Exame de História do Direito Português

Periodificação

Vantagens: Facilita a sistematização dos acontecimentos, possibilita a comparação crítica entre vários pontos da história.

Desvantagens: A história não se divide em períodos, tem sim uma continuidade; a própria divisão não é simples de se fazer porque está condicionada pela finalidade que lhe querem dar.

Periodificação adoptada:

Período Pluralista (1140 a 1415) Período Monista (1415 até hoje)

1º Período – Pluralista

Marcado pela existência de várias fontes:

Costume Direito prudencial Direito canónico Direito romano Direito visigótico Direito castelhano Direito germânico Lei Direito pactuado Direito muçulmano Direito judaico

Não havia um poder central que emanasse o Direito com força obrigatória geral, havia sim uma pluralidade de instituições com vocação legislativa. Os juristas interpretavam e criavam a lei. O rei era visto como um mero senhor no meio de outros senhores que eram praticamente seus iguais.

(transição para o 2º Período – 1415 separa os dois períodos:)

A partir de 1415, a lei/costume/costume judicial tornam-se as principais fontes de direito. Os juristas deixam de ser “prudentes” (analista do direito romano, que cria leis para casos concretos) e passa a ser um burocrata, que interpreta as leis do estado.

Descobrimentos: Contribuiram em muito; a data da transição coincide com a data da conquista de Ceuta, que dá uma nova percepção aos europeus do mundo que os rodeia, abrindo novos horizontes de convivência. A noção de estado surge neste período, dando a conhecer a necessidade de reestruturar o poder de forma a responder às novas exigências da época (fundação de impérios, por exemplo).

2º Período – Monista

Há a supremacia de uma fonte de direito: as leis, sobre todas as restantes fontes.

Divide-se em 2 fases:

A. 1ª fase: 1415 – 18201769 – Lei da Boa Razão

O Direito Público e a sua estrutura/maneira de funcionar mantêm-se inalteráveis, mantendo-se a ideia da República Cristã e dos seus dogmas.

Os juristas mantiveram as suas funções de comentário glosa (interpretar a lei romana por explicações doutrinárias) e de casumismo/ (julgamento de casos concretos em que não havia legislação aplicável).

O Direito Privado é estabilizado através da criação de ordenações, ou seja, da compilação do conjunto de leis em que se baseava o direito privado de então. » MUITO importante para o início da época monista. Com a expansão marítima, os monarcas ganham consciência da necessidade de uma legislação específica para uma situação de expansão. Vendo o Direito Romano como local natural de onde deveriam decalcar as leis de que necessitavam. A ideia de domínio favoreceu a sua implantação pelos monarcas, criando uma centralização formal (e não material, porque ainda haviam muitas fontes e ainda não havia um código escrito) do poder.

B. 2ª fase Os juristas passam a ser interpretes da lei já legislada. Monismo material – Criação de uma Constituição e Código, que tinham direito privado e

público, tendo a lei como fonte principal do direito. Monismo fornal – Apenas o estado pode legislar, há 1 novo processo de formação das

leis (ou o estado cria as leis, ou dá esse poder a outros órgãos).

Elementos comuns:

Concentração progressiva do poder legislativo nas mãos do estado. Reestruturação progressiva da administração pública.

Período Pluralista

A Justiça e o Direito SuprapositivoA Justiça como condição da sociedade

Se os homens fossem justos, justa seria também a sociedade. A plenitude individual pressupunha o acatamento pelo homem da lei divina e da lei natural e a salvação das almas só seria concretizada através da virtude de praticar o bem,

A Justiça exigia habituabilidade: quem só esporadicamente tivesse vontade de a respeitar não seria justo, não realizaria a justiça.

Universal: È um sistema de condutas. Há justiça universal quando todos os homens agem de forma igual em relação à justiça. Os homens devem tratar-se de igual para igual. A justiça universal é medida através da justiça objectiva. Justiça objectiva – É inalterada e inalterável, postula sempre das mesmas condutas. ex: Bonus Pater Familia – conduta justa que se impõe na vida em sociedade.

Particular: Considera as relações inter-subjectivas, enquanto que a universal considera o mundo intra-subjectivo. É aquela que é vivida diariamente, na nossa relação com os outros. Tem como propósito a atribuição do seu.Atribuição do seu – O “seu” é tudo aquilo que é necessário à realização do fim do homem, ditado pela natureza respectiva e de tudo o que lhe é útil apenas lhe ser devido enquanto não prejudica os demais.

3 modalidades de entendimento da justiça particular:

1. Escola Escolástica – Aristóteles + S. T. Aquino Justiça comutativa/aritmética – relações entre iguais (privados). Há plena igualdade entre aquilo que se dá e o que se recebe. Justiça distributiva/geométrica – não há uma igualdade plena. Tem-se em conta as desigualdades naturais entre as pessoas. Quem tem mais, deve mais. Trata-se de maneira desigual o desigual e de maneira igual o igual. A relação mérito-recompensa/capacidade-encargo deve ser igual para todos.

2. Álvaro Pais 1. Latria - Deus2. Dulia – Todos os que são dignos de honra/consideração, ex. santos.3. Obediência – Para com os superiores.4. Disciplina – Para com os inferiores.5. Equidade – Para com os iguais.

3. 7 partidas Justiça espiritual – Atribuição a Deus do quanto lhe é devido pelo homem.Justiça política – Atribuída pela comunidade aos membros de quanto lhes cabe a eles, pelo trabalho feito em prol da comunidade.Justiça contenciosa – Justiça dos tribunais, em litígios judiciais.

O Direito suprapositivo e o Direito HumanoDireito suprapositivo – A lei é o direito positivo (está acessível e está acima do Homem).

Direito humano – Aquele que o Homem faz.

1. Direito DivinoNa Idade Média, o direito suprapositivo era essencialmente o direito canónico, teorizado pelos membros da Igreja, que assim regulavam as relações entre os vários reinos da República Cristã, e garantiam a supremacia cultural da Igreja.Existem duas classificações:

S. Agostinho:Lei eterna – Razão e vontade de Deus que manda conservar a ordem natural e proíbe que ela seja perturbada.Lei natural – Inscrita por Deus no coração do Homem.Lei humana - Criada pelo Homem para resolver questões de vida concreta.

S. Tomás de Aquino:Lei eterna – Vontade de Deus, consistiria nos princípios que governavam o mundo. Dela vem a lei natural e a lei divina.Lei natural – Adaptação para o Homem das partes da lei eterna que lhe eram referentes. É a participação da lei eterna na criatura racional que lhe permite distinguir o bem do mal. Lei divina – É a versão escrita da lei eterna revelada aos homens através das sagradas escrituras.Lei humana – Lei que o Homem cria para aplicar no caso concreto.

LEI ETERNADIREITO NATURAL DIREITO DIVINO (dependem do topo)

LEI HUMANA (respeita todas as outras)

2. Direito NaturalÉ um direito de cariz religioso, com fonte em Deus. É natural quando é apreendido pelo Homem.

Gaio: O homem atinge o conhecimento do direito natural pela razão. É racional e é um direito que aprendemos com o contacto de outras espécies. // St. Agostinho + Cristianismo: O direito natural foi dado por Deus desde a criação do Homem. É iminente à razão de Deus. São as regras que apreendemos pela razão, transmitidas por Deus pela lei eterna.

Ulpiano: O direito natural era eminente do instinto; era inicialmente da natureza e só indirectamente vindo de Deus. Teria como base o instinto comum a seres racionais e irracionais. // Alain de Lille: O direito natural vem da natureza, que é criada por Deus. Deus influência a Natureza como causa remota e não como causa própria.

S. Tomás Princípios primários: Básicos, imutáveis do agir humano, são evidentes para todos.

Vêm de Deus e dizem respeito à sociabilidade humana. Princípios secundários: Ligeiramente mutáveis (por “mentes iluminadas”) por soma ou

subtracção de significado. São interpretativos das normas primárias. Não são evidentes para todos porque não dependem da condição humana mas da sociabilidade humana.

Importância da lei divina e da lei natural

Eram consideradas superiores à legislação dos monarcas e ao costume.

Vindita Privada – Costume dos nobres poderem exercer a vingança privada, através de duelos geralmente mortais, praticando a justiça pelas próprias mãos. O monarca D. Afonso IV tentou abolir, invocando a violação clara do direito natural e divido (não material).

Princípio da imutabilidade e inderrogabilidade do direito divino e natural

O direito natural e divino são inalteráveis, no entanto cedo se percebeu que é necessária uma certa mutabilidade de forma a adaptar-se às novas situações que surgiriam.

Direito divino:

Móveis – Mutáveis, apenas aconselhavam/demonstravam/permitiam o que se deve fazer.

Imóveis – Imutáveis, dogmas inalteráveis da igreja, têm um carácter imperativo.

Valor jurídico dos actos contra a lei divina e natural

Consequência da normal de direito humano não respeitar o preceito divino/natural:

O rei podia dizer que uma determinada lei não se aplica a uma determinada pessoa, argumentando-o.

O papa não podia fazer o mesmo porque a lei divina/natural não podem ser dispensadas porque são princípios imutáveis e inderrogáveis.

O Direito Positivo “supra regna”. O direito romano e o direito canónico

Direito canónico – Supra-estatal, concebido para ordenar a vida eclesiástica.

Direito romano – Adoptado como modelo a seguir pelo direito internacional.

1. Direito Romano

Direito que Roma lega aos povos futuros, independentemente dos Estados porque é ordenamento jurídico que cada reino deve aplicar.

Tem como bases:

o Ius civille – Só se aplicava aos cidadãos romanos e nas relações entre eles, aplicado pelos

pretores.o Ius gentium – Direito supra-positivo, com origem no Homem. Regulava as relações entre

estrangeiros e entre estrangeiros e romanos. Era concebido como costumeiro (posterior ao direito natural e anterior a toda e qualquer lei escrita). É inferior ao direito natural e divino mas superior ao direito civil. Era aplicado pelos pretores peregrinos.

** O édito de Caracola estendia a cidadadia a todos os habitantes do Império Romano. A partir dele, deixa de ser preciso o ius civille (geral, aplicado a todos) e o ius gentium (passa a direito universal, acima do civille e só aplicado na sua falta).

2. Direito CanónicoDireito supra estatal. É o conjunto de normas relativas à Igreja. Complexo de cânones (normas/regras) ou leis estabelecidas, propugnadas ou aprovadas pela autoridade eclesiástica, para regular instituições da sociedade eclesiástica.

Fontes do Direito Canónico: modos de formação (origem/autoria) e de revelação (conhecimento de monumentos de que consta o direito)

1) Sagradas escriturasBíbilia.Antigo testamento:- Preceitos cerimoniais (formalismos das cerimónias religiosas)- Preceitos judiciais (organizações da sociedade do povo/costumes judaicos)- Preceitos morais (condição humana)

Novo testamento:- Preceitos de direito divino (leis obrigatórias, transmitidas por Deus)- Preceitos de direito divino-apostólico (desenvolvimento do direito divino pelos apóstolos)- Preceitos de direito apostólico (normas criadas pelos apóstolos na sua actividade evangelizadora)

2) TradiçãoConhecimento translícito (perpetua-se por gerações), escrito, oral, de um acto de autoridade aceite como verdade pela Igreja.- Inhesiva – Explícita nas sagradas escrituras- Declarativa – Implícita nas sagradas escrituras- Constitutiva – Não vem nas sagradas escrituras.

3) CostumeNorma resultante dos usos da própria comunidade e acompanhada da convicção de obrigatoriedade. Tinha um papel importante no suprimento de lacunas da legislação. Deveria ser aceite pela razão, ter uma certa antiguidade/racionalidade e consensualidade.(Problemas do séc. XII – Articulação do costume com a lei. Há o “costume contra legem”, no entanto Graciano dispensa-o. Os decretalistas posteriores admitem-no, desde que consentido pelo Papa.)

Orgãos produtores de direito canónico

1. ConcíliosReunião presidida pelo Papa onde estavam presentes cardeais, bispos e arcebispos em que se ditam as normas de conduta da Igreja. Era eminentemente religiosa.Podiam ser de âmbito universal, nacional e regional.A autoridade conciliar foi enorme. Os conciliários declaravam o poder de Concílio superior ao poder do Papa.

Concílios da monarquia visigótica: Têm especial significado pela influência no desenvolvimento do direito público deste povo, que constituirá o fundamento das instituições políticas portuguesas iniciais. Testaram um ordenamento jurídico-político, definindo e fixando o carácter da monarquia, as regras de sucessão, os poderes dos monarcas e direitos (deveres dos súbditos).

2. Cúria PontifíciaOs curialistas sustentavam a tese inversa, da supremacia da Cúria ou do Papa sobre o Concílio.

Haviam lutas entre conciliaristas e curialistas.Cúria: Conselho do Papa, composto por ele e seus conselheiros (cardeais), tinha a função de interpretar, alterar ou acrescentar Direito Canónico. As decisões destas reuniões eram do Papa como representante de Deus na Terra.O Papa exerceu o seu poder legislativo (leis para a Igreja universal) quer só, quer em concílio geral.

Fontes humanas de direito canónico

1) Cânones2) Decreto e decretal3) Concórdias e concordatas4) Doutrina

1) CânonesSão determinações conciliares, feitas pelo Papa quer em Concílio (assembleias eclesiásticas de âmbito alargado) quer em Cúria (assembleias de dimensões restritas em que o Papa só, ou acompanhado pelos cardeais, emitia leis com força obrigatória para a Igreja).“Corpus Juris Canonici” – Sucessivas compilações de Cânones que se foram efectuando. Há duas modalidades distintas: decretos e decretais. A sua base foram:

“Decretum” – Graciano, 1140“Decretais” – Gregório X, 1234“Sexto” – Bonifácio VIII, depois de 1234“Clementina” / “Sétimo” – Clemente V, 1313

“Extravagantes” – João XXII, depois de 1313

2) Decreto e decretalDecreto: O que o Papa estatui por conselho dos seus cardeais, sem consulta de ninguém, sem ser interpelado.Decretal: O que o Papa estatui sozinho ou a conselho dos seus cardeais a consulta de alguém. Alguém pede ao Papa que se pronuncie sobre algo, resposta do Papa a uma interpelação que lhe é feita.

Foram organizadas desta forma:- Tinha que se ter em conta o âmbito da aplicação de cada 1;- A lei posterior revoga a lei anterior;- A regra geral pode ser contornada por uma regra especial;- A regra geral pode ser violada por regra excepcional.

3) Concórdia e concordatasPactos/acordos entre o Rei e o Clero, tentando definir os direitos e deveres recíprocos das 2 partes.

Concórdia: De natureza local, acordo nacional entre rei e o clero nacional.Concordata: Natureza internacional, entre o Rei e a Cúria Romana.

4) DoutrinaFruto do trabalho interpretativo dos juristas. Os juristas entendiam que o seu estudo não era só Corpus Iuris Civille mas também Corpus Iuris Canonici, fazendo a síntese entre os dois. Era a aliança entre lei canónico e lei secular, formando “utrumque iuris” – direito da união entre o sagrado e o profano.

Penetração do Direito Canónico na Península Ibérica

O Direito Canónico foi aplicado em território nacional, tendo supremacia em termos de aplicação nos tribunais nacionais. Já antes disto, era aplicado com força obrigatória geral, mas a partir de 1211 (Cúria de Coimbra), fica estabelecido o seu estatuto. Portugal nasce por força do direito canónico.

Restrições à recepção do Direito Canónico

Foi difícil a penetração do Direito Canónico. Os monarcas nacionais não permitiam à Igreja uma fácil implantação do deu domínio e, por isso, instituíram o beneplácito régio, que afirmava que o Direito Canónico só podia ser aplicado a nível nacional mediante aprovação do monarca.

Desculparam-se de querer fiscalizar as leias para garantir que os princípios do direito divino e natural eram respeitados para evitar que o clero se descontrolasse nos seus poderes.

Beneplácito régio – Instituto pelo qual os reis controlavam os textos apostólicos do reino.

Aplicação do Direito Canónico nos tribunais

Foi aplicado em Portugal nos tribunais civis seculares e eclesiásticos (era o único que existia).

Nos tribunais eclesiásticos determinavam quem estava sujeito aos tribunais por 2 critérios:

o Da matéria: A questão em disputa sempre que se tratasse de pecado, este devia ser

aplicado.

o Da pessoa: Membros do clero só podiam ser julgados nestes tribunais, não podiam ser

levados a tribunais civis e julgados em direito civil.

Nos tribunais civis, foi utilizado inicialmente como direito preferencial, mas depois foi apenas aplicado em casos de pecado.

Medidas da Cúria de Coimbra de 1211

1 – D. Afonso II estabeleceu juízes para aplicar leis no reino (Lei do Reino). Se esta for contra o direito das Santas Leis de Roma, não conta e é nula.

2 – Leis das Santas Leis de Roma: O Direito preferencial é o direito canónico.

Direito subsidiário: O direito canónico foi relegado para a posição de direito substituto ou seja, só aplicável quando em falta de direito natural.

Ius Regni (Direito legislado)IUS REGNI: – Direito Visigótico + Direito do Rei + Direito Castelhano

1) Direito VisigóticoInfluenciou o direito português em quatro momentos:

A. Código de Eurico476 – Tem na sua estrutura o Direito Romano vulgar. É o Direito Romano clássico alterado pelo ius gentium e povos que invadiram o Império Romano. É muito importante, de aplicação territorial.

B. Breviário de Alarico506 – Direito romano aplicado por visigodos.

C. Código de Leovigildo572 – 586, revisão do Código de Eurico.

D. Código Visigótico654 – Tem como bases códigos anteriores, completando-os. Foi o Código com maior influência no direito português. Teve 2 revisões, uma delas não oficial. Foi aplicado desde o início da monarquia portuguesa.

Lei de Leão, Coiança e Oviedo: Tiveram pouca importância, eram mais para orientação do que leis vinculatórias.

Cúrias: Formadas por pessoas ligadas ao lado secular da existência, sendo a matéria de dimensão civil e as sanções civis ou materiais.

Concílios: Indivíduos ligados à vida eclesiástica, a matéria tratada é de dimensão espiritual da vida e as sanções de carácter religioso.

2) Direito do ReiAos povos foi-se processando a crescente actividade legislativa dos reis. Em alguns casos, estes não podia alterar/revogar unilateralmente as leias. O seu poder legislativo está subordinado ao direito divino e natural.No natural, o monarca era centro legislativo por excelência. O rei concentrava este poder, até porque assim não havia contradições de vários órgãos que criavam direito.

Lei

Tem que ser antiga (e o costume deve ser tomado em conta) Racional (não violar o direito divino e o natural, querendo o bem comum) Baseia-se na força vinculativa ao próprio rei. Claras.

Elaboração da lei: Elaborada pela corte, registada pelo chanceler-mor.

Publicação da lei: Não havia uma forma oficial de publicitar. Os procuradores dos conselhos liam a legislação para o povo, que na maioria era analfabeto. As leis mais importantes eram lidas com maior frequência.

Desconhecimento da lei: Não era invocável.

Aplicação da lei:

No espaçoLeis gerais: Aplicadas a todo o reino, dimanadas do poder central (cortes e/ou rei).Leis posturas/particulares: Aplicadas apenas em algumas regiões, também dimanadas do rei e/ou cortes e às vezes de autoridades locais.

No tempo1. Entrada em vigor2. Aplicabilidade retroactiva

Regra geral: A lei não é retroactiva (só vale para o futuro).

Excepção: A retroactividade aplica-se no direito penal. Só se aplica a casos que ainda estejam em curso e que seja favorável. Leis da Amnistia são sempre retroactivas. Não pode ser retroactiva em casos fiscais.

Interpretação da lei:

Autêntica: Feita pelo monarca.

Doutrinal: Feita pelos juristas, com força vinculante

À letra: Interpretar à palavra

Ao espírito: O que o legislador queria dizer, através do espírito da lei.

Declarativa: “Aos 16 anos é-se maior de idade”

Extensiva: Alarga a letra da lei até atingir a intenção do legislador.

Restritiva: Reduz o que a lei diz até atingir a intenção do legislador.

3) Direito CastelhanoNa Idade Média foram traduzindo para português vários textos de direito castelhano porque Portugal inicialmente era um condado de Leão e Castela.

i. As Flores de Direito (direito processual)ii. As Flores da Lei (direito processual)iii. O Tempo dos Preitosiv. Fuero Real (só aplicado localmente nos tribunais das regiões locais se houvesse falta

de legislação portuguesa. Só eram usados na Guarda, daí que lhe chamem Foros da Guarda.

Nunca tiveram aplicação em todo o país!v. As 7 Partidas – De aplicação nacional (1256-1265) por Afonso X.

Elaboração: Direito processual, criminal, tem direitos e deveres do rei, justiça espiritual, política e contenciosa.Aplicação: Todo o território porque foram mandadas aplicar pelo próprio rei como direito subsidiário, mas chegaram a ser aplicadas preferencialmente em detrimento do direito romano e do direito canónico, o que levou a protestos do clero, uma vez que era aplicado o direito alheio e dos estudantes universitários. Entraram em desuso após o reinado de D. Dinis. As ordenações Afonsinas foram inspiradas nelas.

Direito outorgado e pactuado

Direito outorgado: Formas jurídicas aplicadas que surgem de um acordo entre reis e

determinadas comunidades ou direitos que as comunidades locais acordam entre elas.

Cartas de privilégio: Documentos que atribuem prerrogativas, liberdades, franquias e isenções de qualquer ordem (sentido lato) / documentos que traçam um regime jurídico específico para certo território/comunidade (sentido restrito).

Têm âmbito delimitado, ao contrário das leis.

CARTAS DE POVOAÇÃOVisavam atrair a população para zonas pouco povoadas após a Reconquista. Eram fixadas, pelo monarca/senhor/entidade que tinha autoridade sobre esse território, o conjunto de normas que definiam o estatuto dos colonos, quanto à exploração da terra. Estabeleciam quais as prestações patrimoniais ou pessoais a que os povoados ficavam obrigados e os modos de detenção e ligação à terra.Tinham um carácter económico.Eram comprados a contratos de adesão (o senhor estipulava as regras e o colono, que é livre de aderir ou não, aceitava sem poder estipular sobre as cláusulas. São contratos que vinculam duas partes mas uma das partes não tem liberdade de negociação, logo não é unilateral (em que só 1 das partes de vincula).Os povoadores ficavam sobre a influência do senhor, afectando a esfera jurídico-política do homem, que ficava vinculado a relações de sujeição e serviço em favor do senhor.

FORAISSão mais extensos que as cartas de povoação e têm mais matérias.São diferentes das cartas de povoação porque não querem fixar a população, são mais extensas e complexas.São só de direito público (processual, fiscal, penal, administrativo, militar)Objectivo: Dar a uma comunidade direito para serem aplicados em casos concretos. Criou-se assim uma constituição própria. Foram a génese do municipalismo.Outorgado por: monarca, senhor eclesiástico, senhor seculos, instituição religiosa.Fontes: Costume, direito prudencial, outras cartas de privilégio e façanhas.Tinham normas excepcionais e podem contrariar as gerais do reino (só na falta de legislação no foral é que se recorre à legislação geral).Podem ser: - particulares/régios- molde variado- rudimentar/semi-perfeito (imperfeito)/perfeito- ordinários/ampliativos/afirmativos

Direito pactuado: Modalidades de direito que resultam de um pacto celebrado entre o rei,

clero, nobreza e com as comunidades.

Foros/costumes/estatutos municipais: (cadernos de leis civis, criminais, políticas, administrativas e processuais outorgadas pelo município para sua constituição e governo.)

Os foros são diferentes dos forais pela dimensão (são superiores em número de normas). Têm mais direito privado. São direito pactuado porque pressupõe a negociação entre habitantes do município e o rei. Vinham da assembleia local/comunidade/próprio município.

Fonte: direito local = costume.

Direito outorgado e pactuado1. Costume

Prática reiterada com convicção de obrigatoriedade/repetição habitual de uma conduta juridicamente vinculante.É consensual entre a comunidade:- Tem por base a tradiçãoÉ, no período da fundação da nacionalidade, fonte jurídica por excelência. No entanto, não é aplicado assim em todo o território nacional (ex: Na corte é aplicado o direito canónico e o romano).- São normas que se formam espontaneamente, sem processo legislativo.

Requisitos/causas do prestígio:1) Antiguidade: Período durante o qual a prática é realizada. 2) Racionalidade: Costume a corresponder ao direito natural (razão de Deus) e direito

divino e com a razão.3) Consenso da comunidade: concordância da comunidade. Constatação de que a

prática é útil para a maioria dos membros da comunidade.

Valor jurídico:

Serve para integrar lacunas e interpretar leis de outras fontes de direito. Tem valor de lei na falta de legislação. Não pode revogar a lei (secudum legem/praeter legem/contra legem).

Direito JudicialÉ um tipo de costume. São práticas reiteradas com origem em tribunais.

1. Estilo

Origem em tribunais. È não escrito, introduzido pela prática de um tribunal (órgão privativo). É muito importante na criação de normas jurídicas processuais.

2. Façanhas

Decisões orais, juízos sobre algo que sai fora da normalidade. São sentenças que valem para o respectivo processo e para todos os semelhantes em virtude de serem decisões régias (a sentença do rei é a façanha sobre um processo anormal).

3. Alvidros

Direitos orais por juízes arbitrais. Cada uma das partes escolhe um juíz e estes dois escolhem o 3º, independente, para colmatar lacunas da lei. As decisões criam normas jurídicas para a solução do caso concreto em que vinculam outras situações futuras semelhantes e passa a ser costume judicial.

Direito PrudencialOrdem normativa criada pelos prudentes (interpretes de textos legais e jurídicos) que sabem o

in/justo, com autoridade (auctoritas – saber socialmente reconhecido) para declarar a verdade jurídica nos casos concretos, que criam direito por estarem fora da esfera do poder político, baseando-se no direito romano (corpus iuris civillis), pela inventio (capacidade de criar novo direito).

É muito importante na Idade Média porque: 1) há deficiência no direito existente ; 2) tem um carácter fragmentário e localista do costume (era indispensável criar um sistema jurídico que respondesse às exigências de uma sociedade em desenvolvimento).

Inicialmente, o Direito Romano civil era só para cidadãos de Roma. Com a expansão, vai havendo uma generalização e uniformização (Ius Gentium), que vai regular relações entre romanos e estrangeiros e estrangeiros e estrangeiros.

A divisão do Império em 2, vai dar origem a duas ordens:

Parte Oriental – Corpus Iuris Civilles (por Justiniano) Codex/Código – complicações de constituições imperiais Digesto/Pandectas – livros de doutrinas de jurisconsultos Institutas/Instituições – manuais de direito Novelas – constituições imperiais

Interpretações/pareceres/doutrina dos jurisconsultos, escolhidos pelo imperador – auctoritas (poder de criar/dizer direito) + potestas (impor o direito) + imperium (poder soberano que inclui os outros)

Parte Ocidental – Corpus Irus Canonici

Renascimento/redescoberta do Direito Romano

1) Políticos: Restauração do Império por Carlos Magno e a centralização do poder que daí vem. A Europa estava desfragmentada, frágil, e o Direito Romano era direito absoluto.

2) Religiosos: O Direito Romano integrava lacunas do Direito Canónico, quando os Imperadores caíram o Papa ficou de pé.

3) Económicos: O comércio e as feiras desenvolveram-se. Desenvolveu-se o Direito do comércio.4) Culturais: O renascimento levava a uma maior abertura da Europa ao mundo.

Escolas Jurisprudenciais da Idade Média

a) Escola dos GlosadoresFoi a primeira a aparecer, séc XI e XII.Considera o direito como ciência autónoma e ensinada autonomamente. Tinha 2 regras para ensinar: retórica (arte de persuasão) e dialéctica (arte de discussão).Limitavam-se à lei da letra, não a alteravam. Queriam aplicar a lei e interpretá-la mas nunca ir para além dela.Presos à letra da lei, têm fins clarificadores.

b) Escola dos ComentadoresSéc. XIII – Faziam um trabalho de análise, que apenas tinha em conta o sentido dos textos, adaptando o direito à realidade actual. Era desenvolvido para além do texto. A universidade foi palco disto mesmo, daí que a maioria dos juristas fossem professores universitários.Alcança o espírito legislador ao fazer a lei. Ultrapassa a letra da lei.

A grande diferença entre eles não está na interpretação mas no grau com que é feita. Para além disso, os glosadores trabalham com o CIC e o CICanonici e os comentadores com o Direito

Romano e Canónico.

Ars Inveniendi: Metodologia de trabalho dos glosadores, arte de descoberta, discussão. Elementos:

a. Leges: Textos a partir dos quais parte o Direito, estudados a partir da gramática; que podia ser:Descritiva (correcta leitura e escrita dos textos)Universal/especulativa (gramática e lógica)

O conhecimento medieval é prudencial (solução mais justa para o caso concreto) por isso temos que recorrer à probabilidade (rationes).

b. Rationes: Quanto mais recorrerem a elas, mais prudencial será o ordenamento e menos legal eram os argumentos de equidade.Dialéctica: Havia uma discussão de ideias divergentes destinadas a conseguir a adesão do locutor.Retórica: Arte da persuasão, não há contradição; normalmente é em forma de discurso. Tópica: Lugares (assuntos) onde podemos encontrar argumentos lógicos e necessários para a nossa fundamentação jurídica.

- formal: lugar de depósito de argumentos abstractos para o jurista formar argumentos juríficos

- material : preenchem-se fórmulas através de um discurso próprio. Há o recurso a argumentos extra-jurídicos (geografia, por exemplo).

c. Auctoritates: Autoridade do jurista, que vai influenciar a importância nos seus meios.Critério da qualidade: Qualidade dos argumentos ou a própria qualidade da pessoa que está a defender os argumentos.Critério da quantidade: Nº de pessoas que têm igual opinião.

Quando se decide quem tem razão, tem que se recorrer à autoridade, que é o reconhecimento público.

Recepção do Ius Romanum

1º momento: D. Afonso inspirou-se no Direito Romano.

2º momento: Até ao reinado Afonso III, dá-se o conhecimento do Direito Romano.

3º momento: É aplicado nas ordenações/outros documentos legislativos, colmatando lacunas.

Há alguma dificuldade na penetração do direito no reino (os juízes não liam latim + costume era fonte suprema).

Penetrou com grande influência das 7 partidas.

Direito da FamíliaInstitutos familiares, são diversas formas de organização social e das quais resultam laços civis

de parentesco.

ClanAgrupa a comunidade de pessoas vindas do mesmo antepassado, resultando a sua identidade própria de vínculos religiosos. O clan é uma sociedade doméstica formada por pessoas da mesma origem mas a relação de parentesco é fundada na comunidade do totem.

TotemDenominador comum como sinal particular determinante do parentesco.

Família patriarcalAssentava na autoridade do chefe, pater familae, que agrega sob a sua autoridade um grupo de pessoas + meios patrimoniais, não sendo tanto a existência de vínculos sanguíneos que aqui releva.Os romanos contrapunham:- Agnatício: determinava-se pela existência ou não de laços de submissão familiares. As relações estariam circunscritas às decorrentes da linha paterna, pois só assim se perpetua o poder familiar que se traduz em relações de domínio e dependência.A agnação poderia derivar de laços de sangue mas também de outros factores políticos.- Cognatício: Caracteriza-se por haver vínculos sanguíneos, o parentesco era definido pela descendência ou ascendência de gerações ou pela existência de um descendente comum. Impede o matrimónio.

Os esponsais

Consistem numa recíproca promessa de casamento a celebrar entre os futuros cônjuges ou entre quem os represente legalmente. É difícil autonomizar este instituto próprio do próprio casamento, sendo assim esta promessa uma fase do casamento.

3 fases:

1) Arras: