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MBA em Direito Civil e Processual Civil

Coordenação Escola de Direito FGV DIREITO RIO

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Gisele Pereira Jorge Leite (Gisele Leite)

[email protected]

Realização Fundação Getulio Vargas

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Todos os direitos em relação ao design deste material didático são reservados à Fundação Getulio Vargas. Todos os direitos quanto ao conteúdo deste material didático são reservados ao(s) autor(es).

FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

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FGV MANAGEMENT FGV ONLINEDiretor Executivo Ricardo Spinelli de Carvalho Diretor Executivo Carlos LongoQUALIDADE E INTELIGÊNCIA DE NEGÓCIOS CURSOS CORPORATIVOSDiretor Executivo Antônio de Araújo Freitas Junior Diretor Executivo Antônio Carlos Porto Gonçalves

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SuperintendentesDjalma Rodrigues Teixeira Filho (Brasil)Maria do Socorro Macedo Vieira de Carvalho (Brasília)Paulo Mattos de Lemos (Rio de Janeiro e São Paulo)Silvio Roberto Badenes de Gouvêa (Brasil)

Coordenadores EspeciaisFernando SalgadoMarcos de Andrade Reis VillelaPedro Carvalho Mello

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Sumário

1. PROGRAMA DA DISCIPLINA 1

1.1 EMENTA 11.2 CARGA HORÁRIA TOTAL 11.3 OBJETIVOS 11.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 11.5 METODOLOGIA 11.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO 11.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA 2CURRICULUM RESUMIDO DO PROFESSOR 3

2. INTRODUÇÃO 3

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1. Programa da disciplina

1.1 Ementa

Os novos princípios contratuais. Interpretação dos contratos. Classificação. Contratos

Preliminares. Circulação e efeitos dos contratos. Invalidade e Ineficácia dos contratos.

Resolução por onerosidade excessiva. Revisão dos contratos e a teoria da Imprevisão.

Lesão nos contratos.

1.2 Carga horária total

24 horas-aula.

1.3 Objetivos

Propiciar reciclagem no conhecimento jurídico sobre a teoria geral dos contratos, tipos e, fundamentalmente nas feições do contrato contemporâneo com foco no Código Civil de 2002, no CDC, na Constituição Federal Brasileira de 1988, portanto, com plena articulação do chamado “diálogo das fontes”. Abordar principais correntes doutrinárias e jurisprudenciais praticadas pelos tribunais brasileiros.

1.4 Conteúdo programático

1. Teoria Geral das Obrigações. 2. Por um novo paradigma de contrato. 3. O contrato contemporâneo. 4. Vício redibitório e evicção 5. Abordagem sobre a classificação dos contratos. 6. Roteiro sobre a boa-fé objetiva. 7. Considerações sobre o contrato de adesão. 8. Considerações sobre a extinção dos contratos. 9. Comentários sobre o contrato de prestação de serviços e empreitada. 10. A controvérsia sobre prescrição e decadência em face do NCC.

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1.5 Metodologia

Exposição áudio-visual, tarefas coletivas e individuais, realização de casos concretos. Exposição doutrinária, reflexiva e crítica sobre a disciplina legal instituída sobre os contratos.

1.6 Critérios de avaliação

Participação, freqüência e interesse do discente. Avaliação de aprendizagem e pesquisa individual realizada pelo aluno e entregue juntamente com a prova (quando realizada). Consulta somente à legislação vigente não comentada (CPC, CC, CDC, Constituição Federal Brasileira).

1.7 Bibliografia recomendada

GAGLIANO, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil. Tomo 1(Teoria Geral), volume IV, São Paulo, Saraiva.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volumes I e III, Rio de Janeiro, Forense.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Alteração das Circunstâncias e Justiça Contratual no Novo Código Civil. IN: Questões Controvertidas – Sèrie Grandes Temas de Direito Privado. V. II, São Paulo, Editora Método.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. O Novo Código Civil Brasileiro: Tramitação; Função Social; Boa-fé Objetiva; Teoria da Imprevisão e, em Especial, Onerosidade Excessiva (Laesio Enormis). In: Questões Controvertidas – Série Temas de Direito Privado. Coord. Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. São Paulo. Método.

BESSONE, Darcy. DO Contrato – Teoria Geral. São Paulo: Saraiva.

DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Novo Código Civil anotado, volume III, Tomo I (arts. 421 a 652) , Rio de Janeiro, 2003, Editora Lúmen Juris

FARIAS, Cristiano Chaves. Das obrigações. Rio de Janeiro, Lúmen Iuris.

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro. Forense._____________. Contratos, Rio de Janeiro. Forense.GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v.I, II e III, São Paulo, Saraiva.

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MATTIETO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. In: Problemas de Direito Civil Constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, t. XXII.

NERY JR., Nelson , Rosa Maria de Andrade. Contratos no Código Civil. In: Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo, LTr.

___________________________________. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. São Paulo: RT.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos Públicos Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie, volume 3, São Paulo, 2006, Editora Método

TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil interpretado conforme a Constituição Federal Brasileira, Rio Janeiro, 2004, Editora Renovar

Curriculum resumido do professor

Gisele Leite é Mestre em Direito pela UFRJ, Mestre em Filosofia pela UFF, Doutora

em Direito pela USP. Pedagoga e advogada.

Vencedora do prêmio Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a

doutrinadora mais lida na internet brasileira ( na área de artigos jurídicos) em 2003;

Ganhadora do Prêmio Pedro Ernesto do 43º Congresso Científico do Hospital

Universitário Pedro Ernesto na qualidade de co-autora no trabalho sob o título” A

terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexões sobre o Estatuto do Idoso”, em

26/08/2005;

Conselheira Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ);Articulista de

vários sites jurídicos, www.jusvi.com , www.uj.com.br, www.forense.com.br,

www.estudando.com , www.lex.com.br, www.netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista

Consulex. Revista Eletrônica Forense.

Professora universitária há mais dezoito anos. Professora da EMERJ – Escola de

Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

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2. Introdução

2.1 Teoria Geral das Obrigações

A importância dos direitos das obrigações compreende as relações jurídicas que constituem as mais desenvoltas projeções da autonomia privada na esfera patrimonial. Dotado de grande influência na vida econômica, regula as relações da infra-estrutura social de relevância política, as de produção e as de troca. Também é nos direitos das obrigações que percebemos as limitações impostas à liberdade de ação dos particulares retratando a estrutura econômica da sociedade.

Dentro de nosso C.C. a palavra obrigação comporta vários sentidos. Podem designar-lhe o lado ativo, também chamado crédito, e o lado passivo, denominado débito.

Obrigação é o crédito considerado sob ponto de vista jurídico; crédito é a obrigação sob ponta de vista econômico. A mais antiga definição remonta das Institutas primando ser um vínculo jurídico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestação ao credor.

 Destaca que a obrigação é uma relação jurídica entre o credor e o devedor caracterizada pelo vínculo jurídico, destacando o conteúdo como uma prestação e externar-lhe também a sua peculiar coercibilidade. Há uma ressalva exagerada do devedor e, certo ostracismo do credor. Segundo Clóvis não faz a distinção entre obrigação e qualquer dever juridicamente exigível.

Já a definição de Paulo não chega a definir obrigação, mas evidencia os seus elementos: sujeitos prestação e vínculo jurídico. É através de tal definição que podemos abalisadamente estabelecer a contraprestação entre direitos reais e direitos obrigacionais; descreve com maior exatidão o conteúdo e o objeto do vínculo; revela a essência ou substância da obrigação (vínculo entre duas pessoas).

O vocábulo obligatio é recente tanto que não foi utilizado na Lei das XII Tábuas, o vocábulo primitivo empregado para externar o vínculo obrigacional, era nexum (advindo do verbo nectere significando atar, unir, vincular).

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A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa física do obrigado, tal submissão do devedor ao credor só veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no século IV a.C., substituiu o vínculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, não o corpo do devedor deveriam responder pelas suas dívidas.

Alguns Códigos definiram obrigação como o Código de Obrigações da Polônia (art. 2 º § 1º), já o Código Civil (BGB) Alemão prefere conceituar a obrigação pelo lado oposto, ou seja, do credor em relação ao devedor (art. 241).

O Código Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitória assim como o Código Civil Francês.

Apreciemos algumas das definições sobre obrigações fornecidas pelos nossos melhores doutrinadores:

Clóvis Bevilácqua: Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, a fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável em proveito de alguém, que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão.

Não alude tal definição ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro assim definiu: obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecido entre devedor e credor e, cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo 1 º ao 2 º, garantindo-lhe adimplemento através de seu patrimônio.

Apesar de impecável, tal definição exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestação tendo em vista que deverá ser sempre economicamente apreciável ainda que tal fato só advenha da vontade das partes.

Como relação jurídica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurídico e seu adimplemento é devido à espontaneidade do agente que não pode ser compelido a qualquer prestação.

O caráter provisório evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestação, quer amigavelmente, quer pelos meios jurídicos disponíveis ao credor, exaure-se a obrigação, o devedor resta liberado e ao credor cabe a extinção de seu direito.

Não há obrigações perpétuas nem mesmo as de direito família puro que quando muito poderão perdurar enquanto vida tiver o alimentado.

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Radbruch afirma que o direito do crédito traz em si o germe de sua morte. À obligatio sempre se contrapõe, a solutio ( do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exoneração do devedor através do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera.

Desta forma, a locação indefinida degenera em servidão, tanto assim que a lei fixa-lhe a duração máxima (art. 1.220 CC) mesmo o contrato de sociedade chega por alguns motivos legais de dissolução (art. 1.399). O usufruto instituído para pessoa jurídica, extingue-se com esta.

A obrigação corresponde a uma relação pessoal que induz a responsabilidade patrimonial, mas seria exagero concordar com Gaudemet e Polacco que vislumbraram na obrigação um vínculo entre dois patrimônios sob uma ótica despersonalizada do vínculo.

Trabucchi assinalava que nos últimos tempos, quanto a essa tutela judicial, é visível a aproximação entre os direitos reais e os direitos obrigacionais.

A patrimonialidade constitui assim o caráter específico da obrigação. Quanto ao objeto da prestação, pode ele ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido pelo obrigado ao credor.

Dentre as inúmeras evoluções sofridas pelo direito das obrigações podemos destacar em especial a que corresponde à viabilidade de indenização para o dano moral ainda que dele não advenham prejuízos materiais em face da Constituição Federal de 1988.

A idéia da obrigação encerra três elementos conceituais o vínculo jurídico; as partes na relação obrigatória, isto é, credor e devedor, um objeto da prestação que é devido por uma parte à outra.

Vínculo é qualificado como jurídico por ser disciplinado por lei e acompanhado de sanção.

No direito moderno destacam-se dois elementos: a dívida e a responsabilidade. O elemento dívida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta aquilo que se compromete. O elemento responsabilidade (haftung) é representado pela prerrogativa conferida ao credor ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do patrimônio do devedor, para obter a satisfação de seu crédito. Da maneira que o devedor se obriga, seu patrimônio responde.

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Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferença, sustentam que o elemento dívida (schuld) é de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung) é instituto do direito processual.

A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa prestação de serviço ou numa omissão ou abstenção.

Silvio Rodrigues ensaia uma definição de obrigação é o vínculo de direito pelo qual um sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de um sujeito ativo, sob pena de se não o fizer, espontaneamente, seu patrimônio responder pelo equivalente.

Quanto à distinção entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (seqüela); é erga omnes; é perpétua enquanto que os segundos dependem de uma prestação de um devedor.

Emilio Betti aduz que o direito real propõe um problema de atribuição, o direito pessoal propõe um problema de cooperação (ou de reparação se advier obrigação de ato ilícito).

Fontes das obrigações são atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no direito romano diz que a obrigação vem do delito ou surge do contrato e, ainda, recorrem as possíveis causas genéricas das obrigações. Justiniano enumera fontes, a saber: contrato, o delito (atos ilícitos), o quase-contrato (atos lícitos tais como gestão de negócios) e o quase-delito.

A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei às demais fontes.O CC Brasileiro declaradamente nomeia três fontes de obrigações; o contrato, a declaração unilateral da vontade e o ato ilícito.

As obrigações sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta apareça como fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vínculos, como por exemplo, a vontade humana ou o ato ilícito. Silvio Rodrigues classifica as obrigações como as que têm fonte imediata à vontade humana; obrigações que têm fonte imediata o ato ilícito e as obrigações que têm fonte direta à lei.

A etimologia da obrigação advém do latim ob + ligatio contém uma idéia de vinculação, de liame, de cerceamento de liberdade de ação, em benefício de pessoa

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determinada ou determinável.

A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma heterodeterminação. Toda obrigação há um liame, um laço entre os sujeitos, vínculo que o Professor Serpa Lopes assinalava que não é de subordinação e, sim de coordenação porque respeita a essência da liberdade humana.

Savigny: A obrigação consiste na dominação sobre uma pessoa estranha, não sobre toda pessoa (pois que importaria em absorção da personalidade).

Caio Mário sucinto definiu a obrigação como o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra a prestação economicamente apreciável. Nela está caracterizado o requisito objetivo (a prestação) que deverá ser dotada de patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a responsabilidade.

Nela está caracterizado o requisito objetivo (prestação) que deverá ser dotada de patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a responsabilidade.

Dentro do quadro evolutivo histórico da obrigação ela ocorreu primeiramente com caráter coletivo, ocorrendo o vínculo e a sanção comprometendo o grupo inteiro. Bem mais tarde, ela se individualiza e surge o nexo obrigacional e sobrevive a punição do infrator dirigida ao seu próprio corpo.

Na passagem da obrigação coletiva para individual conservou-se ainda o sentido criminal, ou seja, delitual de responsabilidade.

O nexum e o manus iniectio em razão da pessoalidade do vínculo estabelecia o poder do credor sobre o devedor, compatível com a redução do obrigado à escravidão.

O direito obrigacional romano é de extremado formalismo, recheado de cerimônias e rituais que prevaleciam completamente sobre a manifestação de vontade. A sacramentalidade jamais abandonou o direito romano.

A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens – e constitui uma autêntica revolução no conceito obrigacional.

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O Direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execução de obrigação como se fosse peccatum equiparada à mentira, e condenada toda quebra de fé jurada. Por amor à palavra empenhada que os canonistas e os teólogos instituíram o pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos.

No direito moderno atribui-se a vontade plena como força geradora do vínculo e também a impessoalidade da obrigação. A relação obrigacional é entre pessoas e, não entre pessoa e bens. Somente na execução da obrigação que se atinge o patrimônio do devedor, como garantia geral do cumprimento.

Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimônio mesmo.

O direito obrigacional moderno já inova as concepções dominantes e registra a predominância do princípio de ordem pública.

A obrigações decompõem-se em três elementos distintos: sujeitos, objeto e vínculo jurídico.

 Quanto ao elemento subjetivo este há de ser duplo e distinto (não-coincidente). É relevante a questão da determinação subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade indisponível, nem que seja no momento da solutio (do pagamento) como é o caso do título ao portador ou título à ordem.

Toda obrigação há de ter um objeto que é a prestação do devedor. Não confundi-la com a coisa em que a prestação se especializa.

A prestação é sempre um fato humano, uma atividade do homem, se é um facere consistirá numa prestação de serviço, se for um non-facere será uma omissão, uma abstenção e se, for um dare será de efetuar a entrega daquele bem (tradição).

O objeto da obrigação poderá variar, será positivo quando for um dare ou um facere e, será negativo quando se fala que há obrigação negativa implica num não-fazer.

Exige-se da prestação que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a patrimonialidade que são características essenciais à própria integração jurídica da obligatio.

Finalmente, o objeto há de ter caráter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja por conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena

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convencional para o caso do descumprimento que é antecipação estimativa das perdas e danos.

Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny, Dernburg, Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud, Bevilácqua, Orozimbo Nonato.

Já na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara, Alfredo Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espínola.

Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei o admite implícito tanto assim que o converte em equivalente pecuniário, o devedor que culposamente falta a cumprir a prestação.

Como argumento em contrário, invoca-se que a reparação do dano moral. Como fato voluntário gera obrigações da prestação patrimonial, também o delito cria o dever de prestar pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigação) de objeto patrimonial, senão preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurídica alheia (o principio de não lesar a ninguém).

Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode não significar o valor de troca ou economicamente intrínseco. Porém subsiste o valor de afeição (o pretium affectionis) e, nem por isso inábil a configuração da obrigação.

Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestação deve ser suscetível de avaliação em dinheiro.

O débito (schuld) é o dever de prestar e que não deve ser confundido com o objetivo da obrigação. O schuld é o dever que tem o sujeito passivo na relação obrigacional poderá ser um facere ou um dare ou um non facere.

Haftung há um princípio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma sanção sobre o devedor, sanção sobre o devedor, sanção que outrora ameaçava a sua pessoa e, hoje tem sentido puramente patrimonial.

Betti ensina que a responsabilidade é um estado potencial de dupla função: preventiva visto que cria uma situação de coerção, e a outra é de garantia, para assegurar a efetiva satisfação do credor.

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Haftung é o fiador; debitum é o afiançado.

A obrigação natural é um débito sem responsabilidade, isto é, é um dever sem garantia. Diferentemente da obrigação civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e, de outro lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto à prestação e o estabelecimento de um liame entre os sujeitos que contém uma garantia, o vínculo jurídico, que faculta aos reus credendi a mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestação, com a projeção no patrimônio do reus debendi.

A obrigação natural é um tertium genus, uma entidade intermediária entre o mero dever de consciência e a obrigação juridicamente exigível, por isto, no meio do caminho entre moral e o direito.

É mais que um dever moral e menos que uma obrigação civil. Falta-lhe o poder de exigibilidade. O traço de distinção mais visível entre a civilis e a naturalis era a actio, presente na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vínculo jurídico.

É uma obrigação civil degenerada. Era uma obrigação civil que perdia a actio e se convertia em natural. Mas em compensação, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo principal efeito era a retenção do pagamento não credenciando o devedor requerer a restituição.

O débito está contraído, mas não existe o haftung, porém, se o sujeito voluntariamente solve, reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) é protegido pela soluti retentio que não dá origem à obrigação, porém, consolida o seu efeito.

As obrigações propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais.É intruncada a questão quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma diferenciação fundamental entre os direitos de crédito e os direitos reais, afirmando ser uma só natureza de todos os direitos, só distintos entre si, pela intensidade (direitos fracos e direitos fortes). E outros, como Thon e Scholossman que entendem que a diversificação é artificial).

Outros, no entanto, filiados à corrente clássica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos uma relação de subordinação da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um assenhoreamento ou dominação direta.

Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferença respectiva da noção de

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relatividade dos direitos de créditos e absolutismo dos direitos reais.

Já a teoria personalista situa a diferença na caracterização do sujeito passivo – o devedor: o direito de crédito implica numa relação que se estabelece entre o sujeito ativo e passivo criando uma faculdade para aquele de exigir uma prestação positiva ou negativa.

Ao revés, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma generalidade anônima de pessoas (pois é erga omnes).

A situação jurídica-creditória é oponível a um devedor enquanto que a situação jurídica-real é oponível a todos (erga omnes).

O direito de crédito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor é obrigado: o direito real efetiva-se mediante a imposição de uma abstenção, a que todos se subordinam. Na relação creditória, o objeto é um fato. Na relação real, o objeto é uma coisa.

A obrigação ius in re é devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala Rigaud que erige uma terceira categoria que corresponde à obrigação stricto sensu ou propter rem.

Situamos assim como uma obrigação acessória mista. Quando a um direito real acende uma faculdade de reclamar prestações certas de uma pessoa determinada. Há uma relação jurídico-real em que se insere, adjeto à faculdade de não ser molestado, o direito a uma prestação específica.

Tem caráter acessória e mista, pois dotada de prestação especifica incrustada em um direito real. São as chamadas obrigações híbridas (uma mistura de direito pessoal com direito real) podem ser incluídas as com ônus reais e as com eficácia real. É também denominada de obrigação ambulatorial.

As normas de direito de vizinhança, a de condomínio, o IPTU, a conservação de tapumes divisórios, os ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo direitos reais sobre coisas alheias, oponíveis erga omnes.

Já as de eficácia real transmitem-se e são oponíveis a terceiros que adquire o direito sobre determinado bem, é o caso do art. 1.197 CC.

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Obrigação de dar consistem na tradição constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega da coisa com a transferência de domínio.

É bom lembrar que em nosso direito só se efetiva a transferência inter vivos da propriedade com a tradição quando for coisa móvel, ou através da inscrição do imóvel (que é uma tradição solene) quando se tratar de imóvel.

Na restituição, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono coisa havida temporariamente em seu poder como se dá na locação ou no penhor.

A classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em vista o objeto, porém este em atenção aos sujeitos, ou um deles, já que seu interesse somente se manifesta quando ocorre pluralidade subjetiva (Clóvis Bevilácqua, Hudelot et Metmann). Pode-se, em linhas gerais, dizer que são divisíveis as obrigações suscetíveis de cumprimento fracionado, e indivisíveis as que somente podem cumprir-se na sua integralidade. O que se fraciona é prestação.

O legislador francês destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades.

A indivisibilidade material e a jurídica, contrariamente a opinião de Colmo para quem toda a indivisibilidade é material.

A divisibilidade jurídica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode suportar. E quando as partes em que se fracione não percam as características essenciais do todo e nem sofrem depreciação acentuada, e indivisível, o justamente oposto.

Casos há em que o imóvel, a exemplo do módulo rural não pode suporte divisibilidade em razão de lei, onde exista a fixação de um mínimo, temos aí a indivisibilidade jurídica, não obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao preenchimento de sua finalidade natural e sua destinação econômica.

A obrigação de restituir é, em regra, indivisível já que o credor não pode ser compelido a receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir.

Também a obrigação de fazer poderá ser divisível ou indivisível, dependendo se a realização do trabalho é por si mesmo friccionável.

A obrigação de não fazer é, via de regra, indivisível, pois sendo o devedor obrigado a uma abstenção, deve-a por inteiro, não sendo cabível ser parcelada.

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Mas é admissíveis a divisibilidade da prestação negativa, e conseguintemente da obligatio non faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omissões que não guardem entre si relação orgânica.

É lícita a convenção no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisível. Ou vive-versa, é o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de teleológica).

A regra, segundo o Código Civil de 1916, é a indivisibilidade da prestação ex vi o art. 889CC. Se há, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente, decompõem-se a obrigação em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os devedores, se a obrigação for divisível (o art. 890CC) o caso de não haver estipulação em contrário.

Na unidade de devedor e de credor, a prestação é realizada na integralidade, a não ser que as partes tenham ajustados o contrário. Na pluralidade de sujeitos, a prestação reparte-se pro numero virorum, criando obrigações distintas, e recebendo cada credor do devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor comum, a sua cota-parte – concursi partes fiunt.

Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porém, se ao contrário, a prestação é insuscetível de fracionamento, não tem qualquer devedor o direito de solver pro parte. Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dívida (devedores solidários).

Para restabelecer o princípio de justiça que a solutio integral desequilibrou, o devedor solvente fica sub-rogado no direito do credor, em relação aos demais coobrigados. A fórmula de partilhar entre eles a responsabilidade é prescrita no título, e no silêncio deste mediante divisão em partes iguais. Consubstanciando que solidariedade não se presume, ou advém do contrato ou da lei.

Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta exteriorização comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte não pode fazer-se, mas a prestação da dívida inteira; intimamente diversificam-se:

1º a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é (normalmente) a natureza da prestação;

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2º na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas a coisa devida.

3ºa solidariedade é uma relação subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa facilitar a exação do crédito e o pagamento do débito;

4º a indivisibilidade justifica-se, às vezes, com a própria natureza da prestação, quando o objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto que a solidariedade é sempre de origem técnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porém, nunca um dado real e concreto.

5º a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação suportar;

6º a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos enquanto que a solidariedade conserva este atributo.

A solidariedade para se vislumbrar é mister que haja concorrência de mais de um credor, ou de mais de um devedor, ou de vários credores e vários devedores simultaneamente. Aponta-se a unidade.

Não há solidariedade sempre que for incompatível com o fracionamento do objeto

Pluralidade subjetiva e unidade objetiva é a essência da solidariedade que numa obrigação em que concorram vários sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de prestação, ou seja, cada credor pode receber a dívida inteira e cada um dos devedores tem a obrigação de solvê-la integralmente.

A indivisibilidade que se opõe ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade não decorre ex re (da coisa), não provém da incindibilidade do objeto, mas possui origem puramente técnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes.

O princípio consursu partes fiunt não se presume, a solidariedade convencional deve ser expressamente ajustada.

Alguns sistemas como o francês e o belga, admitem uma extensão da solidariedade afora legalmente previstos, a qual recebeu a denominação de solidariedade

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jurisprudencial ou costumeira, e não se acha acolhida pelo sistema pátrio.

Para nós, a obrigação solidária possui uma só natureza: uma obrigação com unidade objetiva. Na solidariedade existe unidade de prestação e unidade de vínculos. Mas há doutrinadores que entendem pela pluralidade de vínculos.

Não é a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidário exonera o devedor, pois somente se ocorre antes da prevenção judicial.

A prevenção judicial tem sentido de exceção, sentida estritamente interpretada não pode ser ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo.Merece a preferência àquele que tomou à iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a prevenção judicial enquanto permanecem os efeitos jurídicos da demanda ajuizada.

3. Por um novo paradigma de contrato.Temos hoje um novo paradigma de contrato, conforme já foi ressaltado por mim em dois artigos: “O contrato contemporâneo” e “Abordagem a classificação dos contratos” disponíveis no site www.forense.com.br.

Nas sábias palavras de Eros Roberto Grau :”todo contrato instrumenta a jurisdicização de uma ou mais relações negociais travadas entre as partes que dele participam e, por ele se obrigam.”

O vínculo contrato instaura uma certeza e segurança jurídicas de sorte que havendo descumprimento da avença, poderá o contratante prejudicado recorrer aos meios jurídicos adequados à obtenção de reparação ou mesmo da execução coativa do contrato.

A alteração dos paradigmas clássicos do contrato bem esculpida nas últimas décadas, impõe uma releitura da teoria geral do contrato.

Salienta ainda Eros Grau que a crise do contrato nos revela e nos remete a certos doutrinadores que chamam de “morte do contrato” (Gilmore), mas que na verdade resulta da superação da clássica acepção liberal do contrato, com a limitação da liberdade contratual e com quid plus extra da função social atribuída a esse nouveau contrato.

É evidente que a antiga versão contratual do Estado Liberal se mostra inadequada e retrógrada, quando, por exemplo, nos deparamos com o e-commerce, por exemplo. Aliás, urge que se disciplinem os contratos eletrônicos e as negociações pela internet.

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É certo que o contrato não é instituto único e uno e, sim, um feixe de institutos jurídicos assim como o é, a propriedade. E, tanto o contrato como a propriedade passam pela releitura da função social, ora alterando-se o conteúdo, ora alterando-lhe a amplitude e os direitos que se conferem aos seus titulares.

Note-se que ambos conceitos (contrato e propriedade) receberam princípios norteadores que transcenderam o original e egoísta modelo que tiveram nos ordenamentos jurídicos do mundo. E até mesmo a ciência econômica sofreu essa releitura, passando a se preocupar mais com o social, o que redundou numa ideologia mais humanitária e menos ferozmente capitalista.

Arruda Alvim destaca que os diversos mandamentos que se encontram expressos no novo Código Civil significam uma maior sintonia com os diplomas mais recentes, como ,por exemplo, o Código Civil Português, o Código Civil italiano, Código Civil grego.

Na verdade, a tão propalada “morte do contrato” por Gilmore expõe publicamente o fim da teoria clássica do contrato que mormente cede lugar aos interesses concretos que o acordo entre as partes, expressa, mas dos interesses substanciais, o que corresponde a maior objetivação e despersonalização do contrato.

O contrato que se enfatiza como fruto da autonomia privada, como negócio jurídico inter partes, na qual as intervenções (tanto do legislador como a do juiz) devem ser consideradas como atos de exceção, é a concepção contratual baseada “na entidade do contrato”, como queria Pothier como “lei entre as partes”, não mais se coaduna com a realidade hoje vivida.

Já outra concepção, admite o contrato como “fato das partes” e, exposto portanto às intervenções externas consentidas pelo ordenamento jurídico. É como “fasto” pode ser criado pelo poder Judiciário e pode ser delineado livremente também pelo legislador, é o que corresponde a versão mais contemporânea do direito contratual que importa transcendência da “privatezza ” do negócio jurídico.

A teoria clássica do contrato sendo inepta para enxergar detalhes importantes quanto à espécie contratual e, ainda, quanto às pessoas envolvidas, a antiga inspiração ideológica do “laissez faire”, fundada que está na liberdade das partes pressupõe uma limitada atuação do judiciário e, por conseguinte do Estado.

Não é só a maior magnitude do dirigismo contratual que enfatizamos na realidade, vige efetivamente maior força vinculante do contrato posto que se pune o seu descumprimento e, se passa a tutelar ostensivamente, a parte mais fraca, exatamente para que o contrato continue a desempenhar sua função de circulação de riquezas.

Frise-se que a objetivação do contrato e a despersonalização em nada alteram a essência funcional do contrato dentro do sistema jurídico.

Reflexos dessa repaginação do contrato são sentidos no âmbito da responsabilidade, que

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outrora era estreitamente limitada e subjetiva. E hoje, nos defrontamos com a consagração da responsabilidade objetiva não só no âmbito consumerista mas também associada ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, inclusive nos chamados pré-contratos, contratos preliminares (como as promessas de contrato).

Outro aspecto relevante do “nouveau contrato” refere-se a noção de que o direito subjetivo que não mais se reduz a facultas agendi. Reafirmar-se como permissão jurídica para o uso das faculdades humanas, concedias por normas jurídicas.

Assim, ser titular de um direito subjetivo, é estar juridicamente autorizado a transformar em ato a potência. Que somente pode ser exercida dentro dos limites dessa autorização.

Desta forma, pontifica-se que o direito subjetivo não é um atributo de vontade do indivíduo. A princípio, a liberdade de contratar é ilimitada e corresponde ao direito de celebrar contratos, é inerente a todo indivíduo, por força de ditames constitucionais.

Enquanto que a liberdade contratual é limitada quer pelas normas de ordem pública (arts.421, 422 do C.C.) quer, pela função social do contrato, quer pelo princípio da boa fé objetiva.

Há, portanto, uma imprecisão terminológica contida no art. 421 do C.C., desta maneira, um contrato poderá ser tido como nulo, e conseqüentemente não produzirá nenhum dos efeitos desejados se, não se adequar aos condicionamentos legais que atingem a liberdade contratual de forma objetiva, isto é, no bojo contratual, em seu conteúdo.

Nem sempre os contratantes poderão livremente regulamentar suas vontades posto que a função social é uma das limitações da liberdade contratual como resultado da publicização do direito privado, o que Miguel Reale chama de princípio da sociabilidade que tanto influencia o contrato como também a propriedade, a empresa, exigindo uma postura mais humana e menos egoística das pessoas ao entabularem suas convenções.

O terceiro e derradeiro aspecto reflexivo da reformulação da teoria geral do cotnrato diz respeito à interpretação do direito que envolve a criação da norma pelo intérprete autêntico, conforme o entendimento de Kelsen.

É atividade essencialmente alográfica, onde se dá uma recriação da doutrina pelo leitor; da legislação pelo jurista ou juiz que terá que aplicar a lei ao caso concreto, captando a norma in abstrato e, produzindo a norma in concreto.

É o enunciado normativo que não se completa no sentido expresso pelo legislador senão através das fórmulas de integração da norma, e, sim pela interpretação que recorrerá sempre aos princípios jurídicos quando não aos princípios gerais de Direito.

Significa que o texto normativo visando a solução dos conflitos (lides) reclama intérprete que compreenda e reproduza a fim de aplicá-lo à determinado litígio e, ainda, prover-lhe decisão normativamente fundamentada sem esquecermos do aspecto fático-

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probatório.

Ex positis a hermenêutica labora a vigorosa ponte entre o caráter geral das normas e a necessária aplicação particular destas, através da qual se realiza sua inserção na vida social.

A interpretação como processo intelectivo permite acesso ao conteúdo normativo e, franqueia ao hermeneuta a produção de outra norma desvendada e desnuda de seu original invólucro e, diante de suas disposições, faça-a brotar plena para realidade.

Na interpretação dos contratos clássicos o texto não se encontrava meramente no direito posto pelo Estado, e sim, pelo direito posto pelas partes.

Mas, o contrato tido como “fato das partes”, como fonte de obrigações, o texto está mesmo no direito posto pelo Estado e, não naquele produzido pelos agentes econômicos.

Tanto na versão clássica de contrato regida pelo império do pacta sunt servanda quanto na versão contemporânea, as partes não exercitam livremente suas vontades. Há liberdade contigenciada.

Pactuam as partes dentro dos limites do direito positivo, porque o direito subjetivo é a permissão jurídica para o uso da facultas agendi. O juiz como intérprete autêntico e necessário não se limita a confrontar o comportamento das partes com que o direito positivo prescreve.

É, em verdade o juiz quem produz as normas, in concreto veiculadas quer pelas disposições contratuais, quer pelo texto legal.

Por mais que isso revolte em muito a doutrina, é fato que a segurança e a previsibilidade dos contratos, passam necessariamente pelo crivo interpretativo das cortes judiciais.

Não é a lei em ultima ratio que dá segurança e permite calcular a previsibilidade e a certeza aos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário.

O Estado atua provendo a circulação mercantil e a fluência de intercâmbio de riquezas. É indispensável atualizar a teoria dos contratos cujo conteúdo é uniformizado por meio de condições gerais para que permaneça funcionando regularmente a economia de mercado.

Assim, o direito continuará a desempenhar sua dupla missão: de viabilizar e justificar as relações jurídicas que fluem segundo as regras da economia de mercado possibilitando sua preservação.

Cabe ao Estado, portanto, em sua intervenção nos contratos, a atribuição de terceiro regulador e de árbitro. Desde segunda metade do século passado, o direito dos contratos é assolado por imposições de ordem pública, é a normatividade do Welfare State.

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Cada vez menos como livre construção da vontade humana do que como contribuição da atividade dos agentes econômicos, o contrato ergue uma arquitetura geral da economia definida pelo Estado contemporâneo.

Assim, cede o pacta sunt servanda para o rebus sic stantibus acarretando a teoria da imprevisão , onerosidade excessiva.

Cede a relatividade dos contratos para uma nova eficácia, mormente transubjetiva destes. E mesmos nos contratos aleatórios que escaparem da álea normal também são passíveis de exceptio non adimpleti contractus.

Já se cogita da responsabilidade pré-contratual e também da post factum finitum fundadas no princípio da boa fé subjetiva.

O Estado contemporâneo por sua desestruturação lacaniana funciona mais como regulador e expedidor de normativos vinculantes para equilibrar a atuação dos agentes econômicos.

Evidentemente diferentes ramos do Direito se entrelaçam e conclamam sentidos diferentes para a intervenção do Estado nos contratos.

Mas, esse novo dirigismo estatal é perpetrado pelo Estado na qualidade de provedor da circulação mercantil e da fluência das relações de intercâmbio.

É flagrante a tutela especial destinada a parte que detém menor força negocial (o consumidor) se justifica menos por solidariedade e mais muito mais, por uma expressiva estratégia para promoção e fluência do mercado.

De sorte que a tutela especial e protetiva que recebe o empregado, o consumidor, o locatário e o aderente nos contratos de adesão é uma estratégia possibilitadora da sobrevivência da economia de mercado.

O mesmo se dá em relação aos contratos de trabalho, os administrativos e, etc.,.. Prima-se pela executoriedade possível dos contratos ainda que se tenha de revisá-los, mas o tenhamos ainda como o mais importante instrumento do direito privado.

Referências

Gagliano, Pablo Stolze. e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: São Paulo, Saraiva, 2005.

Tepedino, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos e Perspectivas Civil-Constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2002.

Sidou, J. M. Othon Resolução Judicial dos Contratos – Rio de Janeiro: forense, 2000.

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Rodrigues, Silvio . Direito Civil Parte Geral e Contratos, 28 ed., São Paulo, Saraiva, 1998.

Mattieto, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e Nova Teoria dos Contratos In: Problemas de Direito Civil Constitucional, coord.. Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro, Renovar, 2000.

Nery Jr., Nelson. Contratos no Código Civil. In: Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coords. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003.’

Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.

4.O CONTRATO CONTEMPORÂNEO Resumo: A evolução no conceito e nos princípios que informam o contrato vatualmente.

No mínimo, um contrato mais democrático.

Os princípios fundamentais previstos na teoria clássica dos contratos são o da autonomia da vontade, o do consensualismo, o da força obrigatória dos pactos e o da relatividade dos efeitos dos contratos e, ainda o da boa fé evoluíram de maneira diferente ao longo do tempo. O próprio modelo liberal do contrato sofreu forte inclinação socializante, imprimindo assim uma nova concepção de contrato. Seria o que chamamos de contrato contemporâneo.

A importância da igualdade formal entre partes e própria liberdade de contratar foi sendo torneada pela supremacia da ordem pública e, neste particular ganharam peculiar relevo os contratos atinentes às relações de consumo.

O princípio de boa fé sempre foi pouco aplicado e raramente lembrado na análise das relações contratuais.

Inegavelmente, foi o contrato, e, ainda o é, importante instrumento do progresso econômico, facilitando a circulação de riquezas, especialmente nos países ocidentais, por possibilitar maior segurança nos negócios, fomentando a lei da oferta e da procura, embora não tivesse originalmente o condão social de proteger os mais fracos.

O liberalismo do século passado lançou o contrato como o mais relevantes negócios jurídicos realizados entre pessoas, estabelecendo nem sempre um vínculo ético e equânime entre as partes.

O modelo de contrato em que se inspirou o Código Civil Brasileiro de 1916 centrados em bases individualistas, celebrado segundo uma igualdade meramente formal, fazendo lei entre as partes, e tendo suas forças expressas pelo clássico brocardo pacta sunt servanda. Com fulcro na imutabilidade contratual, os contraentes celebram livremente o

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acordo de vontade e, assumem todas as obrigações acordadas, segundo a vontade manifesta, devendo ser cumpridas aquilo que foi acertado.

Mas o pacta sunt servanda começa, pouco a pouco ceder lugar ao rebus sic stantibus, pois as necessidades sociais não acatam mais relações contratuais desequilibradas, com ausência de boa fé e sem o devido respeito à ordem pública.

A autonomia privada das vontades sob o rigor exacerbado do princípio da força obrigatória dos pactos, no final do século XIX e início deste, foi contida pela interferência do Estado nas relações contratuais que já havia se iniciado com a Revolução Industrial. Contudo, tornou-se mais evidente tal interferência estatal entre as duas Guerras Mundial, surgindo, destarte, o que se denominou dirigismo contratual limitando-se a liberdade de contratar, para que fossem evitados abusos em algumas relações contratuais.

Mazeaud et Mazeaud frisam que a obrigação originária de um contrato possui a mesma força que uma obrigação legal. E nisto ratifica a idéia que o contrato faz lei entre as partes.

Viceja assim, uma autonomia de vontade poderosa e vinculaste análoga realmente à lei pela força de sua cogência. É provida de imutabilidade moral, econômica e social.

As partes podem ainda reunir no mesmo contrato, regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei. Mesclando contratos típicos com outros, atípicos.

Quanto à supremacia da ordem pública de noção fluídica e elástica, a depender, o preenchimento de seu conteúdo, dos valores morais, sociais, culturais e ideológicos de cada época.

Assim o art. 17 da L.I.C.C. prevê que as declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem aos bons costumes e à soberania nacional.

A ordem pública obteve precisos contornos através da jurisprudência. Uns doutrinadores explicam-lhe a natureza jurídica através da concepção territorialista da lei. Outros, porém, vêem motivação religiosa política e até ideológica em sua fundamentação. Corresponde mesmo a legítima defesa do Estado.

E neste sentido, preceitua Haroldo Valladão que "não terão eficácia quaisquer declarações de vontade que visem a modificar a constituição da família ou que ofenderem a soberania nacional, a ordem pública, a eqüidade, a moral e os bons costumes".

É o acatamento às exigências da ordem pública interna que corresponde ao princípio de supremacia da ordem pública.

Ratificado plenamente pelo art. 5, § II da CF/88 instituindo que: "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

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A doutrina do Direito Social foi gradualmente disciplinando as reformas dos Códigos Civis e, desenvolveu peculiar feição social em que a ordem pública e a proteção dos mais fracos são prioridades.

Já o princípio do consensualismo existia desde do tempo de Gaio, ao lado das obligationes re, verbis e litteris, há quatro contratos consensuais onde a obrigação nasce apenas do consensus.

Os pactos adjetos, pretorianos e legítimos passam a gerar obrigações, embora não os enquadrem entre os contractus.

Na verdade, os pactos eram modalidades mais primitivas do que propriamente os contractus. Há quem investigue na sua predominante oralidade, tal vestígio de sua simplória existência.

Mesmo na ciência política, o contrato encontrou referência no Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau.

A tipicidade contratual abalou-se bastante com a admissão dos chamados contratos inominados, ou atípicos, que formam uma categoria abstrata e que têm em comum a unidade de uma ação que os tutela e o fato gerador da obrigação: a execução, por um dos contraentes, de sua prestação faz nascer para o outro, a obrigação de efetuar a contraprestação.

O princípio do consensualismo exprime-se pela obrigação nascer do elemento objetivo e, não de acordo de vontade que é mero pressuposto fático.

O formalismo da stipulatio foi sendo abrandado e, só restando para alguns tipos de contratos dotados de figura própria e autônoma.

Na Idade Média, o acordo de vontade ganhou força por influência do Direito Canônico, sendo a máxima do direito matrimonial (o consentimento expresso, espontâneo e inequívoco) sendo o casamento concebido como contrato pelo direito natural e erigido à categoria de sacramento mediante Benção Apostólica, e pelos ensinamentos da Escola do Direito Natural, prestigiando a vontade como mola propulsora da vida social, econômica e jurídica.

O contrato sela-se por consenso exceto as hipóteses de contratos reais e formais para cuja celebração é indispensável a traditio da coisa e a observância de determinadas formalidades, tais como a elaboração de instrumento por escrito e registro competente.

O art. 129 do C.C. traça a regra de não-formalidade para a validade das declarações de vontade, e o art. 1.079 do C.C. enuncia o poder da manifestação de vontade nos contratos ser tácita, quando a lei não exigir expressamente.

A forma do contrato pode funcionar como garantia do ato e nem sempre é da substância

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do ato, prevalecendo mesmo à informalidade para as declarações de vontade.

Há de guardar cuidado com as expressões utilizadas no contrato visando o resguardo da boa fé e da transparência.

Brechas no princípio da força obrigatória dos contratos foram feitas pela teoria da imprevisão radicada no rebus sic stantibus originário do Direito Canônico. É hoje acolhida sob a fórmula da resolução do contrato por onerosidade excessiva.

O Código Brasileiro do Consumidor em seu art. 6, § V, se orienta no sentido de apenas prever a revisão de cláusulas contratuais, em razão de fatos supervenientes, as tornem excessivamente onerosas, tornando assim a obrigação inexeqüível.

O Projeto de Código Civil em seus arts. 478 a 480 dispõem expressamente sobre a resolução do contrato por onerosidade excessiva.

Quem melhor traduziu o rebus sic stantibus foi Santo Agostinho em seus Sermões para o Povo: "Quando ocorre alguma coisa de maior importância que impeça a execução fiel de minha promessa, eu não quis mentir, mas apenas não pude cumprir o que prometi".

A relativação dos efeitos contratuais foi ferida também pelo Direito Moderno que introduziu o pagamento ao credor putativo, na oponibilidade de contrato constitutivo de direitos reais e na condição resolutiva em direitos transferidos a terceiros.

A admissão do contrato a favor de terceiro, porém, foi fator decisivo para romper com o caráter absoluto do princípio da relatividade dos contratos.

Foi a doutrina alemã que ultrapassou a relatividade dos efeitos dos contratos, rompendo a base individualista do contrato, vertendo-lhe numa acepção social.

Com a ruptura da relatividade contratual introduziu-se a salutar idéia de extensão contratual.

O princípio da tipicidade contratual que se prendia a fórmulas de variados conteúdos econômicos, atos por cujo intermédio se poderia alcançar mais de um fim prático, como fazia a stipulatio também sofreu modificações. Vindo a ser igualmente respeitados e, aplicáveis aos princípios informativos do direito contratual, os chamados contratos atípicos.

Foi à própria exigência comercial e o progresso enfim, que exigiu maior flexibilidade do contrato para abranger as modalidades coletivas, os contratos-tipos (ou de adesão, ou padrão) e os contratos em favor de terceiros.

O princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

Importante distinguir logo a boa-fé subjetiva da boa-fé objetiva, a primeira deve nortear

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a conduta das partes, ou seja, é estado ou situação de espírito que envolve o convencimento ou consciência de ter um comportamento em conformidade com o direito (portanto, um comportamento pró-jurídico).

Visa-se uma atuação em boa-fé. Diferente a boa-fé atuando como princípio geral do direito que possui em caráter normativo e, envolve uma cláusula geral.

A boa-fé objetiva exige a valoração da conduta das partes que deve ser honesta, correta e leal.

Neste sentido, a cláusula mandatária presente no contrato-tipo de cartão de crédito, é flagrantemente abusiva e nula conforme a jurisprudência brasileira dominante (vide também Súmula 60 do STJ).

Assim como a Súmula 161 do STF que declara ser inoperante a cláusula de não indenizar em contrato de transporte.

Segundo ainda Waldirio Bulgarelli, a cláusula mandatária é vexatória e inqualificável e não se encontra nos contratos dos cartões mais conhecidos, como Carte Bleue, Dinners Club e o Citicard. Aliás, a lei israelense de 1964, proíbe tal cláusula que exija do cliente a renúncia antecipada de qualquer direito oriundo do contrato; mais que isso, a substituição do cliente pela empresa, ou procurador seu, para o fim de adquirir direito contra ele.

As variadas acepções da boa-fé conduzem os dois sentidos básicos: um negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais (obrigação de lealdade), e um positivo, de espírito mais moderno e exigente, em que se intenta promover a cooperação entre os contraentes (obrigação de cooperação).

Sem dúvida, a boa-fé é um verdadeiro princípio geral do Direito Privado Moderno.

Inúmeros preceitos da legislação vigente estão presente no Código Civil Brasileiro se reportam à boa fé, os arts. 112, 221, 490, 491, 510, 511, 514, 516, 549, 550, 551, 612, 519, 622, 933, 935, 068, 1.072, 1.272, 1.318, 1.321, 1.382, 1.404, 1.477 e 1.507.

O art. 442 do Projeto de Código Civil se reporta expressamente aos princípios de probidade e de boa-fé. Novos princípios se revestem no contrato contemporâneo e, ultrapassa, aos esquemas tradicionais, são os princípios da igualdade contratual, o do equilíbrio contratual e o da fraternidade contratual.

Sendo o contrato é um instrumento de colaboração mediante a assunção de obrigação. O contrato com nítida vocação social, no aproximar os homens, como expões o brilhante CAIO MÁRIO, em auto-regulamentação de interesses que sempre são recíprocos e, possibilitando se preencha a necessidade de um dos contraentes, o que interessa a todos.

O Projeto de C.C. em seu art. 421 sucinta que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

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A extrema vitalidade do contrato ainda é mesmo sentida através dos meios eletrônicos (e-commerce), "vive-se cada vez mais, cada vez mais contratualmente". Surgem assim novas categorias onde podemos identificar que a vontade perde, mas o contrato ganha.

Principalmente nas relações de consumo se vivencia uma liberdade de contratar cada vez mais atrelada a função social do contrato.

A cláusula rebus sic stantibus é uma exceção ao princípio da obrigatoriedade.

O Código de Consumidor Brasileiro alterou substancialmente o princípio da imutabilidade dos pactos. Na relação de consumo, é curial a igualdade contratual mediante do tratamento desigual dos desiguais.

A resolução contratual é uma das formas extintivas do contrato, ao lado da resilição e da rescisão, forma esta que é decorrente de causas supervenientes à sua formação. Cabe a resolução contratual, segundo Orlando Gomes, nos casos de inexecução (inadimplência mora ou cumprimento defeituoso).

A inovação traduzida pelo Código do Consumidor Brasileiro está na possibilidade de modificar as prestações desproporcionais, ou ainda sua revisão, em caso de excessiva onerosidade.

A intenção é a conservação do contrato corrigindo-se as distorções ocorridas no desenrolar das relações contratuais, tornando insuportável o cumprimento da avença pelo consumidor.

A proteção do consumidor conforme Nelson Nery Junior ensina, com precisão, que o Código do Consumidor alterou a visão clássica do direito privado outrora embasado no liberalismo do século passado, tornando a relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar do pacta sunt servanda ao enfatizar o princípio da conservação do contrato e ao instituir a boa-fé como princípio basilar e informador das relações de consumo, dentro outras inovações.

A manifestação livre dos contraentes tem de ser seguida pelo equilíbrio e pela boa-fé. Neste sentido, a autonomia da vontade sob égide do direito do consumidor passou a ser limitada e vigiada, para evitar abusos da parte economicamente mais forte da relação de consumo sobre a parte mais fraca. É imperiosa a observância dos princípios básicos de boa fé e eqüidade. Tais princípios buscam o equilíbrio nos direitos e deveres dos contraentes com o fito de alcançar a justiça contratual.

Neste cabedal, bem pontifica o art. 42, parágrafo único do Código do Consumidor, (Lei 8.078/90) prevendo a repetição do indébito em dobro do que o consumidor pagou em excesso e, foi cobrado indevidamente.

Há quem entenda estar implícito no caput do art. 4º do Código Brasileiro de Consumidor, o princípio da transparência (Norbert Reich) que tem por finalidade a

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realização de um contrato celebrado com respeito e lealdade e, como conseqüência, uma relação mais justa e sincera.

Transparência significa informação clara e correta sobre o produto ou serviço a ser vendido, sobre o contrato a ser formado, significa lealdade e respeito nas relações de consumo, mesmo na fase pré-contratual (ou seja, negocial).

Como conseqüência ao princípio da eqüidade contratual, que tem por finalidade manter o equilíbrio entre os contratantes, o Código de Consumidor Brasileiro proíbe a utilização de qualquer cláusula abusiva (sendo aquela propicia desmedida vantagem unilateral para o fornecedor, ou ainda, que seja incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade).

As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a mens legislatoris conferiu um tratamento desigual aplicável aos desiguais, cristalizando uma isonomia real.

A propósito, também no contrato de trabalho as cláusulas são interpretadas favoravelmente ao trabalhador e este recebe igualmente especial tutela jurídica.

Reconhecidamente, o consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo e, a ele se estende dedicada e atenta tutela jurídica, instituindo assim aguerrida proteção contra os danos materiais, morais contra as cláusulas obscuras ou ambíguas.

A nulidade de uma cláusula contratual abusiva ou obscura, não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

É curial informar aos consumidores a aplicação do Código Defesa do consumidor aos compromissos de compra e venda, planos de saúde, consórcio, prestação de serviços, arrendamento mercantil e também aos contratos bancários.

Mantém-se séria censura e imputa-se nulidade às cláusulas leoninas e, ainda as meramente prejudiciais a uma das partes contratantes.

Concluindo, devemos cada vez mais nas relações cotidianas contratuais nos acautelar e defender adequadamente nossos direitos de consumidor, para bem da cidadania e do Estado de Direito. E, sobretudo para manter o contrato como o mais dinâmico e eficaz veículo negocial-econômico.

Na regulamentação da teoria da imprevisão é necessário que o fato seja imprevisto, sendo discutível se deve ser também extraordinário.

O contrato de consumo representa uma evolução no direito contratual, alterou a rigidez clássica e humanizou a hermenêutica contratual.

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5. Vício redibitório e evicção

É vício oculto1, é defeito cuja existência nenhuma circunstância pode revelar, senão mediante exames ou testes. É chamado de redibitório pela doutrina posto que confere ao contratante prejudicado o direito de redibir o cotnrato, devolvendo a coisa e recebendo do vendedor a quantia paga.

A expressão é oriunda do brocardo latino no “redhibere esta facere rursus habeat venditor quod habuerit, redhibitio esta apellata, quase redditio” leciona Serpa Lopes que o termo é incompleto, pois o efeito não é a simples redibição do contrato, mas a possibilidade de abatimento do preço por meio da ação quanti minoris ou estimatória.

Segundo Ulpiano as ações redhibitória e aestimatoria foram criadas pelos edis (aediles curules) nos negócios de venda e compra de escravos realizados nas feiras sob sua jurisdição.

No direito justinianeu, entretanto, essas ações edilícias aplicam-se não só casos de vícios redibitórios de bens móveis como também bens imóveis. Os elementos conceituais dos vícios redibitórios situam-se nos arts. 441 e 442 do Código Civil Brasileiro.

Salienta Caio Mário que o seu fundamento é o princípio de garantia, por isto, Tito Fulgêncio, em síntese, enuncia que o alienante é o garante dos vícios redibitórios, de pleno direito.

Alguns requisitos imprescindíveis para configuração do vício redibitório:

A) Os defeitos devem ser ocultos, posto que se ostensivos fazem presumir que foram aceitos pelo adquirente uma vez que não enjeitou a coisa. É requisitos de cunho intensamente subjetivo posto que o defeito pode ser oculto para uma certa pessoa e perfeitamente perceptível para outra. Aplicar-se-á, contudo a diligência média ou pertinente ao homo medius; B) Deverão ser desconhecidos do adquirente; C) Somente se consideram vícios os já existentes ao tempo da alienação e que perdurem até o momento da reclamação; D) Só se consideram defeitos que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornando-a inapta às suas finalidades primordiais ou reduzindo sua expressão econômica.

O campo de atuação do vício redibitório é o contrato comutativo2 (como por exemplo, a locação, empreitada, compra e venda, doações onerosas e, etc.). O alienante, via de regra, responde pelos vícios redibitórios.

Não se exige, ainda que os ignore (art.443 CC/2002), pois o fundamento da responsabilidade é a aplicação do princípio de garantia. Também não se exonera em

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função do vício oculto e preexistente (art.444 CC/2002) vindo a coisa perecer na posse do adquirente.

A responsabilidade do alienante deriva do nexo causal entre o perecimento da coisa e defeito. Terá o adquirente direito ao reembolso do preço efetuado ainda que não devolva a coisa perempta.

Oportuno é distinguir o conceito de erro para entendermos melhor vício redibitório. Erro é noção falsa que o agente tem de qualquer dos elementos doa to jurídico ou do negócio jurídico. Consiste numa falsa representação da realidade.

Há divergência entre vontade realmente declarada e uma vontade hipotética que existiria no agente se não estivesse em erro. Erro, contudo difere completamente da ignorância que significa a completa e rotunda ausência de conhecimento sobre fato ou direito.

O erro apresenta-se sob várias modalidades. Distingue-se doutrinariamente o erro vício ou erro motivo que aparece no processo formador da vontade, do erro obstáculo que é referente à declaração.

O erro quanto à formação volitiva da parte, torna-a defeituosa, mas não elimina a vontade. Na verdade, trata-se de erro sobre as razões íntimas ou psicológicas que determinaram a manifestação volitiva.

Quanto erro-obstáculo refere-se à declaração da parte, onde uma não correspondem à outra. O sujeito ou agente forma corretamente a vontade, mas a transmite de forma inexata e divergente. Exemplo: quero expressar cem (= 100), porém escrevo 1000 (mil) por mera distração.

Distingue-se particularmente erro de fato que é incidente sobre qualquer elemento do negócio (pessoa, objeto, qualidade, quantidade), do erro de direito que é o falso conhecimento ou até ignorância de certa norma jurídica respectiva.

O erro de direito quando alegado não retira a obrigação do sujeito em obedecer à disciplina legal, salvo se quem o invoca, não pretende escapar a aplicação da lei (art. 139, III) demonstrando que foi o desconhecimento de regra dispositiva que lhe levou à prática de uma to que não se realizaria se conhecesse a realidade.

Pode-se alegar o erro de direito como causa de anulação do ato jurídico que deu causa ou par obtenção de efeitos da boa fé. São típicos exemplos de erro de direito os arts. 877 C.C. e art. 2027 do C.C.

O erro de fato pode ser classificado ainda em essencial ou substancial e acidental (arts. 138 e 142 C. C). Essencial é o erro que tão relevante sem este, o ato não se realizaria. Diz respeito às qualidades essenciais da pessoa para quem se dirige à vontade, ao objeto principal sobre o qual incide a vontade ou algumas de suas qualidades essenciais, ou ainda, à própria natureza do ato (art. 139 C. C). Além de essencial deve ser ainda

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desculpável

Também o erro de direito pode ser essencial quando tenha sido a razão única ou essencial do negócio jurídico. O erro substancial na pessoa é o erro in persona incide nas qualidades essenciais da pessoa a quem se dirige a declaração de vontade (ex: erro essencial sobre a pessoa do cônjuge).

E ainda em atos gratuitos como doação, testamento e, há ema tos onerosos (como mandato, prestação de serviços ou sociedade). Não tem relevância o erro in persona nos negócios bilaterais onerosos, onde existe contraprestação.

Erro substancial no objeto principal de declaração (ou error in corpore ou in substantia) que recai sobre a identidade ou qualidades da coisa. Comprei um anel de prata quando pensava estar comprando um anel de ouro branco.

Há ainda, o erro substancial sobre a natureza do ato (error in negotium) quando se quer praticar um ato, efetivamente, se realiza outro Exemplo: quando alguém empresta uma coisa a alguém que recebe como doação, mas na realidade trata-se de venda a prazo. É o erro obstáculo da doutrina francesa que surge quase que somente na seara contratual.

É íntima a relação dessa modalidade de erro com os chamados vícios redibitórios. Todavia, enquanto o erro é de natureza subjetiva, referindo-se as qualidades que o sujeito imaginava ou acreditava que a coisa tivesse, os vícios são de natureza objetiva constituindo exatamente na ausência de qualidades que a coisa deveria ter:

Ensina Francisco Amaral que existem defeitos de negócio jurídico na formação de vontade (vícios de vontade ou consentimento) e aí se incluem o erro, dolo, a coação enquanto que há erro incidente na declaração de vontade tais como a fraude, simulação que atuam mui similarmente como a má fé.

Exceptio doli que permitia que o contratante ou vítima de dolo ou violência poderia se recusar a cumprir contrato e, podendo ainda, obter a restitutio in inttegrum. Trata-se a referida exceptio uma defesa oponível ao demandante que atuasse como dolo com o fito de impedir o prosseguimento da ação baseada neste ato.

Exceptio metus era defesa oponível na ação em que o autor exigia cumprimento de deveres nascidos de uma to praticado com medo do réu. Com advento do racionalismo após do século XVIII, começa a se formar a teoria dos vícios da vontade, ligada à teoria da causa, vindo a concretizar as regras contidas no Código Civil Francês (arts. 1.110 e seguintes), mais ligado à concepção subjetiva do ato jurídico e, no Código Civil alemão §§119, 120 e 123.

Salienta Francisco Amaral que o Código Civil Brasileiro de 1916 foi influenciado, nesse tema, principalmente pelo Esboço de Teixeira de Freitas e também pelos Códigos Civil francês, português e alemão.

Havendo o perecimento da coisa por caso fortuito e não em razão do defeito oculto,

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absolve o alienante, posto que o dano lhe viria de qualquer maneira. Ninguém pode ser responsabilizado pelo fortuito (causes a nullo praestantur).

Se o vício é superveniente e passa existir após a tradição do bem, a regra é a res perit domino e, portanto, o adquirente arcará com prejuízos decorrentes do vício, Com a tradição, transferem-se ao adquirente os direitos e obrigações sobre a coisa e também eventuais ônus que recaiam sobre esta.

O vício oculto que surge após o aperfeiçoamento do contrato mas antes da efetiva tradição do bem, ou seja, antes da efetiva execução da obrigação contratual.

Apenas com a tradição transfere-se a propriedade, nos termos do Código Civil, o vício será considerado oculto e, persiste a responsabilidade será do alienante.

Pelo sistema jurídico brasileiro ao contrário do francês, o simples contrato não transfere a propriedade, gerando apenas um direito à coisa (jus ad rem) e não sobre a coisa (jus in re). È o princípio “traditionibus, non pactis dominia rerum transferuntur”.

O vício oculto depois de fechado o contrato será de responsabilidade do alienante, que não poderá invocar o conceito de superveniência deste.

A lei faculta a opção de devolver a coisa e receber de volta o preço pego (redibição), ou ficar com a coisa pleiteando apenas um abatimento do preço (art. 442 C. C). A opção é um direito incondicionado do adquirente e independente da extensão do defeito.

A responsabilidade do alienante independe de este saber ou não do vício oculto da coisa alienada. Na hipótese de má fé do alienante assumirá a responsabilidade também pelos prejuízos causados.

Nada obsta que adquirente poderá cumular ação estimatória com o pedido de perdas e danos, que servirá para punir ao alienante que agiu de má fé. Se o vendedor encobre um dano, ainda que aparente há o dever de indenizar. Há um autêntico plus na responsabilidade como forma de proteção ao contratante inocente.

Se a má fé é punida, o desconhecimento do vício pelo alienante não o exonera da responsabilidade, sendo, pois, irrelevante a sua boa fé. Essa a era dicção do art. 1.102 CC/ 1916 que não foi reproduzido pelo Código Civil vigente.

Mas apesar in albis legis, não se altera o entendimento sobre essa questão pois a obrigação deve basear-se na boa fé objetiva (art. 422 C. C).

Ressalva-se o direito à convenção de cláusula expressa em sentido contrário, o que confere à norma caráter dispositivo e não cogente. Desnecessária a prova quanto ao conhecimento do vício oculto, mas não quanto a má fé do alienante.

O parágrafo único do art. 1.101 do C.C. /1916 admitia a aplicação dessa regra Às doações com encargo, a demonstrar com isso, que essas são onerosas, como admitiu

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corrigindo o referido texto, editando-se o parágrafo único do art. 441 do C.C/ 2002, pois realizada a liberalidade ao donatário, exige-se deste uma contraprestação.

Álvaro Villaça conceitua o vício redibitório como defeito oculto em determinado objeto, em um contrato comutativo, que passa despercebido pelas partes, ou só pelo adquirente, no momento da concretização negocial, e que, que, por tornar a coisa imprestável ao uso a que se destina ou desvalorizada, possibilitar ao mesmo adquirente redibir o negócio ou pedir abatimento no preço.

O art. 445 C.C. aumentou os prazos anteriormente previstos no art. 178, §2o, §5o, inciso IV do C.C./1916, para trinta dias, se a coisa for móvel, pra um ano se imóvel, contados da efetiva entrega. Se o adquirente já estava na posse do bem, os referidos prazos serão reduzidos à metade e contados da alienação.

No entanto, dependo da natureza do vício, esse só se revelar mais tarde, o prazo será contado a partir do instante em que se tiver conhecimento desse defeito, não indefinidamente, mas até o prazo máximo de 180(cento e oitenta) dias (§1o, art. 445 C. C), com relação aos bens móveis, e para os bens imóveis em um ano.

Havendo cláusula de garantia, não se aplicam, em seu período de vigência, os prazos retro-mencionados, prevê o art. 446 C.C. /2002, contudo, o adquirente deve denunciar a existência do vício ao alienante, tão logo seja conhecido o referido defeito oculto, e, no prazo de trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadência.

Cláusula de garantia é causa obstativa de decadência, é termo inicial para a contagem da garantia contratual. É cláusula contratual que é complementar da garantia obrigatória e legal, sendo uma extensão do dever de probidade e de boa fé objetiva do art. 422 C.C. /2002.

A cláusula de garantia essencialmente institui garantia contratual sem prejuízo da garantia legal genérica que restará sobrestada não correndo o prazo decadencial em desfavor do adquirente.O adquirente por imperativo da boa-fé objetiva deverá denunciar o vício oculto ao alienante nos trinta dias seguintes ao descobrimento do defeito, sob pena de decadência.

O silêncio do adquirente perante o vício oculto pode indicar má fé ou intenção de prejudicar o outro contratante. A cláusula de garantia é uma suspensão convencional da decadência, posto que os prazos para invocar vício redibitório não correm na constância dessa. A referida cláusula, no entanto, não terá esse condão, se alienante já tem conhecimento do defeito posto que não é jurídico que alguém possa extrair favores da má fé com que se conduz.

Os prazos são decadenciais, isto é, não se interrompem e nem suspendem, fluindo fatalmente até o termo final, e ainda em razão da tutela pleiteada pelas ações redibitória e estimatória.

Com relação aos bens imóveis também se conta a partir da tradição, porém explana

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Pontes de Miranda que a pretensão à redibição nasce quando o outorgado recebe o bem com vício e, por isso, a lei civil fixou o início do prazo preclusivo com a traditio que nada tem haver como o conhecimento sobre o vício.

Há de se distinguir a pretensão da ação de redibição que almeja a rescisão do contrato que é de natureza constitutiva negativa, restando como evidente ser o prazo decadencial.

Todavia, o mesmo não se dá, quando se pleiteia o abatimento no preço através da ação estimatória ou quanti minoris cuja natureza de sua pretensão é condenatória e o prazo estabelecido legalmente é, portanto, prescricional, não obstante a lei referir-se a este de forma duvidosa, dando a entender que é decadencial.

O vício redibitório pode ser conhecido desde logo – art. 445 C.C. /2002 e, in casu, o prazo decadencial que se inicia com a efetiva entrega do bem, ou da alienação, se o adquirente já estava na posse do bem; e aquelas em que o vício, por sua natureza, só pode ser conhecido mais tarde e, então, o prazo só se iniciará no momento em que o adquirente tomar conhecimento do vício (art. 445, §1o, C.C./2002).

Há duas contagens de prazo completamente distintas, pois o referido diploma legal cria duas espécies diferentes de vícios ocultos.

É curial frisar que o vício oculto por sua natureza só pode ser conhecido a posteriori. Se o objeto da alienação for um touro para fins de reprodução. E se descobre que embora o touro não sofra de impotência coeundi, mas possui impotência generandi, (pois produz número reduzido de espermatozóides). Não obstante ter havido a cópula, as vacas não restaram prenhes.

Condiciona-se que o início do prazo decadencial para propor as ações edilícias é contemporâneo ao conhecimento do vício pelo adquirente, que é, pois, de seis meses para bens móveis e, um ano para imóveis.

A crítica pertinente ao novo codex prende-se a separação dos vícios ocultos em dois grupos: os desde logo constatados e os que, por sua natureza, forem apenas detectados posteriormente.

O termo (a quo) inicial da contagem dos prazos poderia ser adotado para toda e qualquer espécie de vício oculto, uniformizando-se o tratamento legal perante o vício redibitório.

Tal separação poderá trazer problemas práticos que caberá a douta jurisprudência extirpar. O vendedor, em princípio, não saberá até quando perdurará sua responsabilidade e o adquirente, por sua vez, não saberá precisar até quando poderá exercer sua garantia legal à redibição ou abatimento do preço pago.

A regra do caput do art.445 C.C. /2002 que desconsidera o conhecimento do vício e, se prende a efetiva tradição, é menos justa, mas gera menor grau de insegurança jurídica.

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Os vícios aparentes foram expressamente excluídos pelo art. 441 do C.C.

Verifica-se que a existência da cláusula de garantia não trata de suspensão e nem interrupção dos prazos para ações edilícias. È uma regra inovadora que impede a caducidade, que somente começa a fluir após o término da garantia. É cláusula que impede a decadência e existem outras previstas nos arts. 197, I, 197, II, 198, 168 e 169 do Código Civil de 2002.

O legislador cria uma decadência intercorrente pois fornece o prazo exíguo de trinta dias para informar ao alienante , sob pena de perder o direito de redibição ou de abatimento. O dever de denúncia está restrito à existência de garantia.

Diferentemente o Código Civil português (art. 916) e o italiano (art. 1.495) exigem a referida denúncia qualquer que seja a hipótese de vício.

O dever de informação previsto no art. 446 C.C. não decorre do vínculo contratual em si, e, sim, da própria lei. Ainda referindo-se à venda de animais, os prazos de garantia contra vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, in albis, pelos usos locais, aplicando-se o Código Civil se não houver regras disciplinando a matéria.

Para a venda de animais, os referidos prazos se iniciarão da data de ciência do vício pelo adquirente e, não da entrega da coisa, podendo reclamar o comprador em até 180(cento e oitenta) dias (prazo de natureza decadencial).

É importante destacar a distinção entre coisa e bem. Coisa é tudo aquilo que tem existência material e que é passível de medida de valor, de aferição. Há coisas úteis, porém não apropriáveis como as chamadas res communes ou coisas comuns tais como a luz, o ar, o mar, o sol, as estrelas, a nuvem.

Não são de ninguém e são de todos. E há coisas que embora suscetíveis de apropriação, como os animais de caça, os peixes, as coisas abandonadas (res derelictae), não pertencem a ninguém (res nullius). Os animais são coisas, porém objeto de proteção jurídica especial, por si mesmo e como salvaguarda do sentimento das pessoas.

A noção de coisa prende-se intimamente à da substância. A utilidade e a possibilidade de apropriação dão valor às coisas, transformando-as em bens. O conceito de bens pressupõe, assim, uma valoração e qualificação. Bem é tudo aquilo que tem valor, e entra no mundo jurídico como objeto de direito.

Salienta Francisco Amaral que parte da doutrina, à semelhança do Código Civil alemão (BGB) reserva o termo “coisa” para designar bens de existência corpórea, de natureza exterior e tangível (§90) O Código Civil Brasileiro não traça tal distinção, usando o termo “bem” para designar valores materiais e imateriais que servem de objeto na relação jurídica, reiterando com isso, a definição acertada de Clóvis Beviláqua.

A regra também não se aplica à locação posto que os prazos práticos estão previstos em lei específica (Lei 8.245/91).

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Poderá o adquirente tendo recebido a coisa viciada com o defeito oculto poderá enjeitá-la. Mas não é obrigado a fazê-lo podendo desejar conservar a coisa, poderá então, pedir o abatimento correspondente a depreciação sofrida pela coisa adquirida feita pelo defeito oculto.

Redibindo, voltam as partes ao status quo ante, tendo que o alienante restituir o preço integral pago acrescido das despesas contratuais e, eventuais prejuízos daí decorrentes.

Por lei, em face do vício redibitório surge uma obrigação alternativa a benefício do adquirente. Assim o alienante deve a redibição do contrato ou a diferença de preço. Trata-se de escolha irrevogável, pois uma vez eleita uma das vias, não caberá retratação.

Opinião contrária encontra-se na doutrina alemã, pois no BGB § 465 há o pedido alternativo que é adquirido no momento em que o vendedor der a sua aquiescência.

Já o direito francês nega a opção ao adquirente, facultando-se somente a ação de abatimento de preço quando o juiz estima-o. Daí, porque alguns eminentes civilistas, apontem que diante do vício redibitório surja não uma obrigação alternativa e sim, uma facultativa.

O adquirente está submisso aos prazos decadenciais que variam conforme a natureza da coisa adquirida. Quanto aos prazos de garantia estes existem para estabelecer que o alienante responde pela perfeição e utilidade da coisa transferida e obriga-=se a substituí-la, caso venha se tornar inepta.

A cláusula de garantia é uma cláusula de suspensão convencional da decadência, posto que os prazos para invocar vício redibitório não correm na constância dessa.

A referida cláusula, no entanto, não terá esse condão, se o alienante já tem conhecimento do defeito posto que não é jurídico que alguém possa extrair favores da má fé com que se conduz. Ademais, tornar-se-ia o contrato em aleatório, presumindo-se que o adquirente assumiu o risco do perecimento ou inutilização da coisa.

Estabelece o CDC no § 3º, do art. 26 que o início da contagem do prazo ocorre quando o vício deixe de ser oculto. Porém, não se pode confundir acidente de consumo com vício redibitório.

A tendência contemporânea de proteção ao consumidor considera que a teoria dos vícios redibitórios revela-se ineficaz. Por isso, deu-se a construção da doutrina da responsabilidade civil do fabricante ou fornecedor, cuja existência é reconhecer a ação direta contra o produtor ou a esse equiparado, para cobertura de dano causado na utilização de produtos que revelem defeitos de fabricação.

Impõe o CDC substituição do produto por outro da mesma espécie e em perfeitas condições de uso e restituição imediata de quantia paga, devidamente corrigida, além de

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perdas e danos, ou o abatimento do preço. Acresce ademais, a possibilidade da inversão do ônus da prova no processo civil (art. 6, VIII CDC) por medida de igualdade formal e ainda em cumprimento a isonomia das partes no processo.

Da mesma forma que os vícios redibitórios, a evicção surge como garantia que incide sobre a pessoa do alienante. A evicção vem do vocábulo latino ex vincere, ou seja, vencer.

Na vigência do vetusto Código Civil de 1916 para se configurar a evicção era essencial que a coisa fosse perdida em razão de sentença judicial decorrente de ação reivindicatória (art. 1.117, II C.C./1916), já o atual o Código Civil de 2002 não faz a mesma exigência, e a doutrina acaba mesmo de admitir a responsabilidade por evicção na apreensão da coisa por autoridade policial.

Atribuiu-se o termo evicção à perda total, ou parcial, da coisa alienada, por força de decisão judicial, baseada em causa preexistente ao contrato. Essa modalidade de garantia se aplica aos contratos comutativos e onerosos que impliquem na transmissão de direitos, não se restringindo, portanto, aos contratos de compra e venda (cabível por exemplo na dação em pagamento, transação e sociedade).

São três personagens intervenientes no fenômeno da evicção:

a) evictor: o real proprietário que pretende reaver a propriedade perdida; b) evicto: aquele adquirente que tem a propriedade ou posse da coisa; c) alienante: aquele que alienou o bem ao adquirente.

Alguns doutrinadores crêem que a responsabilidade por evicção só é aplicável às alienações onerosas (art. 447 C.C.), ou seja, àquelas em que houve prestações e contraprestações recíprocas. Aplica-se, todavia, aos contratos de compra e venda, permuta e também na dação em pagamento e sociedade.

É necessário haver equivalência entre as obrigações das partes e, portanto, as regras não se aplicam as liberalidades, tais como doação pura, simples e o comodato.

Mas, excepcionalmente nas doações modais ou com encargo, responderá o doador pela evicção. Pois se a doação foi gravada com encargo, perde o caráter de pura liberalidade e, o doador também responderá por evicção.

A segunda parte do art. 447 C.C. ainda prevê a evicção quando o bem foi vendido em hasta pública, persistindo a responsabilidade do alienante, que é inerente a sua boa ou má fé, cogitando-se de alienação onerosa.

Permanece também a responsabilidade do alienante ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, alvo se o evicto agiu com dolo e é responsável pela deterioração (art. 451 C.C.).

Se o adquirente intencionalmente danifica o automóvel que veio a perder, o alienante

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somente pagará o valor do carro danificado. No entanto, se a batida se deu por simples culpa, o alienante paga o valor integral do carro, como a batida jamais tivesse ocorrido.

O principal direito do evicto é o de receber o valor da coisa perdida, e o Código Civil de 2002 pôs fim a discussão em torno do valor que será o da época em que evenceu (art. 450, parágrafo único do C.C.). Assim se na época da perda, sobre a coisa incidiu valorização, será o valor atualizado que deverá ser pago pelo alienante. Idêntico raciocínio se aplica se o valor da coisa diminuiu.

O valor atual ao tempo da evicção já era conquista tanto da doutrina quanto da jurisprudência brasileira. Além do valor atual da coisa que se perdeu, deverá o alienante também pagar ao evicto:

a) o valor dos frutos que o evicto restituiu ao evictor reivindicante (art. 450, I C.C.); b) o valor das despesas contratuais e os prejuízos da evicção(até mesmo lucro cessante conforme consagra a jurisprudência – art. 450, II C.C.); c) as custas judiciais e honorários advocatícios ( os ônus sucumbenciais) constituído para defendê-lo na ação reivindicatória que culminou com a perda da coisa (Art. 450, III C.C.).

Havendo benfeitorias, o evicto receberá do alienante o valor das úteis e necessárias, salvo se tal valor tiver sido pago pelo evictor (art. 453 C.C.). Em princípio não teria direito de receber pelas benfeitorias voluptuárias, podendo retirá-las da cosia desde que não acarretasse destruição da mesma.

Mantém-se o direito do evicto de recobrar o preço pago ainda que presente a cláusula excludente de responsabilidade se não soube do risco da evicção e, se informado, não o assumiu.

A responsabilidade do alienante é de direito dispositivo, portanto, poderá ser reforçada, diminuída ou até mesmo suprimida pela vontade das partes (art. 448 C.C.).

Admitindo-se reforço de garantia o seu limite será o valor total dos prejuízos sofridos pelo adquirente. Analogicamente podemos aplicar as regras pertinentes ao valor do seguro de dano (art. 778 C.C.) e da cláusula penal (art. 412 C.C.).

A supressão da garantia de evicção é chamada também de pacta de non praestanda evictione. No entanto, face a função social do cotnrato e a boa fé objetiva que deve reger os contratos até mesmo em suas negociações preambulares, também a exclusão de responsabilidade por evicção pode sofrer certas limitações e deve ser entendida como acordo firmado entre as partes.

Teremos três possibilidades, a saber:

a) o contrato contém cláusula excludente de responsabilidade de evicção e, o evicto é informado de que sobre a cosia alienada pende litígio (ação reivindicatória). Nesse caso, o contrato é aleatório, e a perda judicial é risco assumido pelo adquirente (art. 457

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C.C.).

b) o contrato contendo cláusula excludente de responsabilidade, mas, o evicto não tinha ciência específica do risco da perda. E, in casu, o alienante continua responsável pelo preço que pagou pela coisa, devendo restituí-lo ao evicto.

c)o contrato com cláusula excludente de responsabilidade; o adquirente é avisado do risco de evicção, e o evicto não assume o risco. Possui o direito de receber o preço que pagou.

Para isenção total de responsabilidade3 deverá o alienante além de informar cabalmente ao adquirente sobre os riscos da coisa (art. 449 C.C.), deve este ainda assumi-lo, caracterizando assim, um contrato aleatório.

Evicção parcial pode acarretar a rescisão do contrato ou a restituição de parte do preço pago conforme elucida o art. 455 C.C.

Jurisprudencialmente entende-se por parcial aquilo que não ultrapasse a 20% do valor real da coisa. Entretanto, se a perda não for considerável, somente caberá ao evicto o direito de indenização, mas não à resolução do contrato (art. 455 C.C.), é um corolário do princípio da conservação dos negócios jurídicos.

Para que possa o evicto exercer seus direitos decorrentes da evicção, deve notificar o alienante imediatamente ou outros, na forma da lei processual (art. 456 C.C.). Cabe ao evicto promover a denunciação da lide com relação ao alienante (art. 70, I CPC), instaurando-se uma lide secundária entre estes.

Apesar da lei processual alegar a obrigatoriedade da denunciação da lide, sem esta decairá o direito do evicto de receber as verbas decorrentes da evicção. Parte da doutrina, com fulcro no princípio que proíbe o enriquecimento em cada, admite que esses direitos sejam pleiteados por ação autônoma ainda que não tenha ocorrido a denunciação da lide. Verificam-se vários acórdãos nesse sentido no Superior Tribunal de Justiça5.

Em que pese a relação de direito material ser na verdade entre evicto e alienante imediato, a responsabilidade sobre a evicção é de todos os alienantes que participaram da cadeia na qualidade de ex-proprietários da coisa. O que corrobora na possibilidade de denunciações da lide sucessivas.

O adquirente evicto terá a faculdade ou não de contestar a lide proposta pelo evictor, feita a denunciação da lide, e se for manifesta a procedência da evicção, poderá o adquirente deixar de contestar ou usar de recursos.(art. 456, parágrafo único C.C.).

Há quem defenda em doutrina que há evicção sem sentença judicial, quando manifesto direito do evictor sobre a coisa alienada. A perda da coisa pode ocorrer até por ato administrativo como, por exemplo, a desapropriação.

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Com relação aos contratos aleatórios não se aplicam as regras referentes aos vícios redibitórios e à evicção (ações edilícias4); e, nem mesmo a figura da lesão.

Na evicção ocorre defeito de titulação de direito de propriedade sobre o objeto transmitido. È necessário que ocorra a perda da posse ou do domínio do objeto transferido, por parte do adquirente; depois que essa perda se verifica em razão de vício ou defeito no direito de quem o alienou, perda essa que será decretada por sentença judicial definitiva.

É importante que o vício se dê na titularidade do direito do alienante sobre determinado objeto e, n ao incide nesse, pois que, se neste for o defeito, e se oculto, tratar-se-á de vício redibitório e, não de evicção.

A evicção para que se configure prescinde de pronunciamento judicial que se funda em causa preexistente ao contrato pelo qual se operou a aquisição do evicto.

Assim, em caso de usucapião iniciado antes e completado depois da transmissão ao adquirente , a doutrina se inclina pela absolvição do alienante pois poderia o adquirente interromper a prescrição.

Exceção razoável ao princípio da anterioridade é a desapropriação da coisa posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declaratório da utilidade pública já existia no momento da transmissão e, não tenha sido acusado pelo alienante, porque embora a perda se concretize, posteriormente ao contrato, e a tradição da coisa, sua causa o antecede, e, não está nas mãos do adquirente evitá-la.

O campo atuante da teoria da evicção é o contrato oneroso mas também não apenas o de compra e venda, mas nas doações modais, dação em pagamento e, etc.

Subsiste a evicção mesmo que haja aquisição em hasta pública. Todavia não esclarece quem responderia por essa evicção uma vez que a alienação é forçada e inerente a vontade do proprietário da coisa, mas Caio Mário apregoa a responsabilidade do estado, a fim de que terceiro seja favorecido.

Leciona o insigne mestre Caio Mário que não é somente na transmissão de direitos reais que se dá a responsabilidade da evicção, mas também na de créditos. Embora os princípios aplicáveis variem um pouco, pois o cedente responde somente pela existência do direito transferido (veritas nominis) e, não pela solvência do devedor (bonitas nominis).

A lei obriga o alienante resguardar o adquirente contra os riscos da perda, sob a mesma fundamentação de garantia que é igualmente aplicada aos vícios redibitórios. A garantia contra evicção é conseqüência natural, embora não essencial da obrigação de entregar a coisa alienada6.

Dessa forma, é dispensável que nos contratos onerosos se convencione a prevalência dessa garantia, que se opera ex lege e, não ex contractu. Por isso, é matéria de ordem

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privada que consagra território onde as partes podem livremente utilizar a faculdade de alterar e até suprimir (art. 448 C.C.).

Não se funda na culpa do alienante e persiste sua responsabilidade ainda que estivesse de boa fé. Não cuidou a lei de definir o que significa evicção de parte considerável da coisa, relegando-se tal tento a doutrina.

Cunha Gonçalves expõe a referida configuração que não atenderá somente ao critério de quantidade mas porém, à qualidade e a natureza7 tendo em vista as circunstâncias do fato.

Adendos (notas de rodapé.

1. O principal aspecto característico do vício redibitório é que este seja oculto, recôndito, não-aparente. De forma que ser for aparente, crasso ou identificável facilmente não se tratará de vício redibitório.

2. Importante relembrar Clóvis Beviláqua apud Caio Mário, in verbis: “na compra e venda, na troca, na dação em pagamento, e em todos os contratos tendentes à translação do domínio, posse ou uso, tem cabimento a ação de rejeição, fundada em vício redibitório.”

3. Não há similitude do conceito de vício redibitório com a idéia de responsabilidade civil. È mais ontologicamente afinado como uma causa de dissolução contratual. O defeito deverá acompanhar a coisa, quando de sua tradição. Do contrário, se o vício é posterior à aquisição da coisa, ou quando a res estava em poder do adquirente, por má utilização ou desídia, o contratante nada poderá pleitear.

Pablo Stolze Gagliano em seu novo Curso de Direito Civil pontifica sabiamente que os elementos caracterizadores do vício redibitório são:

a) a existência de uma contrato comutativo; b) um defeito oculto existente no momento da tradição; c) diminuição do valor econômico ou o prejuízo à adequada utilização da coisa.

A garantia contra os vícios redibitórios baseia-se em três teorias:

a) a teoria da evicção parcial - A evicção se traduz na perda da propriedade de um bem móvel ou imóvel por força de reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de terceiro.

Não existe razão nenhuma para justificar a garantia contra vícios redibitórios nesta teoria, porque a evicção guarda íntima relação com descumprimento contratual e responsabilidade civil, enquanto que os defeitos ocultos podem ensejar tanto a redibição do contrato (dissolvendo-o) pela existência de vício prejudicial ao direito do novo dono como também o abatimento no preço com base na depreciação sofrida pela coisa.

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b) Teria do erro Segundo Orlando Gomes enxergava o vício redibitório como erro sobre a vontade do adquirente. E se o houvesse, cabível seria anular o contrato, o que não é vero, pois o vício oculto não fulmina o contrato comutativo no plano de validade, e, sim, no plano de eficácia por permitir o enjeitamento da coisa ou abatimento no preço, fora a possível responsabilidade por perdas e danos causados.

Erro possui uma dimensão subjetiva e psicológica enquanto que o vício tem natureza objetiva.

c) Teoria do risco – seu maior partidário foi Saleilles que pontifica que garantia dos vícios redibitórios decorreria da lei que impõe ao alienante os riscos pelos eventuais defeitos ocultos na coisa por este alienada.

Ontologicamente em Direito Civil, o risco envolve a idéia de perigo concreto de dano por caso fortuito ou força maior. A previsão legal encontra justificativa na técnico-jurídica na garantia contratual. Não se confundem vício redibitório e erro. O erro expressa uma equivocada representação da realidade, uma opinião não verdadeira a respeito do negócio jurídico, do seu objeto ou da pessoa com quem se trava a relação jurídica.

Vicia a própria vontade do agente, está seu campo subjetivo (psíquico). O vício redibitório não diz respeito ao psiquismo do adquirente uma vez que recebeu exatamente aquilo que desejava comprar.

As chamadas ações edilícias (redibitória e a estimatória), na verdade encerram concurso de pretensões.

Ilustra Fredie Didier que o referido concurso de ações objetivamente pode ocorrer de duas formas: a) concurso impróprio onde existe mais de uma pretensão concorrente nascida a partir de um mesmo fator gerador; b) concurso próprio onde há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido.

Não se podem cumular direitos concorrentes posto que é impossível o acolhimento simultâneo de todos estes (art. 295, parágrafo único, IV CPC).

4. O art. 445 C.C. cogita dos prazos para pretensão redibitória (que é a rescisão do cotnrato por vício redibitório) e é de natureza constitutiva negativa, o prazo estabelecido em lei é de natureza decadencial.

Enquanto que a pretensão da ação quanti minoris ou estimatória é de natureza condenatória, e o prazo estabelecido pela lei para seu exercício é de natureza prescricional.

Lembrando o que determina a natureza do prazo (se decadencial ou prescricional) é determinado pelo tipo de pretensão, conforme bem leciona Agnelo Amorim Filho (RT 744/736) em cuja teoria está fundamentado todo regulamento da prescrição e decadência do novo Código Civil. A propósito, sobre o tema, a articulista tem o artigo

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chamado “A controvérsia sobre a prescrição e decadência em face do NCC”.

Porém, defendem alguns doutrinadores que como as ações edilícias possuem conteúdo de direitos potestativos, seriam esses prazos decadenciais.

5. Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça: “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”. A necessidade de dedução revela a existência de direitos concorrentes. Às vezes, o valor do seguro não corresponde ao valor dos danos, podendo a vítima pleitear em face do responsável pelo acidente a complementação da indenização. Permanece como regra de que o direito concorrente só se extingue com a total satisfação do direito que com ele concorre, ou seja, com o total ressarcimento da vítima.

6. São exemplos de concurso de direitos: a) vício redibitório: quanti minoris arts. 441, 441 do C.C./2002; b) invalidade do contrato por simulação ou fraude; c) pedido de complementação da área de venda ad mensuram , ou, subsidiariamente, a redução do preço ou extinção do contrato (art. 5000 Código Civil/2002); d) pedido de nulidade do cotnrato ou, subsidiariamente, redução do valor da dívida; e) nulidade de casamento ou sucessivamente, separação judicial (vide rol apresentado por Araken de Assis, Cumulação de Ações, p.258); f) quem possui uma cambial é credor do emitente seja da obrigação abstrata que surge do negócio cambial, seja da obrigação causal que surge da relação fundamental; g) o credor de uma coisa determinada pode também ser proprietário como nos caso de comodato, locação, etc, nestes casos, pode pretender a coisa como proprietário ou como credor; h) passageiro que sofre lesões no transporte ferroviário: tem direito À indenização por força da culpa aquiliana do preposto ou da responsabilidade objetiva da empresa ferroviária; i) vítima de acidente de trânsito, que tanto tem direito ao valor do seguro obrigatório como também uma indenização do causador do acidente, devendo, entretanto, o valor daquele ser abatido desta.

7. Conceitua-se benfeitoria como sendo a obra realizada pelo homem, na estrutura da coisa principal, com propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.

Chama-se de necessárias as que visam evitar estrago iminente ou deterioração da coisa principal (exemplos: reparos numa viga, eliminação de vazamento que compromete a pilastra central, reforço do piso para evitar afundamento).

São úteis as benfeitorias empreendidas como escopo de facilitar a utilização da coisa (exemplo: abertura de nova entrada que servira de garagem, coloca-se de novos escoamentos e ralos para evitar o empoçamento de águas das chuvas). E, finalmente as voluptuárias, quando empreendidas para mero deleite, prazer ou embelezamento, sem aumento da utilidade da coisa (decoração de um jardim, pintura numa determina textura). Vide art.96 do C.C./2002. Toda benfeitoria é artificial e a identificação de sua natureza não é fácil pois os bens geralmente não possuem uma única finalidade intrínseca e absoluta. Assim uma piscina em uma mansão poderá ser considerada voluptuária, e útil numa escola ou necessária numa academia de hidroginástica.

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Não se identificam as benfeitorias com as acessões industriais ou artificiais (como construções ou plantações) que têm disciplina própria nos arts. 1.253 a 1.259 C.C. de 2002 e constituem modos de aquisição da propriedade imóvel.

A acessão se traduz na união física com aumento de volume e, diferentemente, das benfeitorias, podem ser também natural (aluvião, avulsão formação de ilhas, álveo abandonado).

Referências

Gagliano, Pablo Stolze. Et. Rodolfo Pamplona Filho in Novo Curso de Direito Civil, volume I e volume IV, São Paulo, Saraiva, 2004, 5ª. Edição.

Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Volume III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.12ª. edição.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigações: parte especial, volume 6, tomo I (série Sinopses Jurídicas), contratos, São Paulo, Saraiva, 2004, 7ª. Edição.

Simão, José Fernando.Direito civil: contratos.v.5,(Série Leituras Jurídicas) São Paulo, Atlas, 2005

6. Abordagem sobre a classificação dos contratos

A teoria geral dos contratos carece muito da classificação dos contratos principalmente para se analisar os efeitos, a inadimplência, as causas de rescisão e anulação dos contratos.

O vocábulo contrato é oriundo da palavra “contractus” na verdade uma das espécies contidas na chamada convention 1que desde Gaius situa-se entre as fontes de obrigações conforme prevê o Digesto que ensinavam que a obrigação ora nasce, do contrato2, ora do delito.

No direito romano clássico, as fontes das obrigações eram o delito, quase delito, os contratos e quase contratos2-A, e posteriormente, com Justiniano nas Institutas ampliando essas e incluindo também a vontade unilateral, enriquecimento indevido e a lei, ou em síntese para sustentar-lhe a unidade, apenas a lei.

A obrigação3 propriamente dita cria-se de um paralelogramo de forças que é traçado pelo fato humano e a lei. Componentes esses que são atinentes a qualquer relação jurídica, posto que é a vontade do Estado que autoriza e permite que a vontade humana dê origem a prestação econômica apreciável.

Desta forma, o fato humano e a lei estão presentes em toda obligatio seja pelo caráter convencional ou extraconvencional. A teoria geral dos contratos se preocupa em estudar as figuras como contrato preliminar, contratos típicos e atípicos, declaração unilateral de vontade, e todos os princípios aplicáveis ao contrato indo até mesmo a responsabilidade civil.

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Sem dúvida, o contrato3-A como negócio jurídico que é, tem seu fundamento ético na vontade humana 4, desde que atue em conformidade com a ordem jurídica, galgando seu primacial efeito que é a criação de direitos e obrigações.

Mesmo quando o sujeito de direito ou agente age unilateralmente o contrato só se forma efetivamente quando as vontades se ajustam, num dado momento. A natureza jurídica do contrato é um negócio jurídico bilateral e, ipso facto, exige o consentimento e pressupõe a declaração de vontade de acordo com a ordem jurídica e, com escopo de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.

Caio Mário da Silva Pereira com sua genial síntese resume: “acordo de vontade com a finalidade de produzir efeitos.” Carlos Roberto Gonçalves revela que o contrato é fonte de obrigação e, citando Clóvis Beviláqua define o contrato como: “acordo de vontades que tem por fim de criar, modificar ou extinguir direitos.” Constitui o mais expressivo modelo de negócio jurídico.

Como instrumento por excelência de circulação de riquezas , Pablo Stolze Gagliano confessa que mesmo pontifica em suas magistrais aulas que o contrato está para os civilistas como o crime está para o penalista.

Fábio Ulhoa enfatiza que o conceito de contrato se constrói em torno da acepção de acordo de vontades. O que enfatiza a autonomia da vontade, dando ênfase ao poder dos sujeitos de direitos de dispor dos próprios interesses por meio da composição destes, o que é alvo de crítica do modelo neoliberal.

O contrato define-se então por ser negócio jurídico bilateral ou plurilateral gerador de obrigações para uma ou todas as partes, às quais correspondem a direito titulado por estas ou por terceiros. Assim os negócios jurídicos como a promessa de recompensa e a gestão de negócios, não são contratos.Nem todo negócio jurídico é contrato.

Não se deve confundir, entretanto, a quantidade de partes do negócio jurídico com a de contratantes obrigados pelo contrato. Quando apenas uma das partes se obriga, como na doação pura, comodato, venda em consignação ou mútuo, o contrato é unilateral, embora continue sendo negócio jurídico bilateral.

Arnoldo Wald destaca que o contrato sobreviveu por muito tempo e, se desenvolveu sob as mais variadas formas, se adaptando bem ao mundo de eterno fluxo de mudanças.

Messineo indica que o contrato é figura íntima do direito de propriedade posto que é um meio efetivo de sua concretização. È certo que o contrato muito se afina particularmente com o poder de disposição elementar essencial da propriedade.

O contrato inicialmente recebe intensa matriz ideológica4-A de cunho individualista, exclusivista, concêntrico, mas com o passar do tempo evolui e adquire uma conotação sociológica que irá desaguar na tão afamada função social do contrato.

O contrato como expressão da autoridade privada5 se abranda e, ressurge como negócio jurídico através do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social do contrato e da boa fé (objetiva) que autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia de suas próprias vontades.

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Segundo a corrente voluntarista, é declaração de vontade dirigida a provocar certos efeitos jurídicos. É jurígeno, portanto. É a corrente voluntarista que prevalece no direito pátrio é o que depreende do art. 112 do Código Civil de 2002.

Enquanto que para os objetivistas, o negócio jurídico é a expressão máxima da autonomia da vontade, de conteúdo normativo, consistindo “um poder privado de autocriar um ordenamento jurídico”.

Instaura-se um duelo doutrinário entre os partidários das duas teorias, ou seja, entre a vontade real e a vontade declarada. Ruggiero destaca que somente com a vontade declarada o sujeito pode provocar a reação jurídica pretendida e, pode fazê-lo verbalmente, por escrito, por mímica ou até mesmo pelo silêncio. Mas não qualquer silêncio, e sim, o chamado silêncio conclusivo.

Junqueira de Azevedo citado por Pablo Stolze Gagliano é endossante do critério estrutural e nos ensina que negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, de validade e eficácia, impostos pela norma jurídica que sobre este incide.

O consentimento é o núcleo do negócio jurídico contratante, é pois, requisito típico e, sua ausência acarretará a inexistência deste.

Mas, escapando da seara conceitual, caminhemos para a classificação dos contratos e como todo recurso da inteligência humana, esta pode ser imperfeita, incompleta, pois dependerá da visão metodológica que se adotar.

Nos primórdios, lá no direito romano, mais precisamente nas Institutas a classificação quanto à forma distinguia quatro modalidades: reais (in re), consensuais (solo consensu), verbais (verbis) e literais (litteris).

Entre os contratos reais presentes até hoje temos aqueles que exigem por sua essência a entrega de uma coisa (traditio in re) enquadrando-se os contratos de mútuo, comodato, depósito, penhor e anticrese6.

A referida classificação parece ter sido ordenada com precisão por Justiniano. De sorte, que não poderemos evidenciar um empréstimo de dinheiro sem a efetiva entrega do numerário ao mutuário e nem o contrato de depósito sem a existência da coisa depositada nas mãos do depositário.

Os contratos verbais7 (verbis contrahitur obligatio) ou orais se perfaziam apenas com a menção de certas palavras, numa ritualística prevista, assim a obligatio nascia como resposta que o devedor faria à formulação do credor. Melhores exemplos desta época, podemos citar, são o dote e stipulatio.

Seu contraponto era o contrato literal que prescindia da forma escrita cuja origem aponta Venosa estar nos livros de conta dos indivíduos (codex accepti ex expensi) que relatava dívidas a pagar e créditos a receber. A obrigação constituía-se pelo simples lançamento da dívida no registro.

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Todavia, ressurge o contrato de cunho moderno com base em compilação justinianéia, mas propriamente da transformação da stipulatio7-A, como contrato oral em instrumento público.

Os contratos em si mesmo considerados podem ser divididos e classificados quanto à natureza da obrigação abarcando cinco subespécies:

a)      Unilaterais, bilaterais e plurilaterais ou plúrimos ou multilaterais.

b)      Onerosos e gratuitos

c)      Comutativos e de adesão

d)      Evolutivos.

Já quanto ao disciplinamento jurídico, podemos classificá-los em típicos e atípicos. 7-B Quanto à forma podemos classificar os contratos em solenes ou formais e não solenes ou de forma livre e, ainda consensuais e reais. Quanto à pessoa do contratante em pessoais ou impessoais e, ainda em individuais ou coletivos.

Toda relação contratual tem a existência de duas ou mais manifestações de vontade mas isso, não significa que estas produzam necessariamente efeitos de natureza patrimonial para as todas as partes.

Assim, se o contrato implicar em efeitos recíprocos para ambos contratantes ou apenas para um deles, teremos contrato bilateral como o de compra e venda ou unilateral como o depósito e a doação pura.

Já o plurilateral ou multilateral desde que haja dois ou mais contratantes com obrigações recíprocas, como é no contrato que constitui uma sociedade de um condomínio.

Aquele contrato que estabelece uma via de mão única entre as partes, pelo fato de fixar prestação pecuniária apenas para uma das partes, cogitar-se-á de ser contrato unilateral.

Magistralmente salienta Caio Mário que não se pode confundir a bilateralidade de manifestação de vontade com a bilateralidade das conseqüências produzidas pelo contrato.

De sorte que o contrato unilateral cria obrigações para um só dos contratantes. Há credor e devedor. Forma-se desde o momento em que a proposta é irrevogável e chega ao conhecimento do oblato.

Já no bilateral ou plurilaterais existe o chamado sinalagma pois há a produção simultânea e recíproca de prestações para todos os contratantes. São também chamados de contratos sinalagmáticos ou de prestações correlatas.

O sinalagma é, na síntese de Trabucchi, o liame recíproco que existe em alguns contratos, entre a prestação e a contraprestação (obligatio ultro citroque). Contratos sinalagmáticos caracterizam-se pela circunstância de a prestação de cada uma das partes encontrar sua justificativa e seu fundamento na prestação da contraparte [do ut des, do ut facias, facio ut facias, facio ut dês].

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Efetivamente -como observa Serpa Lopes8 - "nos contratos bilaterais, o que prepondera é a vinculação de uma prestação a outra, característico do sinalagma, genético para uns (vinculação originária das prestações), funcional para outros (vinculação na execução das obrigações)”.

Não há sinalagma no caso, visto inexistir, nele, relação contratual, menos ainda contrato bilateral oneroso que o tenha estabelecido.

Sinalagma é liame entre obrigação e obrigação. Não há, nem pode haver, sinalagma entre dever e obrigação.Essa ligação funcional entre as duas prestações – que assume relevância tanto no momento da conclusão do contrato [sinalagma genético] quanto no momento da sua execução [sinalagma funcional] - é típica dos contratos onerosos, nos quais, na dicção de Mota Pinto, “cada uma das prestações ou atribuições patrimoniais é o correspectivo (a contrapartida) da outra, pelo que, se cada parte obtém da outra uma vantagem, está a pagá-la com um sacrifício que é visto pelos sujeitos do negócio como correspondente”.

Mas o sinalagma não significa real e objetiva equivalência entre prestação e contraprestação, sendo possível -- ainda a dicção de Mota Pinto a “falta de equivalência objetiva ou usual das atribuições patrimoniais”. E prossegue: “no negócio oneroso as partes estão de acordo em que a vantagem que cada uma visa obter é contrabalançada por um sacrifício que está numa relação de estrita causalidade com aquela vantagem”.

Há, contudo, quem faça a distinção entre os contratos bilaterais e os sinalagmáticos onde os primeiros, há a característica marcante que seria a produção de efeito para ambos contratantes e, nos segundos, há relação de causalidade entre as prestações dos contratantes.

Pontifica Orlando Gomes que não é pacífico o entendimento conceito sobre o contrato bilateral, pois para alguns doutrinadores, é todo contrato que produz obrigações para as duas partes enquanto que para outros juristas, a sua característica é exatamente o sinalagma, ou seja, a dependência recíproca de obrigações.

Nesses contratos chamados de sinalagmáticos a obrigação é causa da outra, havendo conexão essencial entre as prestações devidas. Todavia, no direito positivo brasileiro tal tênue diferenciação não tem relevância prática.

Há a figura do contrato bilateral imperfeito que seria originalmente unilateral, mas que durante sua execução, converter-se-ia em bilateral. É o caso do depósito. O contrato bilateral imperfeito alerta Orlando Gomes não deixa de ser unilateral, pois no momento de sua conclusão gera obrigação somente para um dos contratantes.

Tal classificação é relevante, pois há várias repercussões práticas, vejamos: somente nos contratos bilaterais é aplicável a exceptio non adimpleti contractus9, a exceção substancial do contrato não cumprido (art. 476 CC/2002, art.1.092/1916).

Nenhum dos contratantes, antes de cumprida a obrigação poderá exigir o implemento da prestação do outro (art. 477 CC/2002) o que também somente pode ser invocado nas avenças sinalagmáticas ou de prestações correlatas;

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Somente nos contratos bilaterais é aplicável a teoria da condição resolutiva tácita. Somente nos bilaterais e comutativos é possível se aplicar os vícios redibitórios10, ou seja, defeitos ou vícios ocultos da coisa que a tornem imprópria ao uso a que se destina ou a depaupere economicamente conforme o art. 441 CC/2002 (art. 1.101 de CC/1916).

Os chamados bilaterais imperfeitos, apesar da designação, incluem-se entre os unilaterais. Só a guisa de melhor explicação didática, exemplificaremos os contratos unilaterais como doação pura, comodato, fiança, venda em consignação e o mútuo. E a seu turno, os bilaterais, como a compra e venda, a locação, doação gravada, o depósito entre outros.

Os contratos bilaterais dividem-se assim em sinalagmáticos ou díspares. Nesses últimos, não há equivalência entre as obrigações dos contratantes. É com peculiar sensatez que Fábio Ulhoa o conceitua.

A mensura da equivalência pode ser realizada quer pelo caráter objetivo, quer pelo subjetivo. No primeiro caso, pauta-se no mercado, no valor corrente e socialmente aplicado. Já no segundo caso, depende de cada contratante que é o único senhor de seus interesses. A mensuração objetiva sob o regime da livre iniciativa leva cada contratante negociar seus interesses a partir da mensuração subjetiva.

De sorte que nos contratos sinalagmáticos pode ou não haver equivalência das obrigações assumidas pelos contratantes. A compra e venda de um bem mesmo que esteja abaixo do valor de mercado não deixa de ser um contrato sinalagmático.

Já no exemplo da doação modal ou gravada (lá vem o exemplo da prima Sarah... dar-te-ei um belo sítio em Petrópolis se você casar-se com ela) é exemplo de contrato bilateral díspar, há equivalência entre as prestações, mas todavia, não mensuradas pela forma objetiva. É a falta dessa equivalência objetiva, preserva a natureza graciosa do contrato de doação.

Porém, se o encargo submetido ao donatário tivesse equivalência objetiva, tem valores iguais ou bem aproximados entre si, na verdade, inexistiria a doação, e, ocorreria o contrato de troca ou permuta.

Tal classificação conforme tão sabiamente ressalta Ulhoa não é usual em doutrina que considera o sinalagma presente em todos os contratos bilaterais. Todavia, definindo-se a bilateralidade pela equivalência das prestações, descarta-se a categoria díspar, e classificaria a doação mesmo gravada como contrato unilateral o que por si só impediria a aplicação da exceptio non adimpleti contractus. 11

Nesse caso, mesmo estando em mora o donatário com relação ao encargo imposto, o doador teria que cumprir sua obrigação de dar, para depois revogar a doação (art. 555CC). O que seria por demais estúpido! Mesmo que agisse dolosamente o doador, o donatário não poderia deixar de cumprir o encargo, para demandar judicialmente pleiteando o recebimento da liberalidade, posto que seria ortodoxamente um contrato unilateral.

Assim ao admitir que a doação com gravame é contrato bilateral díspar tanto o doador como donatário poderão argüir a exceção do contrato não cumprido.

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O contrato oneroso é aquele onde há um benefício recebido por uma parte que corresponde a um sacrifício patrimonial da outra parte. Quando uma das partes auferirá benefício enquanto que a outra arcará com ônus obrigacional cogitar-se-á de contrato gracioso, gratuito ou benéfico. Exemplo clássico é a doação pura e simples (sem encargo ou modo) e comodato. 12

Não é a mera denominação do contrato que determina sua natureza, pois é possível que determinadas figuras contratuais sejam estabelecidas tanto na forma gratuita como na onerosa como ocorre com o mútuo que é o empréstimo sem pagamento de juros e o mútuo feneratício que é o empréstimo a juros. Também o depósito, o mandato ou fiança, podem ser gratuitos ou onerosos.

Nos contratos gratuitos ou benéficos há uma liberalidade implícita com a redução patrimonial para uma das partes, em benefício da outra parte, cujo patrimônio se enriquece.

Não deixa de ser gratuito ou gracioso, o contrato de doação que impõe deveres ao donatário, como o dever de não incorrer em ingratidão (art.555CC). O mesmo se dá com o mandato gratuito, onde o mandante reembolsa ao mandatário todas as despesas havidas no desempenho do mandato. Todavia, desnatura-se para oneroso quando as partes convencionarem uma retribuição para o cumprimento do referido mandato.

Em geral, realça Carlos Roberto Gonçalves, todo contrato bilateral é oneroso. E todo unilateral é, ao mesmo tempo, gratuito. Porém, nem sempre.

O mútuo feneratício ou oneroso é bom exemplo de contrato unilateral oneroso. É unilateral, além de sua de natureza real, só se aperfeiçoa plenamente com a efetiva entrega do numerário ao mutuário, não bastando o solo consensu, entre os contratantes. Feita a entrega, nenhuma outra obrigação resta ao mutuante e, gera tão-somente obrigação para o mutuário.

Exemplificando o contrato bilateral gratuito temos o mandato, embora seja bilateral imperfeito, visto que para o mandante, a obrigação surge em geral, a posteriori (a de pagar despesas necessárias ao desempenho ou execução do referido contrato).

A distinção dos contratos graciosos e onerosos é prestigiada pelos hermeneutas que interpretam mais restritivamente os primeiros do que os últimos (vide art. 114 CC/2002).

A responsabilidade civil pelo descumprimento nos contratos graciosos, coloca o contratante somente a responder por dolo enquanto que ao beneficiado se aplica a regra da simples culpa, ao passo que nos contratos onerosos, cada contratante responde por culpa exceto nas hipóteses fáticas de responsabilidade objetiva.

Os riscos da evicção13 somente serão suportados pelo adquirente de bens em contratos onerosos, não sendo imputável aos contratos gratuitos (art. 447 CC/2002).

Os contratos onerosos se subdividem em comutativos e aleatórios13-A. Os primeiros ocorrem quando as obrigações se equivalem, conhecendo as parte ab initio as respectivas e recíprocas prestações. Exemplos: compra e venda, contrato individual de

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trabalho.Assim, no contrato gratuito o interesse de uma das partes é de natureza não-econômica, e mesmo havendo a doação altruísta (aparentemente desinteressada), mas que visa captar notoriedade ou incrementar vendas, ainda assim, temos o contrato gratuito ou gracioso.

Os contratos são onerosos ou gratuitos dependendo somente da vontade das partes. Também pode acontecer que um contrato originalmente oneroso possa se tornar gratuito.

Assim, por exemplo, a empreitada que é normalmente onerosa, pois o empreiteiro explora economicamente a atividade profissional de construir. Mas poderá o empreiteiro por amor ou gratidão concordar em prestar os serviços ao seu pai, sem receber quaisquer remunerações, e, in casu, a empreitada será gratuita ou benéfica.

Conveniente sublinhar que existem, no entanto contratos essencialmente onerosos, senão vejamos como a compra e venda, a locação. A onerosidade essencial serve para bem caracterizá-los, do contrário, desnaturam-se e se tornam figuras contratuais diferentes, tais como a doação e o comodato onde a gratuidade é da essência das figuras contratuais em referência.

A fiança é contrato legitimamente gratuito, pois o fiador não aufere vantagem econômica com a sua execução. Quando muito, poderá recobrar o que dispendeu e pagou a título de fiança.

Identificamos nos contratos gratuitos a ausência de vantagem econômica imediata e nos onerosos, cuja regular execução implica na vantagem econômica para ambos contratantes.

Mas os contratos aleatórios ocorrem quando a obrigação de uma das partes somente puder ser exigida em função de coisas ou fatos futuros, cujo, o risco de não-ocorrência é suportado por uma dos contratantes.É previsto nos arts. 458/ 461 CC/2002, é o caso do contrato de seguro, jogo, aposta bem como o contrato de constituição de renda.

O contrato aleatório expõe os contratantes à alternativa de ganho e perda, existe a álea (sorte). É incerto o direito à prestação. Não se pode confundir álea com risco. Na corretagem, o corretor assume obrigação de fim, fazendo jus somente à sua comissão, caso seu cliente feche negócio através dele.

A corretagem é contrato comutativo, e a eventual desvantagem do corretor não decorre por falta de sorte; por outro viés, também o cliente estará em desvantagem, se não fechar contrato com nenhum dos pretendentes apresentados pelo corretor.

São aleatórios os contratos de alienação aleatória, constituição de renda, jogo e aposta. E Ulhoa classifica como comutativos o seguro, a corretagem, a empreitada e locação.

Todavia, se a sorte ficar a cargo somente de um dos contratantes, a hipótese será propriamente de uma condição puramente potestativa que impõe a nulidade absoluta do negócio jurídico por força do art. 123, II c/c art. 166 VI do C.C. /2002.

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A respeito da cláusula potestativa (a puramente) é vedada e é aquela que deriva exclusivamente do arbítrio unilateral de um dos contratantes. Esta não se confunde com a meramente potestativa e que dependa de algum fator externo ou circunstancial, não caracterizando abuso ou tirania de uma parte sobre a outra, razão pela qual é admitida juridicamente.

Assim toda cláusula que traduzir um abuso ou arbítrio injustificado, viola frontalmente o princípio da boa fé objetiva e a função social do contrato (art. 422 C.C.2002).

Vige certa semelhança entre o contrato condicional13-B e o aleatório. Mas, no aleatório ocorre incerteza quanto às prestações, seja em sua extensão, seja em sua individuação ou mesmo existência, enquanto que no condicional a eficácia da avença se prende a ocorrência de evento futuro e incerto.

É importante a classificação entre comutativos e aleatórios no que tange aos vícios redibitórios o que inexistirá quanto aos contratos aleatórios. Pode acontecer de um contrato ser naturalmente comutativo vir a ser acidentalmente aleatório, como é o caso da compra de safra futura (art. 458 a 461 C.C. /2002).

O contrato de compra e venda de safra futura pode ocorrer de duas formas distintas, quais sejam a compra de coisas futuras, cujo risco se desdobra tanto em relação à própria existência da coisa, quanto à quantidade e a compra de coisas existentes e presentes, mas expostas ao risco de perda e deterioração (quando depositadas em silos ou armazéns gerais).

O contrato de compra de coisa futura com risco pela existência (emptio spei) venda de esperança, art. 458 CC/2002, exalta Silvio Rodrigues que nesse caso o adquirente compra o risco das coisas adquiridas virem ou não a existir. O clássico exemplo é de quem adquire produto de lançamento da rede que pescado está na iminência de arremessa ao mar. Ainda que o pescador não pesque nada, tem direito ao preço integral principalmente se agiu com habitual diligência (o que reforça de certa forma a bona fide objetiva).

O contrato de compra de coisa futura sem risco pela existência (emptio rei speratae) venda da coisa esperada, art. 459 CC/2002, ocorre se o pescador nada conseguir do mar, deve então restituir o preço pactuado, o que não fará se conseguir um ou dois peixes, mesmo que o habitual fosse pescar dezenas ou centenas desses.Poderá a quantidade ser inferior a esperada ou a habitual, mas não imputará na completa inexistência da coisa.

A utilização de máquinas eletrônicas de prêmios comuns em parques infantis e até em bares, onde, por exemplo, a pequena Maria ao depositar as fichas no maquinário, pode ganhar um brinquedo, embora na maioria das vezes, ganhe somente um mero prêmio de consolação (seja um chaveiro ou uma perereca), também é um bom exemplo de compra de coisa futura com ausência risco de existência (emptio rei speratae).

O contrato de compra de coisa presente, mas exposta ao risco assumido pelo contratante (art. 460 CC/20020) é a compra da mercadoria embarcada, sem notícias de seu estado atual, onde o adquirente assume o integral risco destas chegarem ou não, devendo pagar

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o preço mesmo havendo perecimento. Não podendo argüir a seu benefício as garantias dos vícios redibitórios e nem mesmo evicção.

Preleciona Silvio Rodrigues tornaram-se tais hipóteses obsoletas atualmente pela enorme evolução dos meios de comunicação bem como dos meios artificiais de conservação de mercadorias.

A boa-fé do adquirente é sempre ressalvada, motivo pelo qual tal alienação aleatória poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta à coisa (art. 461 CC/ 2002, art. 1.1221 CC/1916).

Noutra classificação, temos os contratos paritários quando as partes estavam em posições paritárias, isonômicas no plano negocial, pactuando assim livremente as cláusulas contratuais. Já o contrato de adesão ou standard é um fenômeno típico das sociedades de consumo em face da contratação em massa. É o contrato onde um dos pactuantes predetermina, as cláusulas contratuais e, o outro tão somente adere a estas.

O inesquecível Orlando Gomes apontava pelo menos seis modos de distinção do contrato de adesão, a saber:

a)      por ser uma oferta a coletividade;

b)      uma obra exclusiva de uma das partes;

c)      de regulamentação complexa;

d)      preponderância de uma parte sobre a outra;

e)      não admite discussão da proposta;

f)        dotado de instrumento próprio da prestação dos serviços privados de utilidade pública.

É a predeterminação de seu conteúdo por parte de que faz a oferta ao público. Os traços peculiares são a uniformidade, a predeterminação unilateral, a rigidez da proposta, a superioridade material do proponente. É característico pela limitação da liberdade contratual por isso, coube a uma hermenêutica atenuadora e, em prol do aderente (art. 423 CC/2002).Anteriormente, o CDC (Lei 8.078/1990) já atenuava em prol do consumidor.A proveito para recomendar o CDC Comentado do professor, advogado e colega Paulo Brasil Dill Soares da Editora Destaque, que é uma obra primorosa de cunho didático e profundamente esclarecedora sobre o direito consumerista brasileiro.

O contrato-tipo ou contrato de massa ou formulário que traz também cláusulas predispostas, mas se diferencia estruturalmente pela inexistência da predeterminação unilateral com a possibilidade da discussão do conteúdo contratual.

O contrato-tipo se aproxima ao de adesão somente pela forma que se apresente (formalidade extrínseca), porém, se distingue deste, pois apesar da predisposição das cláusulas, estas podem ser determinadas pelas vontades paritárias das partes.

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Desta forma se a elaboração das cláusulas é unilateral, tratar-se-á de contrato de adesão, e não propriamente de contrato-tipo. No contrato-tipo o âmbito dos contratantes é identificável. A liberdade de contratar implica na faculdade de realizar um contrato. O seguro obrigatório instituído pelo Decreto 73, de 21/11/66, é um exemplo inegável de incisiva intervenção estatal, tornando o contrato obrigatório. Outra hipótese é no caso de contrato preliminar onde as partes assumem o dever de pactuar o contrato definitivo ou principal.

Contratos evolutivos classificação oferecida por Arnoldo Wald para se referir aos contratos de direito administrativo de direito público.

Contratos civis e comerciais, tal distinção se encontra ora desprestigiada em face da vigente unificação do direito privado brasileiro com o Código Civil de 2002. Quando uma das partes é comerciante ou empresário, o contrato é de direito comercial ou empresarial.

A forma livre é a regra geral em nosso sistema jurídico de contratos, portanto a maioria das figuras pactícias é não-solenes, muito embora, o contrato de compra e venda de bens imóveis acima do valor legal (art. 108 CC)13-C seja solene por exigir escritura pública e ainda registro junto ao RGI.

Saliente-se que o contrato de compra e venda é consensual e, não possui, portanto o efeito translatício de propriedade, somente o registro do RGI do ato de alienação é capaz de efetivá-la.

O princípio da liberdade da forma predomina no sistema de negócio jurídico brasileiro. Embora na origem no direito romana, a formalidade ad solemnitatem que é uma forma especial para a solenidade imperasse e impusesse um ritual para cada figura contratual, onde mesmo os contratos verbis eram solenes.

Porém, há também os negócios ad probationem onde a forma embora não sobrepuje ao conteúdo, não sendo essencial, devem os contratantes observá-la atentamente para efeito de prova do negócio jurídico. É o caso, por exemplo, do contrato de depósito.

Em relação à forma pela qual o negócio jurídico é ultimado, podem ser classificados os contratos em consensuais, se concretizados apenas com a mera e simples declaração de vontade dos contratantes, ou em reais na medida em que se exija a entrega (traditio) da coisa para que se considere consumado a avença.

Relativamente ao contrato eletrônico ou telemáticos a forma deste não pode ser considerada escrita salienta Ulhoa, pois o seu suporte não é o papel, com as características de inalterabilidade de seu conteúdo e identidade.

A guisa de melhores esclarecimentos citamos como exemplos de contratos consensuais: compra e venda, locação, parceria rural, mandato, transporte, contrato de emprego.E, outros exemplos referentes aos contratos reais: comodato, mútuo, depósito e penhor.

Antes da entrega da coisa tem-se apenas a promessa de contratar, não há um contrato perfeito. É de um romanismo injustificável.

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Doutrinadores de peso como Osti, Colin et Capitant, Josserand, Baudry-Lacantiere, Carrara, Planiol rejeitam a acepção do contrato real, alegando que a traditio seria mero pressuposto de exigibilidade da obrigação de restituir.

Venosa entre outros doutrinadores que defendem que sem tradição desvirtuamos a relação contratual, e encontra respaldo em De Page, Mazeaud et Mazeaud, Barassi que identificam a tradição como requisito dos contratos ditos reais que se erigem contra o princípio da executoriedade das convenções geradas pelo consentimento livremente manifestado.

O mestre baiano, Orlando Gomes afirmava que os contratos reais são geralmente unilaterais, pois a traditio in re, não significa o início da execução destes, é, pois essencial ao contrato tanto que é requisito de sua existência. O aspecto fático da entrega serve para aperfeiçoar a avença, apesar de a regra ser erigida como contraprestação, quando, por exemplo, o depositante obriga-se a remunerar o depositário. A traditio então incorporaria o fecho final do contrato, selando-o regularmente.

Podemos ainda, quanto à designação, classificá-los como nominados e inominados. Os nominados são os que possuem designação própria. No direito romano eram poucos os nominados, a saber: compra e venda, a locação, o mútuo, sociedade e comodato.

Atualmente o Código Civil Brasileiro disciplina vinte e três contratos nominados. E os inominados frutos da criatividade humana, não possuem designação jurídica específica (nomen iuris).

Contratos típicos são regulados pelo sistema jurídico, e possuem seu perfil regulamentado. Não é o mesmo que contrato nominado, embora sejam estudados em conjunto, porque todo contrato nominado é típico e vice-versa. Há tipicidade legal

Mesmo nos típicos, os contratantes nem sempre têm inteira liberdade para dispor sobre seus interesses. A identificação do tipo legal serve para a qualificação do tipo legal serve para a qualificação do contrato e para se precisar qual é a norma jurídica aplicável a estes.

A franquia não é contrato típico apesar de existir a Lei 8955/94, pois tem natureza de disclouse estatute, apenas exige que um dos franqueadores disponibilizem a Circular de Oferta com determinada informações e comprovações. Assegura a transparência nas relações pré-contratuais.

O arrendamento mercantil ou leasing também não é típico, pois a Lei 6099/74 preocupa-se apenas com o viés tributário, não disciplina os direitos e obrigações das partes, o que não chega a construir um tipo legal para o contrato. 14

Ricardo Luis Lorenzetti apud Uchoa dá um conceito mais amplo aos contratos típicos, cujos pressupostos de fato se enquadram na descrição legal ou social (moral e bons costumes). A tipicidade serve para delimitar as hipóteses em que as cláusulas contratadas num negócio podem ser eventualmente inválidas, por desrespeitar o direito positivo.

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Para Lorenzetti os contratos como leasing e franquia seriam típicos havendo estreita correlação entre contratos nominados e típicos. Trata-se de pensamente minoritariamente apoiado em doutrina brasileira.

Contratos atípicos são os que resultam de acordo de acordo de vontades, não possuindo perfil definido e regulado por lei. Para que sejam pactuados validamente basta o consenso desde que normalmente preenchidos todos os requisitos dos negócios jurídicos. O atual Código Civil expressamente reconheceu os contratos atípicos tanto que assim o fez na dicção do art. 425.

Os contratos atípicos por estarem à margem da tipicidade legal exigem minuciosa especificação dos direitos e obrigações de cada contratante, exatamente por haver um grande lastro para o exercício da liberdade de contratar respeitados os princípios de ordem pública e a presença dos indispensáveis requisitos do negócio jurídico bilateral.

Ao lado dos típicos e atípicos, há dentre destes últimos, duas espécies distintas. Os atípicos propriamente ditos que são absolutamente originais, e os atípicos mistos onde existem partes de contratos típicos.

Os contratos mistos situam-se na nebulosa zona intermediária entre os típicos e atípicos. São exemplos, o shopping center que possui traços da locação comercial e, ainda de outros contratos como participação em associação, res speratae e, etc...

O contrato de consórcio é outro exemplo de misto onde se aplica analogicamente as normas do contrato de sociedade. A aplicação da analogia nesses contratos mistos é endossada por Orlando Gomes.

Nos contratos personalíssimos ou intuitu personae que são feitos em razão das habilidades peculiares da pessoa, seja sua experiência profissional, sua arte, técnica ou idoneidade, não admitem que outro se obrigue no lugar do devedor, só cabendo a aferição de perdas e danos. Pablo Stolze Gagliano brilhantemente concluiu que a pessoa do contrate nesse caso se torna elemento causal do contrato.

Entre os contratos personalíssimos está o contrato de trabalho onde a pessoalidade é extremamente valorizada, e a possibilidade do trabalhador ser substituído por terceiro desvirtua o contrato laboral. Por essa razão, atenta a terceirização para o importante preceito público que a valorização da dignidade humana. Igual exemplo é o contrato de prestação de serviços de um pintor famoso, pois (lá vem outro exemplo conhecido de sala de aula: pois pretendo contratar o famoso pinto Isaac para me retratar tal qual a Mona Lisa). Veja que precisarei em muito de sua extrema perícia de pintor posto que a Mona Lisa sequer era dentuça.

Os contratos impessoais são aqueles em que somente interessa o resultado da atividade contrata, nitidamente há a chamada obrigação de fim ou de resultado, inerentemente da pessoa que irá finalmente executá-la.Só para recordar a obrigação assumida pelo advogado em relação às causas que patrocinam, é sempre de meio, onde se obriga a imbuir todos os esforços intelectuais e profissionais para bem defender os interesses de seu cliente. Só os charlatões assumem descaradamente obrigações de fim ou de resultado e, invariavelmente frustram seus clientes.

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É útil a distinção desses contratos, pois que nos personalíssimos temos prestações intransmissíveis, onde a morte do devedor é causa bastante para extinção do contrato. E se houver cessão, ocorreu, de fato, um novo cotnrato, ou novação.

Os contratos intuitu personae são anuláveis na hipótese de erro conforme art. 139, II do CC/2002, e a determinação do contratante é básica para existir à vontade de contratar. O descumprimento culposo nas avencas personalíssimas faz gerar perdas e danos e, jamais admitirá a prestação por terceiros ainda que às expensas do inadimplente devedor.

O contrato coletivo alcança grupos não individualizados, mas que estão reunidos por uma relação jurídica ou de fato. É o caso do dissídio coletivo firmado pelo sindicato, associação profissional tendo em vista certa classe de trabalhadores.Já os contratos individuais poderão se dividir em pessoais ou impessoais. Na medida em que a pessoalidade seja valorizada ou priorizada na relação contratual.

O contrato normativo que não prefixa os futuros contratos individuais. Manifestam-se em forma de regulamento que poderá ser inserido no conteúdo das relações individuais. Na verdade, o contrato assume modalidade lato sensu utilíssima no Direito do Trabalho, embora nada impeça o uso deste em outros ramos jurídicos, como por exemplo, o consumerista.(art.107 CDC)

O autocontrato apesar de soar paradoxal, é a figura do contrato consigo mesmo, onde um dos sujeitos é representado por outro com poderes para celebrar contratos e que, em vez de pactuá-lo, estipulá-lo consigo próprio. Será válido tal contrato? Inicialmente houve grande resistência, mas o vigente código Civil Brasileiro em boa hora o previu expressamente em seu art. 117 C.C.

Messineo concluiu favoravelmente sobre o autocontrato, cumpre que não haja somente uma autorização genérica e prévia, deve haver uma autorização de forma específica ao negócio jurídico referido.

É válido o autocontrato se não houver conflito de interesses com o representante. Também não cabe apontá-lo como anulável, se o titular do direito o aceita, por meio de aprovação posterior.

Quanto à execução teremos os contratos instantâneos ou de duração (que inclui o de trato sucessivo ou execução continuada ou débito-permanente).

Os instantâneos seus efeitos são produzidos de uma só vez, num átimo, é o caso das compras à vista. A produção dos efeitos sucede-se a celebração deste, e pode ocorrer a inserção de termo indicador ou limitador de sua eficácia. Desta forma, os instantâneos se subdividem em os de execução imediata e o de diferida. Esse último é território onde pode viger a teoria da imprevisão por depender de condições futuras.

Os contratos instantâneos de execução imediata ocorrem quando este coincide com a constituição do vínculo contratual e verifica-se a simultaneidade dos adimplementos. Pode haver ou não simultaneidade de vencimentos das obrigações, isso é irrelevante, por exemplo, quando houver contrato de execução diferida.

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O contrato de trato sucessivo se executa por atos reiterados, como por exemplo, o contato de prestação de serviço, de locação residencial, compra e venda a prazo e o contrato laboral. Pode ter duração determinada ou indeterminada, conforme tenha o termo final ou condição resolutiva a limitar a duração do contrato.

Os contatos contínuos ou de longa duração cumprem-se por sucessão de atos de pelo menos um dos contratantes. A locação é dessa espécie, o seguro também. A entrega da prestação é feita sucessivamente em vencimentos. Os contratos de duração se dividem para Ulhoa, em periódicos e permanentes.

É argüível a teoria da imprevisão nos contratos de trato sucessivo, pois prevalece o rebus sic stantibus sobre pacta sunt servanda. Por essa teoria, ou se tem a revisão do contrato, fixando-se novas prestações permitindo-lhe a executoriedade, ou na falta de consenso, se rescinde o contrato por ser inexeqüível seu objeto.

O mestre baiano Orlando Gomes propôs com habitual maestria a classificação de: execução periódica, execução continuada e execução salteada.

Nos contratos de execução instantânea a declaração de nulidade ou a resolução por inadimplência impõe a restituição do status quo ante, o que não é cabível nos execução continuada. Os contratos de execução diferida podem ser cumpridos de uma só vez, mas em momento futuro (é o caso da entrega com data e hora certa).

 Podem ainda catalogar os contratos causais são vinculados à causa, e se esta for inexistente, ilícita ou imoral serão seus efeitos. Enquanto que os contratos abstratos são aqueles cuja força decorre da própria forma, inerentemente à causa que lhe originou. É o caso dos títulos de crédito em geral, como cheque. Mas não podemos confundir, por exemplo, uma nota de dinheiro que é meio de pagamento com o título de crédito. Lembremos das características basilares dos títulos de crédito como literalidade, cartularidade, autonomia e abstração.

A classificação dos contratos reciprocamente considerados nos faz avaliar os contratos quanto a sua defintividade. Os contratos podem ser classificados em preliminares e definitivos. Os primeiros ou como querem os romanistas pactum de contrahendo, exceção em nosso sistema jurídico, e nada mais são que os negócios jurídicos que têm por fim justamente a celebração de um contrato definitivo. Seu objeto primacial é uma obrigação de fazer. (art.462 CC/2002).

Os contratos principais são os que possuem existência autônoma, independemente de outro. Até por força dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade contratual, são a regra geral no sistema jurídico brasileiro.

Por exceção, existem relações contratuais cuja existência pressupõe a de outros contratos, as quais servem, é caso típico da fiança, caução, penhor, hipoteca e anticrese. Sagaz é Maria Helena Diniz que sobre a referida classificação assevera que não se pode olvidar os seguintes princípios fundamentais que os regem:

1.      a nulidade da obrigação principal acarretará forçosamente a das acessórias, porém a destas não implica a do principal (art. 184 CC);

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2.      a prestação da prestação relativa à obrigação principal induzirá à alusiva às acessórias, mas a recíproca não é verdadeira; assim, a prescrição da prestação a direitos acessórios não atinge a do direito principal (RT 476:155).

É curial não confundir, porém, os contratos acessórios com os contratos derivados ou subcontratos. Pertinente é Carlos Rodrigues Gonçalves a estabelecer nítida distinção, in verbis:

“Contratos derivados ou subcontratos são os que têm por objeto, direitos estabelecidos em outro contrato, denominado básico ou principal (sublocação e subempreitada, p.ex.). Têm em comum com os acessórios o fato de ambos serem dependentes de outros.

Diferem, porém, pela circunstância de o derivado participar da própria natureza dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente À sua posição contratual. O locatário, por exemplo, transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a sublocação terão a mesma extensão dos direitos do locatário, que continua vinculado ao locador”.

O contrato administrativo é aquele em que uma das partes é pessoa de direito público. Há, portanto, a supremacia do interesse público sobre o do particular.  Já onde houver, entre duas pessoas privadas, relação caracterizada pela prestação de serviços pessoais, subordinados, de caráter não eventual e mediante remuneração, há entre estas, contrato de trabalho. Aliás, mesmo que os contratantes não tenham documentado a relação, será contrato laboral, ainda que camuflado de outro contrato de natureza diversa.

Contratos de consumo são entabulados entre consumidor ou a este equiparado, e com fornecedor ou a este equiparado (arts. 2, 3 do CDC). Visa-se proteger o contratante mais vulnerável que é o consumidor. 15

Espero que nessas poucas laudas, em apertada síntese, tenha logrado êxito em dar uma visão panótica de toda classificação de contratos no direito civil brasileiro tendo em vista notadamente o Código Civil Brasileiro de 2002 e toda a legislação atualizadora, bem como em sintonia com a mais atualizada e gabaritada jurisprudência.

E, aproveito para dedicar esse humilde artigo aos meus alunos da Universidade Veiga de Almeida e, em particular a turma de contratos na certeza de propiciar pelo menos um bom instrumento de estudo e dedicação.

Referências

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, São Paulo, Saraiva, 2005.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro, Forense, 2005. volume III, 12 a. edição.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigações: parte especial, volume 6, tomo I contratos, Série Sinopses Jurídicas, 7ª. Edição, São Paulo, Saraiva, 2004.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 3, São Paulo, Saraiva, 2005.

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DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil (aulas proferidas na Faculdade nacional de Direito-1942-1945) 2ª. Tiragem, Parte Geral, Editora Rio, 1976.

SILVEIRA. V. César da. Dicionário de Direito Romano volume 1 e 2, Editora José Bushatsky, São Paulo, 1957.

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SOARES, Paulo Brasil Dill. Código do Consumidor Comentado. 6a. edição, Rio de Janeiro, Editora Destaque, 2000.

Notas de rodapé.

1. As convenções romanas geradas sempre pela vontade, entretanto, existiam em duas categorias: a convenção contratual, chamada contractus que tinha força obrigatória e era garantida por ações em juízo; de outro, o pacto, pactum não sendo obrigatórias, não podiam valer em juízo com ação própria. Contractus produziam obrigação civil, e os pactos (pacta) criam simples obrigação natural, não criam obrigação civil, senão a título de acessórios de um outro contrato.Assim os delitos seriam as infrações dolosas. Quase-delito seria as infrações cujo mote é a culpa lato sensu (negligência, imprudência e imperícia). Já o contrato seria acordo de vontades dotado de actio capaz de compelir o devedor a adimplir ao credor, e, portanto obrigatório. Enquanto que o quase-contrato corresponderia ao pacto só defendido por meio das exceções, não sendo obrigatórios. Distinção que não perdura atualmente, pois tanto contrato como pacto são obrigatórios e dotados da actio correspondente.

2-A Os jusnaturalistas dividem infrações penais da seguinte forma: crimes que ofendem os direitos naturais do homem; delito as que atacam os direitos derivados do contrato social (propriedade e outros); contravenções as que violam simples posturas policias. In Encilcopédia Lieb Soebelman.

2. O princípio romano ainda atual assegura a correlação entre os direitos e as obrigações (ius et obligatio sunt correlata – o direito e a obrigação são correlatos). Para Álvaro Villaça de Azevedo contrato é conceituado como manifestação de duas ou mais vontades, objetivando criar, regulamentar, alterar e extinguir uma relação jurídica (direitos e obrigações) de caráter patrimonial.

3. Obrigação é relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para satisfação de seu interesse.

3-A O Código Civil Italiano de 1942 em seu art. 1.321 conceitua contato como “o acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir, entre si, uma relação jurídica patrimonial.” No entanto, o Código Civil Brasileiro, não exprime a definição jurídica de contrato.

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4. A liberdade no âmbito contratual possui duas facetas: a liberta de contratar e a contratual. A primeira a todos é lícita a elaboração de contratos, desde que preenchidos os requisitos de validade dos atos jurídicos. No âmbito da liberdade contratual, na discussão das cláusulas e condições contratuais, há, na prática, o prevalecimento da vontade do economicamente mais forte. É possibilidade de se discutir o conteúdo da avença.

4-A teoria da imprevisão ressuscita a cláusula rebus sic stantibus que surgiu na Idade Média dentro do seguinte contexto frasal: “Os contratos que têm trato sucessivo e dependência futura devem ser entendidos estando as coisas assim, ou seja, como se encontram, no momento da contratação.”Serve a referida cláusula para abrandar o rigor da pacta sunt servanda. E é considerada presente em todos os contratos pela doutrina e jurisprudência brasileira, mesmo que não expressamente contratada e está prevista no art. 478 do CC/2002.O princípio da onerosidade excessiva que credencia a revisão contratual mede objetivamente o desequilíbrio das partes no contato, gerando a insuportabilidade de seu cumprimento por um dos contratantes. Somente na Idade Média, por influência do Direito Canônico desenvolveu-se a noção de justo preço.

5. A prevalência da ordem pública faz viger, pois a vontade individual não pode ferir a vontade coletiva, ou a vontade do Estado. As normas de pública não podem ser alteradas pela vontade das partes, pois vige hierárquica inarredável entre a ordem pública acima da ordem privada.

6.Anticrese do grego antíchresis Figura de direito real de garantia em que o devedor, entregando ao credor bem imóvel, dá-lhe a perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos. É previsto nos arts. 1.506 a 1.510 CC/2002. É direito real sobre imóvel alheio em virtude do qual o credor possui a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, ou somente dos juros (Beviláqua, Coisas, v.2, p.87).

7.Os contratos verbis e litteris ambos solenes, com causa civilis (com formalidades) coadunavam-se com a noção de contrato do primitivo Direito Quiritário. Tais obrigações eram contraídas mediante palavras solenes e por escritos, acolhiam-se no ius civile, sendo utilizadas pelos cidadãos romanos (cives).  Ao lado das obrigações contratuais mais arcaicas, do ius civile havia a sponsio que gerava entre as partes vínculo de natureza religiosa, surgiram os contratos ius gentium, despegados de formalismos e com base nas relações que foram estabelecidas entre os cidadãos romanos e os estrangeiros.

7-A Derivado do latim stipulatio, de stipulari (obrigar por contrato, prometer), é tido no mesmo sentido de cláusula, em virtude do que se entende toda promessa, obrigação ou condição imposta convencionalmente, para ser cumprida por uma das partes ou reciprocamente pelos contratantes.Por vezes, é tomado no sentido de contrato. Mas este se mostra o todo, em que se contém as estipulações ajustadas pelas partes, nas quais se geram e se firmam as obrigações, promessas e condições insertas no contrato.Estipulação, assim, é o que é firme no contrato ou em suas cláusulas, sentido que assenta perfeitamente à etimologia stipulum, aplicado no mesmo sentido de firmum.Estipulação. Mas nem sempre este foi o conceito da expressão, tida como oriunda do stipula (haste de planta, pedaço de palha), porque por ela, em Roma, se firmava o negócio ajustado.Por esta razão, entre os romanos, stipulatio significava mais propriamente a forma (série de formalidades), que se tornava necessária para que se gerasse a obrigação, fundada num contrato verbal.(grifo nosso) E, nesta razão, stipulatio dizia-se, extensivamente, o contrato verbal. Além disso, a stipulatio mais se mostrava a disposição ou imposição de uma pecúnia certa, para o inadimplemento da obrigação, confundindo-se, assim, o seu sentido, por vezes, com a própria condictio certi. Por esse motivo, é que fazem derivar o vocábulo de stips, uma espécie de moeda (numus), para relembrar a origem e desenvolvimento histórico da instituição.A stipulatio, poiss, mostrava o meio de, por palavras, ser constituída a obrigação, per aes et libram: verbis contrahitur obligatio, a fim de que fosse civilmente exeqüível.A stipulatio consistia na proposta feita pelo credor ou estipulante, dito de rogatio, interrogatio (razão por que também se conhecia com este nome - interrogatio), e a resposta do devedor, responsio, sponsio.Verbete estipulação do Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva, versão 1.0, Forense, Rio de Janeiro,

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7 – B A tipicidade que distingue os contratos nominados dos inominados, é fator preponderante nesta matéria, e a tipicidade advém do elemento causa, do escopo contratual. Contrato típico com as palavras de Sacco significa aquele que se insere em uma figura que tem uma disciplina legal particular. Por outro lado, atípico é aquele que não possui uma disciplina legislativa, possuindo uma causa nova e diversa, relativamente ao disciplinado pela lei.(in Villaça apud ministra Ângelo Piraino Leto, p.138).

8.Em memorável monografia, Miguel Maria de Serpa Lopes enumera os requisitos para aplicação da exceptio non adimpleti contractus: a) a propositura de uma ação de um contraente contra outro visando à realização coativa da prestação por este devida e não cumprida; b) estado de inadimplência ou de inexata adimplência em que se encontre o demandante; c) a situação do demandado-excipiente não ter ainda cumprido a sua prestação, estando o seu adimplemento dependente do exceto.

9. Também há a chamada exceptio non rite adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido convenientemente) que não passa de uma outra face do instituto da exceptio non adimpleti contractus, do qual substancialmente não difere, considerando-se o alargamento que a doutrina e a jurisprudência têm introduzido. Pode ser usada pelo devedor contra redor que só tenha cumprido em parte, ou só de modo defeituoso, objetivando que a prestação seja completada, melhorada de modo conveniente, ou seja, nos moldes avençados. São vícios de qualidade ou quantidade alheios à disciplina legal dos redibitórios, ensina Rangel Dinamarco.

10. No direito romano, entre as obrigações do vendedor (venditor) existia a de garantir ao comprador (emptor), quanto aos vícios ocultos da coisa, que não fossem por este percebido.Diante da constatação desses vícios, passaram os edis que eram magistrados encarregados de fiscalizar as mercadorias, a conceder ações que solucionasse o busilis, ação redibitória pela qual se resolvia o contrato, voltando-se ao status quo ante, ou ação estimatória pela qual o comprador se dispunha ficar com a coisa comprada com abatimento em seu preço. Só existem vícios redibitórios nos contratos comutativos, pois nos aleatórios , o risco da aquisição do objeto, no estado em que se encontra faz parte integrante do ajuste contratual.

11. As exceções do contrato não cumprido ou mal cumprido acarretam a possibilidade de o executado, pelo credor inadimplente, contra este se defender com a suspensão de seu cumprimento obrigacional.

12. Nos contratos gratuitos a liberalidade é a tônica, é o caso, por exemplo, do empréstimo (mútuo ou comodato) Comodato é um contrato pelo qual se efetua empréstimo gratuito de coisa infungível (insubstituível por outra da mesma espécie, quantidade e qualidade).

13. A palavra evicção provém do latim, evictio, onis, significa recuperação judicial de um objeto, e surgiu entre os romanos no âmbito da compra e venda. É o fato em virtude do qual alguém perde, total ou parcialmente, a posse ou a propriedade de uma coisa, em virtude de sentença judicial, que a atribui a outrem, um terceiro, porque o alienante não era titular legítimo do direito sobre referido objeto. Três são os personagens da evicção: a) o evictor que é o terceiro, titular de direito sobre o objeto alienado, e que obtém o reconhecimento desse direito por decisão judicial; b) evicto (do particípio passado do verbo latino evincere, que é evictus, a, um vencido); c) o alienante que, tendo transmitido esse objeto sem ser titular de direito sobre ele, é responsável, perante o comprador, e deve recolocar o patrimônio deste no estado primitivo, antes da realização negocial.

13-A. E dentro dos contratos aleatórios temos a emptio spei (compra de esperança) onde há o risco sobre a existência da coisa, a emptio rei speratae (compra da coisa esperada) que não comporta o risco quanto a existência e, sim sobre a quantidade; e aqueles que se referem as coisas existentes mas expostas à risco de danificação, degradação ou perda.

13-B Distingue a doutrina os contratos aleatórios dos contratos condicionais, pelos motivos que se seguem:

1.      Nos condicionais, a existência do próprio contrato depende de um acontecimento futuro e incerto enquanto que nos aleatórios o contrato, havendo consenso, reputa-se perfeito e formado, recaindo a incerteza apenas quanto aos lucros ou vantagens a serem auferidas pelas partes;

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2.      nos contratos condicionai, ambas as partes podem tirar proveito ou este de um pode não consistir, necessariamente, no prejuízo da outra. Já nos aleatórios, o ganho de uma parte certamente corresponde ao prejuízo da outra.

3.      nos contratos condicionais, a condição diz respeito a um fato futuro enquanto que nos aleatórios, o fator alea nem sempre se refere a fato futuro, podendo ser pretérito, mas desconhecido pelas partes.

13-C. Discute-se a inconstitucionalidade desse dispositivo da legislação cível em face do que prevê o art. 7, IV da CF/1988. No entanto, opina Caio Mário que não há inconstitucionalidade, pois o valor é mera referência para se exigir ou não escritura pública como elemento formal de alienação de imóveis. E, ainda há o formalismo indireto incidental que é a exigência do registro público que opera verdadeiramente a transferência da titularidade do direito real. A cessão de direitos hereditários uma vez que os direitos hereditários ex lege são considerados como bem imóvel art. 80, IICC, a cessão deverá ser realizada obrigatoriamente por escritura pública. Vide ainda a Lei de Registros Públicos (lei 6.015/73) arts. 221, I, II, III e IV ; art. 222 a 226.

14.O princípio da onerosidade excessiva segundo Álvaro Villaça repousa fora do âmbito mais amplo da teoria da imprevisão, posto que mede objetivamente o desequilíbrio no contrato, com a insuportabilidade de seu cumprimento por um dos contratantes. Dá-se a lesão objetiva, pois um dos contratantes só aufere benesses e, ao outro só prejuízos, o que configura a laesio enormis do Direito Romano.“Por analogia, a Lei 1.521, de 26/12/1951 ao tipificar o delito de usura real, prescinde de dois elementos, a saber: o subjetivo, a mostrar o abuso por inexperiência ou leviandade” do outro, e o objetivo, que existe com desigualdade dos objetos das prestações que não pode exceder um quinto ou 20% de seu justo valor, pois, além desse limite máximo, é obstado o “lucro patrimonial”.

15.Convém discernir vulnerabilidade de hipossuficiência. Pois a vulnerabilidade aponta a doutrina três facetas, a saber; a técnica, pois o consumidor não tem conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo, diz respeito às características do produto ou serviço; a jurídica pois reconhecer o legislador pátrio que o consumidor não possui conhecimentos jurídicos , de contabilidade ou de economia para saber se estão sendo cobrados juros dentro do que permite a lei; e a vulnerabilidade fática ou socioeconômica pois o consumidor é o elo fraco da corrente, e que o fornecedor encontra-se em posição de supremacia, sendo o detentor do poder econômico. Já hipossuficiência é outra característica do consumidor. Todos os consumidores são vulneráveis, mas, nem todos são hipossuficientes.A hipossuficiência pode ser econômica, quando o consumidor apresenta dificuldades financeiras, aproveitando-se o fornecedor desta condição, ou processual, quando o consumidor demonstra dificuldade de fazer prova em juízo. Esta condição de hipossuficiência deve ser verificada no caso concreto, e é caracterizada quando o consumidor apresenta traços de inferioridade cultural, técnica ou financeira.

7. Roteiro sobre a boa-fé objetiva

No fundo, o princípio da boa fé assenta-se na cláusula geral da tutela da pessoa humana inserida no art. 1º, da CF/1988, que ao lado da cidadania compõe a atual tábua axiológica praticada pelo Direito Civil Contemporâneo. Derrubando-se os muros de Berlim existentes outrora entre a órbita privada e órbita pública.

A virtude da boa fé consiste em acreditar no que se diz e, dizer aquilo em que acredita, naturalmente, quem está de má fé, deliberadamente mente, mas nem todos que mentem estão necessariamente de má fé.

Fábio Ulhoa Coelho in Curso de Direito Civil nos remete ao clássico exemplo do cidadão alemão que, durante o regime nazista, dá guarida ao amigo judeu e, mente a

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esse respeito para a gestapo, encontra-se exatamente a convergência da boa fé e a mentira. O cidadão alemão acredita piamente que não há mal em enganar, se isso é preciso, para salvar a vida do amigo, o que revela sua boa fé.

No mesmo diapasão, quem está de má fé, engana, mas nem sempre quem engana está sempre de má fé. Até porque age de boa fé aquele que acredita no que diz, mesmo quando está equivocado. Desta forma, alguém que desconhece a verdade dos fatos, sobre os quais narra, mas acredita sinceramente serem verazes, age com boa fé.

O princípio da boa fé objetiva pode ser percebido do teor do art. 422 do CC de 2002 pelo qual, os contratantes estão ligados a guardar tanto na conclusão do contrato como em sua execução e mesmo nas negociações preliminares, a conduta de lealdade e probidade.

Esposando da mesma opinião de Judith Martins-Costa, a boa fé objetiva efetivamente constitui um princípio geral. Indo além, constitui uma autêntica cláusula geral que dispõe da necessidade das partes manterem a respectiva boa fé e, assevera Thereza Negreiros que o referido dispositivo legal traz em seu bojo as especializações funcionais da boa fé, quais sejam: a eqüidade, a razoabilidade e cooperação.

No fundo, o princípio da boa fé assenta-se na cláusula geral da tutela da pessoa humana inserida no art. 1º, da CF/1988, que ao lado da cidadania compõe a atual tábua axiológica praticada pelo Direito Civil Contemporâneo. Derrubando-se os muros de Berlim existentes outrora entre a órbita privada e órbita pública.

É óbvia a relação direta existente entre a boa fé (um preceito de ordem pública) com a socialidade amparada também no fundamento da função social da propriedade e, por conseguinte, do contrato (art. 5º., XXII, XXIII e art. 170 , III da CF/1988).

A priori, a boa fé obrigacional se apresentou no direito brasileiro como modelo dogmático (puramente teórico) para concretizar-se como modelo jurídico através da atividade materializadora da jurisprudência.

Um dos questionamentos que atordoam os doutrinadores é identificar se no dispositivo legal do Código Civil de 2002, em seu art. 422, a boa fé seria objetiva ou subjetiva. Pautada na conduta de colaboração dos contratantes, ou pautada na ignorância do vício ou na intenção.

Flávio Tartuce acredita nominalmente que há a boa fé subjetiva e, segundo Judith Martins-Costa essa conceito se traduz num estado de consciência ou convencimento individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo aplicável, em regra ao campo dos direitos reais, mais especificamente na seara possessória. Diz-se subjetiva posto que inserida na intenção (animus) do sujeito da relação jurídica, sendo sua íntima convicção.

Explica Tartuce que referido dispositivo legal com a expressão e (princípios de probidade e boa fé) do teor do art. 422 C.C. alude ao somatório de uma boa intenção com a probidade e com a lealdade. De modo que a referida conjunção aditiva por

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excelência, serve para apontar a soma da boa fé relacionada com a intenção (subjetiva) e a probidade.

Adalberto Pasqualotto ensina que: “que do ponto de vista objetivo, a boa fé assume feição de uma regra ética de conduta. É a chamada boa fé lealdade. É a treu und Glauben do direito alemão. Segundo Larenz, cada um deve guardar fidelidade à palavra dada e não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia”.

José Fernando Simão textualmente comenta que o art. 422 do Código Civil de 2002 consagra a boa fé objetiva, assinalando que o Código Civil adotou sistema de cláusulas gerais, pelo qual, conforme ensina Ruy Rosado de Aguar, abandona-se o princípio da tipicidade e fica reforçado o poder reviosinista do juiz.

Definindo cláusula geral Judith Martins-Costa aduz que; “são normas jurídicas legisladas incorporadoras de um princípio ético orientador do juiz na solução do caso concreto, autorizando-o a que estabeleça, de acordo com aquele princípio, a conduta que deveria ter sido adotada no caso. Isso significa certa indefinição quanto à solução da questão, o que tem sido objeto de crítica. É a antiga bipolarização entre segurança, de um lado, e o anseio de justiça concreta de outro”.

Segundo Sílvio Salvo Venosa a rotulação de cláusula geral é imperfeita e não fornece noção correta de seu conteúdo. A cláusula geral, não é, na verdade, geral. O que primordialmente a caracteriza é o emprego de expressões ou termos vagos, cujo conteúdo é dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido mais norteador no trabalho de hermenêutica. Trata-se, portanto, de norma mais propriamente dita genérica, a apontar uma exegese. Não resta dúvida que se há um poder aparentemente discricionário do juiz, ou árbitro, há desafio permanente para os aplicadores do Direito apontar novos caminhos que se façam necessários.

Toda cláusula geral geralmente remete o intérprete para um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço. Deve localizar o julgador em quais situações os contratantes se desviaram da boa fé. É uma tipificação aberta.

Venosa identifica que a boa fé objetiva está no dispositivo art. 421 do C.C. de 2002, e adiante acrescenta sobre a distinção quanto à boa fé subjetiva. Nessa última, o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de ciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado.

Por outro lado, a boa fé objetiva, tem compleição diversa. Parte de um padrão de conduta comum, do homo medius, naquele caso concreto, considerando também os aspectos sociais envolvidos. Traduz-se numa regra de conduta, num dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.

Identifica Venosa que há três funções nítidas para o conceito da boa fé objetiva: a função interpretativa (art. 113 do C.C.) a função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187) e a função de integração do negócio jurídico (art. 421 do C.C.).

Maria Helena Diniz preleciona no seu Código Civil Anotado que é a boa fé objetiva prevista no art. 422, é alusiva a padrão comportamental pautado na lealdade e probidade (integridade de caráter) impedindo o exercício abusivo de direito por parte dos

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contratantes, no cumprimento não só da obrigação principal, mas também das acessórias, inclusive do dever de informar, de colaborar e atuação diligente. Ressalta ainda a mestra que a violação desses deveres anexos constitui espécie de inadimplemento sem culpa.

Ainda esclarece que a cláusula geral contida no art. 422 do novo codex impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, corrigir, suprir o contrato segundo a boa fé objetiva entendida como exigência de comportamento leal dos contratantes. Sendo incompatível com conduta abusiva principalmente em face da proibição do enriquecimento sem causa.

Para Miguel Reale a boa fé é condição essencial à atividade ético-jurídica, caracterizando-se pela probidade dos contratantes. Na melhor síntese de Judith Martins-Costa corresponde a um cânone hermenêutico integrativo do contrato.

Cristiano Chaves de Farias, doutrinador de clareza solar aborda o tema ao comentar sobre a caracterização do abuso de direito revelando que para a caracterização do ato abusivo tem-se como pedra de toque, o elemento distintivo que é o motivo legítimo, que deve ser extraído das condições objetivas, nas quais o direito foi exercido, cotejando-as com sua finalidade e com a missão social que lhe é atribuída, com o padrão de comportamento dado pela boa fé e com a consciência jurídica dominante.

Entendimento esposado pela melhor jurisprudência a relacionar o abuso de direito ao princípio da boa fé objetiva, cita Chaves:

“Conta-corrente. Apropriação do saldo pelo banco credor. Numerário destinado ao pagamento de salários. Abuso de direito. Boa fé. Age com abuso de direito e viola a boa fé o banco que, invocando cláusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lançando mão do numerário depositado pela correntista em conta destinada ao pagamento de salários de seus empregados, cujo numerário teria sido obtido junto ao BNDES. A cláusula que permite esse procedimento é mais abusiva do que a cláusula mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituição do título, aquela permite a cobrança pelos próprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos.”

(STJ, Ac., 4ª., T., REsp. 25. 052-3/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., v.u., j. 19.10.2000. DJU 18.12.2000, p.203).

Uma das funções da boa fé objetiva é limitar exatamente o exercício dos direitos subjetivos (de quaisquer manifestações jurídicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desequilíbrio negocial. É nesse sentido a decisão do STJ reconhecido a abusividade de cláusula contratual que autorizava o banco a descontar diretamente na conta-corrente do cliente o valor de empréstimo bancário, ‘uma vez que os vencimentos do servidor têm natureza alimentar, não se podendo permitir ao banco continuar a efetivar os descontos (STJ., Ac. 3ª. TY. Resp 550871, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 1.7.04).

José Fernando Simão destaca haver duas funções relevantes da boa fé objetiva: a função ativa e a função reativa. A primeira se caracteriza pela existência de deveres que não surgem do acordo de vontades, pois dele independem. São deveres decorrentes

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diretamente da boa fé, e, portanto, não carecem de expressa previsão contratual. Por isso chamado de deveres laterais, anexos, secundários, acessórios ou satelitários.

Em certas situações, os deveres principais ainda não existem, posto que na fase pré-contratual, mas esses deveres laterais já devem ser observados (culpa in contrahendo). Em outras situações, no entanto, os deveres primários já foram adimplidos e o contrato extinto, porém, remanescem os deveres laterais (é responsabilidade post pactum finitum).  Pelo dever de segurança cabem as contratantes garantir a integridade de bens e dos direitos do outro, em todas as circunstâncias próprias do vínculo que possam oferecer algum perigo.

Pelo dever de lealdade a parte não deve agir de modo a causar prejuízos imotivados à outra. Não basta que se cumpra fielmente o contrato. Deve-se proceder de forma que melhor atenda aos interesses comuns. Pelo dever de informação deve o contratante informar e comunicar à outra parte fatos relevantes envolvendo o objeto do contrato. E, persiste ainda que a comunicação possa prejudicar o contratante que detém a informação.

Por dever de cooperação consiste na ajuda que a parte deve presta a outra na consecução dos fins do contrato. A cooperação significa maior chance de conclusão ou de adimplemento contratual.

 O duty to mitigate the loss é o dever do credor de mitigar o prejuízo, a própria perda evidenciado pelo Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil: “o princípio da boa fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. É inspirado no art. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias. É , sem dúvida, um dever acessório derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes. Podemos identificar nos arts. 769 e 771 do Código Civil de 2002 no contrato de seguro.

A aplicação de duty do mitigate the loss permanece nos contratos bancários em que há descumprimento, não pode a instituição prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos.

A título de exemplo, cita Tartuce a sentença da lavra do juiz de Direito de São Paulo Silas Silva Santos, abordando um contrato de arrendamento rural, visando à configuração da mora dos arrendatários. Isso porque os arrendantes assumiram o dever de corte de árvores na área locada, dever este não cumprido e invocado pelos arrendatários para fundamentar a exceção do contrato não cumprido.

A função reativa da boa fé objetiva é quando usada como defesa ou exceção para determinada pessoa que é injustamente atacada pela outra. A boa fé nesse caso serve de alegação para rechaçar certa pretensão injusta. Mas não se confunde com a exceptio doli, pois a exceção do dolo é poder que uma pessoa tem de repelir a pretensão do autor por este ter incorrido em dolo.

Aliás, é curial destacar que o Direito não pode privilegiar aquele que age com intuito de enganar, ludibriar o outro contratante, ainda que tal fato não se tipifique como vício de

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consentimento. O dolo deve ser encarado como causa de nulidade relativa dos negócios jurídicos conforme prevê ao art. 145 do C.C.

No Direito romano, essa exceptio tinha duplo papel defensivo pos gerava a sua bipartição em exceptio doli specialis e exceptio doli generalis. A primeira seria uma impugnação da base jurídica da qual o autor pretendia retirar o efeito juridicamente exigido; havendo dolo essencial, toda a cadeia subseqüente ficaria afetada. Já na exceptio doli generalis, mais utilizada, o réu contrapunha à ação o incurso do autor em dolo, em momento da discussão da causa.

A exceção mais conhecida no direito pátrio é a do art. 476 do C.C. que é a exceptio non adimpleti contractus pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com sua obrigação, se primeira não cumprir a própria. Aponta Cristiano de Souza Zanetti que a exceptio doli pode estar evidenciado nos seguintes dispositivos do novel codex, arts. 175, 190, 273, 274, 281, 294, 302, 837, 906, 915 e 916.

Dentro da função integrativa da boa fé objetiva alguns conceitos são relevantes é o caso da suppressio (Verwirkung) significa supressão, por renúncia tácita, de um direito, pelo seu não-exercício com o tempo. O seu sentido pode ser notado pela leitura do art. 330 do CC que adota a tese que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir a tácita renúncia do credor relativamente ao que foi previsto no contrato.

Desse modo, no mesmo momento em que o credor perde um direito, por essa supressão, surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (erwirkung), direito que não existia juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes.

Já o termo tu quoque é expressão que está no grito de Júlio César, ao perceber que seu filho adotivo Brutus estava entre os que atentavam contra sua vida (Tu quoque fili?), significa que um contratante que violou uma norma jurídica não poderá, sem caracterização do abuso de direito aproveitar-se dessa situação anteriormente criada pelo desrespeito.

Lembra Preuss Duarte, a locução designa situação de abuso que se verifica quando um sujeito viola norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação em benefício próprio. Assim, está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo (é a regra de ouro) conforme ensina Cláudio Bueno de Godoy. È regra de tradição ética em defesa do outro.

A máxima venire contra factum proprium non post significa que certa pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantidos a confiança e o dever de lealdade decorrentes do princípio da boa fé objetiva, depositado quando da formação do contrato. Tal conceito mantém relação com a tese dos atos próprios explorada pelo Direito espanhol por Luís Díez-Picazo.

Assim o venire contra factum proprium traduz-se num exercício de posição jurídica em contradição com comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Tem como requisito a existência de dois comportamentos lícitos de uma mesma pessoa, separados

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por determinado lapso temporal, sendo que o segundo comportamento contraria o primeiro.

Melhor exemplifica-se com jurisprudência alemã, um funcionário afirma ao empregador que pretende despedir-se, mas não o faz, porque o empregador se opõe à demissão e pede a ele que continue seu trabalho. Após um mês, o empregador demite o empregado, alegando estado financeiro ruim da empresa.

Se o inquilino, em contrato locatício por prazo indeterminado, garante ao proprietário que permanecerá no imóvel por mais de um ano, mas, decorridos somente 30 dias, efetivos notificação para denúncia vazia da locação, estará contrariando a boa fé objetiva, em decorrência do venire contra factum proprium. Nessa situação, o titular de direito (inquilino) manifesta a intenção de não exercer seu direito de resilição, mas o exerce.

È exatamente fulcrado no venire que Teresa Ancona Lopez defende brilhantemente a tese de que o consumidor de cigarros, que, no uso da autonomia da vontade compra os cigarros (perfazendo atividade lícita, e produto lícito) e mantém esse hábito por anos, não pode, contrariando a boa fé, reclamar por eventuais doenças e danos causados pelo tabagismo.

Instituto análogo, porém não idêntico é a suppressio, representando um corolário do venire. Pois na suppressio a situação do direito que não tenha sido exercido por determinado lapso de tempo, não mais poderá sê-lo se contrariar a boa fé.

Preleciona Nelson Nery Junior que a boa fé pauta-se numa crença ou mesmo numa ignorância (e, é assim previsto no art. 1.994 do Código Civil do Paraguai que cogita da boa fé ad usucapionem).

No entanto, o dispositivo em debate em verdade, consagra a boa fé objetiva que corresponderia à soma de uma boa intenção com a probidade e lealdade da conduta. Seria assim, a boa fé subjetiva somada à boa fé objetiva (probidade).

Dentro da boa fé objetiva encontraremos em regra a boa fé subjetiva. A reformulação operada com base nos princípios da socialidade, eticidade e operabilidade deram uma nova feição ou um novo paradigma aos princípios fundamentais do contrato compreendidos como preceitos de ordem pública (art. 2.035, parágrafo único do C.C. de 2002).

Há, no novo codex três dispositivos sendo o de maior repercussão o art. 422 do C.C., o art. 113 do C.C. que esculpi regra hermenêutica sobre os negócios jurídicos, e o art. 187 do C.C. que tipifica o abuso de direito como ato ilícito.

Antes do advento do Código Civil de 2002, que só veio a vigorar em 2003, já havia o Código de Defesa do Consumidor, a previsão da boa fé que é tratada como princípio a ser seguido para a harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo (art. 4, III) e, ainda como critério definidor da abusividade capitulada no art. 51, V do  mesmo diploma legal.

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Esclareça-se que no art. 422 do C.C. tem-se uma norma aberta e, com apoio no princípio ético e seus corolários naturais como a lealdade, confiança e a probidade cabe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante, levando-se em conta, também os usos e costumes.

Carlos Roberto Gonçalves in Direito Civil Brasileiro, volume III, sublinha que a cláusula geral da boa fé está tratada na nova legislação cível com inegável apuro técnico, não obstante ter sido sua redação criticada por alguns doutrinadores, e é nesse sentido que há um Projeto de Lei 6.960/2002 apresentado pelo Deputado Ricardo Fiúza para alterá-la.

Mas, com razão obtempera Nelson Nery Junior ao recordar que o parágrafo 242 do BGB manteve sua redação original desde 1896 que também não menciona nem a fase pré-contratual e nem tampouco a pós-contratual e, nem por isso a doutrina e a jurisprudência deixaram de incluir tais fases contratuais.

Perspicaz como de costume, Ruy Rosado de Aguiar Junior abordando o art. 422 do C.C. menciona que durante as tratativas preliminares, o princípio de boa fé objetiva é fonte de deveres de esclarecimentos, também surgindo nessa fase, os deveres de lealdade, confiança decorrentes da mera aproximação pré-contratual. A violação pontifica Ruy, a esse dever secundário pode ensejar indenização.

A técnica jurídica enfrenta dificuldades na operacionalização do conceito de boa fé quando associado à virtude moral. Assim, a técnica jurídica introduziu um conceito diverso (fair dealing) para delinear o padrão desejado de comportamento para os contratantes.

Distinguindo boa fé subjetiva da objetiva, Ulhoa esclarece com síntese ímpar que a primeira corresponde à virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz. Possui relevância peculiar para o direito das coisas, na qualificação da posse. Ao passo que a boa fé objetiva é representada por condutas dos contratantes que demonstram respeito aos direitos da outra parte.

Agir de boa fé, em suma, exige-se que as partes nutram mútuo respeito e que prestem informações claras e verdadeiras, sempre que possível, Se não age de boa fé, a parte incorre em ato ilícito.

O descumprimento do dever geral de boa fé implica pela lei, apenas a responsabilidade civil do contratante faltoso, que deve indenizar todos os prejuízos sofridos pela parte cujos direitos desrespeitou. Não há previsão legal que fulcre a revisão dos contratos em face da má fé do contratante.

A noção histórica da boa fé (bona fides) nos revela que seria antes um conceito ético do que propriamente expressão jurídica da técnica, cunhada primeiramente no Direito Romano.

Já na fórmula Treu und Glauben (lealdade e crença ou confiança) herdada do direito germânico é regra objetiva que deve ser observada em todas as relações jurídicas. A fórmula alemã denota uma conotação diversa daquela emitida pelo direito romano, pois se reportam as qualidades ou estados humanos objetivados.

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Também o direito canônico veio preocupar-se com o tema, e nas mesmas bases do direito germânico, embora introduzisse um poderoso pólo de significados: a boa fé como ausência de pecado, estado contraposto à má fé.

Veio daí, do direito canônico, o caráter conceitual por exclusão, aonde não há má fé, presume-se que houve boa fé.

Ainda quanto à diferenciação entre boa fé objetiva e a subjetiva Giselda Hironaka faz culta intervenção:

“A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a boa fé objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em consideração o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a cláusula de boa fé objetiva, seja mais útil que deficiente, uma vez que a boa fé, se entende que é um fato (que é principiológico) e uma virtude (que é moral).” (...)

Fruto da simbiose fato e virtude é a boa fé objetiva é algo que não pode valer como certeza, sequer como verdade, já que esta exclui a mentira, mas não, o erro.

Esclarece Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que o imperativo da boa fé faz gerar a observância de deveres jurídicos anexos ou de proteção o de confiança, assistência, confidencialidade, informação e, etc.

Então, no contrato válido em particular no contrato contemporâneo que é fonte primordial de obrigações há o dever jurídico principal que corresponde a uma prestação de dar, fazer ou não fazer. E, também há os deveres jurídicos anexos ou adjacentes decorrentes da boa fé objetiva que é o de ter lealdade, probidade, confidencialidade, confiança, assistência, informação e, etc.

Ilustrativos acórdãos existem sobre a boa fé objetiva na fase pré-contratual entre os primeiros temos o famoso “caso dos tomates” que envolveu a CICA e que e foi pronunciado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Aliás, quero saudar todos os gaúchos, pois o RGS é terra profícua de grandes doutrinadores e juristas, não à-toa temos os posicionamentos jurisprudenciais mais brilhantes e mais justos, mas em particular quero saudar o Dr. Gustavo de Oliveira Vieira meu colega de FGV e, também professor universitário.

Essa empresa distribuía sementes a pequenos agricultores gaúchos sob a promessa de lhes comprar a produção futura. Isso ocorreu de forma continuada e por diversas vezes, o que garantiu a expectativa de celebração do contrato de compra e venda da produção. Até que certa feita, a referida empresa distribui as sementes e não adquiriu o que foi produzido.

Restou então, aos agricultores perpetrar demandas indenizatórias, alegando a quebra da boa fé, mesmo não havendo qualquer contrato escrito, obtendo pleno êxito. Mas, não esqueçamos que o contrato verbal de fato existira e se encontrava em plena eficácia prorrogativa.

Vale a pena citar in verbis, a referida ementa:

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“Contrato. Teoria da aparência. Inadimplemento. O trato, contido na intenção, configura contrato, porquanto os produtores, nos anos anteriores, plantaram para a CICA e, não tinham por que plantar, sem garantia da compra.” TJRS, Embargos Infringentes, rel. Juiz Adalberto Libório Barros, j, 01.11.1991, Comarca de origem: Canguçu. (Fonte: Jurisprudência TJRS, Cíveis, 1992, vol.2, t. 14, p. 1-22).

Em caso bem similar, acolhendo-se plenamente a responsabilidade civil pré-contratual por violação da boa fé objetiva, deu-se também no TJRS que condenou concessionário de veículos fluminense a indenizar casal de gaúchos pelas despesas havidas por transportes, hospedagens, alimentação diante da expectativa gerada por proposta de venda de veículo que se encontrava no Rio de Janeiro.”

Vide a ementa: “Reparação de danos materiais e morais. Responsabilidade pré-contratual. Princípio da boa fé objetiva dos contratos negociações preliminares a induzir os autores a deslocaram-se até o Rio de Janeiro para aquisição de veículo seminovo da ré, na companhia de seu filho, ainda bebê, gerando despesas. Deslealdade das informações prestadas, pois oferecido como uma jóia de carro impecável gerando falsas expectativas, pois na verdade, o veículo apresentada pintura mal feita, a revelar envolvimento em acidente de trânsito. Omissão no fornecimento do histórico do veículo. Danos materiais, relativos às passagens aéreas, e estadia e danos morais decorrentes do sentimento de desamparo, frustração e revolta perante a proposta enganosa formulada. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos.” (TJRS, Recurso Cível 71000531376, 2ª. Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, JEC, Rel. juiz Ricardo Torres Hermann,  J.08.09.2004).

Outro exemplo de desrespeito à boa fé objetiva é célebre caso do cantor Zeca Pagodinho e duas cervejarias famosas, que tramita na Comarca de São Paulo, parece-nos de evidente violação da cláusula geral da boa fé, pois o referido cantor rompeu injustificadamente com uma das cervejarias e, se vinculou imediatamente à sua concorrente.

A Justiça de São Paulo em 18.05.2005 condenou em primeira instância, a agência África, de Nizan Guanaes, a pagar a concorrente Fischer América comandada por Fischer o valor de R$ 6000 mil por danos morais.

Na sentença, a juíza Adriana Porto Mendes, da 9ª. Vara Cível de São Paulo, afirma que o valor da indenização teve como parâmetro o cachê estabelecido no contrato entre a Nova Schin e Zeca Pagodinho. Segundo a juíza, a África praticou concorrência desleal e cometeu atos ilícitos por ter patrocinado a ruptura do contrato do cantor coma Schincariol (fabricante da Nova Schin) para que ele pudesse estrelar a campanha publicitária da cervejaria concorrente. A decisão foi lastreada no Código de Propriedade Industrial e inspirada nas regras do Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR). Atualmente, o referido processo em segunda isntância se contra com o Desembargador Waldemar Nogueira Filho (desde 18.11.2005), proc. 424.113.4/2-00, conforme informação no site do TJSP.

Outro caso, também interessante ocorreu num contrato de plano de saúde, caracterizado como contrato de consumo ocorre a violação da boa fé objetiva quando se dá a negativa da empresa em arcar com certa cirurgia cuja cobertura consta do instrumento contratual.

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Marco Aurélio Bezerra de Melo in Novo Código Civil anotado esclarece que a boa fé que cuidada no art. 422 não é apenas àquela fulcrada na ignorância do que deve ser considerando correto, tal como vemos na análise da posse de boa fé insculpida no art. 1.201 do C.C. No mesmo sentir, os efeitos do casamento em relação ao cônjuge de boa fé (casamento putativo) no art. 1.561, o art. 309 que valida o pagamento de boa fé feito ao credor putativo, podendo, a título de ilustração ser citado o art. 637 do C.C. que ameniza a responsabilidade do herdeiro do depositário que, ignorando o contrato de depósito, aliena a terceiro o bem entregue à custódia do depositante.

Salienta Marco Aurélio que o princípio contratual deve ser focado principalmente na versão objetiva tal como encontramos no art. 51, IV do CDC (Lei 8.078/90) prevendo que serão nulas todas as claúsulas em contrato de consumo que atentem contra o princípio da boa fé objetiva.

Merece de fato, ser criticada a redação do art. 422 do novo codex que faz somente alusão apenas à necessidade da boa fé na conclusão e na execução do pacto, quando a melhor doutrina há muito tempo já indica para que seja observado o referente princípio em todas as fases contratuais inclusive após a execução contratual (fase pós-contratual).

Três exemplos marcantes acerca da possibilidade de que se exija do contratante um comportamento de boa fé no post pactum finitum. Tais exemplos colhidos do excelente artigo “insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa fé objetiva nos contratos” elaborado pelo notável professor Antônio Junqueira de Azevedo. Ei-los:

1º) O proprietário de um imóvel vendeu-o e o comprador que o adquiriu, por ter o terreno uma bela vista sobre um vale muito grande, construiu ali uma ótima residência, que valia seis vezes o preço do solo. A verdade é que o vendedor gabou a vista, e, então, fez a transferência do imóvel para o comprador – negócio acabado. Depois, o ex-proprietário, o vendedor, que sabia da proibição da prefeitura municipal de construção elevada no imóvel, em seguida, conseguiu na prefeitura a alteração do plano da cidade, para que fosse permitido ali fazer uma construção. Quer dizer, ele construiu um prédio que tapava a vista do próprio terreno que havia vendido ao outro - esse ato não era literalmente ato ilícito. Ele, primeiramente, cumpriu a sua parte; depois, comprou outro terreno, foi à prefeitura, mudou o plano, e, aí, construiu. A única solução para o caso é aplicar a regra de boa fé. Ele faltou com lealdade no contrato que já estava executado. Perturbou a satisfação do comprador, resultante do contrato já cumprido.

2º) Uma dona de boutique encomendou a uma confecção de roupas 120 casacos de pela. A confecção fez os casacos, vendeu-os e entregou-os para essa dona de boutique. Liquidado esse contrato, a mesma confecção fez mais 120 casacos de pele, idênticos, e vendeu-os para dona da boutique vizinha. Há, também, evidentemente, deslealdade e falta de boa fé post factum finitum.

3º) Um indivíduo queria montar um hotel e procurou o melhor e mais barato carpete para colocar no seu empreendimento. Conseguiu uma fornecedora que disse ter o melhor preço, mas que não fazia a colocação de carpete, mas não disse ao colocador que o carpete que estava fornecendo para esse empresário era de um tipo novo, diferente. O colocador do carpete pôs uma cola inadequada e, semanas depois, todo o carpete estava

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estragado. A vendedora dizia: cumpri a minha parte no contrato, entreguei, recebi o preço, o carpete era esse: fiz um favor indicando um colocador. Segundo a regra da boa fé, porém, ela não agiu como diligência, porque, no mínimo, deveria ter alertado a

propósito do novo tipo de carpete – uma espécie de dever de informar e de cuidar, depois de o contrato ter terminado (in Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, vol. 1, p.6, Padma Editora).

Salientamos que aproximação contratual na relação de consumo não se confunde com a da relação civil: A primeira é protetiva e cuida da figura de um ente vulnerável: o consumidor. Já a segunda, trata de relação entre iguais, entre pares.

Clóvis do Couto e Silva esclarece não bastar que a parte contratante cumpra a prestação principal: “as partes devem observar outras condutas que também se constituem em deveres” E tais deveres visam proteger a contraparte de riscos de danos na sua pessoa e no seu patrimônio, sendo denominados por Judith Martins-Costa como deveres de proteção. Trata-se de deveres laterais que compõem um novo perfil do contrato. É o que chamamos de contrato contemporâneo.

Referências

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Volume III Rio de Janeiro, 2005, Editora Forense.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, 11ª. Edição, 2005, São Paulo, Editora Saraiva.

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GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: volume IV tomo 1, São Paulo, 2005,  Editora Saraiva.

TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil interpretado conforme a Constituição Federal Brasileira, Rio Janeiro, 2004, Editora Renovar.

LEITE, Gisele. O contrato contemporâneo. Jus Vigilantibus, Vitória, 24 ago. 2005. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/16891>. Acesso em: 11 jul. 2006.

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_____________. Considerações sobre ato ilícito. Jus Vigilantibus. Vitória, 22 jan. 2006. Disponível em:< http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/19847>. Acesso em 27 ago. de 2006

______________Abordagem sobre classificação dos contratos. Jus Vigilantibus. Vitória, 9 set. 2005. Disponível em: < http://jusvi.com/doutrinas _ e _ pecas/ver/17173. Acesso em 27 ago. 2006.

________________. Culpa e dano: os mais complexos conceitos do Direito Civil. Jus Vigilantibus. Vitória, 11 jan 2006. Disponível em? <  http://jusvi.com/doutrinas/_e_pecas/ver/19710. Acesso em 27 ago. de 2006.

8. Considerações sobre o contrato de adesão

Um bom mecanismo definidor do contrato de adesão é que seu justo oposto, ou seja, é o contrato paritário onde as partes contraentes por estarem em iguais condições de negociação, estabelecem livremente as cláusulas contratuais, na fase de puntuação.

Já contrato de adesão é aquele onde um dos pactuantes predetermina (ou seja, impõe) as cláusulas do negócio jurídico ao outro contratante.

O vigente CDC (Lei 8.078/90) em seu art. 54, traz previsão específica que pode ser invocada também por analogia para as demais relações civis.

Com o crescimento da sociedade de consumo que teve início marcante no começo do século XX, surgiu a necessidade de contratação em massa, por meio de formulários com cláusulas preestabelecidas, de sorte a agilizar o comércio. Não havendo nem lugar e nem tempo para as tratativas contratuais quando se discutia o teor do contrato.

A denominação de contrato de adesão surgiu com Saleilles, quando elaborou estudo sobre a parte geral do Código Civil alemão (BGB). Ganhou rápida aceitação aqui e no exterior, não obstante os críticos sobre a denominação do contrato. Pois a expressão

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contrato de adesão seria restrita ao Poder Público não englobando as estipulações particulares, que deveriam receber a denominação de contrato por adesão.

O contrato de adesão é fenômeno típico das sociedades de consumo e da necessidade de contratação em massa. E o culto professor Pablo Stolze destaca in verbis: “O homem contratante acabou, no final do século passado e início do presente, por se deparar com uma situação inusitada, qual seja a da despersonalização das relações contratuais em função de uma preponderante manifestação voltada ao escoamento em larga escala do que se produzia nas recém-criadas indústrias”.

A massificação dos contratos redundou num negócio jurídico standardizado, documentado em um simples formulário, em que a uma parte (a mais fraca) cabe apenas aderir ou não à vontade da outra parte (a mais forte), sem qualquer possibilidade de discussão do conteúdo contratual.

Com o contrato de adesão o princípio de igualdade formal até então considerado como bastião absoluto, se relativiza tanto que quase desaparece! No contrato de adesão, a faculdade de aderência é a última trincheira da bilateralidade negocial, visto que em regra geral, a parte adversa criadora e arquiteta-mor da moldura contratual, detém quase sempre avassalador poder econômico ou mesmo o monopólio de um serviço considerado essencial.

Ripert sublinha o sepultamento da autonomia da vontade ao analisar detidamente o contrato de adesão que na verdade é pura expressão de uma autoridade privada. O aderente é levado a aderir, por imperiosa necessidade de contratar, principalmente naqueles chamados contratos obrigatórios (água, esgoto, luz, telefone, transporte, gás e, etc.).

O contrato de adesão se inspirado pelo princípio da função social do contrato e, pactuado em atenção ao princípio constitucional de respeito à dignidade da pessoa humana, é sem dúvida, um instrumento socialmente necessário e economicamente útil, além de ser mais célere para pactuação.

Ripert sublinha suas virtudes, porém acautela que os abusos do poder econômico têm que ser impedido e freado. Na realidade, a nocividade do contrato de adesão reside no abuso desta técnica de contratação mais que propriamente à sua dinâmica.

Numa sociedade que contrato em grandes números, se exige logicamente respostas imediatas, padronizadas, longe das dúvidas e das dubiedades, para demandas repetidas que não pode desprezar o valor da pessoa humana, nem da boa fé objetiva, e, nem mesmo a função social do contrato. Onde haja a liberdade e consciência na busca da forma adequada e segura para cumprimento dos negócios jurídicos.

Conjugar a eficiência de contratar com a dinâmica de contratar tem sido tarefa paradoxal, é constituir hoje o grande desafio do civilista contemporâneo.

Apesar de ser de difícil definição, o contrato de adesão ensina o magistral Orlando

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Gomes que apesar da enorme controvérsia sobre seu traço distintivo, é possível identificar seis pontos de identificação, a saber:

1. uma oferta a uma coletividade;

2. uma obra exclusiva de uma das partes;

3. por ter regulamentação complexa;

4. preponderante posição de uma das partes (a ofertante);

5. não admitir a discussão da proposta.

6. instrumento próprio da prestação dos serviços privados de utilidade pública.

Predomina o interesse da doutrina em apontar um traço que permita reconhecer o contrato de adesão, procurando descrevê-lo. .É salutar salientar que o contrato de adesão não é categoria contratual autônoma nem tipo contratual, mas somente técnica de formação de contrato, que é aplicável em qualquer categoria de contrato sempre que desejada a rapidez na conclusão do mesmo, exigência da economia em série e em larga escala.

O CDC é a primeira lei pátria a disciplinar diretamente o contrato de adesão, definindo-o e fornecendo seu regime jurídico e método de interpretação E, mormente o Código Civil Brasileiro de 2002 em seus arts. 423 e 424 que acolheu o alvitre do art. 1.370 do Código Civil Italiano de 1942 e da jurisprudência brasileira.

São praticáveis os contratos de adesão quando os interesses em jogo permitem, e impõem a pluralidade de situações uniformes, de modo que sob esse aspecto, é com efeito, uma oferta feita à coletividade.

A uniformização das cláusulas negociais elimina a possibilidade de qualquer debate sobre a proposta, criando assim para o oblato o dilema de aceitá-lo in totum, ou rejeitá-lo sumariamente.

A possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação contratual negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público. Com amparo no grande mestre baiano Orlando Gomes, podemos ainda sintetizar quatro grandes traços identificadores dos contratos de adesão, diríamos jocosamente que seria o “DNA do contrato de adesão”:

a) uniformidade do conteúdo contratual com o fito de obter o maior número que possível de contratantes; aduzindo racionalidade, segurança e rapidez nas relações contratuais;

b) predeterminação unilateral das cláusulas, sem anterior discussão sobre a proposta;

Além dessa uniformidade clausular tão-somente, não lhe imprime a essência de ser de

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adesão, é imprescindível que tais cláusulas uniformes sejam também unilateralmente impostas apenas por um dos contratantes ao outro.

c) a rigidez do teor contratual é sua pièce du resistance;

d) a posição de vantagem do proponente que traduz uma superioridade material de uma parte, superioridade econômica (que é a expressão mais utilizada pelos doutrinadores), pois é uma desigualdade fática que faz com que uma das partes possa ditar normas aos interessados no exercício da autonomia privada;

O contrato de adesão, por essa razão, revela sua característica limitadora de liberdade contratual, pelo menos dentro da concepção clássica de contrato, por isso mesmo, a interpretação desse contrato, se faz de forma diferenciada dos demais, em particular das avenças paritárias. Pois se interpreta os contratos de adesão, em prol do aderente a fim de numa ultima ratio restaurar a igualdade formal entre os contratantes.

Aliás, a reedição das regras hermenêuticas de Pothier (principal doutrinador do Código napoleônico de 1804) faz nascer uma esperança e certa respeitabilidade pelo contrato de adesão. E, o CDC ao entabular a repressão às cláusulas abusivas tidas como nulas (art. 51 do CDC).

Nas parcas vezes que o atual e vigente Código Civil se ocupou do contrato de adesão, trouxe a baila exatamente as mesmas regras exegéticas atenuadoras do enorme poder dos que predeterminam as cláusulas uniformes e rígidas em face do aderente.

A cláusula que seja equívoca e, portanto, obscura deve ser imputada contra quem a escreveu principalmente no contrato de adesão (RT 182/283).

Os termos ambíguos que admitam dois os mais sentidos devem ser interpretados da melhor forma atentando para a natureza e objeto do contrato, de modo sempre que possível torná-lo exeqüível.

Deve-se ainda, diferenciar com nitidez o contrato de adesão do contrato-tipo, também chamado de contrato de massa, em série ou por formulários. Apesar de bem similar ao contrato de adesão, por apresentar também cláusulas predispostas, é estruturalmente diverso pela inexistência da imposição unilateral de seu conteúdo, permitindo a discussão sobre seu conteúdo.

Nos contratos de massa, embora as partes estejam na prática em igualdade econômica, apesar de predispostas as cláusulas estas decorrem da vontade paritária dos contratantes.

No contrato-tipo, o âmbito dos contratantes é identificável, as empresas de certo setor industrial ou comercial com grupo de fornecedores. As cláusulas não são impostas ao outro, de fato, são apenas pré-redigidas. É o que ocorre, por exemplo, com certos contratos bancários. Se a elaboração das cláusulas for unilateral, estaremos diante de um contrato de adesão, e não de um contrato-tipo.

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Por fim, é relevante discernir a concepção de contrato de adesão da obrigatoriedade de contratação. Um dos clássicos princípios do Direito Civil é a liberdade de contratar, a faculdade de realizar ou não um contrato. Mas a intervenção estatal na seara contratual privada que há doutrinadores que classificam alguns contratos como obrigatórios ou simplesmente necessários.

Há, entre nós, o seguro-obrigatório estabelecido pelo art. 20 do Decreto-Lei 73 de 21.11.1966. A única liberdade (e às vezes, nem isto, porque é a parte mais forte quem o indica e recomenda o contrato de adesão). Outro caso de contrato obrigatório, mas aí decorrente de um anterior o chamado contrato preliminar ou pré-contrato, em que as partes assumem o dever de contratar, como por exemplo, o compromisso de compra e venda.

Maria Helena Diniz salienta que os contratos de adesão constituem uma oposição à idéia do contrato paritário, inexiste, pois a liberdade de convenção, posto que exclua o debate e transigência entre os contratantes. Um contratante se limita a aceitar ou apenas a aderir às cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro contratante.

Já há uma situação contratual definida em todos os seus mínimos termos que fica ao arbítrio exclusivo de uma das partes – o policitante, pois o oblato não pode discutir e nem mesmo modificar o teor contratual apresentado. Ocorre assim, em geral, nos contratos de seguro, de transportes, o de venda das grandes sociedades, de fornecimento de gás, eletricidade, água, esses derradeiros, tidos como contratos coativos.

Prefere Maria Helena Diniz chamá-lo de contrato por adesão, verificando que este se aperfeiçoa pela adesão da vontade do oblato indeterminado à oferta permanente do proponente ostensivo.

O contrato por adesão é regido pelo princípio da legitimidade controladora que se manifesta na exegese das cláusulas dúbias ou obscuras que são sempre interpretadas contra quem as estipulou conforme prevê o art. 423 do Código Civil, e, no controle direto do conteúdo, em face da nulidade das cláusulas que contiverem renúncia antecipada do aderente a algum direito oriundo da natureza contratual conforme prevê o art. 424 do Código Civil de 2002.

Já não resta dúvida sobre o absoluto repúdio vigente contra as cláusulas abusivas, leoninas, iníquas que provocam desequilíbrio de direitos e deveres dos contratantes. Assim, protege-se o aderente (in dubio por aderente) face da evidente superioridade situacional do contratante que estipula as referidas cláusulas pré-elaboradas coibindo assim abusos no momento de contratar.

Cogita o Projeto de Lei 6.950/2002 que pretende alterar o art. 423 do C.C. assim o redigindo: “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente por dos contratantes, sem que o aderente possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

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Em nítido retrocesso da autonomia da vontade, estabelecendo desigualdade entre as partes, com franca preponderância do ofertante posto que sua proposta não possa ser debatida.

Recomenda-se que o contrato de adesão não seja impresso em letras microscópicas, e nem contenha redação confusa ou extremamente técnica, nem conceitos vagos ou ambíguos, nem cláusulas desvantajosas ou leoninas para um dos contratantes.

Porém, o Parecer de Vicente Arruda rejeitando a proposta por sua vez, entendeu ser desnecessário definir o contrato de adesão e, estabelecer que estes, devem ser redigidos em termos claros e que suas cláusulas serão interpretadas de forma mais favorável ao aderente. Até porque tudo isso já fora definido e muito bem quer pela doutrina, quer pela jurisprudência e, mesmo até pela legislação (CDC Lei 8.078/90).

Nos contratos referentes ao consumo poderá haver cláusula resolutória desde que a alternativa esteja a disposição do consumidor, e que a cláusula que acarretar limitação ao direito do consumidor deverá ser redigida com destaque, permitindo direta e rápida compreensão (vide art. 54 do CDC).

Destaca ainda Maria Helena Diniz apenas cinco traços distintivos dos contratos de adesão, a saber:

. uniformidade, predeterminação e rigidez da oferta;

. proposta permanente e geral e aberta a quem se interessar, dirigida a indeterminada pessoa (mas não indeterminação absoluta);

.aceitação pura e simples do oblato, simplificando assim a produção do consentimento contratual;

. superioridade econômica do ofertante que desfruta de monopólio de fato ou de direito;

.as cláusulas contratuais são predispostas e fixadas unilateralmente em bloco ou pelo policitante ou proponente.

A interpretação mais benéfica em prol do aderente visa enfim restabelecer a igualdade substancial entre as partes que contratam tendo em vista principalmente que o aderente é muitas vezes impelido ao contrato por absoluta necessidade.

Ademais, consagra o art. 47 do CDC que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Álvaro Villaça de Azevedo ressalta que no contrato de adesão, os contratantes não discutem seu conteúdo negocial, e, não há possibilidade de alterá-lo. O contrato de adesão é recorrente na Administração Pública as concessionárias de serviços públicos que se encontram em oferta constante ao público de seus serviços e bens.

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Com propriedade sublinha Villaça que os arts. 423, 424 do Código Civil de 2002 objetivaram a dar certa garantia ao aderente em face do ofertante. Trazendo à lume, a distinção de contrato de adesão e contrato por adesão.

Aponta Claudineu de Melo quando cuida do contrato de distribuição, ”é justamente o fato de não se permitir a conclusão de contratos individuais, entre fabricante e cada um dos membros da rede distribuidora, vedando-se-lhes o ajuste de condições diversas daquelas impostas a todos os parceiros, aliada à liberdade do distribuidor de contratar ou não que atribuiu ao ajuste da distribuição o caráter de contrato por adesão (grifo meu), e, não o contrato de adesão”.

Há, pois, nítida e evidente diferença entre o contrato de adesão e o contrato por adesão: No primeiro, uma das partes adere compulsoriamente às disposições contratuais nele contidas, independentemente de sua vontade; e, no segundo, a parte adere Às suas disposições conforme sua conveniência e interesse.

A característica comum de ambos é a aderência, por um dos contratantes, a cláusulas e condições que são impostas unilateralmente pelo outro contratante. E que se diferenciam pelo fato de que no contrato por adesão, ter o aderente absoluta liberdade de contratar ou não, enquanto que no contrato de adesão, o aderente é compulsoriamente obrigado a contratar, ou rejeitar inteiramente o contrato.

Diferenciam-se, enfim, no consentir: no contrato por adesão o contratante consente ou não, e no contrato de adesão esta faculdade de consentir, lhe é suprimida.

Ensina Orlando Gomes notável mestre baiano que possui como seu natural sucessor o também notável Pablo Stolze Gagliano que é peculiar no contrato de adesão é, a quem é proposto não pode deixar de contratar, posto que tenha necessidade que doutro modo não pode ser suprida.

Exemplifica o mestre baiano que quem precisa viajar, utilizando-se de certo meio de transporte (o aéreo, por exemplo), há de se submeter às condições contratuais propostas pela empresa transportadora. A alternativa é contratar ou deixar de viajar, mas se essa viagem é absolutamente necessária, premido pela necessidade, irá aderir às cláusulas fixadas pela transportadora. Não significa tal constrangimento necessariamente uma coação, de sorte que o contrato de adesão não pode ser anulado por vício de consentimento.

Tal é a razão porque a doutrina tanto se interessa pelo contrato de adesão, muito embora não tenha características próprias de uma categoria dogmática. O contrato de adesão não é categoria contratual autônoma, nem tipo contratual, mas somente técnica de formação de contrato, que pode ser aplicada em qualquer categoria contratual sempre que pretendida a rapidez na conclusão do mesmo, exigência das economias em larga escala.

Tal contratação em massa é levada a termo através das cláusulas gerais dos contratos, reguladas ineditamente de forma harmônica pelo CDC no direito pátrio, e pela enumeração das cláusulas abusivas (art. 51 do CDC). Tais cláusulas gerais dos contratos

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são alvos de estudo minuciosos há muito tempo no direito alemão, onde se desenvolveu uma teoria geral especifica e fez fortuna na Itália como condizioni generale di contratto art. 1.342 do Código Civil Italiano de 1942 e, na Espanha como condiones generales de los contratos.

No Brasil tais cláusulas são de franco uso principalmente em setores da economia como, por exemplo, os contratos bancários, de seguros, de planos de saúde, de consórcios e etc., no entanto, praticamente ignoradas pela doutrina tanto civilista como comercialista, com ressalva de Orlando Gomes e Waldírio Bulgarelli.

Tais cláusulas possuem em comum certos atributos tais como a unilateralidade da estipulação, a rigidez e abstração além da natural uniformidade. São estipulações feitas pelo predisponente ou estipulante, antes do início das tratativas contratuais que servirão para reger os negócios dos estipulantes relativos àquela área negocial, sendo certo que o intento do predisponente é o futuro aceite do aderente aos termos das cláusulas sem discutir seu conteúdo ou alcance, e, ainda dessa forma de contratação possa indistintamente atingir o contratante que quiser aderir às cláusulas gerais (eis aí, a abstração).

Importante e salutar que se distingam as cláusulas gerais de contratação que são conjunto de regras ou normas (regulamento interno, estatutos, normas de serviços) disciplinadas unilateralmente pelos fornecedores a fim de que, com base nelas, sejam realizados os contratos e operações comerciais, industriais ou de prestação de serviços desses fornecedores. Possuem como destinatário final e principal o funcionário da empresa ou do órgão público, muito embora, possam delas ter conhecimento aqueles que têm relações com o fornecedor estipulante, em virtude de maior ou menor grau de publicidade que se der a essas cláusulas.

Já o contrato de adesão corresponde à concretização dessas cláusulas contratuais gerais, que enquanto não aceitas de forma unânime pelo aderente são abstratas e estáticas e,e, portanto,m não se configuram ainda como contrato. Assim, com o aceite adesivo do oblato, as cláusulas gerais de contratação transmutam-se em contrato de adesão ganhando dinamismo e realidade.

É pressuposto do contrato de adesão, o monopólio de fato ou de direito, de uma das partes que elimina a concorrência para realizar o negócio jurídico. Se a situação não configura desse modo, poderá haver contrato ”por adesão”, jamais contrato adesão.

O contrato de concessão de veículos a motor é contrato por adesão. Pois a concessionária pode não aceitar a proposta de credenciamento, não tendo condições financeiras de investir no negócio.

Repisando o conceito, temos os contratos de adesão, aduz Caio Mário da Silva Pereira aqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente as cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra.

Há doutrinadores mais xiitas que chegam a negar-lhe a natureza contratual, sob a tese de

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que lhe falta a vontade de uma das partes, a qual apenas se submete às imposições do outro contratante.

Quem fervorosamente rebate tal crítica radical são os irmãos Mazeaud uma vez que a aceitação das cláusulas, ainda que estas estejam preestabelecidas unilateralmente, o que já lhe atribui o caráter contratual.

Apropriadamente, sublinha Caio Mário que nesse contrato nos casos de estado de oferta permanente por parte das grandes empresas concessionárias de serviços públicos ou outras que estendam seus serviços a um público numeroso, daí utilizar-se de contrato-padrão previamente redigido e por vezes aprovado pela Administração Pública.

A participação do oblato limita-se a dar sua adesão ao paradigma contratual apresentado, presumindo-se sua plena aceitação a partir da conduta que adota. Por vezes, a referida adesão é expressa, mas também é possível, ser verbal ou não-escrita, e até mesmo tácita, traduzido apenas por um comportamento consentâneo com a adoção das cláusulas contratuais pré-estatuídas.

Terminologicamente recebe o contrato, o nomen iuris de contrato de adesão por formar-se exatamente a partir da adesão do oblato indeterminado à proposta permanente, de um proponente visível erga omnes.

É corrente na relação jurídica de consumo, e, se sujeita as regras atinentes ao CDC onde aliás, se prevê também in dubio pro aderente, ou seja, a interpretação mais benéfica em favor do aderente. Há exceções como em certos casos de contratos administrativos precedidos de licitação.

Discorre Caio Mário ser inegável a presença de acordo de vontades, no contrato de adesão apesar de haver uma simplificação do consentimento hábil para a puntuação contratual.

De um lado se existe uma oferta permanente, cláusulas expressas, explícitas e visíveis ou mesmo regulamentos ou estatutos ou portarias baixadas pela Administração Pública. Há uma rigidez do teor contratual posto que o ofertante não pode alterá-lo sem prévia e ampla divulgação, ou ainda, a aprovação das autoridades públicas (como se dá nos contratos de transportes) é o que acontece com as tarifas de transportes, de serviços de água e esgoto, de eletricidade, telefone, oi de fornecimento de gás, diversões públicas.

Outro dado peculiar, a aceitação do oblato se dá de forma pura, simples e incondicional. E de forma imediata. È possível presumir a aceitação até mesmo ante o silêncio daquele cuja obrigação de conhecer as cláusulas é equiparada pela lei à diligência ordinária (art. 111 C.C.).

Tem-se como mínimo requisito a mera possibilidade de conhecer as cláusulas gerais e preestabelecidas e à adesão à estas, para que se dê a formação do contrato. Excluem-se naturalmente, as cláusulas vexatórias, inconvenientes (art. 424 C.C.) e, mesmo as abusivas (art. 51 do CDC).

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A declaração formal de vontade que não carece de ser ostensiva, unilateral, mas nem por isso capaz de excluir o contrato de adesão do tráfico social sendo este capaz de gerar relações negociais que selam a função social do contrato.

Doutrinariamente divergem os juristas, uns enxergam o contrato de adesão por seu aspecto normativo, aplicando-lhe a hermenêutica própria das leis, e nesse grupo se inclui Hauriou, Salelles e Duguit.

Entretanto, outros juristas, já o consideram como contrato como qualquer outro, ainda que crie um sistema novo, tendo como objeto privado de utilidade pública. O norte de toda interpretação contratual e, em particular nos contratos de adesão é exatamente aquele que nos permita apreciar com exatidão o interesse predominante das partes envolvidas.

Merece menção especial e destacada o chamado contrato-tipo ou por formulário que muito se aproxima do contrato coletivo e do contrato de adesão, deles se distinguindo porém.

Alerta Pablo Stolze Gagliano que o contrato-tipo também conhecido como contrato de massa, em série ou por formulários, se caracteriza pela forma como as cláusulas são predispostas, tal qual num contrato de adesão. Diferenciando-se deste, sob ponto de vista estrutural, pela inexistência de predeterminação unilateral, com possibilidade de discussão de seu conteúdo.

Dá-se o contrato-tipo quando uma parte usando uma forma expressa, escrita, traçando um padrão contratual, oferece à outra parte que se limita apenas subscrever-lhe, aceitando. Se ocorrer a elaboração das cláusulas contratuais é unilateral, estaremos perante um contrato de adesão, e não de um contrato-tipo. Daí deriva que pode haver interpretações diversas.

Também se distingue do contrato coletivo que formula condições abstratas que oblato deve obediência. A separação deste contrato para o contrato de adesão é mesmo tênue e a doutrina não logra mesmo em formular nítida distinção entre estes.

Caio Mário com seu simples expressar, sintetiza que o contrato-tipo não resulta das cláusulas impostas, mas simplesmente pré-redigidas às quais a outra parte não se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, por isso, são suscetíveis de alteração ou cancelamento, por via de outras cláusulas substitutivas, que venham manuscritas ou datilografadas ou digitadas ou ainda carimbadas.

Entre as regras de hermenêuticas aplicáveis aos contratos, enunciadas classicamente por Pothier, há uma especial que aludia quanto às expressões ambíguas, que se deveriam interpretar segundo os usos do país; enquanto que outra regra (a terceira) aconselhava que naquelas de duplo sentido, deverá prevalecer a mais condizente com a natureza mesma do contrato.

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Aliás, desde o Direito Romano já previa a norma que prevalecia o entendimento favorável ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as devidas proporções, a situação se adapta feito uma luva à mão, a essa modalidade especial e moderna de contrato.

Há ainda o salutar princípio de ordem pública previsto no art. 424 do Código Civil de 2002 que fulmina de nulidade as cláusulas de renúncia dos direitos fundamentais do aderente.

Por fim, é curial distinguir a concepção do contrato de adesão da obrigatoriedade de contratação. Como observa Arnoldo Wald, apesar de ser um dos clássicos princípios. a liberdade de contratar, a intervenção estatal é tão acentuada que há quem já classifique alguns contratos como obrigatórios. É o que ocorre com o seguro obrigatório para veículos automotores. De fato, a única liberdade é de escolher a companhia seguradora e, as vezes, nem isso pois a parte mais forte quem a indica.

Referências.

GAGLIANO, Pablo Stolze et Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil, volume IV, 2005, São Paulo, Saraiva.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3, 21ª edição, revista e atualizada, 2005, São Paulo, Saraiva.

GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Ricardo Pereira Lira (coordenador), Curso de Direito Civil, 1999, Rio de Janeiro, Renovar.

PELLEGRINI, Grinover A. (et al.) Código Brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8ªedição, 2004, Rio de Janeiro, Forense Universitária.

GOMES, Orlando. Contratos. 10ª. edição, 1984, Rio de Janeiro, Forense.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume III, 12ª. edição, 2005, Rio de Janeiro, Forense.

DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Novo Código Civil Anotado, volume III, 2003, Rio de Janeiro, Editora Lúmen Juris.

LEITE, Gisele. Por um novo paradigma de contrato. Jus Vigilantibus, Vitória, 28 nov. 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 mar. 2006.

LEITE, Gisele. O contrato contemporâneo. Usina de Letras. Disponível em: http://72.14.203.104/search?q=cache:0B6cN1YiBWUJ:www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.phtml%3Fcod%3D37581%26cat%3DArtigos+%22O+contrato+contempor%C3%A2neo%22&hl=pt-BR&gl=br&ct=clnk&cd=4. Acesso em 17 de mar. 2006.

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LEITE, Gisele. Abordagem sobre classificação dos contratos. Disponível em: http://www.forense.com.br/. Acesso em 17 de mar. 2006

9. Considerações de extinção dos contratos

Como todo negócio jurídico, o contrato cumpre seu ciclo existencial que vai do nascimento com o advento do consentimento, desenvolve-se, e termina. É patente que o direito obrigacional que é alimentado pelo contrato, é essencialmente transitório.

Normalmente, cessa com a prestação, a solutio é o que chamamos de sua morte natural, com conseqüente liberação do devedor e, a correspectiva satisfação do credor. Não importa a natureza da solução que é tema mais propício ao direito das obrigações.

Por vezes, a morte do contrato é abrupta posto que é fulminado pela declaração de sua invalidade, quando ocorre defeito na sua formação subjetiva, ou de ordem objetiva, ou ainda de ordem formal travando assim o pleno e completo desenvolvimento da declaração de vontade e a produção de todos seus efeitos. Obstando desta forma tanto sua validade como sua eficácia.

Alude Caio Mário as causas de rescisão contratual e por motivos especiais. Assim esses são revogados por fraude contra credores (tanto no caso de insolvência quanto no de falência).

Quando abordamos a teoria das arras que embora tenha função acessória, e de caráter notadamente penitencial, o que faculta obviamente o arrependimento e o desfazimento do vínculo contratual mediante a perda das arras ou sua restituição em dobro.

Já a impossibilidade da prestação que tanto na obrigação de dar quanto na de fazer, autoriza a resolução contratual com pedras e danos, se houver culpa do devedor, ou sem ressarcimento indenizatório se não a houver.

Pari passu é fundamental demonstrar que o caso fortuito e a força maior são escusativas excludentes de responsabilidade com a liberação do devedor. Salienta o insigne mestre Caio Mário que o caso fortuito é o acontecimento natural, ou o evento derivado de força da natureza, ou fato das coisas.

Conceitua-se força maior como damnum originado por fato de outrem como a invasão de um território, guerra, revolução, motim, ato emanado por autoridade (factum princpis), a desapropriação ou furto.

Não é qualquer acontecimento, mas somente aquele que impossibilita o adimplemento da obrigação. Para Caio Mário a onerosidade excessiva não se configura quer como caso fortuito , quer como força maior.

O obstáculo ao adimplemento tem que ser alheio ao poder dos contratos, oriundo da

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natureza ou de fato de terceiro. Requer-se que seja inevitável. E há doutrinadores que ainda reforçam a exigência com a imprevisibilidade, o que Caio Mário repudia pois se surgiu a força indomável e suficiente para obstar o cumprimento da obrigação, o devedor não responde pelo prejuízo.

Por vezes, a imprevisibilidade determina a inevitabilidade. Para o direito positivo brasileiro tanto o caso fortuito como força maior operam a exclusão da responsabilidade por inadimplência obrigacional.

Já na resilição voluntária temos o atuar da vontade humana que é declarada em consonância com a ordem jurídica, e como é dotada de poder jurígeno capaz de criar o contrato e, também, capaz de desfazê-lo. A resilição poderá partir de uma das partes ( a unilateral), ou de ambas partes( bilateral).

A resilição bilateral ou distrato é prevista pelo art. 472 C.C., é o contrario consensus dos romanos gerando o contrato liberatório, também chamado de mútuo dissenso. A referida avença liberatória rompe o liame contratual. A lei, no entanto, determina que deve adotar a mesma forma (grifo nosso) que se utilizou para contratar. O distrato produz efeitos normalmente ex nunc.

A resilição unilateral possui caráter de exceção por força do princípio da obrigatoriedade do contrato. O comodato, o mandato, o depósito por sua própria etiologia admitem tranquilamente a resilição unilateral. Posto que são contratos unilaterais e, por vezes, até bilaterais imperfeitos.

Também os contratos de execução continuada ou trato sucessivo quando por prazo indeterminado comportam a resilição unilateral ou denúncia que é promovida por uma das partes contratantes.

Observe-se que no contrato laboral regido pela CLT por prazo indeterminado embora comporte a resilição unilateral, temos que observar forçosamente o aviso prévio, variável em função do regime salarial.

Os efeitos da resilição unilateral (denúncia) e a resilição bilateral (distrato) divergem substancialmente quanto aos seus efeitos.

É o que expõe o parágrafo único do art. 473 do C.C.e, dependendo da natureza do cotnrato, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a etiologia particular do cotnrato e ainda com o vulto dos investimentos realizados. Essa é uma novidade trazida à baila pelo Código Civil de 2002.

Assim, caberá o ressarcimento de perdas e danos. Porém, é curial alertar que não é qualquer contrato onde é aplicável o referido parágrafo único do art. 473 C.C. pois existem avenças , como por exemplo, o mandato, admite tranquilamente a resilição unilateral incondicional posto que tem como base a relação de confiança entre mandante e mandatário. Restando aos prejudicados apenas a indenização pelos eventuais danos sofridos, sem a possibilidade compulsória de sua dilatação obrigatória ou compulsória.

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No contrato personalíssimo ou intuitu personae a impossibilidade executiva sem culpa se dá com a morte daquele pessoalmente envolvido pelo vínculo contratual traz fatidicamente a resilição unilateral uma vez que é insubstituível o contratante falecido. Pode-se dizer, no entanto, que é trata-se de modalidade de resilição convencional tácita posto que a extrema pessoalidade do vínculo contratual também ajustou uma cláusula implícita de extinção.(Mazeaud et Mazeaud)

Como o brilhante Pablo Stolze Gagliano destaca o intrincado tema da extinção contratual está emaranhado em relevantes questões correlatas como a exceção do contrato não cumprido, a teoria da imprevisão e o inadimplemento contratual, com a responsabilidade civil.

Convém, em boa hora destacarmos as importantes distinções entre os termos resilição, resolução e rescisão. Resilição será somente para extinção baseada na declaração de vontade posterior de uma ou das duas vontades; resolução para extinção contratual baseada no descumprimento contratual e rescisão como modalidade específica de dissolução para os contratos.

A extinção natural do cotnrato quer pelo cumprimento ou pagamento do pactuado ou a verificação de fator eficacial. Extinção posterior por causa anterior ou contemporânea à celebração quer por nulidade, cláusula resolutória, direito de arrependimento e redibição. Extinção posterior por causa posterior à celebração seja por resilição, resolução, rescisão ou ainda por morte do contratante.

Compreende-se na resilição unilateral a declaração unilateral de vontade, manifestada em função de cláusula ajustada em cotnrato bilateral. Apear de haver notificação unilateral ocorre a cessão contratual que é efeito bilateral, o que levou a certos doutrinadores a denominá-la de resilição convencional.

No antigo direito romano havia na compra e venda uma cláusula (lex commissoria) segundo a qual se operava a resolução contratual por falta de pagamento do preço. Nos contratos inominados, o pretor criou mais tarde, uma condictio, pela qual o contratante se esquivava do prometido em face do descumprimento da outra parte.

Foi na Idade Média que a praxe inseriu em todos os contratos uma lex commissoria pactuando assim a resolução por inadimplemento. E, coube aos canonistas fazer seu fortalecimento por meio dos princípios morais em respeito a boa fé.

Os Códigos modernos adotaram a cláusula resolutiva tácita presente em todo contrato bilateral, onde a inexecução por uma das partes tem como efeito facultar à outra parte poder de promover sua resolução, se não preferir a alternativa de reclamar a prestação, muito embora não tenham sido ajustadas estas conseqüências.

Grande busilis paira sobre o fundamente da cláusula resolutiva tácita. Alguns doutrinadores assentam-na na teoria da causa, sob alegação de que nos contratos bilaterais e sinalagmáticos, sendo a obrigação de uma parte a causa da outra, e vice-

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versa, o seu descumprimento gera a resolução do contrato.

A explicação não satisfaz pois a cláusula resolutiva tácita não é incompatível com os sistemas não causalistas ( como é o brasileiro) porque o credor pode exigir do devedor a execução do obrigado, ao invés da resolução contratual.

Por outro lado, se a causa é erigida em elemento do negócio contratual, sua falta gera a nulidade e não necessariamente a resolução.

Para Picard e Prudhomme seu fundamento é a eqüidade (grifo nosso) que não admite a execução contratual quando ocorre desequilíbrio gerado pela inexecução. Assentada no bojo contratual a interdependência das prestações avençadas, a inexecução de qualquer dessas traz a resolução por inexecução.

A teoria da cláusula tácita resolutiva remonta diretamente a interdependência das prestações, devendo ser expressa como hipótese de resolução por inexecução de um dos contratantes como conseqüência natural.

Quanto a atuação da clausula resolutiva tácita, dois entendimentos doutrinários desenham suas respectivas repercussões legislativas. O primeiro é do direito alemão capitaneado pelo BGB § 326: nos contratos bilaterais, um dos contratantes pode assinar ao outro, que esteja em mora, prazo para efetuar a prestação que lhe compete, sob pena de recusá-la, após a sua expiração, resolvendo o contrato ou exigindo a reparação das perdas e danos.

No sistema alemão é desnecessário o pronunciamento judicial, operando-se ex lege a cláusula tácita a resolução do ajuste, mediante a atuação direta do próprio interessado.

O segundo entendimento corresponde ao sistema francês: descumprindo o contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua execução ou resolvê-lo com perdas e danos. Mas não cabe a atuação direta do interessado. Somente é admissível a resolução mediante sentença, em que o juiz aprecia a conduta do contratante acusado.

Por esse sistema, o interessado não tem direito à resolução automática da avença, porém a legitimidade ad causam para iniciar o processo judicial visando esse objetivo. Indo além, o Código francês confere ao juiz a faculdade de conceder ao contratante-réu, um prazo , conforme as circunstâncias.

Inclinou-se o Código Civil pátrio pela orientação francesa o que afina melhor com princípios dominantes em nosso direito anterior. Desta forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resolução contratual com perdas e danos ( art. 475 C.C).

Salienta que o art. 474 do C.C. que a condição resolutiva tácita depende de interpelação judicial com fixação de prazo para que a parte faltosa efetue a prestação que lhe compete, sob pena de resolução contratual.

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Caio Mário aplaudia nosso sistema vigente. Mas freqüentes são os descontentamentos e as partes ajustam que a inexecução da obrigação importa na resolução de pleno direito. É o ressuscitar da antiga lex commissoria que opera a ruptura do vínculo contratual como conseqüência da vontade mesma criadora deste, diante da cláusula resolutiva expressa.

Todavia, se o contratante descumpre a obrigação na forma e no tempo ajustado, resolve-se automaticamente a avença sem a necessária interpelação do contratante faltoso ( arts. 474 e 128 do C.C.). É um efeito da mora ex re nas obrigações líquidas a prazo certo que opera a resolução e ainda sujeitar o inadimplente às perdas e danos.

A resolução pleno iure do cotnrato sem a devida proteção dos economicamente débeis tem sugerido ao legislador a sua proibição quando interfere com a economia popular.(Dec-Lei 58/1937, Lei 6.766/79 onde a interpelação é sempre necessária; ou na venda com reserva de domínio, em que o protesto do título cambial é requisito essencial da ação de apreensão da coisa ( art. 1.071 do CPC).

Não se confunde a resolução contratual por cláusula resolutiva tácita ou expressa com a declaração de nulidade ou anulabilidade do contrato. É certo que a resolução opera-se retroativamente, não faz abstração do negócio jurídico desfeito.

É que nos contratos de trato sucessivo não se restituem as prestações já efetuadas (art. 128 CC) e nas demais, não se entrega a coisa devida (res debita) posto que a relação jurídica contratual deixa de existir.

Mas aquele que dá causa a resolução contratual arcará com as perdas e danos, ou com a cláusula penal estipulada.

Já diferentemente a ineficácia pressupõe uma declaração de vontade inoperante, ou um defeito de ordem formal e o desfazimento opera-se ex tunc, fulminando desde a origem (nulidade); ou ex nunc (anulabilidade) atingindo-o a partir da sentença mas sem sujeitar qualquer dos contratantes a perdas ou danos ou à multa convencionada.

A exceptio non adimpleti contractus é uma defesa substancial oponível pelo contratante demandado em face do inadimplente tendo em vista a interdependência das prestações. É expressa no art. 476 do C.C./2002 e, também o BGB expede regra análoga, mas a regra vigora como decorrência natural do cotnrato sinalagmático.

A exceptio é causa impeditiva de exigibilidade daquele que não efetuou a prestação por parte daquele que não efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude de justa expectativa, enquanto aguarda a normal execução do contrato.

Vige grande controvérsia sobre a origem da exceptio. Frederic Girard, grande romanista defende sua origem romana. Cassim em monografia especializada ao tema, atribui o instituto aos canonistas. É certo que nos contratos bonae fidei ao contratante acionado pelo não havia adimplido reconhecia uma exceptio doli que seria um germe da exceptio non adimpleti contractus. É instituto desenvolvido e dotado de efeitos específicos e,

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Serpa Lopes também lhe atribui aos canonistas.

Assim, se um dos contratantes não adimple de forma plena e completa pode o outro opor-lhe em defesa esta exceção levada ao extremo de recusar a res debita, é a exceptio non adimpleti rite contractus, onde há inexatidão do implemento da outra parte equivale à falta de execução desta.

Animado o instituto pela eqüidade e pela boa fé não pode erigir-se em pretexto para descumprimento contratual. Se ambas prestações têm de ser realizadas sucessivamente.

Não cabe invocar a exceptio por parte quem deve em primeiro lugar adimplir, pois que a prestação do outro não é devida; mas ao que tem de prestar em segundo lugar, cabe o poder de invocá-la, se o primeiro deixou de cumprir.

O art. 475 do C.C. autoriza o contratante que deveria em primeiro lugar adimplir, o direito de recusar-se a prestar, se depois de concluído o cotnrato, sobreviver ao outro contratante alteração econômica capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação a que se obrigou.

Cinge-se como medida excepcional, pois que ajustadas prestações combinadas. Não há predeterminação de garantia que pode ser fidejussória ou real. Uma vez que prestada a caução esta caduca com a prestação devidamente cumprida.

Quanto à resolução por onerosidade excessiva, cumpre destacar que em todo cotnrato há previsão de lucro ou prejuízo. O direito não pode restar insensível as vicissitudes que constritas ao lícito, podem afetar a execução do contrato.

A teoria tornou-se conhecida como cláusula rebus sic stantibus e consiste, resumidamente, em presumir nos contratos comutativos, uma cláusula implícita, segundo a qual os contratantes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstâncias ambientes se conservem inalteradas no momento da execução, posto que idênticas Àquelas que vigoravam na ocasião da celebração contratual.

A Primeira Grande Guerra mundial (1914-1918) trouxe grande abalo e desequilíbrio nas relações contratuais de longo prazo. Votou a França, a Lei Faillot de 21/01/1918 que versava sobre os contratos de fornecimento de carvão, concluídos antes da guerra; ao mesmo tempo na Inglaterra, vigeu a doutrina do Frustation of adventure; retomou-se na Itália a cláusula rebus sic stantibus, reconstituindo-se em toda parte, a proteção do contratante contra a onerosidade excessiva superveniente, o que pendeu para o princípio da justiça no contrato.

Jair Lins, Mendes Pimentel, Epitácio Pessoa, Sá Pereira, Eduardo Espínola, Espínola Filho, Bento de Faria, Jaime Landim, Jorge Americano, Caio Mário da Silva Pereira, San Tiago Dantas, Gabriel Resende, Filadelfo de Azevedo, Orlando Gomes, Serrano Neves , todos esses doutrinadores foram defensores da teoria da imprevisão, num tempo em que a nota individualista liberal do contrato era a nota dominante.

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Apesar de que o CDC em seu art. 6, V já tinha resolvido entre nós sobre a incidência da chamada teoria da imprevisão e o Código Civil de 2002 resolveu de vez a questão, ao disciplinar a resolução por onerosidade excessiva explicitamente nos seus arts. 478 a 480 do C.C.

Não se justifica a apreciação subjetiva do desequilíbrio das prestações, porém a ocorrência de fato extraordinário que opere mutação no ambiente objetivo, de forma que o cumprimento do cotnrato acarrete forçosamente o enriquecimento de uma parte e o ao mesmo tempo o empobrecimento da outra.

É necessária a apuração de certos requisitos: a vigência de um contrato de execução diferida ou continuada;a radical alteração das condições econômicas objetivas no momento da execução contratual, em confronto com o ambiente objetivo presente na celebração; onerosidade excessiva para um dos contratantes e o benefício exagerado para outro, a imprevisibilidade daquela drástica modificação.

Nunca haverá lugar à aplicação da referida teoria nos casos em que há onerosidade excessiva provém da álea normal e não de acontecimentos imprevistos, e, ainda nos contratos aleatórios.

10. Comentários sobre os contratos de prestação de serviço e de empreitada

“A maioria dos contratos representam relações obrigacionais complexas peculiarizadas pelo sinalagma (...)”. Gisele Leite

Os contratos de prestação de serviços e de empreitada ganharam notoriedade pela Emenda Constitucional 45 de 2004, posto que preveja a competência da justiça trabalhista quando uma das partes do contrato exerce atividade laborativa, de forma individual.

Então, caso o serviço seja prestado por uma pessoa jurídica, não há de se aplicar a competência da Justiça do Trabalho.

É curial para se entender toda a gênese contratual que se saiba bem todos os conceitos relacionados com a teoria geral do negócio jurídico, vislumbrando que todo contrato é negócio jurídico patrimonial esquadrinhado sob a égide de sua função social e a boa fé objetiva.

A maioria dos contratos representam relações obrigacionais complexas peculiarizadas pelo sinalagma, ou seja, respectividade e proporcionalidade das prestações. Assim essas novas práticas contratuais disciplinadas pelo Código Civil de 2002 passaram a ser alvo de atuação dos profissionais da área trabalhista. Talvez com isso, tais lides merecem a celeridade processual tão distante na seara da justiça comum.

O contrato de prestação de serviços ou a locatio operarum é negócio jurídico pelo qual

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alguém (o prestador) compromete-se a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito no interesse de outrem (o tomador) mediante certa e determinada remuneração.

Quanto a sua natureza jurídica trata-se contrato bilateral, sinalagmático onde as partes são credoras e devedoras entre si. O tomador é simultaneamente credor do serviço e devedor da remuneração enquanto que o prestador é credor do preço e devedor do serviço.

É contrato oneroso calcado na remuneração chamada de preço ou salário civil. Embora o art. 599 do CC ouse denominar a remuneração de salário, sabemos que essa designação seja privativa para o contrato laboral regulado pela CLT. Corrigindo-se mais tarde para o termo “retribuição” nos arts. 594, 596, 597, 602 e 603 do C.C.

Também é contrato consensual que se aperfeiçoa com a simples vontade dos contratantes. É contrato comutativo ou predeterminado, posto que as partes já saibam logo quais suas prestações, qual o objeto do negócio.

Trata-se ainda de contrato informal posto que não solene não sendo exigida sequer forma escrita para sua plena configuração. O art. 593 do C.C. é aplicável às prestações de serviço não sujeitas à legislação trabalhista ou lei especial.

De modo que se a prestação de serviços envolver continuidade, a dependência e a subordinação merecerá a aplicação da CLT (Decreto-Lei 5.452/1943). E, por outro lado, havendo na prestação de serviço a caracterização de relação de consumo, deverá ser aplicado obrigatoriamente o CDC desde que presentes todos os requisitos alardeados nos arts. 2º e 3º. Da Lei 8.078/90.

Como é sabido e decidido recentemente, é aplicável o CDC quanto aos serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que ausente a natureza trabalhista. ( http://conjur.estadao.com.br/static/text/51144,1)

Ademais, as regras do novo codex civil podem ser aplicadas também às relações laborais de consumo seja de forma complementar, e, desde que não conflitem e afrontem as normas especiais e os princípios básicos dessas searas jurídicas específicas.

E, diante da tão festejada e badalada tese do diálogo das fontes da prestigiada Cláudia Lima Marques e Erik James. Traça o art. 594 do C.C. a vedação sobre o objeto de contrato de prestação de serviços seja ilícito. Verifica-se nesse caso a ilicitude em sentido amplo, nos consignados termos dos arts. 186, 187 do C.C. E a referida prestação de serviço não pode embutir contrariedade à função social do contrato, bem como à boa fé objetiva e aos bons costumes, sob pena de nulidade absoluta da previsão (arts. 187 c/c art. 166, II e VI do C.C.).

A prestação de serviço compreende toda atividade lícita de serviço especializado, realizado com liberdade técnica, sem subordinação e mediante certa retribuição. O art. 595 do C.C. visa dar maior segurança e estabilidade ao negócio pactuado, ressaltando

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que novo codex reduziu o número de testemunhas para provar o referido contrato. Mas a dita redução justifica-se pela busca da facilitação do Direito Privado (princípio de operabilidade).

Quanto ao preço ou retribuição prevê o art. 596 do C.C. que o mesmo sempre deve estar presente, visando a própria configuração do contrato. Não tendo sido claramente fixada, e não havendo acordo entre os contratantes, a retribuição poderá ser determinada por arbitramento (judicial ou extrajudicial) conforme os costumes locais, o tempo de serviço e qualidade.

Desta forma, pode-se ler o art. 596 do C.C. em consonância e sintonia com o art. 460 da CLT. Certo é que não se pode endossar o enriquecimento sem causa no contrato.

Não há prestação de serviços se não for efetivada e fixada a remuneração posto que é vedado o trabalho escravo e, por essa razão, para evitar a má versação sobre o mesmo, o Código Civil vigente prevê que sua duração máxima será de quatro anos (art. 598 C.C.).

É por conta da função social do contrato que se impõe legitimamente a vedação ao enriquecimento sem causa. Desta forma, em não havendo acordo eventual sobre o arbitramento da retribuição, o ajuste judicial poderá basear-se na realidade social.

Ratificando-se que a parte final do art. 113 do C.C. prevê que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do lugar da celebração.

A real função do contrato não é a segurança jurídica e, sim atender aos interesses dos contratantes. O pagamento do contrato de prestação de serviço far-se-á depois de prestado o serviço, se por convenção ou costume não houver sido pactuado diferentemente. E, nada obsta que haja o adiantamento da remuneração.

Ressalte-se que o costume mencionado no art. 597 do C.C. é o secundum legem.

Tanto a doutrina como jurisprudência sempre enxergaram que se a avença for superior a quatro anos, o contrato de prestação de serviço deve se reputado como extinto em relação ao excesso, e, diante do princípio da conservação dos contratos, a extinção contratual é ainda a ultima ratio.

A limitação temporal visa a não mascarar um verdadeiro contrato de trabalho, e como todos os elementos da relação de emprego. E, nesse caso, aplica-se o art. 167 do C.C., pois há simulação.

E sendo assim, a prestação de serviço seria negócio simulado, que é nula, mas será válido o contrato de trabalho (negócio dissimulado) que acabará gerando efeitos.

O art. 599 do C.C. cogita da extinção do contrato de prestação de serviços. E, se não mencionado o prazo, se respeitará como prazo indeterminado.

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Em verdade, o art. 599 do C.C. trata de resolução embora o notável doutrinador e professor Flávio Tartuce discorde e aponte eu se trata realmente de resilição unilateral.

Isso porque a resolução é forma extintiva contratual por motivo posterior à celebração do contrato e em virtude de descumprimento. Pode-se perceber conforme aponta Tartuce que o art. 599 do C.C. revela um direito potestativo que o contratante tem em função à extinção (art. 473 do C.C.).

O parágrafo único do art. 599 do C.C. traz prazos específicos para a denúncia do contrato, ou seja, prazos para o aviso prévio. O comando legal explicita prazos para o exercício do dever de informar pela parte contratante como um dos deveres anexos ou laterais diretamente relacionados com a boa fé objetiva.

Não sendo respeitados tais prazos para o aviso prévio, poderá a outra parte pleitear perdas e danos (arts. 402 a 404 do C.C.).

Convém ainda observar a similitude com o art. 487 da CLT concernente ao aviso prévio.

É possível o contrato de prestação de serviços sem prazo, como também é possível o contrato de prazo determinado. O art. 600 do C.C. prevê que não se contabiliza no prazo do contrato, o tempo em que o prestador do serviço, por culpa sua, deixou de servir.

E se o motivo for alheio à vontade do prestador, ou sem sua culpa, o respectivo tempo é computado no prazo contratual. Mas o tempo em que o prestador deixa de cumprir por sua culpa exclusiva, por exemplo, ausência deliberada ao trabalho, não se contará no prazo contratual.

Os arts. 602 e 603 do C.C. trazem regras específicas quanto à rescisão contratual. Pelo art. 602 do C.C., o prestador de serviço contratado por tempo certo ou por obra determinada não pode se ausentar ou se despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída da obra.

Se o prestador se despedir por justa causa terá o direito à retribuição vencida, mas deverá pagar perdas e danos ao tomador de serviços. O mesmo se aplica ao prestador que for despedido por justa causa. Vige também regra similar no art. 480 da CLT.

Já pelo art. 603 do C.C., sobre a despedida sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida e, por metade a que lhe tocaria ao termo final do contrato.

O valor da metade da prestação de serviços serve como antecipação do pagamento das perdas e danos materiais. Quanto aos danos morais, esses podem ser pleiteados, independentemente do dispositivo legal, e, não admitem nenhuma tarifação legal.

Constam propostas de alteração dos referidos artigos do Código Civil de 2002 por conta do PL 7312 de 07/11/2002 que releva a denúncia imotivada, e reforça a

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responsabilidade por perdas e danos.

Tartuce entende que a referida proposta de alteração perdeu sua razão de ser em face da EC 45/ 2004, com o deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho quanto ao serviço prestado por pessoa natural ou por profissional liberal.

A expressão “justa causa” constante do Código Civil constitui cláusula geral podendo a CLT auxiliar no seu preenchimento a bem da tese do “diálogo das fontes de direitos”.

Para os casos em que o prestador é pessoa jurídica não haverá tal incidência. Findo o contrato por seu termo final, o prestador de serviço pode exigir da outra parte a declaração de que esse contrato está extinto e quitado.

Igual direito também lhe cabe se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço (art. 604 do C.C.). O direito à informação é intimamente conexo com a boa fé objetiva.

O art. 605 do C.C. prevê ainda que o tomador não poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados. Por outro lado, o prestador de serviços, sem a concordância da outra parte, não poderá substituir-se para a atuação contratada.

Pelo referido dispositivo, veda-se a cessão de contrato, sem autorização para tanto, uma vez que é intuitu personae, um contrato personalíssimo. Sendo inválida a cessão contratual não autorizada, podendo gerar a rescisão contratual com as perdas e danos.

Caso o serviço seja implementado por quem não possui habilitação ou não tem atributos profissionais ou técnicos exigidos por lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição avençada pelo trabalho executado.

Mas, se resultar benefício para outra parte, o juiz poderá atribuir compensação razoável a quem prestou, desde que tenha agido de boa fé (art. 606 do C.C.).

O parágrafo único do art. 606 do C.C. prevê que não se aplica a proibição na hipótese em que esta resultar de lei, de ordem pública, como é o caso de serviços de saúde (médicos, enfermeiros, dentistas e, etc.). É nítido o sentido ético dessa norma que é muito relevante.

Como é contrato personalíssimo, o contrato de prestação de serviços encerra-se com a morte de qualquer uma das partes (art. 607 do C.C.). E o mesmo ocorrerá pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão contratual mediante aviso prévio, pelo inadimplemento de qualquer dos contratantes, pela impossibilidade de continuação do contrato, motivada por força maior. Vide sobre o tema o artigo no link: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/20117

A aplicação direta desse comando legal pode ocorrer no famoso e notório caso em que certo cantor carioca fora aliciado por uma cervejaria enquanto tinha contrato de publicidade com outra. A empresa aliciadora responderá perante a parte contratual, por

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desprezar a existência do contrato já pactuado (e desrespeitar a função externa da função social dos contratos).

Prevê por derradeiro que o art. 609 do C.C. que a alienação do prédio agrícola onde a prestação dos serviços se opera, não importa em rescisão contratual, ressalvando-se ao prestador de serviço a opção entre continuá-lo com o adquirente ou com o primitivo contratante.

Para Marco Aurélio Bezerra de Melo jaz aqui uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais, pois ao gerar obrigação de eficácia real para o adquirente no caso do prestador queira continuar executando o serviço contratado.

A lei defere ao prestador de serviços direito potestativo em optar a continuar com o contrato anterior, ou permanecer com seu trabalho no prédio agrícola.

Passemos mormente tratar sobre a empreitada que é forma contratual onde uma das partes se obriga sem subordinação ou dependência, a realizar certo trabalho para a outra parte, comumente denominada de dono da obra, ou seja, com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho executado.

O contrato de empreitada se caracteriza por sua finalidade, pelo resultado alcançado, distinguindo-se do contrato de trabalho (regido pela CLT) e, distinto também do contrato de prestação de serviços onde se assume obrigação de meio (como é o caso, por exemplo, dos profissionais liberais).

Por razões históricas, figura por força do direito romano a empreitada entre os tipos de locação, era a chamada locatio-conductio operis, mas já existia então a distinção quanto à locatio-conductio operarum.

De fato, não se pode confundir a empreitada com o contrato de trabalho. Sobre este último esclarece Délio Maranhão que o contrato de trabalho stricto sensu é negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga mediante o pagamento de uma contraprestação (salário) a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.

Registre-se que no contrato de trabalho e no contrato que envolva relação consumerista há uma proteção toda especial para o trabalhador e para o consumidor em razão de sua presumida hipossuficiência. Há ainda o trabalho temporário regido pela Lei 8.019 /1974.

Apesar de que os contratos de empreitada, de prestação de serviços e o contrato de trabalho são todos esses muito próximos entre si, a prestação da atividade na empreitada caracteriza-se nitidamente pela circunstância de se considerar o seu resultado final, e não propriamente a atividade como objeto da relação contratual.

No contrato de serviços se visa atividade como prestação enquanto que na empreitada objetiva-se a obra executada, figurando o trabalho como prestação mediata ou meio de

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consecução.

Na empreitada mista que além do trabalho há também o fornecimento de materiais pelo empreiteiro, o contrato se aproxima ao de compra e venda de coisa futura. Mas, deste se dista, na medida em que na venda se visa uma obrigação de dar (traditio) enquanto que na empreitada mira-se a produção da obra.

È relevante distinguirmos corretamente a obrigação de fazer (a realização da obra) da obrigação de dar (de entregar a coisa depois de concluída), verificando que esta última é vinculada a primeira e que não se confunde com a obrigação de dar que coroa a execução de contrato de compra e venda.

Orlando Gomes assinala que a atual tendência é conferir a empreitada um tratamento de mera modalidade locatícia com características autônomas.

Há no direito positivo brasileiro duas espécies de empreitada, a simplesmente de lavor ou de mão-de-obra e a que se fornece também os materiais necessários à sua execução (art. 610 do C.C.).

Silente o contrato sua modalidade, vige a presunção de que seja apenas de lavor. Tal distinção é relevantíssima para se avaliar os efeitos contratuais da empreitada.

São características jurídicas da empreitada, o fato de ser contrato: bilateral, oneroso, consensual, comutativo, como regra, podendo ser aleatório, se assim for ajustado expressamente.

Como oneroso que é a remuneração ou preço é essencial seja estipulado em dinheiro, ou outra espécie, seja em uma cota-parte da própria obra a realizar-se. E nada impede a estipulação tácita.

E em razão do preço se classifica a empreitada em duas modalidades: 1ª. ) a que a remuneração é fixada pra a obra inteira, estipulando um preço global, e que os franceses chamam de marché à fortait. Onde não é compatível o parcelamento. E também não deixa de ser global se o preço for ajustado para ser feito pagamento escalonado, desde que determinado em função da obra como conjunto; 2ª.) aquela em que a fixação do preço atende ao fracionamento da obra ( marché sur devir). E a fórmula de sua fixação é diversa, pois cabe o pagamento por unidade, ou por parte concluída (art. 614 do C.C.).

A empreitada com reajustamento é a que permite a variação do preço em razão do aumento ou diminuição valorativa de seus componentes. Não há dúvida quanto a plena liceidade desta estipulação e, o art. 620 CC permite-a principalmente quando a variação for superior a 10% do preço global convencionado.

Há, outrossim, a empreitada sem reajustamento ou por preço fixo. E leia-se que no silêncio das partes, presume-se a empreitada sem reajustamento. E tal direito ao preço fixo que tem o dono da obra permanece mesmo que sejam introduzidas modificações no projeto aprovado.

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A empreitada por preço de custo é aquela em que o empreiteiro resta obrigado a realizar o trabalho, sob sua responsabilidade com fornecimento de materiais e pagamento de mão-de-obra, mediante reembolso, acrescido de lucro assegurado.

Tal modalidade é compatível com marché sur devis, mas não comporta o marché à fortait onde a remuneração ou preço é ajustado para o todo.

É admissível a aplicação na empreitada da teoria da imprevisão e da cláusula rebus sic stantibus (arts. 478 a 480 do C.C.) situando-se o busilis na apuração de seus requisitos.

Nem mesmo o art. 619 do C.C. ergue-se como obstáculo posto que a proibição ali embutida seja para alteração do preço em razão do custo salarial ou de materiais.

Gera a empreitada diferentes obrigações aos seus contratantes. Por parte do dono da obra, sua primeira obrigação é recebê-la conforme o ajustado, não podendo arbitrariamente enjeitá-la.

Todavia, se o empreiteiro se afastou de suas especificações que são minuciadas, caberá a recusa, posto que o dono da obra não tenha obrigação de receber em partes ou com imperfeições (art. 615 do C.C.) a menos que queira receber no estado, admitindo-se abatimento no preço (art. 616 do C.C.).

Em razão dessa obrigação, possui o empreiteiro o direito de constituir o dono da obra em mora, ou consigná-la judicialmente.

Admite-se, porém o recebimento provisório para verificação, pontifica Eduardo Espínola e, nesse caso, resta em aberto a aprovação. Efetivado o recebimento, presume-se ipso facto aprovada a conduta do empreiteiro quer pela execução quer pela responsabilidade pelos defeitos aparentes. Perdura a garantia em face dos vícios ocultos e pela solidez e segurança.

Se a obra for composta de partes autônomas, ou determinada por medida, o empreiteiro terá direito a que se verifique também por medida, presumindo-s verificado tudo o que se pagou (art. 614 do C.C.).

O C.C. presume ainda que foi aprovado efetivamente e, verificado aquilo que foi medido e em 30(trinta) dias não tiver o dono da obra, ou seu preposto, apontado nenhum vício ou defeito (vide § 2º. Do art. 614 do C.C.).

É obrigação fundamental do dono da obra, pagar o preço fixado contratualmente, honrando com respectivos vencimentos. E a falta de pagamento pode acarretar rescisão contratual com perdas e danos; ou na suspensão da execução, por força da exceptio non adimpleti contractus, ou na sua cobrança executiva ou no direito de retenção.

A obrigação ao preço estipulado não comporta reajuste, salvo estipulação expressa do contrário. Não são lícitos acréscimos a guisa de alterações sofridas nos planos

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primitivos, excetos se autorizadas expressamente pelo dono da obra (art. 619 do C.C.).

Na falta da fixação do preço ou tarifa preestabelecida é possível o arbitramento judicial ou extrajudicial levando-se em contra a qualidade do serviço e, o tempo demandado para sua execução, além do emprenho pessoal e profissional do empreiteiro.

Nas empreitadas de lavor, os materiais devem ser postos onde seja conveniente à execução, de forma tempestiva. E cabe, ao empreiteiro reclamar e apontar defeitos que possam comprometer a execução do trabalho. Faltando o cumprimento desse dever, é legítima a prorrogação da data de entrega, ou o ressarcimento do empreiteiro das perdas e danos que sofrer.

O empreiteiro assume a priori a obrigação de executar a obra conforme as regras técnicas e normas regulamentares, entregando-a na forma e nos prazos estipulados, sob pena de responder pelas conseqüências de seu inadimplemento, seja a rescisão do contrato com perdas e danos.

Na falta da data a ser efetivada a entrega, presume-se que a obra tem de ser concluída em tempo normal para outras similares. É trivial no contrato de empreitada estabelecer a retenção da prestação final, ou dedução proporcional a título de caução, que o empreiteiro somente levantará após a verificação da obra, tal apuração é freqüente na execução de obras públicas.

Em episódio recente, no desabamento nas obras do metrô de São Paulo, verificamos a responsabilidade civil objetiva do consorcio (empreiteiro), sem embaraço da responsabilidade civil objetiva também do governo estadual paulista que incidiu notoriamente em culpa in eligendo e culpa in vigilando.

O dever de executar com exatidão a obra encomendada e gera outro dever correlato de corrigir os vícios e defeitos que por ventura apresente. Se o empreiteiro receber os materiais do dono da obra, é obrigado a pagar aqueles, que por imperícia, negligência ou por culpa sua, forem danificados (art. 617 do C.C.).

Por não se presumir ser intuitu personae, é possível a subempreitada conforme dispõe o art. 626 do C.C. pode o empreiteiro transferir a outrem as suas obrigações sendo comum a subempreitada parcial.

A subempreitada total é admitida sempre que o texto contratual não contiver ajuste em função das qualidades pessoais do empreiteiro. Na subempreitada a fim de se resguardar os direitos dos empregados e evitar fraudes decorrentes da insolvência dos subemepreiteiros a lei trabalhista (art. 455 da CLT) admite que os empregados do subempreiteiro possam reclamar as obrigações trabalhistas do empreiteiro principal garantindo-se a este, a ação de regresso contra o subempreiteiro.

Não é necessário que os contratantes estabeleçam a vedação a subempreitada expressamente, basta que se possa deduzir que foi celebrado intuitu personae.

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Mas de qualquer modo responderá o empreiteiro pela má execução da obra posto que suas obrigações subsistem. A responsabilidade do empreiteiro é objetiva, posto que inerente da culpa deste, e, durante o prazo de cinco anos, pela solidez e segurança da obra, tanto em razão dos materiais, quanto ao solo (art. 618 do C.C.).

Esse prazo não pode ser reduzido pela vontade das partes. O Código Civil de 2002 fixou prazo decadencial para propositura de ação indenizatória contra o empreiteiro, de 180 (cento e oitenta) dias a partir do aparecimento do vício ou defeito.

O art. 618 do C.C. criou um problema, pois agravou a posição jurídica do dono da obra, em comparação do código civil anterior. A leitura fria do parágrafo único do art. 618 do C.C. sugere que se houver defeito aparecendo no segundo ano após a entrega da obra, o seu dono possui o prazo de 180 dias para propor a competente ação indenizatória, sob pena de decair seu direito. Apesar de ainda não ter se esgotado o prazo de cinco anos de garantia.

O que significa um flagrante retrocesso em termos da responsabilidade civil do empreiteiro. Se, a empreitada configurar relação de consumo não se aplicará o parágrafo único do art. 618 do C.C. e, sim, o art. 27 da Lei 8.078/90 (CDC) em face da proteção especial voltada para o consumidor (conforme o art. 5º, XXXII da CF).

Todavia, persiste o problema nas empreitadas que não se configurem como relação de consumo.

Caio Mário atualizado por Regis Fichtner aponta que a melhor interpretação não afasta a garantia de prazo irredutível de cinco anos prevista no caput do art. 618 do C.C. Portanto, o prazo de 180 dias é aplicável apenas após fundo os cinco anos.

É oportuno que frisemos a responsabilidade do empreiteiro perante terceiros pelos danos que causar e, pelos decorrentes de seus empregados ou prepostos. Embora que na falta de recursos de empreiteiro aptos a ressarcir, há quem pretenda que deve responder o proprietário, por ser socialmente mais apto (demogue), pois ao escolher empreiteiro financeiramente inidôneo, incorreu em culpa in eligendo.

Na empreitada mista, correm todos os riscos por conta do empreiteiro até a entrega da obra. Se o dono incorrer em mora, tais riscos se transferem para este (art. 611 do C.C.).

Esmiuçaremos as oito hipóteses de cessação do contrato de empreitada, a saber:

1. pela execução da obra, senda esta concluída e recebida, quando se extinguem as obrigações das partes contratantes;

2. pela morte do empreiteiro, se celebrado intuitu personae, caso contrário, continua com seus sucessores;

3. pela resilição bilateral, em virtude da mesma vontade que inicialmente as vinculou, desatando o liame contratual;

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4. pela resolução causada pelo inadimplemento de um dos contratantes, com ressarcimento de perdas e danos.

5. pela falência do empreiteiro, ressalvado o disposto na Lei Falimentar (art. 117 da Lei 11.101/2005), que prevê que o síndico ou administrador judicial notificado para que declare se cumpre ou não o contrato.

6. pela rescisão contratual por parte do dono da obra, com a indenização ao empreiteiro das despesas havidas, o valor da mão-de-obra, e, ressarcimento do lucro razoável que poderia ter tido (lucro cessante) consoante o art. 623 do C.C. Essa faculdade é transmissível hereditariamente;

7. pela excessiva onerosidade superveniente da obra quando surgirem dificuldades incontornáveis de execução e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço;

8. pela desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as modificações exigidas pelo seu dono, a critério do empreiteiro ainda que o dono da obra se dispunha a arcar com o acréscimo do preço;

Se houver suspensão da obra sem justa causa pelo empreiteiro, responderá por perdas e danos (art. 624 do C.C.), tendo o art. 625 do mesmo diploma legal previsto expressamente três hipóteses em que terá direito o empreiteiro de suspender a obra.

Dispõe o art. 622 do C.C. sobre o projetista que responde apenas pela solidez e segurança da obra na forma do art. 618 do C.C., naquilo que diga respeito a características do projeto. Pode o projetista se opor contra as modificações de vulto em seu projeto, exceto se por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade da execução do projeto em sua forma original (art. 621 do C.C.).

É regra típica do direito autoral prevista no art. 26 da Lei 9.610/98 que não concede ao autor do projeto arquitetônico o direito de impedir modificações no projeto, mas apenas o direito de repudiar a sua autoria caso sejam efetivadas sem o seu consentimento, podendo ser indenizado pelos prejuízos.

Esclareça-se que o vigente Código Civil não revoga o dispositivo da Lei dos Direitos autorais supracitada, mas possibilita que o projetista impeça a execução da obra que está se distanciando de seu original projeto, restando este optar pelo repúdio e eventual indenização por perdas e danos que tiver sofrido.

Sinceramente espero que nessas poucas laudas realmente tenha promovido maior esclarecimento sobre os contratos em tela e, ainda, recomendo a leitura dos seguintes artigos jurídicos acessíveis pelos links abaixo:

http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22364 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22700

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http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/19847 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/17502 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22636 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/20560 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/17173 http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/18908

Referências

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, São Paulo, Editora Saraiva, 2005.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro, Forense, 2005. volume III, 12ª edição.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigações: parte especial, volume 6, tomo I contratos, Série Sinopses Jurídicas, 7ª. Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2004.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos Públicos, volume três. Editora Método, São Paulo, 2006.

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contratos. 12 ed. São Paulo, RT, 1995, volume II.

VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5 ed.;. São Paulo, Atlas, 2005(Coleção Direito Civil volume II).

SOARES, Paulo Brasil Dill. Código do Consumidor Comentado. 6a. edição, Rio de Janeiro, Editora Destaque, 2000.

11. A controvérsia sobre a prescrição e decadência em face do Novo Código Civil

Visa exclusivamente o presente artigo apresentar uma visão didática e planificada sobre a questão de modo a ressalvar o entendimento em face da nova legislação cível em vigor.

O primeiro conceito importante que temos efetivamente de tratar, é sobre prazo judicial que é o tempo determinado por lei para que se exerçam certos atos processuais quer seja pelo juiz, pelas partes e, ainda, pelos serventuários.

Prazo é a diferença entre o termo final ou de vencimento e o termo inicial. Denomina-se termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o direito; é termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produção de efeitos dos negócios jurídicos. Não se confunde prazo com termo.

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Ao entrarmos na temática de prescrição e decadência, não temos absolutamente a intenção nem de esgotá-lo e, nem pacificar tão controvertida questão que durante longo tempo atormentou e, ainda atormenta grande parte dos juristas brasileiros.

Visa exclusivamente o presente artigo apresentar uma visão didática e planificada sobre a questão de modo a ressalvar o entendimento em face da nova legislação cível em vigor.

O Novo Código Civil Brasileiro a exemplo do que já ocorre no CDC nos arts. 26 e 27, adotou o critério científico para distinguir prescrição de decadência proposto por Agnelo Amorim Filho (RT 300/7 e RT 744/723), muito embora adiante Miguel Reale que não seja exatamente essa a orientação final, afirmando que o critério divisor de águas foi a maior praticidade da distinção entre os institutos.

A fórmula oferecida por Câmara Leal, segundo a qual a decadência extinguiria a ação, não é suficiente e cabal para explicar com facilidade a complexidade do fenômeno. Nery e Nery aponta assim o critério de Agnelo Amorim Filho como o melhor e, foi adotado tanto pelo CDC como mormente pelo Código Civil Brasileiro.

É inexorável a importância do tempo sobre as relações jurídicas que por vezes atua erosivamente, extinguindo-se o direito, e, por vezes, miraculosamente, criando direitos.

Historicamente surgiu a prescrição na época da Lei das XII Tábuas, como defesa da posse, admitindo-se que o simples decurso do tempo pudesse transforma-lo em proprietário, quando se adquiria o bem mancipi sem as imensas solenidades exigidas pela lei na época vigente.

Mais tarde, porém, os efeitos trataram de distinguir a prescrição extintiva da aquisitiva ou usucapião que é instituto peculiar do direito das coisas. Enquanto que a prescrição liberatória se aplica a todos os ramos do direito indiferentemente.

A aplicação desses dois institutos são diferentes, requerendo regulamentação distinta onde no CC a prescrição é regulada ao final da parte geral (nos arts. 189 a 211), enquanto que a usucapião é considerada como meio de aquisição originário de propriedade e regulado pelos arts. 1.238 e 1.244 pelo mesmo diploma legal. Apesar de existirem também doutrinadores que ousam negar a diferença.

A base identificadora da prescrição é a inércia do titular do direito durante certo prazo fixado pro lei, e cujo decurso importa na perda judicial da própria ação. A doutrina pátria à guisa do Código Civil alemão distingue-os considerando como fatais os prazos decadenciais que nunca se interrompem e nem se suspendem.

Mas a lei codificada brasileira olvidou de disciplinar a distinção, coube mesmo à jurisprudência e a doutrina criterizar adequadamente a diferença dos prazos prescricionais dos decadenciais.

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De toda sorte, ambos institutos visam punir os inativos e imotos segundo dormientibus non succurit jus, e, ainda garantir a estabilidade das relações jurídicas. Assim, a prescrição importa num sacrifício da justiça em favor da ordem e da segurança jurídica pois sem isso as relações jurídicas tornar-se-iam impossíveis e intangíveis.

Tanto a ordem como a segurança jurídica das relações de direito são, no fundo, a finalidade do direito que não se restringe apenas em distribuir a justiça mas sobretudo garantir a estabilidade das relações econômicas e sociais.

Os romanistas, segundo alguns doutrinadores, enxergaram na prescrição um modo de extinção de ações, o que indiretamente afetaria também a própria existência dos direitos. E autores mais modernos insurgiram-se ferozmente contra a possibilidade insólita de existir direito sem ação. Seria como se banisse da física, a primeira lei de Newton.

A extinção das relações jurídica pode dar-se em razão dos sujeitos, do objeto ou do vínculo jurídico que os liga. Sendo este um elo que pode se partir pelo decurso do tempo, sempre que a relação jurídica for constituída pra durar certo tempo, quer pelo implemento de condição resolutiva, quer pela prescrição ou decadência.

Cumpre confessar que é assaz árdua e polêmica a tarefa de diferenciar prescrição e da decadência quer pelo excessos dos critérios apresentados, quer pela perplexidades criadas.

O CC de 1916 chamava todos os prazos constantes no art. 177 e seguintes de prescricionais muito embora entre estes houvesse , de fato, vários prazos decadenciais.

É crucial que analisemos a classificação dos direitos subjetivos que segundo Chiovenda dividem-se em dois grupos: os direitos potestativos e direitos a uma prestação (que pode ser de dar , fazer ou não fazer).

Vige esse direito em relação a uma pessoa, que já fora impropriamente chamado de direito pessoal (obrigacional) em contraposição ao direito real. Residindo aí também a distinção entre ações pessoais e ações reais, ora irrelevante para o novo codex civil.

Os direitos a uma prestação são sempre protegidos por uma ação a ser proposta por seu titular que recebem o nome genérico de ações condenatórias, pois ao final o juiz sempre condenará a outra parte a cumprir coercitivamente a prestação devida e, estão sujeitas à prescrição e, somente estas.

Já a outra categoria, a dos direitos potestativos que não exigem da outra parte nenhuma prestação, pois o titular exerce seu direito inerentemente de qualquer atitude da outra parte. Eis como exemplos: o direito de revogar mandato, de se divorciar.

Tais direitos potestativos podem ser exercidos judicialmente e extrajudicialmente. As ações pelas quais se exercem os direitos potestativos denominam-se ações constitutivas porque visam constituir uma nova situação jurídica.

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Estão sujeitos à decadência os direitos potestativos com prazo de exercício fixado em lei. Também se cogita de decadência quando se tratar de ação ao mesmo tempo constitutiva e condenatória.

Ao lado das ações condenatórias e das constitutivas, há ainda, as ações genericamente declaratórias cujo único objetivo é obter o reconhecimento expresso judicial da existência ou não de direito ou situação jurídica que são pro sua própria natureza imprescritíveis.

Se dissermos que a prescrição é a perda do direito de ação que só nasce quando o direito material é violado, que será necessariamente direito a uma prescrição.

Haverá prescrição quando por inércia do titular do direito de ação, este deixar de escoar o prazo fixado em lei,s em exercê-lo. Haverá decadência quando se der a perda do próprio direito subjetivo material pela inércia do titular que não o exerce no prazo fixado em lei.

Só se cogita em prescrição quando se tratar de direito à uma prestação que não prescreve em si, e, sim, a ação que o protege.

O atual Código Civil Brasileiro prevê em seu art. 205 um prazo genérico prescricional dizendo que na falta de prazo especial, as ações prescrevem em dez anos. Não distinguem mais entre presentes e ausentes.

Existentes ainda os prazos especiais que vigem, por exemplo, na lei do cheque, para executar cheque sem fundo, o prazo é de seis meses a contar do momento que deveria ter sido apresentado ao banco. No art. 206 do mesmo diploma legal existem outros prazos especiais prescricionais.

A decadência impinge a perda do direito potestativo que nem necessitam de ação para seu exercício . É o caso da mudança de prenome após a idade de 18 anos, a pessoa terá o direito de mudá-lo e decai em um ano, bastando que compareça ao cartório de registro de pessoas naturais e assim o requerer.

Por outro lado, existem outros diferentes direitos potestativos que só se exercem mediante ação, e, não se sujeitam a decadência como o direito ao divórcio, à mudança de nome após 19 anos , à investigação de paternidade, à nacionalidade e cidadania.

A decadência é questão de ordem pública e deve ser argüida pelo juiz ex officio em qualquer grau de instrução e, a qualquer tempo, pois atinge o exercício dos direitos potestativos que a lei determinar.

Já as ações que híbridas misturam a constitutiva com a condenatória, o prazo será sempre decadencial. É o caso do comprador em face de vício redibitório (oculto) que a coisa venha a apresentar, o prazo assinalado é de um ano conforme ao art. 445 do CC.

São perpétuos e, portanto, imprescritíveis os direitos cujo exercício não é limitado em

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lei, e, ainda as ações declaratórias.

A prescrição pode se interromper ou mesmo se suspender, a interrupção se dá nos casos previstos nos arts. 202 a 204 do CC, e que só pode ocorrer uma única vez, anulando o tempo decorrido anterior a ela.

Além do protesto cambial, interrompe-se a prescrição pelo despacho citatório de juiz ainda que incompetente, se o interessado o promover tempestivamente, e, na forma da lei processual bem como pela apresentação do título da dívida perante o juízo do inventário, da execução ou da falência, por qualquer ato judicial ou da falência, por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, ou seja, que marque exatamente o momento a partir do qual o devedor, se considera em atraso com o pagamento devido; e, ainda por qualquer ato inequívoco do devedor, reconhecendo plenamente a dívida.

Já a suspensão da prescrição é prevista nos arts. 197 a 201 do CC onde o tempo anterior é computado. É o caso dos que são chamados a representar oficialmente o país, os conjugues enquanto casados, no tocante as ações que um tenha contra o outro., também entre descendentes e ascendentes, tutores e curadores e seus pupilos e assistidos, militares em tempo de guerra ou quando se originar de fato a ser apurado em juízo criminal. Há doutrinadores, no entanto, que classificam tais hipóteses como impedimentos.

A prescrição principalmente age sobre os direitos patrimoniais, e só pode ser alegada por quem tenha legítimo interesse que seja decretada. O juiz não poderá decretá-la salvo se a favor de absolutamente incapaz.

Enquanto que a decadência pode ser alegada por qualquer pessoa (interessada ou não), e, até mesmo de ofício pelo juiz, independentemente de manifestações das partes ou do MP.

Ressalte-se que a prescrição é passível de renúncia pelas partes, bastando para tanto alegá-la, enquanto que ,a seu turno, a decadência, é irrenunciável.

A doutrina contemporânea considera a prescrição como decurso de tempo que faz convalescer a lesão de direito no interesse social. O que prescreve não é o direito em si, mas a lesão ao direito que se convalesce.

Tendo em vista que toda lesão de direito cria responsabilidade em virtude do qual prejudicado pode recorrer à justiça para se ressarcir dos danos sofridos, podemos afirmar que a prescrição faz desaparecer a responsabilidade, mantendo vigorante porém desarmada a relação jurídica originária.

Assim é que se for a dívida prescrita, quem a pagou, não poderá exigir a devolução do referido pagamento da dívida prescrita. Pois o pagamento legitima-se pela existência da obrigação originária e, mais ainda, pelo reconhecimento por parte do devedor da existência da dívida e da materialidade do vínculo obrigacional. Embora ao credor, não assista em virtude do decurso de tempo, o direito de recorrer as vias judiciais para

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cobrar o débito.

São, portanto, imprescritíveis os direitos aos quais não corresponder a um dever alheio pois que representam meras faculdades de fazer ou não determinado ato: como faculdade de testar, doar, de dividir bem comum e, etc.

Se, por outro lado, houver direito subjetivo que corresponda a um dever jurídico de outrem, há a possibilidade de lesão, teremos sempre o prazo prescricional. Que se conta a partir da lesão segundo Fiúza, verbi gratia, se um devedor não paga quantum devido na época fixada, o prazo prescricional passa a correr a partir dessa data.

Também não poderá haver renúncia da prescrição antes de decorrido o prazo estabelecido por lei, ou seja, a chamada renúncia prévia, podendo existir ainda a renúncia posterior de forma expressa ou tácita, e nem poderá prejudicar a terceiros (conforme o art. 191 do CC).

Esclarece ainda a lei, que prescrição iniciada contra uma pessoa continua fluir contra o seu sucessor, tendo a jurisprudência e a doutrina interpretado os termos usados pela lei, a fim de aplicar corretamente o princípio de accessio temporis (a soma com o prazo quer fluir anteriormente) ao sucessor a título universal, singular, ao cessionário e ao legatário.

Os direitos acessório por sua vez prescrevem quando há também a prescrição dos principais, embora possa haver a prescrição do acessório sem que esteja prescrito o direito principal.

Na interrupção da prescrição dentro dos casos taxativos da lei, o prazo anterior não é computado, enquanto que na suspensão, soma-se o prazo anterior. O art. 186 do CC prevê in verbis o conceito de ato ilícito incluindo a violação de direito que causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral., o que certamente, influenciará no cômputo dos prazos prescricionais.

Vejamos que enquanto que na interrupção prescricional inicia-se nova contagem após o ato que a interrompeu. Os motivos que suspendem a prescrição entende Fiúza que impede exatamente o curso decadencial quando ocorrem na época da lesão.

A legislação do trabalho, estabelece, ainda, não correr nenhuma prescrição contra menores de dezoito anos (art. 440 da CLT). Há casos de prescrição especial par os quais a norma jurídica estatui prazos exíguos, pela conveniência de se reduzir o prazo geral para possibilitar o exercício de certos direitos.

Frise-se que os direitos da personalidade, são por sua essência, imprescritíveis. O prazo de decadência corre erga omnes e, não se suspende e, nem se interrompe. São decadenciais os prazos referentes à anulação de casamento (arts. 207 e 211 do CC) e, na hipótese de erro essencial quanto à pessoa, o prazo é de três anos ex vi ao rt. 1.560, III do CC.

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Curial é explicação de Silvio Venosa que destaca que os institutos da prescrição e da decadência são construções jurídicas. Assim o fato é fato jurídico, acontecimento natural ipso facto tais institutos são fatos jurídicos in stricto sensu, porque criados pelo ordenamento jurídico.

Enquanto percebemos a finalidade social da prescrição aquisitiva ou usucapião, a extintiva possui natureza diversa.

A palavra prescrição vem do vocábulo latino praescriptio derivado do verbo praescribere que significa escrever antes ou no começo, é Antônio Luís Câmara Leal que descreve a história etimológica do conceito.

Segundo o retrocitado doutrinador a prescrição era desconhecida do Direito Romano pois vigia a perpetuidade das ações. Foi a época pretoriana que fez surgir às ações temporárias e, a necessidade de distingui-las das perpétuas.

Mais propriamente no direito de família que a noção de prescrição finalmente se aperfeiçoou, no casamento informal romano (confarreatio e a coemptio) onde haveria nulidade, porém o decurso do tempo sanava a falta das formalidades preteridas, caso houvesse a convivência conjugal durante um ano.

Segundo Clóvis Beviláqua, autor do Código de Civil de 1916, não é o fato de não se exercer um direito que o arrefece, pois os direitos podem ficar inativos em nosso patrimônio por tempo indeterminado. O que o invalida é a não-utilização de sua propriedade defensiva, em suma, da ação que protege esse direito.

A regra geral é ser toda ação prescritível porém não absoluta pois não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade, como à vida, à honra, à liberdade, nome, à nacionalidade. Também não prescrevem as ações de estado de família, como a separação judicial e a investigatória de paternidade.

Os bens públicos não são usucapíveis e, portanto, são também imprescritíveis por força de lei (art. 197 CC , Dec. 9760/46). Igualmente imprescritíveis são as ações de exercício facultativos que persistem enquanto persistir a situação jurídica.

Segundo Silvio Venosa, o novo codex civil brasileiro em prol da melhor operosidade, estabelece assim critério objetivo que deverá diminuir consideravelmente a maioria das dívidas sobre a distinção desses institutos.

O segundo critério de distinção apontado por Câmara Leal reside no momento do início da decadência e, no momento do início da prescrição: a decadência começa a correr, com prazo extintivo desde o momento em que o direito nasce, enquanto que a prescrição não tem seu início com o nascimento do direito, mas a partir da violação, porque é nesse exato momento que nasce a ação contra a qual se volta a prescrição.

O terceiro critério do mesmo doutrinador reside na natureza diversa do direito; pois a decadência afeta o direito embora nascido que não se efetivou pela falta de exercício

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enquanto que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção da ação contra a violação sofrida.

Em interessante e minucioso estudo foi lançado o critério científico para distinguir prescrição de decadência (RT 300/8) Agnelo Amorim Filho aponta que só as condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição (por visarem a uma prestação).

Conclui Agnelo, esmerado monografista, que estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias e, somente estas; e estão sujeitas à decadência as ações constitutivas com prazos fixados em lei. Sendo imprescritíveis as ações constitutivas que não tem prazo especial fixado em lei, bem como as ações declaratórias.

A renúncia à prescrição é ato jurídico que requer plena capacidade de seu agente, é ato de liberalidade, o seu efeito é retrooperante.

Esclarece Silvio Venosa que não se confundem impedimento, suspensão e interrupção da prescrição, apesar de que o CC não faz expressamente tal distinção.

Segundo Câmara Leal são causas de impedimentos, aquela dos cônjuges enquanto viger a sociedade conjugal, dos ascendentes e descendentes, dos tutores e curadores em relação aos pupilos e assistidos durante a vigência da representação, contra o depositante , devedor pignoratício, o mandante e as pessoas representadas, na guarda dos bens depositados, de modo correr a favor destes e contra aqueles a prescrição.

Assevera Venosa que nos impedimentos mantém-se o prazo prescricional íntegro, pelo tempo de duração do impedimento, para que seu curso somente tenha inicio efetivo com o término da causa impeditiva.

Nos casos de suspensão, a causa é superveniente, uma vez desaparecida esta, o prazo prescricional retoma normalmente o seu curso, computando-se o tempo já verificado antes da suspensão.

O art. 200 CC estampa bem causa de impedimento de prescrição quando a ação se originar de fato que se deva apurar no juízo criminal, assim não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Discute-se se os casos enumerados em lei sobre impedimento são taxativos ou não. Há de se entender por uma mitigação razoável, desse modo, quando a ação é proposta oportunamente, o titular do direito não poder ser prejudicado por impedimento judicial (a favor RT 510/99; 501/154; contra: RT 487/128). Verifica-se que a posição afirmativa foi fielmente acatada pelo art. 219,§ 2o., do CPC.

Finalmente alega a lei que interrompe a prescrição por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Os atos interruptivos são enumerados no art. 172 CC/1916 que encontra dispositivo correspondente no art. 202 do CC/2002.

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Geralmente os efeitos da prescrição são pessoais de sorte que a interrupção promovida por um credor, não aproveita aos outros (regra revista no art. 176 CC/1916). O dispositivo comporta exceções, como no caso de credores solidários.

Em se tratando de fiança (que é obrigação acessória, se a interrupção for promovida apenas o afiançado que é devedor principal, o prazo, no entanto, restabelece-se também contra fiador). Resta o fiador igualmente prejudicado conforme o princípio de que o acessório segue o destino do principal.

A principal novidade do CC de 2002 é tratar expressamente decadência nos arts. 207 a 211 iluminando adequadamente a distinção entre os institutos.

Pelo art. 189 do CC adota-se o princípio de actio nata, admitindo-se que a prescrição tolhe o direito de ação dentro do direito material, a prescrição faz extinguir a pretensão que é a causa do direito de ação.

A exceção também prescreve junto com a pretensão (art. 190) é forma de defesa e deverá ser exercida no mesmo prazo do direito de ação.

Outra inovação é a do art. 200 que trata de apuração de questão prejudicial a ser verificada em juízo prejudicial a ser verificada em juízo criminal. Estampa assim causa de impedimento da prescrição.

O novo diploma civil inova no sentido de conceber (art. 202) a interrupção por uma única vez, seguindo as tendências do direito comparado e, que já constava na lei que regula a prescrição de Fazenda Pública.

Ressalte-se ainda que também o protesto cambial como a citação regular e eficaz são causas de interrupção prescritiva e, ainda pode ser argüida por qualquer interessado que pode ser terceiro interessado ou não.

O art. 204, §3o, do CC acrescenta em boa hora o que já era admitida doutrinariamente que é a interrupção produzida contra o principal devedor alcança o fiador.

Fixa a prescrição ordinária em 10(dez) anos não mais distinguindo entre ações reais e pessoais, o que Venosa aponta como uma redução salutar de prazo.

Dentro da nova sistemática cível em vigor, quando a lei expressamente prever que se trata de prazo decadencial, não caberá mais qualquer discussão.

A decadência é sempre contínua conforme preceitua o art. 207 do CC, e adiante, o art. 209 CC ainda se estatui nula a renúncia à decadência. Admite-se, no entanto, a fixação da decadência inter partes como em contrato e, aí, excepcionalmente tem se admitido à renúncia à decadência pactuada.

Quando o prazo for decadencial porque fixado expressamente em lei, poderá o juiz decretá-la de ofício (art. 210 CC) mas se tratando de decadência convencional, deve ser

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alegada, não podendo o juiz suprir a referida alegação (art. 211).

Ainda o novo codex resumidamente fixou a prescrição geral em dez anos e os prazos decadenciais especiais de um a cinco anos.

Há tanto prazos decadenciais na parte geral quanto na especial do CC, mas prevalece o critério de que todos os prazos constantes nos institutos específicos são prazos decadenciais.

O critério definitivo , portanto, é o critério legal, e, aguardemos esperançosos que a jurisprudência aceite bem essa nova posição.

De qualquer forma, a explicitação inicialmente por Câmara Leal nos avulta por ser esdrúxula pois que reconhece direito sem a vinculação ao sujeito passivo e, ainda se recusa os meios exercê-lo eficazmente, desvestido do poder da rem persequendi in iudicio.

A ação é o elemento externo do direito subjetivo como bem ensina Caio Mário da Silva Pereira que se materializa diante de qualquer lesão.

È preciso frisar bem que não é o desuso a causa praescriptionis. É a não-utilização do direito aliado à inércia do titular e, ainda as situações de fato em curso de constituição em oposição ao seu direito, que se verifica a prescrição.

A prescrição não é apenas função do tempo mas, este associado ao desleixo, à negligência do sujeito que permite a outrem a negação prática da relação jurídica, deixada indefesa.

O direito brasileiro pré-codificado via na prescrição uma punição ao credor negligente (Ordenações Livro IV, tít.79).

Pothier dizia que o tempo faz presumir o pagamento ou o perdão da dívida, e este seria o fundamenta da prescrição.

É então , na paz social, na tranqüilidade da ordem jurídica que se deve buscar o verdadeiro fundamento da prescrição. Há, pois, interesse de ordem pública no afastamento das incertezas em torna da existência e eficácia dos direitos e, aí, se justifica plenamente o instituto da prescrição conforme assevera Carpenter.

Como exceção ou defesa a prescrição não opera pleno iure nos direitos de natureza patrimonial, requer que seja invocada pelo interessado. Daí a conseqüência de que a renúncia à prescrição e pagamento voluntário não equivalem à doação (Planiol, Ripert et Boulanger).

A prescritibilidade é a regra e a imprescritibilidade a exceção (grifo meu). A prescrição fulmina fatalmente todos os direitos patrimoniais e, normalmente se estende aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritíveis também. Assim é que se é imprescritível a ação

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de estado (como por exemplo, a investigatória de paternidade ou maternidade) prescreve, no entanto, o direito de reclamar a herança.

Já quanto aos direitos sociais a CF estabeleceu que os créditos resultantes de relações de trabalho prescrevem em cinco anos para trabalhador urbano até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. O que apesar das críticas com as quais sou tentada a concordar, submete o trabalhador ignorante a um injusto castigo.

A decadência é a morte da relação jurídica pela falta de seu exercício em tempo prefixado, enquanto que a prescrição extingue direito que não tinha prazo para ser exercido, mas que veio a encontrar obstáculo com a criação de uma situação contrária, oriunda da inércia do sujeito.

O fundamento da decadência é não se ter o sujeito utilizado de um poder de ação, dentro dos limites temporais estabelecidos à sua disposição.

E há direitos inoculados com o germe da própria destruição, são as faculdades condicionadas ao exercício dentro de certo lapso temporal ou se exerce naquele dado instante ou nunca mais!

O vencimento desse limite temporal importa na caducidade ou decadência do direito. A doutrina alemã nos fornece a regra: inicia o prazo de prescrição, como o de decadência, ao mesmo tempo em que nasce para alguém uma pretensão acionável (Anspruch), ou seja, no momento em que o sujeito pode, pela ação, exercer o direito contra quem assuma situação contrária, já que actio nodum nata non praescribitur (ação nata não prescreve).

Geralmente confunde-se o termo inicial da prescrição com um da lesão ao direito. Dir-se-á corretamente que a prescrição efetivamente tem início quando se erige uma situação de fato contrária ao direito.

Os chamados prazos de garantia mediante os quais os alienantes de um bem assegura a perfeição da coisa por certo tempo, não atenta contra a prescrição e equivale à suspensão convencional da prescrição (impedimento) e, nesse sentido, é curial o CDC ao autorizar o aumento ou redução dos prazos impostos ao produtor para sanar eventual vício do produto de consumo (art. 18,§ 2o,).

A polêmica recente sobre ao direito aos reajustes devidos a título de benefícios previdenciários do INSS é ,em meu modesto entendimento, caso de prescrição e, tendo em vista a natureza jurídica da causa que originou o direito corresponder a uma contribuição parafiscal ,ou mesmo, como querem alguns eminentes tributaristas como imposto, cabe o lapso prescricional previsto no CTN (art.156, V) que é de cinco anos a contar da data que fazia jus ao recebimento do referido reajuste, ou ainda, da data de concessão do benefício como prevalece entendimento pelos especialistas do governo brasileiro.

A regra contida no CTN e na Lei 8.212/91 é semelhante, com diferença única

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relativamente ao prazo: a lei previdenciária contempla dez anos e a lei tributária coteja cinco anos, como prazo para constituição do crédito público, havendo, assim, uma antinomia entre a norma previdenciária e a norma tributária de caráter geral.

Assim, a norma que deve prevalecer é a prevista no CTN em face da lei 8.212/91, nos pontos com ela conflitantes, em virtude de estar aquele código na hierarquia de lei complementar. Em que pese a opinião em contrário de Iure Pedroza Menezes que acredita ser o qüinqüênio um prazo decadencial.

Referências:

WALD, Arnoldo Direito Civil: introdução e parte geral/ com a colaboração dos professores Álvaro Villaça de Azevedo e Rogério Ferraz Donnini, 9a. edição., ver., ampl., São Paulo, Editora Saraiva, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, 19a. edição,Forense, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil anotado e legislação extravagante: atualizado até 2 de maio de 2003/ 2 ed., ver. E ampl., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Organizador, Novo Código Civil Comparado:. São Paulo, Atlas, 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de Direito Civil, volume I, São Paulo, Atlas, 2002.

GOMES, Orlando. Questões de direito civil: pareceres, 5a. ed., São Paulo, Saraiva, 1988, 4a.edição, 1976.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 6ed., atual., ver.,São Paulo, Editora Saraiva, 2000.

FIÚZA, Cezar. Novo Direito Civil, de acordo com o Código Civil de 2002. 5a. edição, revista, atualizada e ampliada, Belo Horizonte, Editora Del Rey.

MENEZES, Iure Pedroza. In Aplicabilidade de decadência qüinqüenal para a constituição dos créditos previdenciários disponível in www.tjdf.gov.br, Sumário da Revista Ciência Jurídica 2001, acessado em 23/11/2003. disponível em: http://www.tjdf.gov.br/Biblio/Templates/sumariorevcienjuridica2001.htm.

12. Exercícios de fixação de aprendizagem

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1. O artigo 113 do Código Civil determina que: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. O princípio da boa-fé é instituto que impõe aos partícipes de relação o dever de agir com confiança e lealdade recíprocas antes, durante e após a conclusão contratual, evitando-se a adoção de comportamentos contraditórios, venire contra factum proprium. Considerando um contrato de seguro que contenha duas cláusulas antinômicas, uma manuscrita e outra impressa, todas com interpretação dúplice e em favor de ambos os contraentes, pergunta-se:No suposto caso, qual das cláusulas deverá ser efetivamente aplicada? Justifique fundamentando a sua resposta. A interpretação deverá ser favorável a alguma das partes contratantes? Se caso positiva a resposta, qual delas? Quais os princípios aplicáveis neste caso de interpretação de cláusula.

2. Alfredo Laranjal, produtor de laranjas, possuía relação com a indústria Suco Bão, que adquiria toda a produção para industrializar durante longo período compreendido entre 1980 a 2006. A indústria forneceu as sementes para o plantio da safra como normalmente ocorria. Porém, na safra de 2006/2007, a indústria, mesmo tendo fornecido as sementes deixou de adquirir a safra alegando que não faria o processo de industrialização neste período. Alfredo então propôs ação indenizatória em face da indústria, pelos danos sofridos.A indústria em contestação aduziu inexistência de compromisso para aquisição da safra, tendo apenas oferecido em doação as sementes, não sendo portanto obrigada a indenizar.Diante da suposição, quanto à existência ou inexistência do dever de indenizar, defina se a ação deverá ser procedente ou improcedente; fundamente a resposta.Observação: A fundamentação deverá conter obrigatoriamente todos os conceitos pertinentes que deverão ser apresentados de forma explícita.

3. A coisa recebida em contrato comutativo pode ser repudiada, por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso ou lhe diminua o valor. Diante deste fato, e perante a legislação civil contratual e obrigacional, julgue os itens seguintes.Em vez de rejeitar a coisa adquirida em hasta pública, poderá o contratante promover ação para pedir abatimento do preço?Caso a coisa seja vendida através de hasta pública, caberia a ação para pedir abatimento no preço no caso de existência de vício redibitório?Qual o prazo para que ocorra a decadência?Observação: As respostas deverão ser fundamentadas.

4. A teoria da responsabilidade pelos vícios redibitórios se aplica somente aos contratos de compra e venda?

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GABARITO

1ª Questão:

Fundamentação: Artigos 47 do CDC e artigo 423 do CC/2002.Segundo o princípio da interpretação dos contratos de adesão, explicita que em hipóteses em contradição entre cláusulas manuscritas e impressas, preferem-se as primeiras porque traduzem melhor a vontade do aderente. Dentro do conceito de boa-fé objetiva ou da sua antítese, ou má-fé objetiva existe clara proibição do comportamento contraditório (venire contra factum próprio), em prol da credibilidade e da segurança nas relações sociais e jurídicas.

Sim. Deverá ser mais favorável ao aderente por não ter tido capacidade de discordar do bojo contratual.

São aplicáveis os princípios da função social do contrato, da probidade e da boa-fé (venire contra factum proprium). Artigo 424 do CC/2002.

2ª Questão:

Trata-se de responsabilidade pré-contratual (culpa in contraendo), que neste caso o produtor foi levado a se preparar para o negócio, efetuando gastos, e assumindo obrigações, deixando de comprometer sua produção com indústria diversa.

Apesar de inexistência de contrato, trata-se de responsabilidade aquiliana, houve conduta culposa causadora de dano.

O produtor foi induzido através de práticas rotineiras anteriores, bem como pela doação das sementes a crer e investir na produção acreditando que seria absorvida pela indústria. Devido ao fato de ter causado dano ao produtor deverá a indústria indenizá-lo.

Fundamentação: Artigo 159 do CC/2002.

3ª Questão:

O legislador silenciou quanto à possibilidade de alegação de vícios redibitórios em sede de alienações judiciais, o entendimento resguarda a subsistência da garantia, tendo em vista a revogação do artigo 1.106 do antigo CC, que foi revogado.

Na constatação de vícios redibitórios pelo adquirente, este pode postular a rescisão do contrato (ação redibitória) ou exigir abatimento do preço (ação quanti minoris). Fundamentação: Artigo 445, caput, 1ª parte do CC/2002.

O prazo de decadência estipulado para o ajuizamento da ação é de 30 dias no caso de coisa móvel ou de um ano para bens imóveis, contados a partir da data da tradição.

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Porém se somente puder ser constatado o vício mais tarde, o prazo começa a contar do momento da ciência, num limite máximo de 180 dias da tradição (bens móveis) e de um ano (bens imóveis).Fundamentação: Artigo 445, § 1º do CC/2002.

4ª Questão:Não.Os vícios redibitórios compreendem defeitos ocultos e graves existentes em coisa recebida em virtude de contrato bilateral e comutativo, capazes de torná-la imprópria ao uso a que se destina ou de diminuir-lhe o valor (CC/2002, artigo 441, caput).

Em tese qualquer relação contratual bilateral comutativa é capaz de ensejar proteção legal contra vícios redibitórios.

Entenda-se a compra e venda, a permuta, a locação, o leasing, doação onerosa entre outros e não somente a compra e venda.

1.(Numa oferta ao público, a empresa Besteirol S/A anuncia em encarte publicitário a venda de certa mercadoria pelo preço de fábrica. O encarte de propaganda aduzia que a referia promoção seria praticada de 12/04 até 26/04 e, limitada ao número de 5(cinco) unidades para cada cliente. Com base nisto, responda:

a)      A doutrina tem diferenciado sobre a obrigatoriedade da proposta contratual e sua irrevogabilidade. O que significa tal assertiva? É aplicável ao caso concreto acima?

b)      De qual forma poderá a empresa Besteirol S/A exonerar-se da referida proposta contratual feita? Justifique e fundamente juridicamente as respostas. 2.Maria de Azevedo recebeu, por via postal, em sua residência conhecida revista técnica conhecida como “Saber fazer” com ordem de devolvê-la à editora, com recusa expressa, caso não aceitasse a modalidade de assinatura.Assim, nesse caso, se Maria não recusar a revista expressamente por escrito, considera-se ter aceito tacitamente a assinatura, tornando-se, ipso facto, devedora da editora? O silêncio de Maria é aceitação? Justifique e fundamente juridicamente as respostas. 3.Quais são as conseqüências jurídicas da constatação de vícios redibitórios? E se os vícios forem aparentes e visíveis? Justifique e fundamente juridicamente as respostas.

4. Amália Schering contratou a B.Service Ltda para prestar serviços de desentupidor de canos e conexões hidráulicas e de esgoto no Condomínio Biarritz. A previsão inicial da prestação de serviços era de cinco dias. Com o pagamento antecipado de 20% do total do contrato avençado em R$ 15.000,00(quinze mil reais). Os dois primeiros dias os serviços foram regularmente prestados. Porém, por causa de um forte temporal na cidade do Rio de Janeiro, o terceiro dia foi prejudicado. Em razão disso, alguns canos que permaneceram entupidos não escoaram a água da chuva, vindo a causar inundações internas no condomínio, e naturalmente prejuízos.  Responda:

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Diante de caso fortuito ou de força maior quando será possível a responsabilidade contratual do devedor?  Poderá Amália exigir da empresa a devolução do percentual do preço já pago?Justifique e fundamente juridicamente as respostas

Gabarito1. A proposta é oferta formalizada, policitação ou oblação. È declaração unilateral de vontade receptícia, e só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. Reza o art. 427 do C.C. a vinculação do proponente gerando o dever de celebrar o contrato definitivo sob penas de pagar perdas e danos. O art. 428 C.C. prevê as hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória. O que diferencia a proposta da simples propaganda, é que naquela há todos os elementos necessários para tipo contratual. A doutrina distingue posto que a obrigatoriedade da proposta deriva de seu caráter vinculante com relação ao proponente. De fato, deve a proposta ser séria, clara, precisa e definitiva (art. 427 do C.C.). E, a aceitação deve ser pura e simples (art. 431 do C.C.). O art. 30 do CDC cogita do princípio da boa fé objetiva ao vincular o produto, serviço e contato ao meio de proposta e à publicidade. A irrevogabilidade a proposta está mais ligada a clausula rebus sic stantibus e a observância da mesma forma em que se deu a proposta. 

]2. Sim, é de conteúdo aberto, constitui princípio geral, trata-se de cláusula geral que consagra a necessidade das partes a manterem em todas as fases contratuais, sua conduta de probidade e lealdade. Traz especializações funcionais: a eqüidade, a razoabilidade e a cooperação. O princípio da boa fé objetiva assenta na cláusula geral a tutela da pessoa humana. É preceito de ordem pública e, aplicável a todos os contratos irrestritivamente.  Fundamentação: art. 422, 2.035, parágrafo único do C.C. art. 5, XXII, XXIII da CF/1988. 

3. Há uma garantia leal contra os vícios redibitórios nos contratos bilaterais, sinalagmáticos, onerosos e comutativos, tais como a compra e venda, doações onerosas, locação, e, etc.

O adquirente prejudicado poderá fazer uso das ações edilícias sendo reconhecidos seus direitos entre os arts. 442 e 444 do CC. E terá definitivamente as seguintes opções:

a) pleitear abatimento proporcional no preço, por meio de ação quanti minoris ou ação estimatória; ou

b) requerer a resolução do contrato devolvendo-se a coisa e, recebendo de volta a quantia paga, sem prejuízo de perdas e danos, por meio de ação redibitória. 

Deverá comprovar a má fé do alienante, ou seja, que o mesmo tinha conhecimento dos vícios redibitórios (art. 443 C.C). Persiste a responsabilidade do alienante ainda que a coisa pereça em poder do adquirente em função do vício oculto já existente no momento da entrega ( art. 444 do C.C.) 

Discute-se ainda a possibilidade de o adquirente pleitear a troca do bem já que o Código Civil vigente não prevê expressamente tal forma. Saliente-se que não correm os prazos legais na constância da cláusula de garantia. 

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4. Normalmente a extinção do contrato por meio da quitação é consubstanciada por recibo que visa prova a completa satisfação obrigacional. Se a quitação não lhe for entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular, poderá o devedor reter o pagamento, sem que se configure mora, ou ainda, efetuar a consignação em pagamento seja judicial ou extrajudicial (art. 334 do C.C.). 

Temos entre as formas de extinção contratual aquelas por causas anteriores ou contemporâneas ao nascimento do contrato, é o caso da nulidade e da anulabilidade contratual. Ou por causas supervenientes à sua formação como é o caso de resolução e a resilição. É matéria prevista nos arts. 472 a 480 do C.C. 

Não há uniformidade doutrinária quanto à diferenciação de todos os conceitos relacionados com a extinção dos contratos. Dividimos em quatro formas basilares de extinção contratual: a) a extinção normal do contrato (pelo adimplemento obrigacional e, respectiva quitação);

b)por fatos anteriores à celebração contratual ( contratos nulos, anuláveis, inexistentes); c) por fatos posteriores à celebração ( resolução por inexecução voluntária, inexecução involuntária, cláusula resolutiva tácita e resolução por onerosidade excessiva); denúncia vazia , denúncia cheia, revogação, renúncia, exoneração por ato unilateral; resilição bilateral ou distrato, resilição unilateral;

d) por morte do contratante (nos contratos personalíssimos, intuitu personae). 

Na classificação da resilição o art. 472 do C.C. reconhece a bilateral ou distrato que é feita mediante a celebração de novo negócio em que ambas as partes, resolvem de comum acordo, pôr fim ao negócio anterior. E se submete às mesmas normas e formas relativas aos contratos pactuados. 

A resilição unilateral pelo que consta no art. 473 do C.C. só prevista em hipóteses excepcionais, como, por exemplo, na locação, na prestação de serviços, no mandato, comodato, no depósito, na fiança, operando-se mediante notificação à outra parte.  

Deve a resilição unilateral está sintonizada com a função social dos contratos e a boa fé objetiva conforme reza o parágrafo único do art. 473 do C.C., e que prevê que diante da natureza do contrato, se uma das partes houver feito investimentos consideráveis para execução do negócio, a resilição só produzirá efeitos depois de transcorridos prazo comaptível com a natureza e vulto dos investimentos. 

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