Próximo ponto (4a): Fontes do direito
Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 9, pp. 164-189
Perguntas:
1. Qual é a diferença entre fontes formais e materiais?
2. Qual é diferença entre fontes formais diretas e indiretas?
3. Um juiz pode usar mais de uma fonte formal em uma sentença?
Fontes do direito
AI – Argumentação prática em que o uso de considerações substantivas é limitado por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.
Fontes do direito
Direito positivo = conjunto de normas de criação humana
(por diversos meios: legislação, jurisprudência, doutrina etc.)
Obs: a lei é apenas uma das fontes possíveis do DP!
Fontes do direito
Fonte do direito = aquilo que dá origem a normas jurídicas
Fonte no sentido material x fonte no sentido formal
Fontes do direito
Fontes no sentido material
Fatores (históricos, sociológicos, econômicos) que explicam a existência de certas normas jurídicas.
Fontes do direito
Fontes no sentido formal
Critérios que a comunidade jurídica emprega no seu discurso para mostrar que certas normas são válidas.
Fontes do direito
“As normas brasileiras sobre união civil resultaram da pressão pelo reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT”
“A norma que reconhece a legalidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo foi estabelecida por uma decisão vinculante do STF”
A norma que reconhece a legalidade
da união civil entre pessoas do mesmo
sexo foi estabelecida por uma decisão válida
do STF
As normas sobre união civil
resultaram da pressão social pelo
reconhecimento dos interesses da comunidade LGBT
Fontes do direito
Fontes escritas: lei, jurisprudência, doutrina
Fontes não escritas: costumes, princípios gerais do direito*, vontade dos particulares*
*Dúvidas e esclarecimentos:
> Princípios implícitos?
> Alguns contratos são obrigatoriamente escritos
Fontes do direito
Fontes diretas (ou obrigatórias): leis, costumes, princípios, vontade dos particulares.
Fontes indiretas (ou opcionais): jurisprudência e doutrina.
Obs:
A distinção entre FD e FI é de grau
Fontes do direito
Leis – dois sentidos:
1. Sentido amplo: documento escrito em linguagem geral e abstrata, criado por meio de decisão de autoridades estatais de acordo com um procedimento fixado em normas superiores, com o objetivo de regular a organização da sociedade.
Fontes do direito
Exs: constituição, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante...
Fontes do direito
2. Sentido estrito: produto de decisão majo-ritária dos integrantes do poder legislativo.
Exs: lei ordinária, lei complementar
Fontes do direito
Jurisprudência
Uma decisão judicial (precedente) ou uma série de decisões judiciais no mesmo sentido.
Fontes do direito
(a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.
Fontes do direito
Costumes
Práticas sociais bem estabelecidas e conside-radas obrigatórias pelos praticantes.
Obs: Costumes x hábitos sociais
Obs2: Costume popular x costume de autoridades
Fontes do direito
Lembre-se: pela lei, costumes não são meras fontes opcionais...
LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
CC, Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Art. 445. [...]
§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais...
Fontes do direito
Vontade dos particulares.
Costuma ser fonte de normas individuais (contratos, testamentos).
Exceções: convenções coletivas no direito do trabalho.
Próximo ponto (4b): Precedentes
Leitura obrigatória: MacCormick, Cap. 8, pp. 191-195
Perguntas:
1. Que razões há para respeitar precedentes?
2. Qual é a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo?
Lei – sentido amplo:
(a) documento escrito (b) em linguagem geral e abstrata (c) criado por meio de uma decisão de autoridades estatais com o objetivo de regular a organização da sociedade (d) de acordo com um procedimento fixado em normas superiores.
Precedentes
stare decisis et non quieta movere
=> Princípio de acordo com o qual decisões judiciais são vinculantes em casos futuros
Precedentes
Controvérsia em torno do stare decisis:
Casos iguais devem ser tratados igualmente
Economia de tempo e esforço
Separação dos poderes
Precedentes
Diferentes tipos de precedente:
A) Quanto à originalidade
1. Precedente que cria uma norma inteiramente nova
2. Precedente que apenas torna mais precisa uma norma existente
Precedentes
Muitas decisões judiciais são longas e complexas.
Não contêm dispositivos concisos numerados.
Qual é a parte da decisão judicial que vincula?
Qual é a ratio decidendi?
Precedentes
ratio decidendi = norma geral com base na qual a decisão judicial precedente foi tomada.
Precedentes
Riggs v Palmer (1889)
Ninguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito
Palmer matou seu avô pela herança
Logo,
Palmer não pode receber a herança
Precedentes
Nem sempre ratio é claramente formulada.
Ex: os membros de um tribunal baseiam a decisão em diferentes rationes decidendi.
Precedentes
Regra geral para a determinação da ratio nesses casos:
Vale a norma mais estreita entre os candidatos plausíveis que garantam a JI do silogismo usado na decisão.
Precedentes
Candidatos:
> Niguém pode se beneficiar do próprio ato ilícito
> O herdeiro que trai o testador não pode receber a herança
> O herdeiro homicida não pode receber a herança
Precedentes
Caso da lagartixa
------
O aparelho foi danificado por uma lagartixa que entrou por um vão que o produtor do produto não lacrou
Logo,
O fornecedor do aparelho deve ressarcir o dono do aparelho
Precedentes
Candidatos:
> O fornecedor deve ressarcir o dono por qualquer defeito no produto
> O fornecedor deve ressarcir o dono por defeito que decorra de culpa do fornecedor
> O fornecedor deve ressarcir o dono do eletrodoméstico por defeito que decorra de culpa do fornecedor
Revisão
> Tipos de precedente:
vinculante/persuasivo (= obrigatório/opcional)
original/não-original
horizontal/vertical
> stare decisis (et non quieta movere)
> ratio decidendi
Próximo ponto (4c): Analogia
Leitura: Schauer, cap. 5
Perguntas:
1. Analogias são argumentos institucionais?
2. Qual é a diferença entre uma analogia feita a partir de uma decisão judicial e a aplicação de um precedente?
Analogia
LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, oscostumes e os princípios gerais de direito.”
Analogia
A analogia é um tipo de argumento...
... que defende que uma situação controvertida seja tratada da mesma forma que uma situação semelhante (supostamente) não controvertida.
C.S. Lewis
É possível atrair um auditório grande para assistir a um strip-tease. Agora, suponha que você vá a um país onde é possível encher um teatro com pessoas interessadas em ver no palco um prato de comida coberto cujo conteúdo é lentamente revelado até que, antes do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um pedaço bacon. Você não acharia que há algo de errado com o apetite dessas pessoas pela comida?
Analogia
Considera-se doentio o gosto pelo desvelamento gradual da comida.
(Situação fonte)
Então devemos considerar doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease.
(Situação alvo)
Analogia
Esquema geral (1ª versão):
1. A situação S1 é tratada da maneira M
2. S1 e S2 são situações semelhantes
Logo,
3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Analogia
Motorista esperto:
“Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não mereço ser multado.”
Analogia
1. A situação S1 é tratada da maneira M
2. S1 e S2 são semelhantes
Logo,
3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Analogia
Ex. de analogia plausível:
É ilegal impedir o casamento inter-racial. Logo,
deve ser considerado ilegal impedir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Analogia
Esquema geral (2ª versão):
1. A situação S1 é tratada da maneira M.
2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r
Logo,
3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Analogia
Uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:
1. A semelhança, embora importante, pode ser menos importante do que alguma diferença.
Analogia
National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977)
Ativistas negros puderam marchar na década de 60. Logo, deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.
Analogia
Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular.
Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas discriminatórias.
Analogia
... uma analogia plausível está sujeita a dois tipos de objeção:
2. Apresentação de uma analogia rival.
Analogia
1. A situação S1 é tratada da maneira M.
2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r
Logo,
3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
1. A Constituição de SP não permite que o governador assuma outro cargo na administração pública2. O cargo de governador de SP é semelhante ao cargo de vice-governador de SP.
Logo,3. Não se deve permitir que o vice-governador assuma outro cargo na administração pública.
Analogia
A analogia não deve ser confundida com o argumento baseado em precedente...
... desde que o precedente tenha ratio decidendiclara.
O casamento interracial está permitido
João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar (A)
O casamento de João e Maria está permitido
(A) decidiu que o casamento interracial está permitido
O casamento interracial está permitido
José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar (B) O casamento de José e Joana está permitido
(A) decidiu que o casamento interracial está permitido
A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis
O casamento gay está permitido
Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se (C)
O casamento de Manoel e Joaquim está permitido
Revisão
> Analogias (= argumentos analógicos)
> Analogias plausíveis e implausíveis
> Objeções que podem ser opostas a uma analogia plausível
> Analogia x aplicação de precedente (com ratio clara)
Revisão
Argumentos analógicos
1. A situação S1 é tratada da maneira M.
2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r)
Logo,
3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M
Próximo ponto (4d): Princípios
Leitura: MacCormick, Cap 10
Perguntas:
1. A palavra “princípio” admite mais de um sentido?
2. Como é que princípios (implícitos) são identificados?
3. Qual é a relação entre princípio e analogia?*
Princípios
Introdução:
Direito positivo (DP) = direito de criação huma-na, isto é, direito legislado, jurisprudencial, costumeiro etc.
Princípios
É comum que se fale de “princípios” como normas de um tipo especial...
normas muitos vagas
normas implícitas no DP
normas muito importantes ou fundamentais
Princípios
LINDB, Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Questão de prova em 2016
“No decorrer da história, vários princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de Direito. Esses princípios podem ser observados nas constituições existentes no mundo, pois elas são responsáveis por definir a estrutura básica de cada sistema.”
(http://principios-constitucionais.info)
Princípios
Sweet v Parsley (1970)
Lei de Drogas Perigosas, 1965, seção 5: “Se uma pessoa – (a) em sendo ocupante de qualquer local, permite que tal local seja usado para o fumo de maconha, ou para o seu comércio...; ou (b) está envolvida com a administração de qualquer local usado para tais propósitos, deve ser culpada por infração a esta Lei.”
Princípios
Argumentos da Câmara dos Lordes:
1. A cláusula (b) é ambígua.
2. Dois “princípios”:
> nullum crimen
> Crimes graves não admitem responsabilidade objetiva.
Princípios
Princípio implícito – como encontrá-lo?
“É proibida a entrada de veículos, instrumentos musicais, rádios e alto-falantes.”
Princípio: deve-se preservar o silêncio no parque.
Princípios
“É proibida a entrada de caminhões, carros e motocicletas no parque.”
Candidatos:
A segurança deve ser preservada.
A poluição do ar deve ser evitada.
O silêncio deve ser preservado.
Princípios
Outro caso hipotético
O direito responsabiliza proprietários de terra por acidentes em:
> declives instáveis
> poços ocultos
> areia movediça
Princípios
> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições anormais.
> O proprietário tem responsabilidade sobre quaisquer condições perigosas.
> ... sobre condições ocultas.
> ... perigosas e ocultas.
Princípios
Controvérsias sobre o melhor candidato a princípio implícito costumam envolver considerações substantivas.
Princípios
Normas são inconsistentes em três casos:
1. N1 obriga C e N2 proíbe C
2. N1 obriga C e N2 permite a omissão de C
3. N1 proíbe C e N2 permite C
Princípios
Normas consistentes podem ser incoerentes.
> Carros vermelhos: 60km/h. Carros azuis: 90km/h.
> O adultério justifica o divórcio; inseminação artificial sem consentimento do marido, não.
Princípios
Analogias e princípios estão relacionados?
Ex –
Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal.
Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser ilegal.
Princípios
Semelhança: As duas proibições impedem o casamento em virtude de características pessoais imutáveis.
Princípios
1. É ilegal proibir o CI
2. A proibição do CI é semelhante à do CH visto que impedem o C em virtude de características pessoais imutáveis
Logo,
3. É ilegal impedir o CH
Princípios
1. É ilegal impedir o CI
2. O impedimento do CI é semelhante ao do CH na medida em que impede o C em virtude de características imutáveis
*3. É ilegal impedir o C em virtude de características imutáveis*
Logo,
4. É ilegal impedir o CH
Princípios
1. S1 é tratada da maneira M
2. S1 e S2 são semelhantes quanto a p, q, r
(3. Toda situação com p, q e r deve ser tratada da maneira M )
Logo,
S2 deve ser tratada da maneira M
Revisão
> Princípios implícitos (Art. 4º LINDB)
> Como identificá-los
> Consistência e coerência
> Princípio e analogia
Próximo ponto (5a): Interpretação jurídica
Leitura obrigatória: Dimoulis, Cap. 8, pp. 143-155
Perguntas:
1. Quais são os principais métodos de interpretação?
2. Os métodos podem entrar em conflito?
Interpretação jurídica
“É proibido derramar sangue nas ruas.”
“Quem dorme na estação deve ser expulso.”
“É proibida a entrada de cães.”
“O empregado deve ser indenizado por perdas decorrentes da demissão.”
Interpretação jurídica
Definição de interpretação de Dimoulis
1ª parte:
"Trata-se de um processo de atribuição de sentido aos enunciados normativos jurídicos (textos de norma)."
Interpretação jurídica
2ª parte:
"A finalidade da interpretação jurídica é constatar a vontade do autor da norma, tal como foi fixada em dispositivos jurídicos."
Interpretação jurídica
Classificação tradicional dos métodos de interpretação:
1. Gramatical (textual ou literal)
2. Sistemático (lógico)
3. Teleológico subjetivo (histórico)
4. Teleológico objetivo
Interpretação jurídica
Método gramatical
O texto deve ser entendido literalmente.
Proíbe-se o pagamento do transporte ou incentivo à migração de estrangeiros sob acordo para trabalhar nos Estados Unidos.
(United States v. Church of Holy Trinity, 1892)
Interpretação jurídica
Método teleológico subjetivo
Deve-se buscar evidências dos fins reais do legislador histórico.
(Na exposição de motivos da lei, nos debates parlamentares, nos comentários dos juristas da época etc.)
Interpretação jurídica
Método teleológico objetivo
Deve-se identificar os “fins sociais” do texto.
(os fins que o legislador teria se legislasse hoje e compartilhasse nossas preocupações)
Interpretação jurídica
Método sistemático
Os dispositivos devem ser lidos em conjunto, presumindo-se que são harmônicos entre si.
Revisão
> Interpretação jurídica
> Métodos tradicionais de interpretação
Gramatical (textual ou literal)
Sistemático (lógico)
Teleológico subjetivo (histórico)
Teleológico objetivo
> Interação entre os métodos (acúmulo e conflito)
“É proibido pagar o transporte de estrangeiros sob contrato para trabalhar no pais.”
“Comete ato ilícito toda pessoa que mantenha inquilinos em uma propriedade usada para o propósito de venda e consumo de maconha.”
Próxima aula: Qual é o melhor método de interpretação?
Leitura: pdf no site (ponto 5b)
Pergunta:
Qual é a maneira mais promissora de defender um método de interpretação jurídica?
Qual é o melhor método?
Propósito do texto:
Criticar defesas universais e abstratas de qualquer método de interpretação.
Qual é o melhor método?
Universal é a defesa do emprego invariável de um mesmo método.
Abstrata é a defesa que apela a ideais como justiça, democracia, estado de direito.
Qual é o melhor método?
Alguns debates tradicionais:
1. Método gramatical x método histórico
2. Método gramatical x método teleológico objetivo
Qual é o melhor método?
1. Método gramatical x método histórico
Ex. de argumento universal e abstrato:
Não há nada mais democrático do que fazer valer a vontade do legislador.
Os Legisladores vêm de diferentes comunidades, com
ideologias diferentes e perspectivas diferentes. A única coisa que têm em comum é o
texto do projeto em consideração no momento.
Qual é o melhor método?
Obs: Há quem diga que é impossível aplicar o método histórico quando parlamentos são plurais.
Qual é o melhor método?
2. Método gramatical x método teleológicoobjetivo
Argumentos universais e abstratos em defesa doprimeiro:
> Previsibilidade (segurança jurídica)
> Eficiência
Qual é o melhor método?
Argumentos universais e abstratos em defesa dométodo teleológico objetivo:
> Justiça no caso concreto (equidade)
> Adaptação/atualização do direito
Qual é o melhor método?
Esses argumentos ignoram as circunstâncias concretas em que os métodos serão aplicados.
Qual é o melhor método?
Por exemplo:
> Conjuntura histórica.
> Peculiaridades da matéria (direito penal, civil, trabalhista, tributário etc.).
> Comportamento e habilidades dos criadores e intérpretes das normas.
Qual é o melhor método?
Seja qual for o método escolhido, é importante ser sincero.
Por quê? Uns são mais institucionais do que outros...
Revisão
> Qual é o melhor método de interpretação?
> Argumentos universais e abstratos
> Considerações contextuais
> Importância da sinceridade
Próxima aula: Interpretação constitucional e teste de proporcionalidade.
Leitura obrigatória: 2 arquivos pdf no site (pontos 5c e 5d)
Perguntas:
1. O que significa dizer que o direito brasileiro passa por um processo de “constitucionalização”?
2. Para que serve o teste de proporcionalidade?
Interpretação constitucional
Introdução.
Todo sistema jurídico tem uma “constituição”em sentido mínimo:
Normas que definem as atribuições dosprincipais órgãos do governo.
Interpretação constitucional
Outra característica de muitas constituições modernas é a presença de dispositivos com linguagem vaga.
Interpretação constitucional
Rigidez + vagueza –
São características que não convidam o uso do método gramatical.
Interpretação constitucional
“Constitucionalização” do direito brasileiro.
Dois aspectos:
1. A constituição regula um número amplo de assuntos.
(não só políticos, mas sociais, econômicos, civis, trabalhistas, tributários etc.)
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. [...]
Art. 242, Parágrafo 2º. O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
Revisão
> Interpretação constitucional
> Tende a envolver métodos mais substantivos:
(i) linguagem vaga
(ii) texto rígido
> Constitucionalização do direito: dois aspectos
Interpretação constitucional
2. Dispositivos infraconstitucionais são frequentemente interpretados “conforme a constituição”.
Dois cenários possíveis:
1. Recorre-se à CF quando o texto infraconstitucional não é claro;
2. Recorre-se à CF quando o texto infraconstitucional é claro.
Teste de proporcionalidade
Técnica frequentemente usada por tribunais para resolver conflitos entre direitos funda-mentais (DFs)
Teste de proporcionalidade
→ M é “idônea”, “adequada”, “racional” para o cumprimento de DF?
→ M é “necessária” para o cumprimento de DF? Não há outra medida M’ que cumpra DF sem interferir tanto em DF’?
→ O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF’?
Teste de proporcionalidade
CF, Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
CF, Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Teste de proporcionalidade
CF, Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspon-dência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
(Vide Lei nº 9.296, de 1996).
Revisão
> Teste de proporcionalidade
> Etapas:
adequação – necessidade – proporcionalidade em sentido estrito
> Uso e abuso
Próxima aula: Sistema jurídico.
Leitura obrigatória: Nino, cap. 3, pp. 117-125 (6a)
Perguntas:
1. O que significa dizer que um sistema jurídico é institucionalizado?
2. Sistemas jurídicos são necessariamente coercitivos?
Sistema jurídico
O que é um sistema jurídico?
O que o distingue de outras formas deorganização social?
SISTEMA JURÍDICO
Sistema jurídico
Em TD, sistema ≠ ordenamento
“Sistema” indica (um certo grau de):
> Unidade
> Completude
> Consistência
> Ausência de redundâncias
Sistema jurídico
Unidade
Compare:
2, 7, 18, 9 x 2, 4, 6, 8
Mosca, carro, caderno x Mosca, pássaro, avião
Sistema jurídico
Obs: segundo Hart, é a regra de reconhecimento que estabelece os critérios de pertencimento de outras regras ao sistema jurídico.
Sistema jurídico
Obs: o Art. 4º da LINDB reconhece a existência de lacunas na lei, não no ordenamento.
Sistema jurídico
Consistência
Um sistema é consistente se não contém antinomias ou pelo menos oferece meios institucionais para resolvê-las.
Sistema jurídico
Ausência de redundâncias
Ex:
CP argentino permitia o aborto quando "a gravidez provém de uma violação ou de um atentado ao pudor cometido contra uma mulher deficiente mental"
Sistema jurídico
Características do sistema jurídico:
1. Normativo
Um sistema jurídico contém normas.
Sistema jurídico
2. Coercitivo
Um sistema jurídico estipula sanções em caso de descumprimento de algumas normas.
(sanção = ato de privação de um bem)
Sistema jurídico
3. Institucionalizado
Num sistema jurídico, há órgãos que concentram poder para produzir, alterar e aplicar normas.
Obs: aprendemos isso com Hart!
Sistema jurídico
4. Moralmente correto (?)
Um sistema jurídico é bom do ponto de vista moral (?)
Positivistas e antipositivistas discordam entre si.
Obs: Alguns positivistas admitem que todo sistema jurídico afirma ser moralmente correto.
Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate
Um sistema jurídico é uma forma de organização social que:
Contém normasConcentra poder normativo em órgão centraisEstipula sançõesÉ moralmente correto ou pelo menos afirma ser(*)Exibe algum grau de unidade, consistência e completude
(*)Positivistas x não-positivistas
Próxima aula: Lacunas (6b)
Leitura: Guastini, Cap. 11, pp. 176-184
Perguntas:
1. A palavra “lacuna” admite mais de um sentido?
2. Por que é que alguém defenderia a ideia de que o direito não tem lacunas?
Lacunas
1. O que são lacunas?
2. Existem lacunas em ordenamentos jurídicos modernos?
3. Como lidar com elas (caso existam)?
Lacunas
1. O que são?
Definição geral: há lacuna quando o ordena-mento não oferece solução para um dado caso.
Lacunas
LINDB, Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
Obs1: omissão = lacuna
Obs2: lacuna na lei ≠ lacuna no ordenamento
Lacunas
Tipos de lacuna:
> Lacuna por falta de norma: não há, em relação a um caso, qualquer norma pertinente.
> Lacuna em virtude de vagueza: há norma pertinente, mas ela não soluciona o caso claramente.
Lacunas
2. Existem lacunas em ordenamentos modernos?
Muitos juízes hesitam em admitir a existência de lacunas em casos concretos.
Reconhecer lacuna é reconhecer que se vai tomar uma decisão discricionária e retroativa.
Lacunas
Defesas da completude do ordenamento:
a) Todo ordenamento inclui uma norma do tipo “tudo o que não é proibido é permitido”.
b) O ordenamento vai além das fontes explícitas; é composto também de princípios implícitos.
Lacunas
Código Civil suíço
Art 1º O Código se aplica a todas as questões reguladas pelos seus termos ou exposição. Se nenhum comando puder ser derivado da lei, o juiz decidirá de acordo com direito costumeiro e, na falta disso, de acordo com a regra que ele adotaria como legislador.
Próxima aula: Relações entre ordenamentos (6c)
Leitura: Bobbio, cap. 5
Procure exs. de ordenamentos com essas características:
1. Mesmo âmbito de validade espacial e material, mas não temporal.
2. Mesmo âmbito temporal e material, mas não espacial.
3. Mesmo âmbito temporal e espacial, mas não material.
Relações entre ordenamentos
Principais teorias
1. Monismo: só há um ordenamento jurídico global.
a) Versão jusnaturalista
b) Versão positivista
Relações entre ordenamentos
2. Pluralismo: há diferentes ordenamentos jurídicos.
a) Versão moderada: há diversos ordenamentos jurídicos estatais.
b) Versão forte: há diversos ordenamentos jurídicos estatais e não-estatais.
Fábio Perin Shecaira Ph.D Candidate
Um sistema jurídico é uma forma de organização social que:
Contém normasConcentra poder normativo em órgão centraisEstipula sançõesÉ moralmente correto ou pelo menos afirma ser(*)Exibe algum grau de unidade, consistência e completude
(*)Positivistas x não-positivistas
Relações entre ordenamentos
Para o pluralista, é possível delimitar os ordenamentos em função do seu âmbito de aplicabilidade temporal, espacial e material.
Relações entre ordenamentos
Diferentes tipos de relação entre ordenamentos quanto ao âmbito de aplicabilidade:
a) exclusão total
b) exclusão parcial
c) inclusão total
Relações entre ordenamentos
Três situações interessantes:
1. Ordenamentos com coincidência de âmbito espacial e material, mas não temporal.
Relações entre ordenamentos
Kelsen: um ordenamento é sucedido por outro quando há uma alteração ilegal da constituição (“revolução”).
Obs: como explicar ordenamentos pós-coloniais como os do antigo império britânico?
Relações entre ordenamentos
2. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e material, mas não espacial.
Obs: pode haver alguma coincidência espacial entre ordenamentos estatais.
(DIPri)
Relações entre ordenamentos
Ex: LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
Relações entre ordenamentos
3. Ordenamentos com coincidência de âmbito temporal e espacial, mas não material.
Ex: Estado e Igreja.
A relação é de exclusão total ou parcial?
Resumo
> Pluralismo x monismo
> Relações entre ordenamentos no tempo, no espaço e quanto à matéria
“Revolução”
DIPri
Igreja e Estado
Revisão – P2>Fontes do direito
Fonte material ≠ fonte formalFonte direta ≠ fonte indireta Precedentes, analogias e princípios
>Interpretação jurídicaQuatro métodos tradicionaisInterpretação constitucionalTeste de proporcionalidade
>Sistema e ordenamento jurídicoSistema jurídico ≠ outras formas de organização socialLacunasRelações entre ordenamentos