Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

Aspectos Atuais do Acidente de Trabalho in Itinere

JOSÉ ALDÍZIO PEREIRA JR.Procurador Federal, com atuação funcional perante o INSS, Especialista em Direito Processual Civil, Direito Administrativo, Direito Tributário e Finanças Públicas, Pós-Graduando em Direito Previdenciário pela PUC-Minas.

RESUMO: O breve estudo aqui desenvolvido tem o objetivo de contextualizar alguns aspectos do acidente de trabalho ocorrido fora do ambiente de trabalho, trazendo à baila os pontos característicos e mais polêmicos discutidos na atualidade.

PALAVRAS-CHAVE: Acidente de trabalho in intinere.

Na legislação brasileira, o conceito de acidente de trabalho é trazido pelo art. 19 da Lei nº 8.213, que trata, como é cediço, dos planos de bene-fícios da Previdência Social, verbis:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, provocando lesão corporal ou perturbação fun-cional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Tal conceito, de per si, não é bastante para dar a exata noção do que se caracteriza como acidente de trabalho. A maior utilidade do artigo, por-tanto, é servir para aclarar os destinatários da proteção acidentária, quando se refere à determinada classe de segurados.

Bem se vê que houve explícita exclusão dos empregados domésti-cos e contribuintes individuais, que não fazem jus ao auxílio-acidente, em caso de sequelas e redução da capacidade laboral. No primeiro caso, dos domésticos, em razão de o empregador não estar obrigado ao recolhimento compulsório ao seguro de acidente de trabalho; no segundo, não havendo vínculo empregatício e não possuindo a figura do empregador, igualmente, não ocorre recolhimento de seguro de acidente de trabalho. Para ambas as categorias, o amparo é unicamente previdenciário, no sentido estrito.

Com base na indigitada previsão legal, a doutrina convencionou de-nominar os acidentes ocorrido dentro do ambiente de trabalho e a ele asso-ciados como típicos, elegendo o art. 19, já colacionado, como a sua matriz legal.

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Diante da insuficiência da conceituação legal, alguns autores buscam complementar a definição legal do acidente típico. O autor Cláudio Brandão dá os seguintes contornos a esse espécie:

Trata-se de um evento único, subitâneo, imprevisto, bem configurado no espaço e no tempo e de consequências geralmente imediatas, não sendo essencial a violência, podendo ocorrer sem provocar alarde ou impacto, oca-sionando, meses ou anos depois de sua ocorrência, danos graves e até fatais, exigindo-se, apenas, o nexo de causalidade e a lesividade.1

Alguns autores divergem em alguns aspectos da conceituação ora apontada. Enunciam, por exemplo, a violência como elemento estruturante do acidente de trabalho, ao contrário do excerto do pré-falado autor. Talvez a divergência se dê por entendimento distinto da acepção “violência”. O sentido mais consentâneo seria, ao nosso ver, aquele que concebe o vocá-bulo como um evento que “produz violação à integridade do indivíduo”2. E nesse sentido deve, necessariamente, compor o conceito de acidente. Dessa feita, é “da violência que resulta a lesão corporal ou a perturbação funcional que torna o indivíduo incapaz, provisória ou definitivamente, ou lhe cause a morte. O acidente que não gera danos à integridade do indivíduo não integra, portanto, o conceito”3.

O autor dá outra acepção para violência, tanto que, ao final da sua definição, fala em lesividade como exigência do acidente. Ora, é a violên-cia que leva à lesividade, estando, portanto, uma intrinsecamente ligada à outra.

Para nós, o elemento precípuo caracterizador do acidente de trabalho é sua ocorrência em razão do exercício de atividade laborativa – nexo de causalidade. Evidentemente, para se falar em acidente, deve haver neces-sariamente alguma sorte de ofensa à integridade física do segurado, sem a qual, a todas as luzes, não se cogita de falar em acidente, seja qual for a sua espécie. Portanto, o nexo de causalidade entre a causa e a atividade labora-tiva é o elemento que o diverge dos demais acidentes ou infortúnios sociais.

Dando continuidade ao nosso trabalho, verificamos que a legislação previdenciária, ainda, alargando o enquadramento acidentário, equiparou as denominadas doenças ocupacionais aos acidentes de trabalho, conforme se depreende do art. 20:

1 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006. p. 137-138.

2 LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 12. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 577.

3 Idem, ibidem.

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Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respec-tiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Como o objeto do presente trabalho será uma das situações que ve-remos a seguir, não nos aprofundaremos nessa abordagem legal, limitando--nos a apontar a sua existência.

Por derradeiro, aqui já entrando no ponto que nos propomos a anali-sar, a legislação faz referência a outras situações que são consideradas tam-bém como acidente de trabalho, em uma tentativa de se alargar a proteção acidentária:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta lei:

I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou per-da da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou com-panheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa rela-cionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

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b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Uma dessas situações é a que nos interessa mais de perto: a conti-da na letra d do inciso IV do art. 21 da Lei nº 8.213. Trata-se do acidente ocorrido fora do ambiente laboral, no percurso para o trabalho, o chamado acidente in itinere, ou de trajeto.

CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

Como se infere da previsão normativa, o conceito de acidente in itinere está ligado ao infortúnio ocorrido fora do ambiente e horário de tra-balho, mas em razão do deslocamento do segurado de sua residência para o ambiente onde exerce seu labor. Portanto, a proteção legal se preocupou em alcançar as mais diversas situações, de sorte a proteger o segurado da forma mais ampla possível, sempre mantendo, por óbvio, o nexo, ainda que não direto, com o desempenho da atividade laboral. Fica sempre patente o caráter excessivamente protecionista da nossa legislação securitária.

Os elementos caracterizadores são os mesmos do acidente de traba-lho típico: objetivo – existência de lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho; subjetivo – aqui irrelevante a existência ou não de culpa do segurado, pela aplicação da teoria do risco social, segundo a qual a coletividade suporta o ônus do indivíduo incapacitado.

PECULIARIDADES DO DESCOLAMENTO DO SEGURADO – LIMITES À CARACTERIZAÇÃO DO ACIDENTE DE TRAJETO

Aspecto bastante interessante é quanto ao trajeto a ser percorrido en-tre o trabalho e sua residência. Nesse contexto, é preciso ter sempre em mente que o percurso deve respeitar o nexo causal entre o acidente e o tra-balho, eis o grande elemento-chave da configuração do acidente in itinere; noutro giro, mister que o segurado não promova alterações significativas de percurso, em função de interesses pessoais, o que acabaria por romper a relação do infortúnio e o trabalho.

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É bem verdade que não significa dizer que o segurado é obrigado a se deslocar em tempo exíguo e por caminho mais curto e habitual, neces-sariamente. Pequenas variações no descolamento vêm sendo aceitas pela jurisprudência. Razões tais como condições das vias, segurança do trecho, chuvas, greves dos transportes coletivos, não nos parecem romper o indis-pensável nexo de causalidade. Afinal, não poderia o empregador determi-nar previamente qual caminho o seu empregado deva atender diariamente, pois tal estipulação estaria fora do poder de subordinação sob o qual se insere o empregado – principalmente porque tal determinação seria alheia ao poder de direção e da atividade finalística do empregador. Tal escolhe, enfim, cabe ao próprio empregado. Aliás, a esse também cabe eleger o meio de transporte que lhe seja conveniente e adequado. O que importa é que o descolamento se dê com o nítido e principal propósito de ida ou regresso do trabalho, em qualquer que seja o meio de transporte.

Nessa toada, considerando o que anotamos anteriormente, não se pode considerar desvio substancial de percurso, por exemplo, a parada em algum estabelecimento comercial para compra de algum produto, em pada-ria para levar o pãozinho para casa, etc.

Apesar de tais desvios de trajeto se darem por conta de motivos alheios ao exercício da atividade laboral, são irrelevantes para desnaturar o deslocamento do empregador para o trabalho ou vice-versa. Representam, ao contrário, condutas normais de comportamento e corriqueiros do dia a dia do empregado.

Portanto, a jurisprudência vem dando contornos essenciais à carac-terização do acidente in itinere, estabelecendo uma regra de bom-senso.

Vejamos alguns exemplos de decisões que nos permitem tais afirmações:

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA – ACIDENTE DE TRABALHO IN ITINERE – CARACTERIZAÇÃO – Não há como descaracterizar o acidente de trabalho in itinere, conforme previsto na letra d do inciso IV do art. 21 da Lei nº 8.213/1991, ocorrido no percurso residência-trabalho, pelo fato de a em-pregada, diariamente, fazer pequeno desvio no trajeto para levar o filho à creche, porquanto o artigo acima mencionado não especifica os critérios a serem considerados para a caracterização do percurso compreendido entre a residência do trabalhador e seu local de trabalho. (TRT 12ª R., RO-V 00990-2001-024-12-00-0, (01239/20032912/2002), Florianópolis, 3ª T., Relª Juíza Maria Regina Olivé Malhadas, J. 28.01.2003)

ACIDENTE DO TRABALHO – ACIDENTE IN ITINERE – INTERRUPÇÃO DO TRAJETO HABITUAL POR INTERESSE PARTICULAR – PEQUENO DESVIO – IRRELEVÂNCIA – Em matéria infortunística, pequenos desvios no trajeto de volta do trabalho não ferem o espírito da lei, de cunho eminentemente

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social, e não descaracterizam o sinistro em detrimento do mais necessitado. (Ap. s/ Rev. 271.902, 1ª Câmara, Rel. Juiz Fraga Teixeira, J. 08.04.1991)

De outro lado, quando se observam modificações, digamos, “anor-mais”, no trajeto:

Acidente do trabalho in itinere não tipificado. Quando o trajeto habitual da residência/local de trabalho, ou vice-versa, sofre alteração substancial, o aci-dente perde a relação de causalidade com o trabalho e o afastamento pre-videnciário do empregado não lhe assegura a proteção prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Nessa hipótese, a dispensa imotivada do empregado é legítima em qualquer tempo, sendo incabível falar-se em reintegração no emprego ou pagamento de indenização substitutiva. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRTSP, 01657200643302000, RO, Ac. 20090862567, 5ª T., Relª Cíntia Táffari, DOE 23.10.2009)

Observa-se, ainda, que a jurisprudência vem exigindo o que deno-minou de “nexo de causalidade cronológica e topográfica”, que representa compatibilidade como o tempo habitual de deslocamento e o caminho usual-mente percorrido. Leva, porém, em conta, como já se aqui ponderou, critérios de razoabilidade, aceitando-se pequenos desvios. Vejamos a ementa a seguir:

ACIDENTE DO TRABALHO IN ITINERE – O art. 21, inciso IV, letra d, da Lei nº 8.213/1991 equipara ao acidente do trabalho aquele sofrido pelo segura-do “no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”. Para tanto, é necessário demonstrar que o reclamante estava no caminho usual para chegar à residência ou ao trabalho e nele permane-ceu durante o lapso temporal normalmente gasto para tal destinação. Devem estar presentes, portanto, os nexos de causalidade cronológico (tempo gasto no percurso) e topográfico (rota adotada no percurso), ambos temperados pelo princípio da razoabilidade. (TRT 2ª R., RO 03605200120102003, Ac. 20060984591, 5ª Turma, Rel. Juiz José Ruffloo, DJSP 15.12.2006, p. 9)

Portanto, o que parece não admitir a jurisprudência são demoradas interrupções no trajeto, para atendimento de interesse estritamente pessoal4,

4 “RECURSO DE REVISTA – NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA – PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO – ACIDENTE FORA DO PERCURSO DO TRABALHO – A decisão corretamente fundamentada, porém contrária aos interesses da parte, não se confunde com a negativa ao dever da plena outorga jurisdicional, constitucionalmente assegurado. No caso concreto, além de a decisão recorrida indicar consonância com a Súmula nº 378, II, do TST, infere-se que a alegação da reclamante de que o acidente no qual se envolvera teria ocorrido entre o ponto de desvio do trajeto por ela percorrido e o seu local de trabalho, o que ensejaria o reconhecimento, pela empresa, do enquadramento do desastre como acidente do trabalho, desafiava sim (como ainda desafia) o reexame da prova e, por isso foi corretamente rechaçada, em sede declaratória, pela Corte Regional, que, soberana na análise do conjunto probatório, já havia afirmado que a reclamante residia e trabalhava em Vicente de Carvalho e que não estava no seu caminho habitual para o trabalho quando sofreu acidente de moto, mas sim havia desviado o seu caminho para ir até o centro do Guarujá para resolver problemas particulares, o que por si só descaracteriza o acidente do trabalho. Logo, a insurgência obreira veiculada em embargos de declaração

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repercutindo no percurso habitualmente usado pelo segurado. Logo, para-das tais como para beber uma cerveja com amigos em um bar, por exemplo, romperiam claramente o nexo de causalidade. De conseguinte, acidente em horários bem distintos dos habituais do trabalhador ou além do tempo necessário ao deslocamento não se compatibilizam com o nexo causal a ser demonstrado pelo segurado.

No mesmo sentido:ACIDENTE DO TRABALHO IN ITINERE – O art. 21, inciso IV, letra d, da Lei nº 8.213/1991 equipara a acidente do trabalho aquele sofrido pelo segura-do, ainda que fora do local e horário de trabalho, no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. Na hipótese que o infortúnio ocorrido com o laborista não observa o “nexo de causalidade cronológica e topográfica” quanto ao caminho usualmente percorrido por ele entre o trabalho e a residência, e o acidente não se insere no respectivo tempo gasto para tal mister, não se pode caracterizar o sinistro como aciden-te no percurso do trabalho para a residência. (TRT 10ª R., 00593-2006-801-10-00-5 ROPS, Relª Desª Elaine Machado Vasconcelos)

ACIDENTE DO TRABALHO – ACIDENTE IN ITINERE – EVENTO OCORRI-DO DURANTE O TRAJETO PARA A SUA RESIDÊNCIA – INJUSTIFICADO LAPSO DE TEMPO ENTRE A SAÍDA DO TRABALHO E O ACIDENTE – DES-CARACTERIZAÇÃO – Tendo o acidente ocorrido próximo ao local de traba-lho do obreiro, após duas horas de sua saída, nada justificando tivesse ele tão logo deixado o trabalho se dirigido a sua residência, descaracterizada está a hipótese de acidente in itinere. (Ap. s/ Rev. 276.976, 8ª Câmara, Rel. Juiz Milton Gordo, J. 13.09.1990)

ACIDENTE DO TRABALHO – ACIDENTE IN ITINERE – INTERRUPÇÃO DO TRAJETO HABITUAL POR INTERESSE PARTICULAR – DESCARACTERIZA-ÇÃO – A frequência habitual ao grêmio da empresa para atividades de lazer, por interesse estritamente pessoal, corresponde à alteração do percurso entre o local de trabalho e a residência, descaracterizando o acidente in itinere. (Ap. s/ Rev. 287.109, 5ª Câmara, Rel. Juiz Ismeraldo Farias, J. 17.04.1991)

Por fim, é importante destacar que não se confunde o acidente sofri-do “em viagem a serviço da empresa” (art. 21, IV, c, da Lei nº 8.213/1991), com a figura do acidente in itinere, do art. 21, IV, d, do estatuto referido. Naquele, o infortúnio ocorre “a serviço do empregador” e neste se dá ape-nas o simples deslocamento do trabalhador de seu local de trabalho para casa ou vice-versa.

extravasou a finalidade dessa medida processual declaratória, estabelecida nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, e caracterizou-se como irresignação tipicamente recursal, como acertadamente concluiu o Tribunal a quo. Assim, não se cogita em nulidade do julgado. Permanecem incólumes os arts. 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 93, IX, da Constituição e 458 do CPC. Recurso de revista não conhecido.”

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RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR FRENTE AO ACIDENTE DE TRABALHO IN ITINERE

Como já nos referimos anteriormente, o acidente de trabalho inde-pende de culpa do segurado, adotando-se, nesse aspecto, a teoria do risco social.

Contudo, na outra ponta da relação de trabalho, no que diz respeito ao empregador, embora o tempo in itinere seja considerado para efeito de caracterização de acidente de trabalho, em princípio não responde o em-pregador civilmente pelo infortúnio, salvo quando for, direta ou indireta-mente, responsável pelo acidente de trajeto.

O Texto Constitucional, no art. 7º, XXVIII, preceitua serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: “XXVIII – Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” (destaque nosso).

Como facilmente se apreende, a responsabilidade civil se consubs-tancia no fato de o empregador incorrer na obrigação de reparar o dano por ação ou omissão voluntária, imprudência, negligência ou imperícia, que causar a seus empregados. Necessária, pela clara determinação constitucio-nal, a demonstração da culpa ou dolo do empregador, ao contribuir para ocorrência do evento danoso.

Assim sendo, reconhece-se, ordinariamente, no ordenamento jurídi-co pátrio a presença necessária dos seguintes pressupostos para configura-ção da responsabilidade civil do empregador:

1. Ação ou omissão do empregador ou responsável técnico – ou ainda qualquer pessoa que represente a força diretiva daquele;

2. Existência de dolo ou culpa na ação ou omissão;

3. Resultado lesivo ao empregado (dano);

4. Nexo de causalidade entre a ação ou omissão do empregador e o resultado lesivo ocorrido.

Aqui, nota-se sem dificuldades, que se tratam de basicamente os mes-mo requisitos da responsabilidade civil alheia à relação de trabalho, ou seja, ação/omissão – dano – nexo causal. Contudo, embora não concordemos de forma alguma, existe quem defenda a aplicação da teoria objetiva nos casos de acidente de trabalho – aqui seria prescindível a existência de culpa ou dolo do empregador. É que com o advento do novo Código Civil, houve inovação na matéria, suscitando dúvidas sobre a necessidade da culpa para a indenização em matéria de infortúnio do trabalho.

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Basicamente, a redação do art. 927, parágrafo único, do CC5, de-terminaria que quando a natureza da atividade do autor do dano implicar riscos a direito de outrem, no caso aos empregados, haveria a dispensa da demonstração de culpa. De conseguinte, nessa senda, seria a atividade em-presarial desenvolvida pelo empregador por si só expositora de riscos a seus empregados, aplicando-se, portanto, a teoria do risco ou objetiva.

Há precedentes jurisprudenciais nesse sentido:

ACIDENTE CAUSADO POR COLEGA DE TRABALHO – DANOS MORAIS – RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR – Com amparo no art. 932, III, do Código Civil, o empregador responde objetivamente pelo dano causado por trabalhador que no exercício das funções provoca acidente vitimando um colega. Não o beneficia a alegação de culpa exclusiva de terceiro para esquivar-se da indenização devida ao acidentado, pois sua responsabilidade independe de culpa. Danos materiais indevidos. Empregado que apesar de sofrer lesão definitiva e parcial em dois dedos da mão, constatada por perícia técnica, volta ao trabalho e continua a exercer a mesma função, sem notí-cia de redução da capacidade laboral. Em regra, a análise da incapacidade para o labor deve levar em conta a atividade desempenhada pelo obreiro no momento do acidente, conforme prevê o art. 950 do Código Civil. Também não podem ser esquecidas as perspectivas de ascensão profissional e a idade do empregado as quais, no caso dos autos, não favoreceram o reclamante. (TRTSP, 01843200620202005, RO, Ac. 20090386510, 5ª T., Rel. José Ruffolo, DOE 05.06.2009)

Ora, ao meu ver, incorreta tal exegese. Em primeiro lugar, e por si só bastante para rechaçar tal entendimento, a própria Constituição Federal, fundamento de validade do CC, determina que o empregador responderá unicamente quando aja com dolo ou culpa no evento lesivo ao empregado.

De outro turno, é preciso também levar em conta peculiaridades do Direito do Trabalho. Para fins de imputar responsabilidade objetiva do em-pregador, vale ressaltar que, em matéria laboral, o conceito de empregador abrange não só aquele que exerce a atividade empresarial, mas também aqueles com ele equiparados, segundo se extrai do art. 2º, § 1º, da CLT6, sendo enquadrados nessa última categoria os profissionais liberais, as insti-tuições altruístas, as associações recreativas ou outras instituições sem fins

5 “Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

6 “Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

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lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Com efeito, im-poria a pequenas instituições e até mesmo a pessoas físicas ônus exacerba-do em face da sua situação econômica; embora estes não ostentam a mesma força econômica de grandes grupos empresariais que podem diluir nos seus vultosos orçamentos parcela de custo para tais fins.

Aos nossos olhos, a única possibilidade de aplicação da responsabili-dade objetiva do empregador, e ainda carente de alguma reflexão, é o caso de atividades de alto risco, em que a probabilidade do sinistro seja mais acentuada que o normal – desbordaria aqui a atividade empresarial de um risco “normal”; portanto, ao aceitar explorá-la, o empregador faz presumir a sua culpa, sendo razoável falar em responsabilidade pela teoria do risco criado, somente se eximindo o empregador dessa responsabilidade nas hi-póteses de caso fortuito ou força maior, ou culpa exclusiva da vítima.

Portanto, a extensão inadvertida da teoria do risco para todos os em-pregadores parece equivocada e alheia ao real espírito legal.

Quando se fala no acidente de trajeto ou in itinere, objeto do presen-te trabalho, parece ainda mais esdrúxula a aplicação da teoria do risco na responsabilidade civil do empregador, pois o dirigente da atividade empre-sarial estaria obrigado a indenizar o obreiro por fato ocorrido além de suas fronteiras, sem sua intervenção ao menos culposa e fora de seu poder de atuação.

O dano por culpa de terceiro ou do próprio empregado, por exemplo, abuso de velocidade, avanço em um sinal de trânsito, não parece razoável que seja transferido ao empregador, que não teria como evitar a ocorrência.

Lucidamente, a jurisprudência vem se firmando no sentido de exigir a demonstração da culpa do empregador, vejamos alguns casos.

ACIDENTE DE TRÂNSITO IN ITINERE – O acidente de trânsito in itinere, isto é, ocorrido no percurso casa-trabalho ou vice-versa, em condução não fornecida pelo empregador, equipara-se a acidente do trabalho tão somente para fins previdenciários, não ensejando a responsabilidade civil do empre-gador pelo evento. (TRT 4ª R., Processo nº 0114800-03.2009.5.04.0030/RO, 25.08.2011)

DANO MATERIAL E MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO – NECESSIDADE DE PROVA DA CULPA DO EMPREGADOR – A culpa, nes-sa hipótese, não se presume. Necessária a existência de prova apta a de-monstrar que o empregador, por omissão voluntária, negligência ou impru-dência, tenha dado causa à eclosão do acidente de trabalho (arts. 7º, XXVIII, da CF, 159 do CC/1916, 186 e 927 do CC/2002). Veja-se que a norma re-gente relaciona a responsabilidade do agente à prática de ato ilícito, ou seja, contrário à ordem jurídica vigente. Como destaca Caio Mario, “a iliceidade

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da conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente”. O ato ilícito, segundo a doutrina, pode ser comissivo ou omissivo. O primeiro se materializa quando o agente orienta sua ação num sentido contraveniente à lei; o segundo eclode quando o agente se abstém de atuar e, com sua inér-cia, viola um direito predeterminado. Inexistente prova de que a empresa tenha agido em desconformidade com o ordenamento jurídico, evidente a inexistência do dever de indenizar. (TRT 2ª R., Número Único Proc. RO01, 00714-2003-302-02-00, Recurso Ordinário, 10ª T., Órgão Julgador 10ª Tur-ma, Fonte DOE SP, PJ, 17.01.2006)

Acidente do trabalho. Responsabilidade subjetiva. A responsabilidade do em-pregador contida no inciso XXVIII do art. 7º da Constituição é subjetiva e não objetiva. Depende da prova de dolo ou culpa. Não é sempre presumida como na hipótese do § 6º do art. 37 da Constituição. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil não se aplica para acidente do trabalho, pois o inciso XXVIII do art. 7º da Lei Maior dispõe que a indenização só é devida em caso de dolo ou culpa. (TRTSP, 01136200706202007, RO, Ac. 20090462135, 8ª T., Rel. Sergio Pinto Martins, DOE 19.06.2009)

PRAZOS PARA REPARAÇÃO DO DANO E FACE DO EMPREGADOR

A ação reparatória por parte do empregador vitimado em razão do acidente de trabalho é alvo de discussões e polêmicas. Parte da doutrina entende que se aplicaria o prazo previsto no Código Civil, art. 205, ou seja, o prazo geral de 10 (dez) anos. E ainda assim, persiste, em se tratando de aplicação do CC, a dúvida se não incidiria a regra específica prevista no art. 206, § 3º, V7.

De outro lado, para uma segunda corrente, o prazo para o ajuizamen-to da ação de reparação civil seria aquele previsto na Constituição Federal, art. 7º, XXIX, que determina: “Ação quanto aos créditos resultantes da rela-ção de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhado-res urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. Da previsão genérica da norma constitucional, limitando-se a um lapso para todas as demandas trabalhistas, surgiu a discussão da possi-bilidade de aplicação de regra específica prevista no CC.

A jurisprudência inclina-se pela aplicação do prazo constitucional, senão vejamos as seguintes ementas:

7 “Art. 206. Prescreve:

[...]

§ 3º Em três anos:

V – a pretensão de reparação civil; [...]”

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PRESCRIÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – A prescrição para a ação de dano moral decorrente da relação de emprego segue a regra es-tabelecida no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, ou seja, o prazo para a reclamação dos créditos resultantes da relação de trabalho é de cinco anos durante o curso do contrato, até o limite de dois anos após o término da relação de emprego, não sendo aplicável, na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, em observância ao art. 2.028 do novo Código Civil Brasileiro. (Acórdão TRT 8ª R., RO 00166-2005-008-08-00-6, 4ª T., Juíza Prolatora Alda Maria de Pinho Couto)

No mesmo sentido:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL PLEITEADA EM DECOR-RÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO – PRESCRIÇÃO TRABALHISTA – Entendo que se a indenização por dano moral e material está sendo pleiteada por empregado contra seu empregador, em decorrência de uma relação de emprego, espécie número um da relação de trabalho, como então se cogitar de aplicar prescrição diferente daquela consagrada na Constituição da Repú-blica para o direito de ação na Justiça do Trabalho? Não há como. Por isso, deve-se aplicar à hipótese a prescrição estabelecida no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que dispõe que “são direi-tos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato”. É justamente a hipótese dos autos, onde a pretensão do reclamante, embora de natureza nitidamente civil, decorre da relação de emprego, pelo que a pres-crição a ser aplicada, repito, é a prevista no art. 7º, XXIX, da Carta Magna. (Acórdão TRT 8ª R., RO 0000770-58.2010.5.08.0013, 2ª T.)

O TST, por sua vez, firmou entendimento nessa mesma esteira:

RECURSO DE REVISTA – DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO – PRESCRIÇÃO – A prescrição aplicável, tratando-se de dano moral decorrente da relação de emprego, é a prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República; e não a estipulada no Código Civil. (TST, RR 518/2004-002-03-00.1, 5ª Turma, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 01.04.2005)

RECURSO DE REVISTA – DANO MORAL ADVINDO DE RELAÇÃO DE EM-PREGO – PRESCRIÇÃO – Se a postulação da indenização por danos morais é feita na Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que a lesão decorreu da relação de trabalho, não há como se pretender a aplicação do prazo prescri-cional de 20 anos, referente ao direito civil (CC, art. 177), quando o ordena-mento jurídico-trabalhista possui prazo prescricional unificado de dois anos, a contar da ocorrência da lesão (CF, art. 7º, XXIX; CLT, art. 11). Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST, RR 618/2002-001-19-00, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 04.06.2004)

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PRESCRIÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO DE EMPREGO – ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APLICABILIDADE – O direito material, ou seja, a proteção jurídica à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas está prevista na Constituição Federal e, igualmente, no Código Civil, sendo certo que a violação desses valores resulta no dever de indenizar a parte ofendida (art. 5º, X, da Constituição Federal, c/c art. 186 do CCB). Este contexto normativo, de natureza constitucional e legal, se refere ao direito material, que não deve ser confundido com o direito de ação para pleiteá-los em juízo, observada a sua fonte geradora. Se o pedido de indenização por dano moral está assentado em uma relação de trabalho, portanto, decorrente de um contrato de trabalho, o exercício do direito de ação subordina-se à observância da prescrição do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-RR 96752/2003.900.01.00-7, SDI-1, Re-dator Designado Min. Milton de Moura França, DJ 23.02.2007)

Quanto à dúvida em relação à extinção ou atenuação da responsa-bilidade do empregador por conta de concessão de benefício por incapaci-dade por parte do ente previdenciário, vale a pena fazer brevíssimas consi-derações.

As responsabilidades no campo de acidente de trabalho, no que diz respeito ao empregador e ao ente previdenciário, são completamente distin-tas. Ao INSS não cabe analisar as condições do acidente, mas sim apenas o cumprimento das exigências legais para concessão do beneficio respectivo, representando uma responsabilidade objetiva. Portanto, no campo da res-ponsabilidade civil não importa, para fins de reparação, a concessão ou não de beneficio por parte do INSS.

A pessoa jurídica empregadora, como já vimos, poderá ser demanda-da judicialmente para indenizar o empregado em relação ao dano derivado de acidente do trabalho se restar evidenciada sua negligência no cumpri-mento das disposições de proteção ao trabalho. O mesmo, entretanto, não ocorre com a responsabilidade estatal a cargo do INSS, que estará obrigado à prestação do benefício cabível na espécie, ainda que o acidente não de-corra de culpa de qualquer pessoa, ou mesmo que decorra de culpa exclu-siva do trabalhador segurado.

Assim sendo, a indenização por responsabilidade civil do emprega-dor é absolutamente cumulável com o recebimento de benefício previden-ciário pago ao empregado.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedente nesse sentido:

Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Indenização. Acidente do trabalho. 1. O acórdão recorrido está devidamente fundamentado, no sentido de que a culpa no trágico acidente foi exclusivamente da ora recor-rente, estando, também, caracterizados os danos, inclusive morais, sofridos

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pela vítima, sendo o valor da pensão fixado com base nos elementos de prova constantes dos autos. Não há como ultrapassar os fundamentos do acórdão sem adentrar o exame de matéria probatória, o que não se admite em sede de recurso especial. Inevitável a aplicação da Súmula nº 7 do STJ. 2. Cabível é a cumulação da indenização do direito comum com o benefício previdenciário, sendo o pagamento da indenização devido desde a data do evento danoso. 3. A indenização por dano moral não exige a ocorrência de dolo no evento danoso. 4. Dissídio jurisprudencial afastado, em face da in-cidência da Súmula nº 83 do STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg-Ag 213226, PR 1998/0086829-1, 3ª Turma)

Enfim, as responsabilidades são autônomas, não havendo que se falar em influência ou compensação de quantias pagas. Assim, não é possível ao empregador culpado pelo acidente de trabalho abater da indenização que deve ao empregado, pelo infortúnio ocorrido, o montante recebido pelo acidentado do INSS.

REFERÊNCIASALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4. ed. São Paulo: EUD, 2009.

BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006.

LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

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