ESTADO DO CEARÁMINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA

SÉTIMA CÂMARA CÍVELAgravo de Instrumento n° 0032777-45.2013.8.06.0000Ação originária: Anulatória com Pedido Liminar n° 0208348-27.2013.8.06.0001 (8ªVara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza)Recorrente(s): Município de FortalezaRecorrido(a)(s): João Byron de Figueiredo Frota, Francisco Torquilho Neto e DaltonSousa CarvalhoRelator(a): Douto Des. Durval Aires Filho

Parecer do Órgão do Ministério Público de 2ª Instância(46ª Procuradoria de Justiça)

Colenda Câmara.

O caderno processual em epígrafe cuida deAGRAVO DE INSTRUMENTO (fls. 01/14) interposto pelo MUNICÍPIO DEFORTALEZA – pessoa jurídica de direito público interno – para o fim de reforma dedecisão interlocutória (fls. 56/63) – proferida pelo Juízo da 8ª Vara da FazendaPública da Comarca de Fortaleza – que deferiu pedido de antecipação de tutelaformulado (fl. 54) na petição inicial (fls. 29/55) da Ação Anulatória com PedidoLiminar n° 0208348-27.2013.8.06.0001 ajuizada por JOÃO BYRON DEFIGUEIREDO FROTA, FRANCISCO TORQUILHO NETO e DALTON SOUSACARVALHO – cidadãos qualificados à fl. 29 – em face do recorrente e de NÁUTICOATLÉTICO CEARENSE – pessoa jurídica de direito privado qualificada à fl. 29.

Compulsados os autos, depreende-se que oMUNICÍPIO DE FORTALEZA, considerando a relevância histórico-cultural doconjunto arquitetônico do prédio do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE – associaçãoprivada sediada nesta urbe à Avenida da Abolição, 2727, Meireles – encetou,mediante procedimento administrativo regular, o Tombamento do imóvel que abriga asede do aludido clube a partir da edição do Decreto Municipal n° 11.957, de 11(onze) de janeiro de 2006 (dois mil e seis) posteriormente adversado pelamencionada entidade através do ajuizamento, em 22 (vinte e dois) de junho de 2010(dois mil e dez), da Ação n° 412866-81.2010.8.06.0001, processo em que veio a serefetuada e homologada – em 17 (dezessete) de fevereiro de 2012 (dois mil e doze)– transação com a municipalidade no sentido da restrição do âmbito da intervençãoenunciada, acordo posteriormente contraposto pelo Decreto Municipal n° 13.038, de10 (dez) de dezembro de 2012 (dois mil e doze) – atinente a tombamento pleno edefinitivo do referido prédio – bem como impugnado pelos sócios atleticanos JOÃOBYRON DE FIGUEIREDO FROTA, FRANCISCO TORQUILHO NETO e DALTONSOUSA CARVALHO por meio da Ação Anulatória em epígrafe (autos n° 0208348-27.2013.8.06.0001) proposta em 05 (cinco) de novembro de 2013 (dois mil e treze),

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa daordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127)

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onde se deferiu antecipação dos efeitos da tutela (suspensão de qualquer atocontrário ao sobredito tombamento) mediante decisão de fls. 56/63, objeto deirresignação da Administração Municipal externada através do Agravo deInstrumento em tela (fls. 01/14), recurso que após receber contrarrazões (fls.103/111) e informações do Juízo a quo (fls. 115/116), findou submetido a estaProcuradoria de Justiça em cumprimento ao respeitável despacho da fl. 98 que nosleva a oficiar no presente feito.

É o sucinto relatório. Passamos à promoção.

Ab initio, considerados os elementos jurídicospresentes no caderno processual, verificamos – em atenção à sistemáticaprocessual do recurso intentado – a inadmissibilidade de seu conhecimento porausência circunstancial de cabimento pela via de instrumento, sendo relevante, paracompreensão, o disposto no artigo 522 do Código de Processo Civil a seguirexternado:

“Art. 522. Das decisõesinterlocutórias caberá agravo, noprazo de 10 (dez) dias, na formaretida, salvo quando se tratar dedecisão suscetível de causar à partelesão grave e de difícil reparação,bem como nos casos de inadmissão daapelação e nos relativos aos efeitosem que a apelação é recebida, quandoserá admitida a sua interposição porinstrumento”.

Considerada a regência em escólio e sobretudo aconjuntura fático-processual em apreço, não identificamos risco de lesão grave e dedifícil reparação a partir da decisão interlocutória (fls. 56/63) que, antecipando osefeitos da tutela almejada, limitou-se a “determinar que os promovidos suspendamtodo e qualquer trabalho destinado à alteração da estrutura física do Náutico AtléticoCearense, em sua integralidade, resguardando-se o bem inalterado até o deslindefinal da presente” (fl. 63).

Compreendemos inábil à demonstração desuscetibilidade de lesão grave e de difícil reparação, a mera afirmação recursal deque o NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE, “caso tenha interesse em realizar algumaobra dentro dos limites do tombamento, estará impedido de fazê-lo” (fl. 04).

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa daordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127)

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É evidente que o Decreto Municipal n°11.957/2006, ao estabelecer o tombamento provisório do imóvel sede do NÁUTICOATLÉTICO CEARENSE já havia impedido a satisfação de eventual interesse privadode realização de obras dentro de seus limites, não sendo digna de respaldo aafirmação de risco de dano, muito menos em caráter grave e de difícil reparação, porconta de decisão que meramente reconhece – em sede de cognição sumária – oefeito óbvio da limitação administrativa consumada através da decretação definitivada imutabilidade preservativa do bem, Decreto Municipal n° 13.038/2012.

Nos valemos da jurisprudência do STJ:

Ementa: PROCESSO CIVIL.ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AODEFINITIVO. EFICÁCIA. 1. O ato detombamento, seja ele provisório oudefinitivo, tem por finalidadepreservar o bem identificado como devalor cultural, contrapondo-se,inclusive, aos interesses dapropriedade privada, não só limitandoo exercício dos direitos inerentes aobem, mas também obrigando oproprietário às medidas necessárias àsua conservação. O tombamentoprovisório, portanto, possui caráterpreventivo e assemelha-se aodefinitivo quanto às limitaçõesincidentes sobre a utilização do bemtutelado, nos termos do parágrafoúnico do art. 10 do Decreto-Lei nº25/37. 2. O valor cultural pertencenteao bem é anterior ao própriotombamento. A diferença é que, nãoexistindo qualquer ato do PoderPúblico formalizando a necessidade deprotegê-lo, descaberia responsabilizaro particular pela não conservação dopatrimônio. O tombamento provisório,portanto, serve justamente como umreconhecimento público da valoraçãoinerente ao bem. 3. As coisas tombadasnão poderão, nos termos do art. 17 do

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Decreto-Lei nº 25/37, ser destruídas,demolidas ou mutiladas. Odescumprimento do aludido preceitolegal enseja, via de regra, o dever derestituir a coisa ao status quo ante.Excepcionalmente, sendo manifestamenteinviável o restabelecimento do bem aoseu formato original, autoriza-se aconversão da obrigação em perdas edanos. 4. À reforma do arestorecorrido deve seguir-se à devoluçãodos autos ao Tribunal a quo para que,respeitados os parâmetros jurídicosora estipulados, prossiga o exame daapelação do IPHAN e aplique o direitoconsoante o seu convencimento, com aanálise das alegações das partes e dasprovas existentes. 5. Recurso especialprovido em parte. (STJ. RESP753534/MT. RECURSO ESPECIAL2005/0086165-8. Relator(a) MinistroCATRO MEIRA (1125). Órgão Julgador T2– SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento25/10/2011. Data da Publicação/FonteDJe 10/11/2011 RT vol. 916 p. 720).(GRIFAMOS).

Nessa senda, observada a conjuntura emreferência, não verificamos ilegalidade na providência jurisdicional adversada, mas,na verdade, uma evidente situação de risco de dano de dificílima reparação à atualfeição, características e conjunto arquitetônico do prédio em comento, mormente nahipótese de eventual cassação da providência de urgência surpreendentementeadversada pelo próprio editor do aludido decreto de preservação.

Conclusivamente, de modo preliminar, temos pelainadmissibilidade de processamento do Agravo pela modalidade de instrumento.

Inobstante, tendo em vista as atribuiçõesconstitucionais do Parquet, passamos aoexame do mérito da questão submetida a estaEgrégia Corte de Justiça pela interposição.

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O âmago da questão circunscreve-se àpossibilidade ou não de concessão da providência liminis litis no caso em apreço,medida considerada viável nos termos da decisão recorrida (fls. 56/63), restando,nestes termos, delimitado o objeto do exame da presente digressão.

Apreciados os elementos jurídicos presentes nocaderno processual, não dissentimos da intelecção alcançada pelo Juízo de primeirainstância.

Como sabido, afigura-se viável o deferimento daantecipação de tutela diante da presença cumulativa de prova inequívoca everossimilhança da alegação (CPC, ART. 273, caput), sendo necessário, outrossim,alternativamente, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art.273, I) ou o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu(CPC, art. 273, II).

Conforme assentado em doutrina, verossimilhançaé a aparência de realidade com possibilidade / plausibilidade de conexão lógicaentre os fatos alegados e os ditames (princípios e normas) do ordenamento jurídico,não havendo, assim, qualquer distinção em relação ao fumus boni iuris ínsito àsmedidas cautelares.

Com efeito, o douto processualista Luiz GuilhermeMarinoni aduz em sua obra que:

“Não há qualquer lógica na distinçãoentre a convicção de verossimilhançaprópria à tutela antecipatória eaquela característica à tutelacautelar. Com efeito, é um enormeequívoco imaginar que averossimilhança possa variar conformese esteja diante da tutela cautelar ouda tutela antecipatória. Trata-seapenas de uma tentativa, logicamentedestituída de êxito, de empregarmatemática para demonstrar algo quenão pode ser por ela explicado”.1

1 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata dasentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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Na situação dos autos, consoante as razões quepassaremos a aduzir, afigura-se juridicamente plausível a pretensão nuclear dademanda anulatória ajuizada pelos recorridos frente ao acordo firmado entre oNÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE e o MUNICÍPIO DE FORTALEZA, o que nos levaa entender presente a verossimilhança necessária à antecipação.

Ao revés do que entende a municipalidade, astratativas empreendidas pela Fazenda Pública não se perfazem com a mesmaamplitude e liberalidade das firmadas por particulares, não lhe sendo franqueadasconcessões, renúncias e resoluções atinentes a direitos indisponíveis.

Isso se deve ao fato da Administração Pública seachar sujeita a regime jurídico próprio, erigido por princípios e regras especiais que odistinguem da sistemática peculiar do direito privado, não tendo o Poder Público, porconsequência, a mesma liberdade do particular no trato dos interesses legalmenteconfiados à sua gestão. Cuida-se do chamado regime jurídico-administrativo ouregime jurídico de direito público, bem elucidado pela doutrina da jurista Maria SylviaZanella Di Pietro nos seguintes termos:

“A expressão regime jurídicoadministrativo é reservada tão somentepara abranger o conjunto de traços, deconotações que tipificam o DireitoAdministrativo, colocando aAdministração Pública numa posiçãoprivilegiada, vertical, na relaçãojurídico-administrativa. Basicamentepode-se dizer que o regimeadministrativo resume-se a duaspalavras apenas: prerrogativas esujeições.

[…]

Ao mesmo tempo em que as prerrogativascolocam a Administração em posição desupremacia perante o particular,sempre com o objetivo de atingir obenefício da coletividade, asrestrições a que está sujeita limitama sua atividade a determinados fins eprincípios que, se não observados,

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implicam desvio de poder e consequentenulidade dos atos da Administração. Oconjunto das prerrogativas erestrições a que está sujeita aAdministração e que não se encontramnas relações entre particularesconstitui o regime jurídicoadministrativo. Muitas dessasprerrogativas e restrições sãoexpressas sob a forma de princípiosque informam o direito público e, emespecial, o Direito Administrativo”.2

(GRIFAMOS).

Nessa perspectiva, o Princípio da Legalidade sólegitima as condutas do Administrador Público determinadas ou autorizadas pela lei,sendo clara a sua diversidade de compreensão em relação ao particular posto que:

“Segundo o princípio da legalidade, aAdministração Pública só pode fazer oque a lei permite. No âmbito dasrelações entre particulares, oprincípio aplicável é o da autonomiada vontade, que lhes permite fazertudo o que a lei não proíbe. Essaideia expressa de forma lapidar porHely Lopes Meirelles (1996:82)corresponde ao que já vinha explícitono artigo 4° da Declaração dosDireitos do Homem e do Cidadão, de1789: 'a liberdade consiste em fazertudo aquilo que não prejudica aoutrem; assim, o exercício dosdireitos naturais de cada homem nãotem outros limites que os queasseguram aos membros da sociedade ogozo desses mesmos direitos. Esseslimites somente podem serestabelecidos em lei'.

2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 64-66.

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No direito positivo brasileiro, essepostulado, além de referido no artigo37, está contido no art. 5°, incisoII, da Constituição Federal que,repetindo o preceito de Constituiçõesanteriores, estabelece que 'ninguémserá obrigado a fazer ou deixar defazer alguma coisa senão em virtude delei'.

Em decorrência disso, a AdministraçãoPública não pode, por simples atoadministrativo, conceder direitos dequalquer espécie, criar obrigações ouimpor vedações aos administrados; paratanto, ela depende de lei”.3

(GRIFAMOS).

Importa ressaltar, outrossim, que em razão doregime jurídico ora versado, a Administração Pública também se acha sob o jugo doPrincípio da Indisponibilidade do Interesse Público, postulado de efeito beminformado pela seguinte lição de Diógenes Gasparini:

“Não se acham, segundo esse princípio,os bens, direitos, interesses eserviços públicos à livre disposiçãodos órgãos públicos, a quem apenascabe curá-los, ou do agente público,mero gestor da coisa pública”.4

Ao digredir sobre a natureza do instituto, MariaSylvia Zanella Di Pietro afirma que “o tombamento tem em comum com a limitaçãoadministrativa o fato de ser imposto em benefício do interesse público”.5 De fato, otombamento – compreendido a partir do disposto no Decreto-Lei n° 25/37recepcionado pelo artigo 216, § 1°, da Constituição Federal – revela o interessepúblico de preservação e de proteção a um dado bem por razão de valor histórico,artístico, turístico e/ou cultural, achando-se, portanto, sujeito – além do Princípio daLegalidade Administrativa – ao referido Princípio da Indisponibilidade.

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 61.4 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 61.5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 142.

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O caráter indisponível dos direitos atinentes aimóvel marcado pelo interesse público é de induvidoso reconhecimentojurisprudencial. Vejamos:

Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVILPÚBLICA. REINTREGAÇÃO DE POSSE. ÁREAPERTENCENTE AO JARDIM BOTÂNICO.AUTORIZAÇÃO INVÁLIDA. DANO AO MEIOAMBIENTE E AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. -Ação Civil Pública ajuizada em face doGrêmio dos Funcionários do Horto e doJardim Botânico do Rio de Janeiro,cuja sede localiza-se em área inseridadentro de área florestal tombada doJardim Botânico do Rio de Janeiro,objetivando a reintegração da referidaárea. - Não conhecimento do agravoretido, eis que, quando das contra-razões, não houve pedido de suaapreciação, como dispõe o artigo 523,§ 1º, do Código de Processo Civil. - Ofato de a autorização ministerial parafuncionamento do clube ter sidoconcedida há mais de quarenta anos nãotem o condão de transformar umaautorização precária em legítima, eisque não houve o devido procedimentoadministrativo. - Laudo do IPHAN e doIBAMA comprovando que a atividaderealizada pelo Grêmio causa dano aomeio ambiente, ao Patrimônio público eao patrimônio artístico e cultural,impondo-se conceder a reintegração deposse requerida. - Ainda que fosseválida a autorização, as atividadesdesenvolvidas no clube importam emsérios e irreversíveis danos ao meioambiente, não se podendo admitir quetal autorização prevaleça emdetrimento do interesse públicoindisponível: o interesse públicoquanto ao Jardim Botânico transcendeao interesse particular de um pequeno

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grupo de funcionários do HortoFlorestal. - Vício na origem daautorização que não obedeceu aformalidade necessária, inexistindoprescrição aquisitiva contra o PoderPúblico. - Cabível a indenização pelosprejuízos causados ao PatrimônioNacional, sendo, também, necessária aprestação de contas quanto aos frutospercebidos. (TRF-2 - AC: 201511 RJ99.02.21918-7, Relator: DesembargadorFederal ANTONIO CRUZ NETTO, Data deJulgamento: 13/02/2008, QUINTA TURMAESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU- Data::05/06/2008 – Página::288).(GRIFAMOS).

Tal como se verifica em relação às demais formasde intervenção estatal na propriedade, o fundamento primordial do tombamento é anecessidade de adequação do domínio particular ao interesse público; no caso, ointeresse de preservação, de imutabilidade de um bem, pela sua relevânciahistórico-cultural, o que bem se verifica – como não poderia deixar de ser – nasituação relativa ao conjunto arquitetônico do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE.

Ocorre que transacionar implica conceder, abrirmão ou renunciar acerca de bens e interesses (CC, art. 840), o que somente épossível – por imperativo lógico – quando o objeto cogitado é disponível. Presente anota da indisponibilidade, inviável se apresenta a transação.

Conforme já demonstrado, o regime jurídico-administrativo sujeita o Administrador aos Princípios da Legalidade e daIndisponibilidade do Interesse Público, não lhe sendo franqueado conceder direitossem prévia autorização legal, mormente quando – a exemplo do tombamento –possuam a nota da indisponibilidade.

Ademais, por se sujeitarem aos Princípios daLegalidade, da Impessoalidade e da Indisponibilidade, os direitos e interessespúblicos – de caráter indisponível a exemplo do tombamento – não podem, deordinário, ser submetidos à transação.

O que é indisponível não é transacionável.

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa daordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127)

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A doutrina de Sérgio Sahione Fadel nos recordaque em se tratando de direitos indisponíveis, “...a lei, soberanamente, os protegemesmo contra a vontade declarada do seu titular” 6, lição iluminada pelos artigos 841do Código Civil e 320, II, 333, parágrafo único, I, e 351 do Código de Processo Civil.

Vejamos:

“Art. 841. Só quanto a direitospatrimoniais de caráter privado sepermite a transação”. (GRIFAMOS).

“Art. 320. A revelia não induz,contudo, o efeito mencionado no artigoantecedente:

(…)

II – se o litígio versar sobredireitos indisponíveis”. (GRIFAMOS).

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

(…)

Parágrafo único. É nula a convençãoque distribui de maneira diversa oônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponívelda parte”. (GRIFAMOS).

“Art. 351. Não vale como confissão aadmissão, em juízo, de fatos relativosa direitos indisponíveis”. (GRIFAMOS).

Desta feita, por consideração aos ditames legais,bem como à vista do interesse absolutamente público do processo de tombamento(Decreto Municipal n°s 11.957/2006), não se poderia admitir a transação defendidapelo recorrente, porquanto não se dispôs apenas sobre direitos patrimoniais decaráter privado.

6 FADEL, Sérgio Sahione. Código de processo civil comentado. Rio de Janeiro: Forense. 1987. 6a edição. Vol.1. p. 584.

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa daordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127)

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A propósito, Ricardo Fiuza em seu Novo CódigoCivil comentado aduz que:

“Em princípio pode qualquer litígioterminar ou ser prevenido por meio detransação. Mas existem coisas que, porsua natureza e relações jurídicas,fogem à regra, não podendo ser objetoou causa de transação. Assim, éilícita e inadmissível a transaçãoatinente a assuntos relativos a bemfora do comércio; ao estado ecapacidade das pessoas; à legitimidadee dissolução do casamento, à guardados filhos; ao pátrio poder; àinvestigação de paternidade (RF,110/68 e 136/130; RT, 622/73); aalimentos futuros, por seremirrenunciáveis, embora se possatransigir acerca do quantum 9RT,449/107). Em resumo, não pode havertransação sobre direitosindisponíveis”.7(GRIFAMOS).

Ao seu turno, ratificando a argumentação oradesenvolvida, a intelecção do ínclito jurista Saulo Ramos exteriorizada em Parecerpublicado na Revista de Direito Administrativo n° 166, esclarece que a transaçãoatinente a direitos e interesses públicos encontra óbice tanto no Princípio daIndisponibilidade quanto no Princípio da Legalidade.

Vejamos:

“A indisponibilidade do interessepúblico é incompatível com a transaçãopreventiva posto que esta configura,mediante recíprocas concessões daspartes interessadas, verdadeiroaccertamento negoziale.

(…)

7 FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 758.

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Essa necessária renúncia de direitos,emergente das recíprocas concessõesque fazem os transigentes, impõe, pelaprópria natureza de que se reveste ointeresse da administração pública, aexistência de norma legalautorizativa.

(…)

De outro lado, é relevante observarque ao administrador público incumbempoderes de gestão, em cujo alcance nãose acha incluída a possibilidade dealienar, que só decorre, quandoautorizada, de texto legal.

Isso claramente significa que, ausentelegislação autorizativa, não dispõe oagente administrativo de capacidadepara, validamente, transigir e, emconsequência, dispor do patrimôniopúblico”.8

Com efeito, a jurisprudência de nosso paísconsagra entendimentos nesse sentido a exemplo do consignado nos seguintesjulgados:

Ementa: PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO.RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUALSEFUNDA A AÇÃO. ACÓRDÃO EMBASADO EMFUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIADE INTERPOSIÇÃO DO RECURSOEXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STF. 1. Oacórdão recorrido concluiu pelaimpossibilidade de homologar arenúncia em tela embasado na premissade que se discute ato ilegal, que ferea disposição expressa no art. 175 daCF e os Princípios da Igualdade,

8 RAMOS, J. Saulo. Parecer SR n° 19/86, in Revista de Direito Administrativo n° 166, p. 163-164.

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Moralidade, Impessoalidade, Probidadee Publicidade, de modo que aAdministração deve anulá-lo sob penade ofensa ao Princípio da Legalidade(art. 37 da CF). Assim, verificada anatureza indisponível do direito emquestão, deve ser afastada apossibilidade de renúncia (fls. 269-272). 2. Não cabe ao STJ, no recursoespecial, analisar acórdão que demandaanálise de dispositivo e preceitosconstitucionais, tendo em vista anecessidade de interpretação dematéria cuja competência é exclusivada Suprema Corte, nos termos do art.102 da CF. 3. Admitida pela agravantea falta de interposição do recursoextraordinário com o objetivo deimpugnar o fundamento constitucionaldo acórdão, não há como afastar dorecurso especial a aplicação da Súmula126/STJ: Inadmissível recursoespecial, quando o acórdão recorridoassenta em fundamentos constitucionale infraconstitucional, qualquer delessuficiente, por si só, para mantê-lo,e a parte vencida não manifestarecurso extraordinário. 4. Agravoregimental não provido. (STJ - AgRg noREsp: 1230153 RJ 2010/0213563-6,Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Datade Julgamento: 11/09/2012, T2 -SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe18/09/2012). (GRIFAMOS).

Ementa: ADMINISTRATIVO - SERVIDORPÚBLICO - CARGO COMISSIONADO -PAGAMENTO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS -ACORDO ENTRE SERVIDORES E MUNICÍPIO -IRRELEVÂNCIA - TRANSAÇÃO DE DIREITOPATRIMONIAL PÚBLICO NÃO PERMITIDA -INEXISTÊNCIA DE LEI REGULANDO AMATÉRIA - DIREITO INDISPONÍVEL -

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IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. "Énula a sentença que homologa transaçãorealizada entre a Fazenda PúblicaMunicipal e empresa particular,reconhecendo débito para com estaúltima, sem a prévia e necessáriaautorização legislativa, uma vez quese tratam de direitos patrimoniais decaráter indisponíveis." (Apelaçãocível n. 99.005628-7, de Urussanga,Rel. Des. Volnei Carlin, j.05.04.2001) SENTENÇA DE 1º GRAU QUEEXTINGUIU O FEITO CONFIRMADA DEVIDO AINSTITUIÇÃO DE LEI QUE RECONHECEU ODIREITO DOS AUTORES - REMESSANECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.(TJ-SC - AC: 59280 SC 2002.005928-0,Relator: Nicanor da Silveira, Data deJulgamento: 20/05/2004, PrimeiraCâmara de Direito Público, Data dePublicação: Apelação cível n.2002.005928-0, de Criciúma).(GRIFAMOS).

Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUALCIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C DOPERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DEINDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL SOBRE OQUAL SUPOSTAMENTE RECAI ACONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 284 DO STF,POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DECARACTERIZAÇÃO DE DISSÍDIO COMJULGADOS DO STF. PRECEDENTES. AÇÃO DECOBRANÇA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.ACORDO FIRMADO. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL.REEXAME NECESSÁRIO. TRANSAÇÃO. DIREITOINDISPONÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Éimpossível conhecer do especialinterposto com fundamento na alínea cdo permissivo constitucional, pois,mesmo nestes casos, é necessária aindicação do dispositivo da legislaçãoinfraconstitucional federal sobre o

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qual recai a divergência, sob pena deatração da Súmula n. 284 do SupremoTribunal Federal, por analogia(fundamentação deficiente).

[…]

3. Discute-se nos autos a legalidadede acordo firmado entre o recorrente eo Município de Goioerê/PR, no qual setransacionou a compensação dos débitosexistentes na Ação Civil Pública den.97/2001 com os créditos que seriamapurados na Ação Ordinária de Cobrançan. 300/2004, decorrentes de subsídiosa que o autor teria direito peloexercício do cargo de Vereador ePresidente da Câmara Municipal nagestão 1993/1996, além do pagamento decrédito remanescente a ser pago peloMunicípio no valor de R$ 15.000,00. 4.A insurgência especial está embasadana alegada ofensa ao disposto nosartigos 475, I, e 269, III, ambos doCPC, asseverando o recorrente que asentença homologatória extinguiu oprocesso com julgamento de mérito,inexistindo qualquer nulidade, namedida em que teve anuência doMinistério Público. Acrescenta que asentença exarada não contraria osinteresses do Município, e, por talrazão, não se sujeita ao reexamenecessário. 5. Na hipótese dos autos,o Município, com a realização doacordo, admitiu como devidos valoresque sequer foram apuradosjudicialmente, e ainda terá quedesembolsar mais uma quantia deR$15.000,00 a serem pagos ao orarecorrente em prestações de R$1.000,00. Em sendo assim, revela-senotoriamente desfavorável ao ente

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público a decisão homologatória datransação formulada entre as partes,que ostenta a natureza de sentença demérito, dando ensejo a sua submissãoao duplo grau de jurisdição, segundo aregra do artigo 475, inciso I, do CPC.6. Outro aspecto relevante a serapreciado diz respeito àimpossibilidade de Municipalidadefirmar acordo semelhante ao que foracelebrado nos autos, em que reconheceua existência de uma dívida ecompensou-a com créditos discutidos emação civil pública, vez que se tratamde direitos patrimoniais de caráterindisponível. 7. Segundo o dispostonos arts. 840 e 841 do novo CódigoCivil, a transação que previne ou põefim ao litígio tem comocaracterísticas (i) a existência deconcessões recíprocas entre as partes,o que pressupõe se tratar de direitodisponível e alienável; (ii) ter porobjeto direitos patrimoniais decaráter privado, e não público. Assim,in casu, por se tratar de direitoindisponível, referente a dinheiropúblico, é manifestamente ilegítima atransação pecuniária homologada emprimeiro grau. 8. Há, ainda, aspectode suma importância atinente ao fatode que o acordo teve como finalidadecompensar créditos provenientes decondenação sofrida pelo ex-edil emação de improbidade administrativaproposta pelo Ministério Público, quetem como objeto a aplicação das demaispenalidades previstas no art. 12, II,da Lei8.429/92, inclusive o pagamentode multa civil de até duas vezes ovalor desviado. Considerando essedado, o acordo firmado entre aspartesé expressamente vedado pelo art. 17, §

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1º, da Lei 8.429/92. Portanto, asentença que homologou transaçãorealizada entre a Fazenda PúblicaMunicipal e o recorrente, reconhecendodébito para com este último, mostra-setotalmente eivada de nulidadeinsanável. 9. Recurso especialparcialmente conhecido, e, nestaparte, não provido. (STJ - REsp:1198424 PR 2010/0108482-2, Relator:Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Datade Julgamento: 12/04/2012, T2 -SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe18/04/2012). (GRIFAMOS).

Os direitos e interesses atinentes ao tombamentoda sede do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE (Decretos Municipais n°s 11.957/2006e 13.038/2012) são de evidente caráter público, marcados pela nota daindisponibilidade e de trato subordinado, outrossim, ao Princípio da Legalidade, comconsequente inviabilidade de manejo em sede de transação.

Avulta, outrossim, o caráter acautelatório dotombamento provisório do prédio do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSEconsubstanciado no Decreto Municipal n°s 11.957/2006, medida que por si sóinviabilizava, ao tempo do acordo impugnado, a possibilidade de disposições ouconcessões atinentes à indigitada limitação de uso, gozo e fruição do imóvel (artigos2° e 6° da Lei Municipal n° 9.347/2008), restando ilegítimo o encontro de vontadesentre as pessoas jurídicas rés da demanda anulatória formulada pelos recorridos.

Senão vejamos:

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADODE SEGURANÇA. SERRA DO GUARARÚ.TOMBAMENTO. DISCUSSÃO QUANTO ÀPRECEDÊNCIA DO PROCESSO DE TOMBAMENTOPROVISÓRIO AO DEFINITIVO. INCOERÊNCIA.1. O instituto do tombamentoprovisório não é fase procedimentalprecedente do tombamento definitivo.Caracteriza-se como medidaassecuratória da eficácia que estepoderá, ao final, produzir. 2. A

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caducidade do tombamento provisório,por excesso de prazo, não prejudica odefinitivo, Inteligência dos arts. 8º,9º e 10º, do Decreto Lei 25/37. 3.Recurso ordinário desprovido. (STJ.RMS 8252/SP. RECURSO ORDINÁRIO EMMANDADO DE SEGURANÇA 1997/0008407-8.Relator(a) Ministra LAURITA VAZ(1120). Órgão Julgador T2 – SEGUNDATURMA. Data do Julgamento 22/10/2002.Data da Publicação/Fonte DJ 24/02/2003p. 215). (GRIFAMOS).

Segundo Maria Amélia Salgado Loureiro inEvolução da Casa Paulistana e Arquitetura de Ramos de Azevedo – Revista deJurisprudência do TJSP, 136/44-46:

“[...] é indispensável, para o plenoconhecimento histórico-social de umpovo, o levantamento de suasedificações, sejam elas urbanas oururais. A preservação desses marcos éque permitirá às novas geraçõesconhecer a evolução de nossaarquitetura e até revelar como viviamnossos antepassados. No Velho Mundonada se destrói. As cidades crescemsem destruir o passado. Preserva-se oantigo e constrói-se o moderno, queconvivem em perfeita harmonia,realçando seus contrastes, sem embargoda falta de espaço para a expansão dacidade. Aqui acontece o inverso. Sobraespaço, mas as cidades sãodesfiguradas com as demolições demarcos de nossa história para darlugar aos modernos edifícios e aolucro imobiliário. As edificações severticalizam e transformam os centrosurbanos em inabitáveis aglomerados deconcreto.

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É dever do poder público preservar enão destruir a história viva dascidades. Em nome do progresso tudo temsido destruído e as cidades paulistasperderam suas origens e foramcompletamente desfiguradas, poucorestando de seu passado. Povo semmemória é povo sem história. Povo semhistória é povo sem alma”.

Por fim, é plenamente concludente o risco degravíssima lesão à incolumidade do conjunto arquitetônico do prédio tombado pelosDecretos Municipais n°s 11.957/2006 e 13.038/2012. Diante do incontestável acervoprobatório e do pleno, evidente e fundamentado receio de dano irreparável ou dedifícil reparação à efetividade do processo (risco à eficácia do eventualreconhecimento do direito alegado) e considerando, outrossim, a presença deverossimilhança requisitada pelo artigo 273 do Código de Processo Civil,dissentimos do teor do recurso intentado.

Ex positis, na esteira das digressões realizadas,este representante do Parquet manifesta-se pela não admissibilidade do Agravointerposto na forma de instrumento, bem como – na eventualidade de seuconhecimento – pelo seu desprovimento, alvitrando-se, nesse passo, a manutençãoda decisão recorrida.

É o Parecer.

Fortaleza, 12 (doze) de março de 2014.

Antonio Firmino NetoProcurador de Justiça

46ª Procuradoria de Justiça

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