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O recurso de agravo de instrumento no Novo CPC e a
problemática do seu cabimento.
Alexandre Flexa1
Bernardo Annes Dias2
1. Introdução
Antes de entrar propriamente no estudo da problemática do
cabimento do agravo de instrumento, necessário se faz introduzir os
aspectos basilares relativos ao instituto.
1.1. Conceito e natureza jurídica
Saber qual a natureza jurídica de determinado instituto significa
localizá-lo dentro da estrutura organizacional da matéria a qual
pertence, o que possibilita entender quais são os seus fundamentos
(que servem de alicerce axiológico para o instituto), bem como as
suas consequências jurídicas, o que confere ao agravo de
instrumento a natureza jurídica de recurso.
Neste ponto, faz-se imperioso definir recurso. E, a melhor definição
de recurso é encontrada na doutrina de Barbosa Moreira, para quem
recurso é “o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo
processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração
de decisão judicial que se impugna”.
Assim, partindo da premissa de que os recursos são meios
impugnativos de provimentos jurisdicionais, dentro de uma mesma
1 Advogado sócio sênior do escritório SMGA Advogados, no Rio de Janeiro. Professor de Direito
Processual Civil dos cursos de pós-graduação da FGV, PUC e EMERJ. Autor de Novo Código de Processo
Civil, Temas Inéditos, Mudanças e Supressões (ed. Juspodivm); coautor de Comentários ao Novo Código
de Processo Civil (ed. Forense); .
2 Advogado no escritório SMGA Advogados, no Rio de Janeiro.
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relação jurídica processual, o próximo passo é saber qual a espécie
de manifestação jurisdicional o agravo de instrumento se mostra apto
a impugnar.
Para tanto, é relevante saber quais são as espécies de
pronunciamentos do juiz. E, de acordo com o artigo 203 do
CPC/2015, os provimentos judiciais podem ser de 03 (três) espécies:
sentenças; decisões interlocutórias e despachos.3
Dessas três espécies de manifestações jurisdicionais, apenas duas
podem ser, em regra, objeto de impugnação por recurso, uma vez
que, por expressa determinação legal (art.1001 do CPC/2015), os
despachos são irrecorríveis.4
De tal modo, conclui-se que somente pode ser objeto de recurso o
pronunciamento jurisdicional que possua conteúdo decisório capaz de
causar prejuízo às partes, cingindo-se, então, as decisões
interlocutórias, sentenças e, excepcionalmente, despachos.
Neste ponto, cabe ressaltar que a novel legislação trouxe
expressamente a conceituação de sentença e decisão interlocutória,
conforme parágrafos 1º e 2º do art.203, in verbis: Art. 203, (...) §1o
Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais,
sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com
fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do
procedimento comum, bem como extingue a execução. (...) §2o
Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza
decisória que não se enquadre no § 1o. (grifo nosso).
3 Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
4 Na forma do art. 1.001 do CPC/2015, os despachos são irrecorríveis, como já acontecia no art. 504 do
CPC/1973. Contudo, é constante na jurisprudência o entendimento pelo cabimento de recurso contra
despacho que seja capaz de gerar prejuízos às partes. Nesse sentido, por todos, STJ, 2º T., AgRg no
AResp 716.445/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Dje de 27/08/2015.
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Da leitura do dispositivo fica claro que o conceito de decisão
interlocutória, com o advento do CPC/2015, passou por uma
evolução, deixando de ser apenas o pronunciamento do juiz que
resolve questão processual incidente, para passar a ter uma definição
“residual”. Isso porque, de acordo com o art. 203, §2º do CPC/2015,
será considerado como decisão interlocutória todo o pronunciamento
jurisdicional, que decida alguma questão no curso do processo, mas
que não se amolde à definição de sentença.
Nesse sentido, é a lição de Fredie Didier Jr., in verbis: “ainda que
tenha como fundamento uma das hipóteses do art.485 ou 487, o
pronunciamento do juiz não será sentença se não puser termo a uma
fase procedimental, será, então, decisão interlocutória.”5
Como exemplo digno de referência, que a melhor doutrina entende
ter natureza jurídica de decisão interlocutória, ainda que aprecie o
mérito da demanda, é a denominada “decisão parcial de mérito”,
novidade introduzida pelo novel diploma processual no art.356 do
CPC/2015.6
Assim, é correto afirmar que houve uma ampliação dos casos de
pronunciamento judicial que se amoldam como decisões
interlocutórias.
Por conseguinte, no sistema recursal civil brasileiro vige, como regra
geral, o princípio da unirrecorribilidade. Dessa forma, para cada
espécie de decisão existirá apenas um único recurso adequado.7
5 Didier Jr., Fredie, Curso de direito processual civil, V.03, 13ª Ed., Editora Juspodivm, 2016, p.206.
6 Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela
deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art.
355.
7 “De acordo com essa regra, não é possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma
decisão; para cada caso, há um recurso adequado e somente um. “ Didier Jr., Fredie, Curso de direito
processual civil, V.03, 13ª Ed., Editora Juspodivm, 2016, p.110.
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Com efeito, o agravo de instrumento é o recurso apto a impugnar as
decisões interlocutórias, como preceitua o art. 1.015 do CPC/2015.
Com isso, conseguimos chegar ao conceito de agravo de instrumento
como “o recurso adequado para impugnar algumas decisões
interlocutórias, expressamente indicadas em lei como sendo
recorríveis em separado.” 8
1.2 – Evolução histórica do instituto
Para compreender o instituto e sua sistematização atual mostraremos
rapidamente a sua normatização desde o CPC/1939 até o modelo
vigente.
No CPC/1939, o agravo de instrumento era o recurso cabível contra
decisões interlocutórias específicas, previstas no rol do art.842 do
diploma processual de 1939 ou na legislação extravagante. Logo, não
era toda a decisão interlocutória que poderia ser impugnada por meio
de agravo de instrumento, sendo um recurso restrito às hipóteses
legais.
Já no CPC/1973, em sua redação originária, o agravo de instrumento
passa a ser o recurso cabível contra qualquer decisão interlocutória.
Conviviam, respectivamente, o agravo de instrumento e o agravo
retido, cabendo a parte a faculdade de escolha para saber qual
recurso interpor.
Saliente-se que, na sistemática original do CPC/1973, o agravo de
instrumento era interposto perante o juízo de 1º grau, que proferiu a
decisão impugnada, sendo dotado de efeito regressivo, bem como
não possuía efeito suspensivo, como regra geral, só sendo cabível
este efeito como medida excepcional, quando estivesse presente uma
das hipóteses do rol artigo 558 do CPC/1973.
8 Câmara, Alexandre Freitas, O novo processo civil brasileiro, 2ª Ed., Editora Atlas, 2016, p.522.
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Ainda na vigência do CPC/1973, o instituto passou por relevantes
alterações, com o advento das Leis n.º 9.139/95 e 11.187/05.
A lei n.º 9.139/95 trouxe como primeira grande modificação, a
alteração no nomen iuris do instituto, uma vez que o termo “agravo”
passa a ser gênero, tendo como espécies: o agravo retido e o agravo
de instrumento. Outra alteração substancial no regime jurídico do
agravo de instrumento foi quanto sua interposição, pois este passa a
ser interposto diretamente no juízo ad quem, ou seja, perante o
Tribunal.
Outrossim, cria-se a obrigatoriedade da retenção do agravo em face
de decisões posteriores à sentença.
Em seguida, entra em vigor a lei n.º 11.187/05, que realiza uma
profunda reformulação na sistemática do instituto, tendo como
principal ponto de mutação o fato de que o agravo retido passa a ser
a regra geral de impugnação das decisões interlocutórias, somente
sendo cabível o manejo do agravo de instrumento em hipóteses
excepcionais, que podem ser resumidas em casos nos quais houvesse
risco de lesão ao direito material, em razão do decurso do tempo.
Nesse novo regime, se a parte interpusesse o agravo de instrumento
fora das hipóteses excepcionais, o relator deveria converter o agravo
de instrumento em agravo retido, a fim de apreciá-lo se e quando
interposto o recurso de apelação.
2. Agravo de instrumento no Novo CPC
O novo CPC revolucionou o regime jurídico do recurso de agravo, em
especial no processo de conhecimento.
Manifestamo-nos alhures que “a novel legislação passa a adotar o
sistema de irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias,
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ainda que de forma mitigada, deixando para a apelação a
oportunidade de insurgência dos provimentos interlocutórios, (...)”9
A mens legis é dar ao processo de conhecimento maior celeridade, o
que se alcançaria, ao menos em tese, mediante a diminuição de
incidentes processuais e recursais, além da concentração de atos
processuais.
Desse modo, a regra geral é a irrecorribilidade imediata (em
separado) das decisões interlocutórias, tendo como medida
excepcional a impugnação dessa espécie de provimento judicial por
meio do agravo de instrumento.
Outrossim, “no CPC/2015, o recurso de agravo, na modalidade retida,
deixa de existir no ordenamento jurídico”10
Portanto, a nova legislação processual civil criou duas espécies de
decisões interlocutórias no 1º grau de jurisdição: recorríveis de
imediato e não recorríveis de imediato.
Podemos estruturar o regime jurídico da impugnação das decisões
interlocutórias da seguinte forma: em regra esses provimentos
judiciais são “não recorríveis de imediato”, somente podendo ser
atacadas em sede de apelação.11
Por sua vez, as “decisões interlocutórias recorríveis de imediato”
configuram exceção ao sistema de irrecorribilidade em separado
dessas decisões, sendo agraváveis as decisões previstas em um rol
legal.
9 Flexa, Alexandre, et alii, Novo Código de Processo Civil: temas inéditos, mudanças e supressões, 2ª Ed.,
Ed. Juspodivm, 2016, p.735.
10 Op. Cit., p.735.
11 § 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar
agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de
apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
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Como ensina Fredie Didier Jr., “as hipóteses de agravo estão
previstas no art. 1.015, CPC; nele, há um rol de decisões agraváveis.
Não são todas as decisões que podem ser atacadas por agravo de
instrumento.”12
Neste ponto, cabe salientar que esse regime jurídico está adstrito ao
processo de conhecimento, uma vez que de acordo com o parágrafo
único do art. 1.015 do CPC, todas as decisões interlocutórias
proferidas em sede de liquidação de sentença, cumprimento de
sentença, processo de inventário ou processo de execução são
passíveis de impugnação por meio do agravo de instrumento, in
verbis: “art. 1.015, parágrafo único. Também caberá agravo de
instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de
liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo
de execução e no processo de inventário. ”
Outro ponto que merece destaque é a não incidência imediata do
instituto da preclusão no tocante as decisões interlocutórias
irrecorríveis de imediato. Logo, essas decisões serão atingidas pela
preclusão consumativa, mas, tão somente, se não forem objeto de
impugnação na apelação.
Nesse sentido, Daniel Assumpção Neves pronuncia-se em sua obra
Manual Processual Civil, in verbis: “as decisões interlocutórias que
não puderem ser impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento,
não se tornam irrecorríveis, o que representaria nítida ofensa ao
devido processo legal. Essas decisões não precluem imediatamente,
devendo ser impugnadas em preliminar de apelação ou nas
contrarrazões desse recurso, nos termos do art. 1.009, § 1º, do Novo
CPC. ” 13
12 Op. Cit., p.205
13 Neves, Daniel Amorim Assumpção, Manual de direito processual civil – Volume único – 8ª Ed. Ed.
Juspodivm, p.1559.
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3. Tipicidade das hipóteses de cabimento do agravo de
instrumento:
Toda essa mudança trouxe uma grande celeuma envolvendo o
instituto do agravo de instrumento e que é o objeto principal deste
artigo: as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento são
típicas? Ou seja, é cabível agravo de instrumento contra decisões
interlocutórias sem expressa previsão legal?
Cuida-se de questão controvertida no âmbito doutrinário, havendo
duas correntes rivalizando-se.
Todavia, antes de adentrar na controvérsia propriamente dita, é
preciso fazer um esclarecimento que servirá de embasamento para a
compreensão adequada da questão posta. Assim, preliminarmente,
deve ser abordada a diferença entre os institutos da “taxatividade” e
“tipicidade”.
“Taxatividade” significa a existência de um rol fechado de hipóteses
de cabimento ou de afastamento da incidência de determinado
instituto previsto em lei. Por sua vez, “tipicidade” deve ser entendida
como a previsão legal de um fato ou de uma conduta, que se
subsume, com perfeição, a descrição trazida no tipo legal.
Dessa forma, o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 é
exemplificativo, pois o seu próprio inciso XIII remete para outras
hipóteses. Contudo, essas outras hipóteses devem estar também
previstas em algum dispositivo legal? Se a resposta for positiva, as
hipóteses de cabimento serão sempre típicas. Se negativa, então a
conclusão inafastável é que não existe tipicidade para o cabimento do
agravo de instrumento. É o que passamos a abordar.
Uma primeira corrente, defende que as hipóteses de cabimento são
típicas, pois permite que o recurso de agravo de instrumento possa
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ser manejado em outros casos, desde que expressamente previstos
em lei. Logo, é uma posição que não permite a abertura da
interpretação das hipóteses legais fora da ordem jurídica, adotando
nitidamente uma postura restritiva.14
A mens legis, segundo defende essa corrente, visa proporcionar
celeridade processual, restringindo a fase recursal interlocutória,
remetendo a impugnação dessas decisões à preliminar de apelação
(art.1.009, § 1º, do CPC/2015).
Por outro lado, há uma segunda corrente, capitaneada por Fredie
Didier Jr., defendendo que o rol das hipóteses de cabimento não é
exaustivo, sendo cabível, por meio de interpretação extensiva ou
analógica, criar novas hipóteses de cabimento, ainda que não
previstas em lei, ou seja, atípicas.
O referido autor, inclusive, destaca que: “No sistema brasileiro, há
vários exemplos de enumeração taxativa que comporta interpretação
extensiva”.15
Essa é a posição, também, de Daniel Amorim Assumpção Neves, em
sua obra o Manual de Direito Processual Civil, in verbis: “ainda que a
doutrina aponte que a novidade tem como fundamento o princípio da
oralidade, a partir do aumento das hipóteses de irrecorribilidade de
decisão interlocutória em separado, (...), entendo que a técnica
legislativa não foi a mais adequada. (...). Num primeiro momento,
duvido seriamente do acerto dessa limitação e das supostas
vantagens geradas ao sistema processual. A decantada desculpa de
que o agravo de instrumento é o recurso responsável pelo caos vivido
na maioria de nossos tribunais de segundo grau não deve ser levada
a sério. (...). A recorribilidade somente no final do processo será um
14 Essa é a posição de Alexandre de Freitas Câmara. op. cit., p. 522 e Comentários ao Novo Código de
Processo Civil, 2ª edição, Ed. Forense, 2016, p. 1.518.
15 Op. Cit., p. 210.
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convite aos tribunais de 2º grau a fazer vista grossa a eventuais
irregularidades, nulidades e injustiças ocorridos durante o
procedimento. (...). Há decisões interlocutórias de suma importância
no procedimento que não serão recorríveis por agravo de
instrumento: (...). Seja como for, aguarda-se a popularização do
mandado de segurança, que passará a ser adotado onde atualmente
se utiliza o agravo quando este tornar-se incabível. Corre-se o risco
de se trocar seis por meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a
nobre função do mandado de segurança. (...)” 16
Ademais, o festejado autor defende que melhor seria se o legislador
apresentasse um rol de hipóteses de “não cabimento” do agravo de
instrumento e, não como foi feito, um rol de casos em que o aludido
recurso é cabível (rol do art.1.015 do CPC/2015), medida que evitaria
a tão malsinada popularização do mandado de segurança.
Assim, para evitar que a impugnação da decisão interlocutória de
imediato seja feita por meio do mandado de segurança, o que
retardaria mais o processo, entendemos pela possibilidade da adoção
da interpretação extensiva, o que ampliaria os casos de cabimento do
instituto.
Neste ponto, é preciso explanar o que se entende por “interpretação
extensiva”.
A interpretação de um dispositivo legal significa o exercício necessário
realizado pelo aplicador do direito com a finalidade de revelar o seu
exato sentido e alcance.
Todas as normas para terem aplicabilidade precisam ser
interpretadas. E, para dar efetivação a essa tarefa de interpretar a
norma jurídica, existem diversas técnicas, que são estudadas pela
hermenêutica jurídica, dentre elas a interpretação extensiva.
16 Op. Cit., p.1560/1561.
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Na interpretação extensiva, estende-se o alcance da norma, a fim de
atingir outras hipóteses, uma vez que esta disse menos do que
deveria. No caso do agravo de instrumento, realizando-se a
interpretação extensiva o exegeta irá interpretar o rol do art. 1.015,
do CPC/2015, com fito de permitir a incidência desse recurso em
hipóteses análogas aquelas expressamente previstas, que não estão
expressamente previstas no rol legal.
A utilização dessa interpretação pode ser a solução para se evitar a
utilização do mandado de segurança como sucedâneo recursal, e sua
consequente proliferação.
Nesse sentido, é a lição de Fredie Didier Jr., in verbis: “a
interpretação extensiva opera por comparações e isonomizações, não
por encaixes e subsunções. As hipóteses de agravo de instrumento
são taxativas e estão previstas no art. 1.015 do CPC/2015. Se não se
adotar a interpretação extensiva, corre-se o risco de se ressuscitar o
uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato
judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária.
(...). É verdade que interpretar o texto normativo com a finalidade de
evitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança pode
consistir num consequencialismo. Como se sabe, o consequencialismo
constitui método de interpretação em que, diante de várias
interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que
conduza a resultados econômicos, sociais ou políticos mais aceitáveis,
mais adequados e menos problemáticos. Busca-se, assim, uma
melhor integração entre a norma e a realidade. É um método de
interpretação que pode servir para confirmar a interpretação
extensiva ora proposta.”17
Essa é a corrente que defendemos, pois é a única apta a garantir
que, em algumas situações que não estão previstas no rol do art.
17 Op. Cit., p. 211.
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1.015 do CPC/2015, mas que se apresentam capazes de gerar
imediato prejuízo à parte, precisa de uma resposta jurisdicional
efetiva e célere18. Não nos parece razoável que em casos como esses
os litigantes sejam obrigados a aguardar até o advento de possível
recurso de apelação para poderem impugnar decisões judiciais que
lhe tragam prejuízo imediato.
Destarte, trata-se de medida que tem por finalidade precípua a
concretização dos princípios da efetividade da prestação jurisdicional
e do duplo grau de jurisdição.
18 À guisa de exemplo, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro já vem se manifestando no sentido que defendemos, como demonstram
os seguintes trechos:
“Agravo de instrumento que é descabido. Rol do artigo 1.015 que, embora não seja
taxativo, não pode ser lido como meramente exemplificativo.” (Agravo de
Instrumento n.º 0024930-24.2016.8.19.0000; Relator: Des. Luiz Fernando da
Andrade Pinto; 25ª Câmara Cível do TJERJ).
“O rol do artigo 1.015, do CPC, é exemplificativo, admitindo outras hipóteses, em
especial a dos autos que desacolhe exceção de incompetência.” (Agravo de
Instrumento n.º 0029124-67.2016.8.19.0000; Relatora Des. Helda Lima Meireles,
3ª Câmara Cível do TJERJ, julgado em 21/07/2016).