqüência.

Se existe uma lei processual que exige a presença das partes no interrogatório e se o MP não estiver presente, não implicará nulidade, pois será convalidado, posto que a nulidade é sanável ou relativa. No caso de o advogado do réu não comparecer isso implicará nulidade absoluta, pois o interrogatório é misto de meio de prova e de defesa. A nulidade nesse caso é absoluta e não passível de convalidação.

Classificação dos atos irregulares

a. Validade:

1. Mera irregularidade: são erros materiais que não geram prejuízo algum para as partes ou para o processo. Pode ser um erro de digitação, por exemplo. A única conseqüência é a reforma desse ato. Não geram sanção, portanto.

2. Nulidade relativa e nulidade absoluta: o artigo 572 informa que tais atos são passiveis de convalidação ou poderiam ser sanados, então estaremos diante de um vicio que gera nulidade relativa. Em conclusão os atos contendo vício insanável geram nulidade absoluta. No entanto o art. 570 dispõe que a ausência de citação gera uma nulidade relativa, mas isso é temerário segundo Luciano. Ele afirma que a nulidade absoluta atinge preceitos constitucionais (garantias e princípios) e os vícios meramente procedimentais serão passiveis de

convalidação. A citação não realizada agride ao princípio do contraditório e da ampla defesa e, portanto, trata-se de nulidade absoluta. Também no caso de o advogado do acusado não comparecer ao interrogatório, a nulidade é absoluta, pois agride a ampla defesa e o contraditório. No caso de o MP ser devidamente citado, mas não comparecer ao interrogatório, trata-se de nulidade relativa, pois a relação processual foi aperfeiçoada e o MP não compareceu por que não quis. Se o MP não for intimado é que haverá nulidade absoluta. Se o juiz que não é o juiz natural da causa (princípio constitucional do juiz natural) julgar um processo, trata-se de uma nulidade absoluta. Como dito se se tratar de um juiz que não tenha competência isso implica em nulidade relativa. Mas no caso de juiz comum julgar um crime militar é nulidade absoluta, pois a CR prevê um juiz natural para a causa.

Art. 95, II cc 108: se a defesa no momento próprio não argui da incompetência (relativa), então, prorrogar-se-á a competência.

b. Existência: o ato carrega um vicio o qual pressupõe a sua inexistência.

Afrânio Silva Jardim (Pressupostos); pressupostos processuais de existência: demanda bem formulada por quem tenha capacidade postulacional (três pressupostos). Se faltar um desses elementos não se cogita sobre sua validade, mas sim a sua inexistência. No caso de um juiz incompetente que julga um militar. Trata-se de um ato que agride a validade, pois o juiz tem jurisdição, mas não competência. No caso de um juiz que esta afastado do cargo, ou por vontade própria ou não, realiza uma prestação jurisdicional. Nessa hipótese trata-se de um ato inexistente, pois o “juiz” não tem jurisdição.

Art. 568: segundo Luciano o legislador trata esse dispositivo como uma irregularidade sanável, mas na teoria geral, trata-se de uma irregularidade que implicaria inexistência do ato, pois não atende aos pressupostos mínimos de existência. Então se fosse respeitada teoria geral esse ato irregular não gera nulidade, mas sim a própria existência do ato.

Luciano indaga sobre a questão se um ato inexistente faz coisa julgada. Ele cita que Ada Pelegrini afirma que em defesa da segurança jurídica, o ato inexistente ou o processo que contenha uma nulidade absoluta faz coisa julgada. Importante ressaltar que existe a revisão criminal, que paralelamente ao juízo cível se assemelha à ação rescisória e não tem prazo decadencial, segundo o art. 621. Assim pode ser alegada a qualquer tempo.

Princípios

Prejuízo (art. 563): é um princípio basilar que guia a conseqüência do vício, ou seja, a nulidade. Nas nulidades absolutas o prejuízo é presumido, pois a agressão atingiu a sede constitucional de alguma forma. No caso de nulidades relativas, o prejuízo deve ser provado.

Digamos que a inversão do depoimento das testemunhas, que é um vício processual, gere uma nulidade. Tal nulidade é relativa, posto que agride questão meramente processual e a parte deve provar que houve prejuízo.

Instrumentalidade (arts. 566 e 572, II): o processo é um instrumento, ou seja, um meio de se promover a pacificação social, e não um fim em si mesmo. Assim se um ato não perfeito causar prejuízo é que será anulado. De outro modo se a forma irregular causar prejuízo é que haverá anulação. É o caso de uma citação inadequada, mas que o réu fica sabendo da acusação e em tempo hábil, promove e apresenta sua defesa. Apesar de o ato ser imperfeito, ou seja, ser irregular não houve prejuízo.

Causalidade (art. 573, § 1º): um ato eivado de vício implica conseqüências múltiplas. É o caso de uma testemunha da defesa ser ouvida antes da testemunha da acusação, gerando prejuízo para a parte. Nesse caso, como a nulidade é relativa, o prejuízo deve ser provado e se houver tal prejuízo isso implicará, por conseqüência, a nulidade da oitiva total das testemunhas, que deverá ser promovida novamente. Os atos que não têm ligação com essa nulidade não são abrangidas pela causalidade. Ao contrario tudo o que for atingido pelas diligências oriundas dos depoimentos serão anuladas. Toda as vezes que o ato anterior for causa do posterior, o posterior será anulado. 564, I cc art. 567. A doutrina e jurisprudência afirmam que, segundo art. 567, para fins de nulidade, não e considera o recebimento da denuncia um ato decisório. Mas sabemos que o despacho do juiz sobre a denuncia é o primeiro ato decisório.

AULA 27 – 12/05/2005

Princípios (continuação)

Interesse: 565, 1ª parte: somente quem tem interesse pode arguir nulidade, desde que não tenha sido ela a causa do prejuízo. Nas nulidades relativas somente a parte que se viu atingida. Caso não argua, a outra parte não pode e haverá a preclusão. Na nulidade absoluta o prejuízo é presumido e agride o próprio prestação jurisdicional, com fulcro constitucional, então qualquer das partes pode argüir nulidade absoluta. Também o juiz, em face da defesa do interessa da jurisdição, pode declarar nulidade de oficio. Segundo Luciano, o certo seria a constituição da nulidade, posto que o que sempre existiu no processo é o vicio e a sua conseqüência é a nulidade. O interesse nas nulidades absolutas é coletivo. Tem cabimento, inclusive após o transito em julgado da sentença, segundo o art. 621, I a revisão criminal deve ocorrer em beneficio do réu. Pode ocorrer em todas as decisões, não somente em sentenças, mas também em acórdãos.

O art. 648, VI autoriza a impetração de ordem de habeas corpus. Com relação à argüição de oficio do juiz, em face de ter ele perdido o poder jurisdicional, não é possível a argüição das nulidades absolutas. É possível que o MP, na função de fiscal da lei, argua nulidade em favor do réu. Formalmente o MP é parte no processo, mas deve promover justiça, inclusive pedindo pela absolvição do réu.A súmula 160 do STF: quando o recurso for exclusivo do MP e do acusador particular (querelante) não se decreta a nulidade de oficio em sede de tribunal. O que a súmula estabelece é que nos casos de nulidades absolutas o tribunal não pode decretar ou constituir a nulidade de oficio, sem a postulação das partes; art. 574: recurso ex oficio. Importante lembrar que a nulidade relativa nem o juiz de primeiro grau poderia argüir. O motivo disso é proibir a revisão da decisão em prejuízo do réu (reformatio in pejus indireta).

Exceção à reformatio in pejus: existe uma única situação em que o réu diante da interposição de recurso poderá ser por ele prejudicado. É o caso do pedido para instalação de um novo júri. Se os quesitos formulados aos jurados forem os mesmos, não é possível a reforma em prejuízo do réu. Mas se forem outros os quesitos e se houver um agravamento da situação do réu, ela foi prontamente assumida pelo mesmo diante do pedido de composição de um novo júri.

Outra exceção trabalhada em sede de doutrina: quando a nulidade absoluta é com relação à incompetência do juízo, o tribunal pode argüir de oficio, pois agride diretamente a ordem constitucional (juiz natural).

Convalidação, 572, I: qualquer ato viciado, desde que seja juridicamente possível pode ser realizado com vicio e ser sanado posteriormente. Assim, tanto as nulidades relativas, quanto as nulidades absolutas podem ser convalidadas. Art. 570: a ausência de citação é possível de convalidação. Então a convalidação se dá de três formas:

a) As nulidades absolutas convalidam-se apenas 1. porque o ato atingiu o objetivo pretendido, sem causar prejuízo ou lesão à ordem pública.

b) Com relação às nulidades relativas, a convalidação ocorre 1. porque as partes aceitaram o vicio, 2. porque o ato atingiu o objetivo pretendido, sem causar prejuízo ou lesão à ordem pública, 3. pela preclusão do direito de argüir a nulidade.

Pela teoria do ubiqüidade: o local do crime pode ser tanto o local da ação criminosa, quanto do resultado. Mas em sede de processo penal, para se estabelecer o local de competência, deve-se saber o local do resultado, no entanto, segundo Luciano tem se admitido que o juiz do local do crime (tido como incompetente) tem prorrogada a competência dada a conjuntura do local do crime que favorece o tramite do processo. Art. 108.

Em suma, no primeiro momento seguinte da participação nos autos deve ser argüida a nulidade, sob pena preclusão e convalidação do ato.

Não-preclusão: súmula 160 STF: relaciona-se somente com as nulidades absolutas.

Nulidades em espécie

Art. 564: específica as nulidades em espécies num rol meramente exemplificativo, pois não seria possível a exaustão. Todos os atos desde que não convalidados ou sanados serão declarados nulos é o que o código deveria mencionar e não dispor da forma que está na lei.

Inciso I: pode ser absoluta e relativa. Não menciona a questão dos impedimentos, assim verifica-se que os impedimentos não estão aqui mencionados.

Inciso II (cc art. 568): é absoluta. Atingem preceitos fundamentais na Constituição e a legitimidade ad causa é nulidade absoluta. O menor não pode ser parte e o MP tem titularidade da ação penal: isso é disposto pela Constituição. O órgão do MP é uno e una é sua titularidade da ação penal. Mas em face da independência funcional, se um promotor não oferecer denúncia e outro promotor o fizer em seu nome, esse ato é inexistente, por se tratar de questão administrativa e fere o princípio do promotor natural. Então o processo não vai para frente, mas são se deve dizer que é por falta de capacidade processual.

AULA 28 – 17/05/2005 (Renato)

Competência

Competência constitucional: em razão da pessoa e da matéria;

Jurisdição

Pretensão / lide: bem (algo digno de valor); bem jurídico (algo digno de valor e tem a proteção estatal); bem jurídico penal (tem muita relevância e é preciso a proteção mais contundente do Estado; ultima ratio, pois vem em último lugar a intervenção do Estado); pretensão (conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida); lide = conflito de interesses; busca de um mesmo bem por duas ou mais pessoas configurando a lide; jurisdicionalização do conflito: o Estado toma para si o poder de dizer o direito.

Conceito de jurisdição trata-se de função essencial do Estado típica do poder judiciário que consiste na aplicação do direito no caso concreto, substituindo a vontade das partes. A competência é uma parcela da jurisdição.

Processo é o meio pelo qual a jurisdição se manifesta; o Estado resolve o conflito por meio indireto atreves do processo.

Formas de resolução dos conflitos: antes do Estado existia: a auto-composição (é uma forma de acordo: desistência, submissão e transação); a auto-tutela (uso da força) e a jurisdicionalização do conflito (o Estado substitui a vontade das partes para dizer o direito no caso concreto); a regra é que o nosso sistema adota a jurisdicionalização do processo com exceções como é o caso da legitima defesa, que existe inclusive no direito civil.

Características:

a) Substitutividade: a jurisdição substitui a vontade das partes na resolução dos conflitos;

b) Escopo de atuação do direito: visa o Estado a reabilitação da norma de direito penal violada no caso concreto.

c) Inércia: a jurisdição deve ser provocada, mas existem exceções. O nosso sistema processual é do tipo acusatório não ortodoxo (funções distintas atribuídas em pessoas distintas); não é acusatório na essência, pois o juiz pode realizar algumas funções de oficio. O juiz pode (e deve) decretar atos de oficio, como a prisão preventiva, produção de provas, arrola testemunha, concessão de HC, etc, na busca da verdade real. A aplicação da pena privativa de liberdade, quando se expede para a vara de execuções penais uma guia de execução (é como se fosse uma inicial da execução, com a qualificação do réu e colação da peças mais importantes do processo);

Atribuição do tribunal do júri: crimes dolosos contra a vida tentados ou consumados

d) Imutabilidade: sobrevindo o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não é possível a sua mudança, mas existem exceções como o caso da revisão criminal e o HC para que se aplique a sanção de nulidade naquele caso e nos atos que dele dependam.

e) Lide: para que a jurisdição possa atuar é preciso que haja uma lide, ou seja, conflito de interesses qualificado na pretensão resistida. Os conceitos de lide (pois a pretensão pode não ser resistida e além disso a satisfação do direito no processo penal, qual seja, a imposição de uma pena privativa de liberdade não reflete nem em proveito nem do réu, nem da vítima) e de parte são polêmicos em sede de processo penal.

Princípios da jurisdição

a) Investidura: somente poderá exercer a jurisdição se houver uma autoridade investida.

b) Indelegabilidade: o juiz não pode delegar competência para outro. No caso de carta precatória, em que o juiz de uma comarca pede para outro juiz de outra comarca citar o réu, não configura a delegação de competência, pois o juiz que expede não tem competência no outro local. A carta precatória é justamente uma colaboração entre comarcas.

c) Inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CR): a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça de lesão.

d) Inevitabilidade: a jurisdição se impõe independentemente da vontade das partes e as partes devem a ele se sujeitas.

e) Juiz natural: proibição do juízo de exceção (art. 5º, XXXVII, CR); criar um tribunal ou indicar um juiz para julgar casos específicos; o juiz deve ser competente e tal deve ser estabelecida previamente pela Constituição ou leis infra-constitucionais.

f) Devido processo legal (art. 5º, LIV, CR); é a seqüência concatenada de atos ou rito que deve ser seguido. Renato contou um caso sobre o seu cliente que reside em Neves e lá foi agredido por policiais. Quando o processo chegou ao juizado especial de Ribeirão das Neves deveria ser aplicado o rito da lei 9099, mas o juiz aplicou um misto de procedimento ordinário com o procedimento especial do juizado. Segundo Renato essa situação configura nulidade absoluta e foi prontamente argüida em sede de infringência do devido processo legal.

g) Improrrogabilidade: não é possível a prorrogação da competência, pois o juiz deve exercê-la dentro dos limites elencados pela Constituição sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural.

h) Correlação: as partes não podem recusar o juiz e devem se submeter a ele, salvo no caso de incompatibildades (252 e 254 do CPP), impedimentos e suspeição.

Finalidades da jurisdição: aplicação do direito no caso concreto, substituindo a votnade das partes; visa a solução do conflito de interesses;

Jurisdição necessária: é vedada a auto-composição (as exceções são a transação penal) ou auto-tutela (a exceção é legitima defesa);

Espécies de jurisdição: civil e penal

Divisão da jurisdição:

I. Inferior: juízes de primeira instancia / superior: segundo grau;

II. Ordinária (comum): (a justiça federal e a justiça estadual, que tem competência residual, pois tudo o que não for da justiça federal será da justiça estadual; art. 109 da CR); trata-se na verdade de tudo o que não é abrangido pela jurisdição especial / Extraordinária (especial): eleitoral, militar, trabalhistas e jurisdição política (julgamento do presidente por crime de responsabilidade);

III. Penal (matérias relacionadas ao direito penal) / Civil (matérias relacionadas ao direito civil):

IV. Contenciosa (traz a questão da lide) / Voluntária (questiona-se em sede de processo penal, transação penal, composição dos danos materiais)

AULA 29 – 19/05/2005

Competência

É uma divisão da jurisdição ou especialização do poder jurisdicional, posto que a jurisdição é una. O legislador não acerta quando diz que há conflito de jurisdição. Há na verdade um conflito de competência. Todo juiz possui jurisdição, mas nem todo juiz possui competência.

Espécies

Competência absoluta (ou constitucional) em razão da matéria (ratione materiae)

Competência absoluta (ou constitucional) em razão da pessoa (ratione personae): trata-se das questões de prerrogativa de foro ou de função

No caso da Roseana Sarney houve prerrogativa de foro, em face de que ela deveria ser julgada pelo STJ (105, I, b). O juiz de primeiro grau emitiu um mandado de busca e apreensão, que não foi considerado válido e, portanto, constituiu prova ilícita por derivação, tal não foi acatado pelo STJ e ela foi inocentada por que esta era a única prova no processo.

Competência relativa (ou processual) em razão do local do crime (ratione loci): fixação do local do crime para se estabelecer a competência; casos de conexão, continência.

Competência absoluta (ou constitucional) em razão da matéria ( ratione materiae )

STF

STJ TST5 TSE6 STM7

TRF8/TJ e TJM9 TRT10 TRE11 ------

Juiz federal/de direito/Aud. militares Juiz do trabalho Juiz eleitoral Auditorias militares (permanentes e especiais)

Art. 114, IV a única atribuição, relativamente a matéria penal, que a justiça do trabalho julga é o habeas corpus, posto que não há na justiça do trabalho a competência criminal. Antes da EC nº45, o juiz do trabalho poderia julgar o HC, pois se trata de uma garantia constitucional. Os doutrinadores vão mais além de dizem que HC é ação de impugnação de caráter penal, mas a EC nº 45 é possível que o tribunal do trabalho julgar HC, mas como ressalta Luciano, somente no que diz respeito às questões trabalhistas.

5 Tribunal superior do trabalho6 Tribunal Superior Eleitoral7 Superior Tribunal Militar8 Tribunal Regional Federal9 Tribunal de Justiça Militar10 Tribunal Regional do Trabalho11 Tribunal Regional Militar

O caso de falso testemunho, muito comum, não é da competência do juiz do trabalho, mesmo se o falso testemunho for cometido na audiência de um caso trabalhista. Assim, deve-se remeter o caso para a justiça comum. No caso de prisão em fragrante, que qualquer do povo pode faze-lo, e pode ocorrer no caso de falso testemunho quando a audiência é de instrução e julgamento e a testemunha não se retratou até o final da audiência, mas o julgamento de um eventual HC não poderá ser processado na justiça do trabalho, segundo o entendimento de Luciano.

Com relação aos crimes eleitorais existem os crimes conexos, que se reportam à continência (necessidade de julgamento em conjunto, principalmente quando se tratar de co-autores) e à conexão (é a possibilidade de os crimes serem julgados em conjunto). A justiça eleitoral julga o crime eleitoral, bem como o crime conexo a ele. É o caso de uma pessoa que furta uma soma em dinheiro e compra brindes para fornecer para os eleitores. Assim, a justiça eleitoral será competente para julgar os dois crimes, ou seja, tanto o de furto, como o de compra de votos.

As justiças do trabalho, eleitoral e militar são justiças especializadas.

No caso da justiça militar somente é possível se julgar única e exclusivamente crime militar. Assim, não se admite julgamento de crime conexo, e os casos são separados para a justiça milita e para a justiça comum. O crime militar é aquele crime cometido pelo militar, em serviço, previsto no código militar (existe um CP militar e um CPC militar). O militar que comete abuso de autoridade, em serviço, onde é que será julgado (lei 4898/65). Tendo em vista que não há previsão no CPM, será julgado na justiça comum. O militar que comete um homicídio em serviço, não se trata de crime militar, e o caso vai para justiça comum. Mas será instaurado o IPM (inquérito policial militar). Um civil também não pode cometer crime militar.

Lei 9299/96 estabelece que o homicídio cometido por um militar em serviço vai para apreciação do tribunal do júri. Essa lei, que é infra-consitucional, foi muito questionada, pois a competência para julgar crime militar é dada pela Constituição e a competência do tribunal do júri também é dada pela Constituição.

Um outro fato é que o uso da arma da corporação não o condão de atrair para a justiça militar a competência para julgar o caso. O militar que tiver a titularidade da arma responde administrativamente pelo mau uso.

Todas as vezes que o militar estiver fardado, presume-se que ele está a serviço. No entanto, mesmo sem estar fardado, todas as vezes que ele se apresentar em serviço, considera-se em serviço.

AULA 30 – 24/05/2005

A matéria da que não é da justiça especializada, cai na esfera da justiça comum ou estadual (sem ser a militar). Então é precisa saber a matéria pertinente a justiça federal. Importante ressaltar que a justiça federal não é justiça especializada. Via de regra quando queremos saber ao certo de quem é a competência, devemos nos dirigir à Constituição.

Assim, art. 109, IV da CR/1988: ressalvadas as competências especializadas; não se julga contravenção penal na justiça federal. Na verdade a competência é do juizado especial estadual. A justiça federal julga crimes políticos, que atenta contra a ordem democrática de um país ou contra os poderes constituídos. No entanto, se atinge um individuo, deixa de ser crime político e passa a ser crime comum. Lei 7170/1983 regulamenta os crimes políticos.

Também no inciso IV estão elencadas as infrações contra interesse da União. É caso da chacina de Unaí em que o tribunal do júri foi o federal. Também os crimes contra o INSS ou crimes praticados contra conselho regulador de profissão, como CRM, CRA. A OAB é ao mesmo tempo um órgão de classe e um conselho regulador de profissão e, dessa forma, há divergência se a justiça competente é a estadual ou a federal. Crimes contra os índios, se tiver uma conotação de agressão à comunidade indígena haverá competência da união. Mas no caso do índio que foi morto em Brasília, não tendo a conotação acima, será reputado crime comum. No caso de crimes cometidos contra funcionários públicos também se trata de crime federal. No entanto se um funcionário público comete um crime, este não será julgado na justiça federal.

A EC nº 45 trata da federalização dos crimes contra direitos humanos. A mens legis é retirar os crimes mais sérios da justiça estadual. Segundo Luciano isso é uma afronta à justiça estadual, pois tal atitude do legislador implica na desvalorização da justiça estadual no sentido de que não tem aparato para julgar crimes de tal vulto. Os crimes de trafico de drogas, genocídio, lenocídio é que são alvos dessa abrangência. O que se busca é o respeito aos tratados internacionais.

Ver art. 109, IV, V, VI, IX da CR.

Todas as vezes que o crime for cometido numa localidade onde não há justiça federal, a competência desloca-se para a vara federal mais próxima. No entanto existe uma exceção. O artigo 37 da lei 6368/76 estabelece que quando o trafico de drogas for internacional, em face de o Brasil ser signatário de tratados internacionais, o crime é julgado na justiça federal. No entanto se o individuo for preso numa localidade em que não haja justiça federal instituído o próprio juiz estadual assume o caso com prerrogativa de juiz federal. Os recursos por sua vez são interpostos no TRF.

Tudo que não for da justiça especializada (trabalho, militar, eleitoral) ou justiça federal comum será da justiça estadual.

Competência absoluta (ou constitucional) em razão da pessoa ( ratione personer )

Prerrogativa: não se trata de um privilégio de foro no sentido pejorativo do termo. Trata-se, na verdade, de uma prerrogativa de função. Então é até equivocada a expressão “em razão da pessoa”, mas sim em razão do cargo que a pessoa ocupa. No sentido de promover a independência dos poderes constituídos é que têm lugar as prerrogativas de função.

Crimes comuns e de responsabilidade: art. 84, § 1º do CPP se trata de uma questão evidentemente constitucional, posto que a prerrogativa é estendia à pessoa que exerceu um dos poderes, desde que o crime tenha sido cometido no exercício da função. Luciano não concorda com esse dispositivo, regulamentado não pressione, nem seja pressionada; Lei 10.628/02;

O caput do referido artigo não faz menção ao Superior Tribunal Militar, nem os tribunais regionais eleitorais.

O § 1º menciona atos ligados à gestão e não à administração em si. Isso é para assegurar a independência dos poderes.

O § 2º: existem três esferas de responsabilidade: crimes comuns, crimes de responsabilidade e ações de improbidade administrativas. Segundo Luciano é uma distinção difícil.

Os crimes comuns são tipificados na legislação penal, seja no CP ou lei extravagante (ação ilícita culpável que tem correlacionada a ela uma pena).

Crime de responsabilidade é uma infração político-administrativa. Trata-se, na verdade, de uma infração político-administrativa e o legislador não acertou ao denominá-lo crime. Um prefeito responde por crime de responsabilidade perante a câmara municipal. O decreto-lei 201/67, em seu art. 1º, não se trata de crimes de responsabilidade. Na verdade são crimes tipificados com pena. A mens legis é estabelecer crimes funcionais dos prefeitos. O artigo 4º é que trata especificamente de crimes de responsabilidade, que são infrações político-administrativas.

Em suma, normalmente os agentes políticos eleitos, as infrações administrativas são julgadas pelo parlamento. O Presidente da República é julgado perante o Senado. Os juízes, que são agentes políticos técnicos e concursados são julgados no próprio âmbito do poder judiciário.

As ações de improbidade administrativa ocorrem no âmbito cível e, então não faz sentido trazê-la para competência do direito penal. Assim, o § 2º do art. 84 constitui um evidente erro de técnica legislativa, pois mistura as duas esferas.

O tribunal de justiça tem entendido que o § 1º do art. 84 do CPP é inconstitucional, por meio de controle difuso de inconstitucionalidade e, assim, declina a competência.

Art. 102, I, b e c da CR/1988: competência do STF.

A alínea b traz a competência do STF sobre os crimes comuns. Os crimes de responsabilidade são julgados perante o senado: art. 53, I (jurisdição política do senado).

O presidente do Banco Central e o advogado geral da união, que têm status de ministros, são julgados perante o STF sempre, pois não há jurisdição política. Então os crimes comuns e de responsabilidade, lá são julgados. No caso de crimes cometidos por essas autoridades, junto com o Presidente da República o foro competente será o Senado Federal.

Art. 105, a: competência do STJ. Não há julgamento dos membros do legislativo. Mas no caso do poder executivo, somente os governadores, por crimes comuns e não se estende ao vice. Julga no âmbito do judiciário, os desembargadores, os membros do MP que oficiem em tribunais superiores (TSE, TST, STJ, STN), membros dos tribunais de contas dos Estados (são equiparados a desembargadores) e também os membros dos tribunais de constas dos municípios.

Art. 108: competência do TRF; a súmula 702 estabelece que pela Constituição (art. 29, X) o TJ é que tem competência para julgar os prefeitos, no entanto a súmula estabelece que isso ocorrerá somente se o crime for estadual. Com relação aos crimes eleitorais estes irão para o TRF. No âmbito do poder judiciário, todos os juízes federais e todos os membros do MP que oficiem em tribunais e em primeira instancia, ressalvadas a justiça eleitoral.

Existem as competências do STM e TRE (o TSE não tem) que estão na Constituição.

O art. 106 da Constituição Estadual estipula que as autoridades estaduais que tenham prerrogativa são julgadas perante o TJ, quando se tratar de crime comum e de responsabilidade.

Súmula 721: é o caso de um deputado federal que comete um homicídio. Daí, existirão duas competências dadas pela Constituição, posto que há estipulação do tribunal do júri e do STF. Assim a competência do STF prevalecerá, de acordo com a súmula. Com relação ao deputado estadual, prevalece a competência dada pela Constituição da República, posto que a Constituição estadual

também estabelece a competência. Assim, em face da supremacia da Constituição da República, a competência será do tribunal do júri.

AULA 31 - 31/05/2005

Entrega da 2ª prova

AULA 31 - 02/06/2006

Competência ratione loci (a partir do art. 70 do CPP)

Como se define local do crime para fixação de competência?

Trata-se de uma competência relativa, portanto, podendo ser invertida. Mas a regra é o local do resultado do crime, mas existe jurisprudência que aceita o local da prática do ato, ou seja, da ação criminosa.

Segundo o caput do art. 70, a competência como regra é determinada pelo lugar em que se consumar a infração. De acordo com o § 1º, no caso de tentativa, será pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Caso se inicie a execução no território nacional, mas a infração se consume fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado no Brasil o último ato de execução. Segundo o § 2º, caso o ultimo ato de execução seja praticado fora do território nacional será competente o juiz do lugar em que o crime tenha produzido ou deveria produzir seu resultado, mesmo que parcialmente. De acordo como § 3º, se incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições ou quando incerto a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

O que é distribuição?

De acordo com o art. 75 do CPP, quando existe mais de um juiz competente é preciso que se promova a distribuição automática. É o ato pelo qual se fixa a competência.

O que significa conexão e continência? Quando se unem processos para conexão ou continência, qual juiz prevalece?

Na conexão (art. 76) apesar de se fazer necessária a união de processo é possível separa-los, o que não ocorre na continência: art. 77. assim, em ambas situações configura-se a união de processos, quando um crime é prova do outro ou deriva de outro. A continência trata de um crime apenas, como ocorre no concurso de pessoas. Pode ser que sejam crimes diversos, mas resta impossível separar os processos. É o caso de concurso material de crimes (duas ações que dão origem a dois crimes; soma-se as penas; é possível o julgamento em processos distintos, mas não é conveninete; é caso de conexão) ou concurso formal de crimes ( uma ação que dá origem a dois ou mais crimes; joga uma bomba e mata duas pessoas; trata-se de continência). No caso de concurso de pessoas (continência) se um dos autores for o prefeito, por exemplo, e o outro for uma pessoa comum, a competência é do tribunal de justiça, pois a competência hierarquicamente superior atrai a inferior (art. 78, III e IV)

Art. 78, IV: sempre o juízo especial vai atrair a competência. Na avocação de processo, o juizo competente avoca (chama para si) dos outros juízos a competência para julgar tal processo. Nessa hipótese o juiz recebe o processo no estado em que se encontra.

Quando não se unem processos para conexão ou continência?

Mesmo que haja imperiosa necessidade de conexão ou continência, o art. 79 traz a exceção, que é o caso de crime cometido por militar (mas o crime deve ser militar) ou quando houver juízo de menor.

Importante lembrar que o homicídio cometido por militar, segundo a lei 9299 não é mais crime militar e sim crime comum.

Pela lógica, o caso de crimes que precisam ser unidos, se a um dos acusados o processo é suspenso, então, separa-se os processos. Art. 79 § 1º e 2º do CPP.

O que significa prevenção para fins de competência?

Prevenção significa prerrogativa do juiz que primeiro conheceu o processo, posto que existem vários juízos considerados competentes, nos termos do art. 75 do CPP.

Como se fixa a competência em crimes cometidos a bordo de aeronaves e embarcações?

A competência é da justiça federal quando se trata de crime, mas não no caso de contravenção, segundo o art. 109 da CR. A justiça federal competente será a estabelecida no arts. 89 e 90 do CPP.

Quando o avião faz uma escala, antes do seu destino final de aterrisagem, como se trata de competência relativa, fica fácil de resolver a questão. Pela literalidade da lei, a competência será a do lugar onde houver a primeira aterrisagem.

AULA 32 – 07/06/2006

Execução Penal

Conceito e objetivos da LEP (Lei de Execução Penal, Lei 7210/84):

Em âmbito de direito penal, trata-se da lei, mais bem feita, segundo Luciano, no entanto, sua implementação é que não foi efetivada.

Trata-se de um procedimento de execução penal que ocorre no âmbito do poder executivo. Como o poder executivo conta com poder discricionário para realização das políticas publicas, tal setor fica relegado para segundo plano. Nas APAC’s, a sociedade toma para si a responsabilidade de criar uma estrutura de re-socialização, o que tem conseguido atingir seus objetivos. Como crítica, segundo Luciano, trata-se de uma forma de imposição religiosa, mas que consegue atingir objetivos. Os índices de reincidência são mínimos.

Efetivamente não há um processo de execução penal e a LEP traz um procedimento para reger a execução e preparar o egresso, que é o preso que sai da execução. Assim, a LEP também atinge as medidas de segurança.

De acordo Luciano, o estudo desse instituto é relegado a segundo plano, o que faz com que a sociedade não dê muita atenção às necessidades de implementação da lei.

Contudo, a execução penal se presta a reger a execução penal e as medidas de segurança, bem como o regresso da pessoa na sociedade. Atinge tanto ao preso definitivo, como também ao preso provisório, de acordo com os artigos 1º e 2º da LEP.

Jurisdicionalização

Embora grande parte dos órgãos que regem a execução penal serem pertencentes ao poder executivo, nenhum direito ou dever do preso pode ser concedido ou negado sem que o poder judiciário se manifeste sobre. O judiciário se manifesta com atenção aos princípios elencados abaixo.

O legislador, não obstante já existir a chamada “solitária” por até 30 dias, criou um regime parecido para presos de alta periculosidade, fazendo jus ao regime de execução diferenciado. Esse regime permite que o preso fique isolado dos outros por 360 dias, prorrogáveis por mais outros 360, de acordo com a lei 10742/2003. Luciano ressalta que inclusive o advogado do preso deve ter dia e hora agendado com o seu cliente.

O modelo brasileiro, que de acordo com o entendimento de Luciana, é pós-traumático e se torna cada vez mais jurisdicionalizado.

Princípios: contraditório, ampla defesa e legalidade.

Órgãos da execução penal (art. 62 e ss):

Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) é um órgão de consulta do Ministério da Justiça e, portanto, opina sobre a questão, como é o caso do indulto de final de ano.

Existe também o juiz da execução penal. Não existe número de processo na execução penal, pois cada preso tem suas penas unificadas, para fim de cumprimento de pena e isso está contido numa pasta em que estão as partes mais importantes do processo, bem como toda a execução específica daquele preso.

O Ministério Público também participa da execução penal.

O Conselho Penitenciário, órgão estadual, formado por membros do MP, judiciário, etc. tem função consultiva e fiscalizatória.

Os patronatos auxiliam os egressos, bem como os presos em regime aberto. Fazem a interligação desse individuo com a sociedade.

O Conselho da comunidade é um órgão fiscalizador da execução da pena e, normalmente, é composto por representante da associação comercial da sociedade, em como assistentes sociais.

Os departamentos penitenciários são, no âmbito nacional ou estadual, são órgão operadores das questões trabalhadas pelo Conselho Nacional.

Importante ressaltar que o poder executivo é que gere o sistema penitenciário.

Dos direitos:

Os presos têm direito a assistências de toda ordem, como religiosa, saúde, jurídica, social, psicológica, dentre outras. O preso também tem direito ao espaço condigno.

O trabalho é ao mesmo tempo um direito e um dever do preso. Pode ser interno ou externo.

O trabalho interno (art. 38) deve respeitar as habilidades do preso e pode produzir renda, além de diminuir os custos de um presídio. Trata-se de um modo de integrar a pessoa, gradativamente, na sociedade.

Tacitamente não houve recepção do artigo 31 pela Constituição, que veda o trabalho forçado. Entretanto se o preso não trabalhar, ela não terá o beneficio da diminuição da pena.

Os presídios são obrigados a fornecer ensino de primeiro grau e facultativamente ensino técnico de segundo grau.

O trabalho externo é possível em qualquer regime de cumprimento de pena. Assim, no regime aberto, semi-aberto e fechado, é possível o trabalho externo. Com relação ao regime fechado, existe uma certa limitação, pois somente poderá ocorrer em obras ou serviços públicos, desde que haja fiscalização que coíba o risco de fuga.

Dos deveres:

O presidiário tem o dever de disciplina, que se descumprido acarreta faltas leves, médias ou graves, gerando a imposição de sanções, como advertência, suspensão de direitos e isolamento, por até 30 dias, como visto. Assim, a cada falta, existe uma sanção respectiva. Todas as faltas devem ser censuradas pelo poder judiciário e não pelo executivo. Como visto, hoje existe um outro regime diferenciado, em que o preso fica isolado por até 360 dias. Essa lei, atualizou a LEP. As faltas leves podem ser regulamentadas pela legislação estadual

Cumprimento da pena privativa de liberdade:

a. Regimes: aberto (a pessoa somente dorme no presídio), semi-aberto e fechado. Há um questionamento sobre a não possibilidade de progressão de regimes nos crimes hediondos e assemelhados

b. Incidentes: devem ser decidos pelo juiz.

a) Doença mental: suspensão da pena e aplicação de medida de segurança;

b) Permissão para saída: o diretor do presídio é quem concede; a pessoa é escoltada.

c) Saída temporária: art. 122

d) Remição: art. 126; a cada três dias trabalhados, 1 dias é descontado da pena. Já tem decisão no sentido de considerar que a cada três dias estudados, 1 dia é descontado da pena.

e) Detração: os dias passados presos durante o processo são detraídos da pena principal.

A progressão de regimes até o livramento de condicional, bem como o incidente de substituição da pena são objetos da LEP.

Matéria da prova final: nulidade e competência.

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