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DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO 1 DIREITO EMPRESARIAL CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado, assim dividido sistemático e unicamente para fins didáticos (uma vez que o Direito, verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como sistema de resolução e organização de atos relativos ao comércio muito depois da adoção do conceito de comércio, que é praticado pela sociedade desde os seus mais remotos tempos. Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Média, por meio do desenvolvimento das “corporações de ofício”, formadas pela burguesia que vivia do comércio junto aos feudos, e que estipulava regras jurídicas mais dinâmicas e próprias de suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Canônico. 1.1 FONTES São fontes primárias ou diretas do Direito Empresarial: leis, regulamentos e tratados comerciais. As fontes secundárias ou indireta são os usos e costumes, jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito. As fontes primárias ou diretas são preferenciais em relação às secundárias ou indiretas. Assim, ao caso concreto deve ser procurada, para aplicação, a fonte primária, só na sua inexistência recorre-se às fontes secundárias. 1.1.1 Fontes Formais Primárias Código Comercial de 1850 A parte que ainda não foi revogada (2ª parte, que trata do Direito Marítimo. As matérias de Direito Empresarial/ Comercial vigentes no Código Civil de 2002 - Com o advento do Novo Código Civil, reduziu-se o número de dispositivos vigentes do Código Comercial, pois chamou para si a competência para tratar dos assuntos de que cogitavam

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DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

1

DIREITO EMPRESARIAL

CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO

O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado,

assim dividido sistemático e unicamente para fins didáticos (uma vez que o Direito,

verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como sistema de

resolução e organização de atos relativos ao comércio muito depois da adoção do

conceito de comércio, que é praticado pela sociedade desde os seus mais remotos

tempos.

Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Média, por meio do

desenvolvimento das “corporações de ofício”, formadas pela burguesia que vivia do

comércio junto aos feudos, e que estipulava regras jurídicas mais dinâmicas e próprias de

suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Canônico.

1.1 FONTES

São fontes primárias ou diretas do Direito Empresarial: leis, regulamentos e tratados

comerciais.

As fontes secundárias ou indireta são os usos e costumes, jurisprudência, analogia,

princípios gerais do direito.

As fontes primárias ou diretas são preferenciais em relação às secundárias ou indiretas.

Assim, ao caso concreto deve ser procurada, para aplicação, a fonte primária, só na sua

inexistência recorre-se às fontes secundárias.

1.1.1 Fontes Formais Primárias

Código Comercial de 1850 – A parte que ainda não foi revogada (2ª parte, que trata do

Direito Marítimo.

As matérias de Direito Empresarial/ Comercial vigentes no Código Civil de 2002 - Com o

advento do Novo Código Civil, reduziu-se o número de dispositivos vigentes do Código

Comercial, pois chamou para si a competência para tratar dos assuntos de que cogitavam

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os art. 1º a 456 do Código Comercial de 1850. Passando a ser tratados no Livro II, parte

Especial, “o Direito de Empresa”. O fato de estarem inseridas no Código Civil não

desnatura o caráter comercial dessas normas. Ex: Títulos de Crédito, Direito de Empresa.

Leis, tratados e regulamentos – Os caráter fragmentário do Direito Comercial, bem como

sua natureza dinâmica propiciam o surgimento de microssistemas legislativos. Ex: Lei de

Falência e Recuperação de Empresas, Código de Defesa do Consumidor, Lei Uniforme

das Letras de Câmbio e Notas promissórias etc.

1.1.2 Fontes Subsidiárias (Secundárias/ Indiretas)

Lei Civil – Quando a lei comercial é omissa, deve-se recorrer como fonte subsidiária, à lei

civil, passando as suas regras a regular o assunto em questão, a fim de se suprimir a

lacuna existente.

Usos e costumes - Costume é a prática continuada de certos atos, aceitos por todos os

comerciantes como regras obrigatórias e que vigoram quando a lei, comercial ou civil, não

possui normas expressas para regular o assunto. Os usos não devem ser contra os

princípios da lei (contra legem), se esta for imperativa, nem contaminados de má-fé, posto

que são considerados o direito comercial não escrito. Há doutrinas que diferenciam os

usos dos costumes, mas tal distinção não deve ser levada em conta, uma vez que, tanto

as leis, quanto as práticas comerciais os consideram sinônimos.

Os usos e costumes do comércio são recolhidos no Brasil pelas Juntas Comerciais

estaduais. São assentados em livro próprio, de ofício ou mediante provocação da

Procuradoria do Estado ou de entidades de classe interessada. Lei nº 8.934 de 18 de

novembro de 1994 e Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996.

Jurisprudência- terceira fonte subsidiária do Direito Empresarial/Comercial, é a

jurisprudência, ou seja, as decisões continuadas dos tribunais sobre determinada matéria.

É necessário que os tribunais adotem um ponto de vista uniforme, formado doutrina a

respeito do assunto. Daí, obviamente conclui-se que, decisão isolada não constitui

jurisprudência.

A Analogia - constitui fonte subsidiária a analogia, ou seja, o julgamento de um assunto,

para o qual não exista outras fontes possíveis, nem uso comercial ou jurisprudência

firmada , utilizando-se os mesmos princípios que regularam o julgamento de um caso

semelhante.

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Princípios Gerais do Direito- Finalmente, inexistindo qualquer das fontes citadas, servirão

de fontes subsidiárias do Direito Empresarial/Comercial os princípios gerais do direito que

deverão ser aplicados para solução do caso concreto. Essa fonte indireta do Direito

Comercial tem o seu fundamento no art. 4º da LICC: “Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

1.1.3 Conceito de Direito Comercial

Fábio Ulhôa Coelho, em sua obra “Curso de Direito Comercial”, apresenta conceito

condizente com as atuais modificações ocorridas nesse ramo do direito brasileiro: “Direito

Comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios

socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de

atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços de que

necessitamos todos para viver.”

1.1.5 Importância Da Definição E Proteção De Empresários Individuais E

Sociedades Empresárias

Os empresários individuais e as sociedades empresárias são considerados agentes

econômicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção e circulação

de certos bens essenciais à sociedade e, por isso, a legislação garante a estes uma série

de vantagens. Assim é que a eles são deferidos institutos que dão efetividade ao princípio

da preservação da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razão da

necessidade de proteção ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade

em inúmeras searas, a exemplo da falência, da recuperação de empresas (antiga

concordata), da possibilidade de produção de provas em seu favor por meio de livros

comerciais regularmente escriturados e demais medidas protetivas.

1.1.6 O Empresário, As Sociedades Empresárias E O Regime Jurídico De Direito

Comercial

Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos empresários individuais (pessoas

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físicas) e às sociedades empresárias (pessoas jurídicas), ante a necessidade da dita

proteção destes, são instrumentos do que se denomina regime jurídico de Direito

Comercial. Com efeito, apesar de formar junto ao Direito Civil o que se denominou

“direito privado”, e por emprestar o Direito Civil inúmeros conceitos, é diverso em razão de

sua maior amplitude, a que se denomina “cosmopolitismo”; é “menos formal”, e por assim

dizer, é mais simples sem ser, contudo, simplista; e por fim, é mais “elástico”, uma vez

que exige maior dinâmica ante as inovações que diuturnamente se operam na atividade

empresarial, seu objeto.

1.1.7 Teorias

Há pouco tempo em nosso ordenamento jurídico duas teorias se complementavam,

buscando o mais exato conceito de comerciante: a teoria dos atos do comércio e a teoria

da empresa. Atualmente, em decorrência da entrada em vigor da Lei n. 10.406/02, houve

a efetiva adoção da teoria da empresa. Entretanto, não é de somenos importância que

conheçamos a primeira teoria, que vigeu até 10 de janeiro de 2002:

1.1.7.1 Teoria Dos Atos De Comércio

Adotada pelo Código Comercial de 1850, vinha regulamentada pelo Decreto n. 737/1850,

anteriormente revogado, e levava em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prática

de “atos de comércio” como critério identificador do comerciante.

O Decreto n. 737 de 1850, em seu artigo 19, enuncia os atos de comércio. Apesar de

revogado, vinha sendo utilizado como parâmetro para a identificação da pessoa como

comerciante e sua conseqüente sujeição à Lei de Falências.

Com intuito de melhor explicitar a Teoria recentemente abandonada, passamos a tratar

dos denominados “atos de comércio”:

Por atos de comércio tinham-se aqueles enumerados na própria lei, bem como aqueles

que decorriam de sua interpretação fornecida pela doutrina e jurisprudência. Via de regra,

consideravam-se atos de comércio:

Compra, venda ou troca de bens móveis ou semoventes em atacado ou varejo,

industrializados ou não, para revenda ou locação.

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1.1.7.2. Teoria Da Empresa

Recentemente adotada em sua efetividade pelo ordenamento jurídico pátrio, esta teoria já

vinha sendo utilizada pela doutrina e jurisprudência a fim de flexibilizar a aplicação da

teoria dos atos do comércio. Isto ocorria em razão da evolução operada no comércio

mundial, notadamente com a difusão e aquisição de importância da prestação de

serviços.

Assim, antes da vigência do atual diploma civil, a doutrina e a jurisprudência, com o fim de

proteger determinadas empresas que não se enquadravam nos atos de comércio, e

conseqüentemente sujeitá-las aos benefícios do regime jurídico de Direito Comercial,

passaram a fazer amplas interpretações das regras existentes. Nessa esteira, empresas

antes não sujeitas ao processo falimentar, menos gravoso que a insolvência civil,

passaram a ser objeto de falência por força de interpretação jurisprudencial, como no

caso de agência prestadora de serviços de publicidade que, em que pese a oferecer

primordialmente serviços, tinha possibilitada sua falência pelos tribunais, por entenderem

estes que, em muitos de seus serviços, havia compra e revenda de espaços publicitários,

bens móveis incorpóreos.

Para que se tornasse desnecessária tais interpretações amplas, verdadeiras ginásticas

legislativas, foi criada a “Teoria da Empresa”, que nasceu na Itália e desenvolveu-se para

corrigir falhas da teoria dos atos de comércio, vindo, atualmente, a nortear a legislação

pátria.

Segundo a teoria em estudo, para identificar o empresário, desconsidera-se a espécie de

atividade praticada (atos de comércio ou não), passando a considerar a estrutura

organizacional, relevância social e a “atividade econômica organizada para o fim de

colocar em circulação mercadorias e serviços”.

A adoção dessa teoria vem positivar o que já era feito costumeiramente, acabando com a

dicotomia comerciante/não-comerciante anteriormente determinada pela teoria dos atos

do comércio.

Com efeito, à exceção da Lei de Falências, a teoria da empresa já era aplicada no Brasil,

pois a extinta teoria dos atos do comércio prestava-se apenas a prever se determinadas

empresas sujeitavam-se ou não ao regime falimentar comercial. A título de exemplo,

temos a venda de imóveis que, mesmo que praticada com habitualidade e visando a aferir

lucros, não era tida como atividade comercial com base na teoria norteadora do Código

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Comercial de 1850 (em decorrência de determinação legal neste sentido). Atualmente,

adotada a teoria da empresa, caso haja venda, exercida profissionalmente, visando

lucros, será considerado esse indivíduo empresário.

1.1.8 Empresa

Para Carvalho de Mendonça, “empresa é a organização técnico-econômica que se

propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e

capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros,

correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige

esses elementos sob a sua responsabilidade”.

Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, para a

produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário,

por meio de um estabelecimento empresarial.

1.1.9 Empresário

A teor do que dispõe o artigo 966 do Código Civil de 2002: “Considera-se empresário

quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a

circulação de bens ou serviços”.

Já o parágrafo único do referido artigo determina aquele que não é considerado

empresário: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza

científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo

se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Neste último caso, excepcionalmente serão admitidos como empresários caso adotem

estrutura empresarial, organizando força de trabalho alheia que constitua elemento da

empresa. Assim, a título de exemplo, um médico que contrata outros médicos,

enfermeiras, secretária, formando assim uma clínica com estrutura empresarial, e não um

singelo consultório, será caracterizado como empresário.

É possível que o empresário seja pessoa física ou pessoa jurídica. No primeiro caso,

estaremos diante de um empresário individual, que recebia a denominação de

comerciante individual, de acordo com o diploma comercial anterior. Caso seja pessoa

jurídica, estaremos diante da antiga sociedade comercial, que recebe a atual

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denominação de sociedade empresária.

1.1.10 Das Capacidades E Impedimentos Para O Exercício De Atividade Empresarial

Para o regular exercício da atividade empresarial, impõe-se a análise da capacidade do

exercente bem como a inexistência de impedimentos para seu exercício, a teor do

disposto no artigo 972 do diploma civil.

Incapazes para o exercício de atividade empresarial são aqueles incapazes para a vida

civil, arrolados nos artigos 3.º e 4.º do Código Civil.

O menor que se estabelece com economia própria, adquire capacidade para o exercício

do comércio, nos termos da lei. Divergia a doutrina apenas quanto à idade mínima para

que o menor seja considerado capaz de comerciar. Há corrente majoritária no sentido de

que a idade mínima para o menor exercer tal direito é 16 (dezesseis) anos de idade. Com

o advento do novo Código Civil, esta corrente tende a pacificar-se em decorrência da

diminuição da idade mínima para aquisição de capacidade.

Já para a verificação dos impedidos ao exercício desta atividade, cumpre salientar que,

em tese, seriam capazes de praticar atos empresariais, uma vez que proibição não se

confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas

proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prática de atos empresariais.

No entanto, a ordem jurídica vigente decidiu por vedar-lhes o seu exercício.

Desse modo, não podem exercer atividade empresarial, dentre outros:

A. o falido, enquanto não reabilitado, nos termos da Lei de Falências;

B. aqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso

à atividade empresarial;

C. o agente público (de forma direta) – nada impede, porém, que ele participe de

sociedade, como sócio cotista, acionista ou comanditário, desde que não ocupe

cargo de administração, de controle, e desde que não seja majoritário;

D. Cumpre registrar que na expressão agente público, acima utilizada, enquadram-

se todos aqueles que se ligam à Administração Pública e encontram-se

proibidos de comerciar, como é o caso de membros de Poder, os oficiais

militares, entre outros.

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1.1.11 Regularidade Na Atuação Empresarial

Para que o empresário encontre-se em situação de regularidade, deve arquivar seus atos

constitutivos, após a devida elaboração, com observância dos critérios legais, no órgão

oficial de registro das empresas mercantis, denominado Junta Comercial. Este órgão está

subordinado em parte ao Estado em que se situa, e em parte ao Departamento Nacional

do Registro do Comércio, autarquia federal de regime especial, ligada ao Sistema

Nacional de Registro de Empresa (SINREM), responsável pela regulamentação das

atividades de registro no país,conforme se verá abaixo.

Para que a atividade comercial se mantenha regular por todo o tempo em que perpetrada,

algumas obrigações são impostas aos comerciantes. Assim, podemos vislumbrar, três

obrigações principais:

1. arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (órgão do registro das empresas

mercantis);

2. escriturar regularmente os livros comerciais obrigatórios, além dos facultativos

que porventura façam a opção de utilizar;

3. levantar balanço patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatório o

levantamento, no mínimo, anual.

1.1.12. Obrigação De Inscrição Do Empresário No Registro Público De Empresas

Mercantis, Antes Do Início De Sua Atividade (Artigo 967 Do Código Civil)

A teor do que dispõe os artigos 967, do Código Civil, a inscrição do empresário é

obrigatória. Ainda, o requerimento para que se dê tal inscrição, necessita obedecer aos

requisitos previstos no artigo 968 do Código Civil.

Salienta-se que as normas de registro das empresas mercantis estão disciplinadas na Lei

n. 8.934/94 – Lei do Registro Público das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE).

Com efeito, a referida lei dispõe sobre os órgãos que compõem o sistema de registros,

suas atribuições, as regras para registros de empresas etc.

O registro de empresa é composto de um órgão central, que orienta a atuação de outros

dois órgãos de operação. Vejamos:

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a. Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): é o órgão

central do registro de empresa, ligado ao Ministério da Indústria, Comércio e

Turismo. Tem em sua composição o DNRC (Departamento Nacional do

Registro do Comércio), autarquia federal de regime especial e as Juntas

Comerciais.

b. Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC): trata-se de autarquia

federal de regime especial, conforme dito, e tem como funções principais, nos

termos do artigo 4º da Lei de Registro de Empresa:

c. supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro. Funciona

também como segunda instância administrativa;

d. expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro;

e. solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro.

Juntas Comerciais: são órgãos de execução do registro das empresas mercantis. Em

síntese, pode ser considerada como o local em que os registros são efetivamente

realizados. No plano técnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do

Comércio (DNRC). Administrativamente, subordinam-se aos Estados a que pertencem,

uma vez que, ainda que em parte, recebem verbas e servidores do Estado a que se

vinculam.

Ainda de acordo com a Lei n. 8.934/94, os atos destinados ao registro das empresas são

os seguintes:

A. Matrícula: a matrícula se refere aos agentes auxiliares do comércio. Assim,

são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as

normas do Departamento Nacional do Registro do Comércio os leiloeiros,

tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais, trapicheiros

(responsáveis por armazéns gerais de menor porte destinados à importação

e exportação), entre outros. A matrícula é uma condição para que eles

possam exercer tais atividades paracomerciais.

B. Arquivamento: o arquivamento é o ato pelo qual os comerciantes, pessoas

físicas ou jurídicas, fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito

ao comerciante individual e à sociedade comercial. Compreende atos de

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constituição, alteração e dissolução das sociedades, inclusive. O contrato e

o estatuto social são arquivados perante a Junta Comercial.

C. Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos

livros comerciais. A autenticação é condição de regularidade dos referidos

documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado à Junta Comercial

para autenticação, e neste ato terá todos os requisitos que devem ser

observados na escrituração, fiscalizados.

O artigo 35, inciso VI, da Lei n. 8.934/94 dispõe que não serão arquivadas alterações

contratuais ou estatutárias por deliberação majoritária do capital social, quando houver

cláusula restritiva. Para se excluir um sócio minoritário nesta hipótese, deve-se tentar a

via judicial, já que a Junta Comercial está proibida de arquivar alterações contratuais

quando houver cláusula restritiva.

1.1.13 Obrigação De Escriturar Regularmente Os Livros Obrigatórios

a) Livros empresariais

Os livros empresariais podem ser obrigatórios e facultativos, subdividindo-se em comuns

e especiais, conforme abaixo:

1. Obrigatórios: por livros obrigatórios entendem-se aqueles cuja escrituração deve

ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e

especiais:

2. Comuns: a escrituração é imposta a todos os comerciantes, sem qualquer

distinção, sendo que sua ausência implica sanção. A nossa legislação prevê

apenas uma espécie, o Diário (artigo 5º do Decreto-lei 486/69);

3. Especiais: a escrituração é imposta a uma determinada categoria de comerciante,

a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que é exigido somente de quem

emite duplicatas.

4. Facultativos: têm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas

atividades econômicas. Exemplos: livro-caixa, livro-razão etc. A ausência desses

livros não gera qualquer sanção, todavia, se for realizada a opção de escriturá-los,

deve a escrituração ser feita nos moldes da Lei n. 9.934/94.

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Para que a escrituração mercantil seja regular e produza os efeitos jurídicos determinados

pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos:

A. Intrínsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros

empresariais (seu conteúdo mínimo). O Decreto-lei n. 486/69, em seu artigo 2º,

define a forma de acordo com a ciência da Contabilidade. Assim, não podem

conter rasuras, emendas, deve-se observar a cronologia etc.

B. Extrínsecos: dizem respeito à segurança que deve ser dada à escrituração

mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5º do

Decreto-lei n. 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de

encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial.

1.1.14 Obrigação De Levantar Balanço Patrimonial E Resultado Econômico A Cada

Ano (Artigo 1.179 Do Código Civil)

Em regra, a periodicidade para a elaboração das demonstrações contábeis é anual.

Temos duas exceções a considerar: as sociedades anônimas que estabeleçam em seu

estatuto a distribuição de dividendos semestrais (artigo 204 da Lei das Sociedades

Anônimas) e as instituições financeiras (artigo 31 da Lei n. 4.595/64). O período para

elaboração do balanço e demais demonstrativos nesses casos é semestral. O balanço

objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais,

dentre outros dados.

As conseqüências decorrentes do descumprimento variam, conforme segue:

1. sanção penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falências (decorrência

do artigo 186, inciso VI, da Lei de Falências); constitui crime falimentar não

apresentar o balanço à rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento.

Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudência majoritária, a falta de

balanço caracteriza crime apenas se a escrituração estiver irregular, não

constituindo crime autônomo a infração exclusivamente prevista no inciso VII do

referido artigo.

2. dificuldade de acesso a crédito bancário ou a outros serviços prestados pelos

bancos;

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3. impossibilidade de participação em licitações promovidas pelo Poder Público (artigo

31, inciso I, da Lei n. 8.666/93);

4. impossibilidade de requerer recuperação judicial e falência (artigos 51, “a”, e 105,

“a”, da Lei 11.101/2005).

1.1.15 Irregularidade Na Atuação Empresarial

Atuando de maneira irregular, ou seja, sem cumprimento dos requisitos legais,

implicações recairão sobre a empresa mercantil ou ao empresário individual:

a) Inatividade da empresa mercantil

É considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos

consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar à Junta

Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada

inativa pela Junta Comercial, terá seu registro cancelado (artigo 60 da Lei de Registro

Público das Empresas Mercantis e atividades afins).

É com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteção

jurídica. O nome empresarial consiste na firma ou denominação com a qual o comerciante

se apresenta, em suas relações comerciais, a ser oportunamente estudado.

O comerciante que não cumprir a primeira obrigação (arquivar atos constitutivos na Junta

Comercial) será considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento não é

pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste

requisito sua atividade será considerada irregular, e conseqüentemente sofrerá sanções,

além de restrições quanto aos benefícios que o regime jurídico de direito comercial lhe

proporciona.

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CAPÍTULO 2

NOME EMPRESARIAL

2.1 Nome Empresarial - Sinal Distintivo do Empresário

O nome é um direito próprio da personalidade, seja a pessoa física ou jurídica. Atua como

elemento que dá identidade à pessoa, que lhe individualiza perante os demais.

No âmbito do mercado, essa identidade e essa individualidade são essenciais, sendo

certo que são preferidas as empresas que têm “bom nome na praça”, sendo difícil

encontrar alguém que esteja disposto a negociar com alguém que esteja com o nome

sujo.

2. 2-Distinção entre Nome Empresarial e outros sinais distintivos da empresa

Como elemento de identificação do empresário, o nome empresarial não se confunde

com outros elementos identificadores que habitam o comércio, como, por exemplo:

marca, título do estabelecimento e domínio na Internet.

2.2.1 Nome x Marca

Enquanto o nome empresarial identifica o sujeito que exerce a empresa, ou seja, o

empresário (individual ou sociedade empresária); a marca identifica, direta ou

indiretamente, produtos, mercadorias e serviços. Exemplo de marca: Zoomp. Nome:

Zoomp S/A

Assim, enquanto o nome é registrado (arquivado) nas Juntas Comerciais, a marca é

registrada junto ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial)

2.2.2 Nome empresarial x Título do Estabelecimento

O Título do estabelecimento, mais conhecido como “nome de fantasia”, não se confunde

com o nome empresarial. O nome fantasia está voltado para o estabelecimento (complexo

de bens, materiais e imateriais, pelos quais o empresário explora determinada atividade

mercantil).

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Ex: Manuel A. de Almeida e Cia Ltda (nome empresarial)

“Casa Portuguesa” (título do estabelecimento)

2.2.3 Nome empresarial x Domínio na Internet

O nome de domínio identifica a página na rede mundial de computadores.

Na maioria das vezes, por conveniência econômica ou estratégia mercadológica, opta-se

por expressões assemelhadas, porém, isso não afasta a distinção referente ao conceito

jurídico de cada elemento.

2.3 Espécies de Nome Empresarial

Há duas espécies de nome empresarial: Firma e denominação

Firma – pode ser individual ou social

• A “Firma individual” é o nome usado pelo próprio empresário individual. Essa

nomenclatura não foi adotada pelo Código Civil/ 2002, apesar de continuar a ser

utilizada na doutrina (ver artigo 1.156 do Código Civil).

• Firma social ou razão social designa a sociedade contratual. Se aplica à

sociedade em nome coletivo, à sociedade em comandita simples e, em caráter

opcional, á sociedade limitada e à comandita por ações.

Portanto: firma não é sinônimo de sociedade ou de empresa, como vulgarmente se vê.

Denominação – como se constitui o nome da sociedade anônima ou companhia e,

também, em caráter opcional, da sociedade limitada e da comandita por ações.

2.3.1- Formação da Firma e da Denominação

A) Firma – A firma é constituída pelo nome civil do empresário ou sócio, nada impedindo

que seja abreviado ou, ainda, acrescido do elemento distintivo.

A firma do empresário individual designa simplesmente o sujeito que exerce a profissão

mercantil. Existe apenas uma separação abstrata, uma vez que o dois nomes se aplicam

à mesma individualidade. É o mesmo homem que vive, ao mesmo tempo, a vida civil e a

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vida comercial. Pode ser acrescido da atividade exercida: Exemplo: “Luciano Chaves”; “L.

Chaves” ; “Luciano Chaves -Livros Jurídicos”

Na firma social ou razão social, constará o nome dos sócios, completos ou abreviados,

ou, o nome de pelo menos um deles acrescendo-se um aditivo “e companhia (& Cia), “ e

filhos”, “e irmãos” etc. Ex: José Ribeiro e Cia. Carlos Silva & Irmãos ; J. Miranda e

Magalhães.

Princípio da Veracidade – O Brasil adota o princípio da veracidade que estabelece que a

firma ou razão social devem refletir a realidade, seja em relação ao nome do empresário

individual, seja em relação à composição societária. Assim, não pode constar nome na

firma que não seja do empresário individual ou de sócio (no caso de sociedade

empresária). É em face desse princípio que, em caso de falecimento de um dois sócios,

deve haver alteração da firma social, retirando-se dela o nome do sócio falecido. (a não

ser que não conste ou que exista outro sócio com a mesma apresentação:

Ex: Sociedade composta por Luiz Chaves, Carlos Silva e Camilo Silva. Firma adotada:

Chaves e Cia. Se Carlos morre, não é necessário alterar a firma.

Ou se a firma adotada é C.Silva e Cia. E Carlos Silva falece, resta Camilo Silva, que pode

também ser representado por C. Silva, não havendo necessidade de alterar a razão

social.

B) Denominação - A denominação dá maior liberdade ao nome da sociedade, já que não

há submissão ao princípio da veracidade. Deve sempre constar o objeto da sociedade. É

possível usar qualquer palavra ou expressão para o nome empresarial, desde que atenda

ao princípio da novidade, ou seja, desde que não seja igual (ou parecido ao ponto de dar

margem à confusão) ao nome de outra sociedade já registrada.É obrigatório fazer

referência, no nome, do objeto social. Ex: Editora Atlas S.A

2.4 Formação do nome empresarial segundo os diversos tipos de sociedade

A) Sociedade em nome coletivo – Trata-se de sociedade intuitu personae, cuja

presença na coletividade social é fruto do mútuo reconhecimento e aceitação

(affectio societatis). Neste caso, somente pessoas físicas podem tomar parte na

sociedade, respondendo todos os sócios solidária e ilimitadamente, pelas

obrigações sociais (art. 1.039 CC). Neste caso, a sociedade usará firma social,

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16

composta pelo nome de um, algum ou todos os sócios, no todo ou em parte.

Quando os nome de todos os sócios não estejam presentes, emprega-se a

expressão “e companhia” (e Cia, ou & Cia), ao final do nome. Ex: José da Silva e

Cia. (aplica-se o artigo 1.157 CC).

B) Sociedade em comandita simples - Neste tipo de sociedade, há dois tipos de

sócios: os comanditados, que são pessoas físicas, responsáveis solidária e

ilimitadamente pelas obrigações sociais e os comanditários, obrigados somente

pelo valor de suas respectivas quotas. Esse tipo de sociedade, adota a firma

social, composta, entretanto pelo nome daquele ou daqueles sócios comanditados

(que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais). Caso se utilize o nome

de algum sócio comanditário, haverá implicação de sua responsabilidade ilimitada.

(ver artigo 1.157 , p. único do CC).

C) Sociedade Por Cotas de Responsabilidade Limitada – a responsabilidade de

cada sócio é restrita ao valor de suas quotas. Esse tipo de sociedade pode adotar

tanto a firma (razão social), quanto a denominação. Será, em qualquer caso,

obrigatório o uso da palavra “limitada” (ou sua abreviação “ltda”). Ver artigo 1.158,

CC) Ex: João Gomes e Cia ltda (firma social) - Bom Nome Pescados Ltda

(denominação).

D) Sociedade Anônima – O capital social divide-se em ações. Os titulares dessas

ações são chamados acionistas. Não é intuitu persoanae, mas sim, intuitu

pecuniae. Adota a denominação. No nome deve constar a expressão “Sociedade

Anônima” (S/A ou S.A), colocada no início, no meio ou no fim do nome), ou da

palavra “companhia” (Cia), desde que seja usada no princípio ou no meio do nome

(para não confundir com as sociedades contratuais que utilizam a companhia “Cia”,

no final). Pode constar nome de um fundador da empresa, desde que a família

deste concorde. É indispensável a designação do objeto social. Ex: Lojas

Americanas S/A; Companhia Siderúrgica Nacional Acesita.(art. 1160 CC).

E)Sociedade em Comandita por Ações – Rege-se pelas normas aplicáveis à

sociedade anônima. Porém, neste tipo societário, há sócios que investem e sócios

que administram. Podem adotar firma social ou denominação.Adotando a firma

social, será usado apenas o nome do sócio acionista que tem responsabilidade

pessoal e ilimitada pelas obrigações sociais, ou seja, diretores ou gerentes. A

presença de nome de quem não esteja em tal situação implicará em

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17

responsabilidade pessoal e ilimitada ao mesmo. Se adotada a denominação, deve

sempre constar o objeto da sociedade. Em qualquer caso, do nome deve constar

sempre a expressão “Comandita por ações”. (art. 1.161 CC).

F) Cooperativas – Sociedades sem finalidade lucrativa (art. 1.090 e seguintes CC).

Adota a denominação, com o acréscimo obrigatório da palavra cooperativa, além

da descrição de seu objeto social. (art. 1.159 CC) Ex: Colulati – Cooperativa Sul-

riograndense de laticínios Ltda.

G) Sociedade Em Conta de Participação – Apesar de o Código Civil a relacionar

como um tipo societário, tecnicamente, não se trata de sociedade. Não tem

personalidade jurídica, não tem patrimônio próprio, não é registrada na Junta

Comercial. Se caracteriza por um contrato entre duas ou mais pessoas que

acordam em explorar um empreendimento sob o nome e responsabilidade de

apenas um ou alguns sócios (ostensivos). A sociedade não assume obrigações, e

sim, o sócio ostensivo. Por não ter personalidade jurídica, não pode ter firma ou

denominação.

2. 5 Proteção ao Nome Empresarial

É letra do art. 5º, inciso XXIX da Constituição Federal que: “ a lei assegurará aos autores

de inventos industriais privilégio temporário para a sua utilização bem como proteção às

criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos

distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e

econômico do país”

Relativamente à proteção do nome dos empresários e das sociedades empresárias, está

a cargo das Juntas Comerciais, vez que a elas compete a execução do registro. Essa

proteção se dá em nível estadual. Afinal, sua competência não ultrapassa os limites de

seu estado. (art. 1.166 CCivil). Entretanto, essa proteção pode ser estendida a outros

estados. Prova disso é o art. 1.166 do C.Civil, que diz que essa proteção será estendida

“a todo território nacional, se registrado na forma da lei”. Para isso, basta arquivar nas

respectivas Juntas Comerciais certidão para esse fim.

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18

2.5.1 Colidência entre nomes empresariais

Para se evitar o conflito, o DNRC expediu a IN n. 104/07, que estabelece critérios para

análise da identidade e semelhança dos nomes empresariais.

Não obstante isso, é possível que haja conflito de nomes. Nessa hipótese, é facultado as

partes interessadas e às Procuradorias Regionais das Juntas Comerciais recorrerem,

primeiro, ao Plenário da Junta Comercial que tiver feito o registro, e depois, ao Ministro de

Estado do Desenvolvimento, Industria e Comércio Exterior, da decisão que tiver

determinado o registro/arquivamento do ato que seu ensejo ao conflito.

Além disso, é cabível, ainda, ação judicial.

2.5.2 Colidência entre nome empresarial e marca

A Lei 8.934/94 dispõe que um nome empresarial não pode reproduzir marca de terceiro,

afinal, aos autores de um e outro (nome empresarial e marca), assegura-se a proteção e

propriedade desses bens. O art. 33 da Lei n. 8.934/94, assegura que “a proteção ao nome

empresarial decorre, automaticamente, do arquivamento dos atos constitutivos de firma

individual e de sociedade, ou de suas alterações” nas Juntas Comerciais Estaduais.

Por outro lado, a Lei de Propriedade Industrial, Lei n. 9.279/96, em seu art. 129, assegura

ao titular da marca a propriedade e o direito de uso exclusivo em todo território nacional. A

proteção nesse caso, portanto, é em nível nacional. Se assim é, um não pode

desrespeitar o outro.

Nesse caso, o critério a ser aplicado em havendo colidência entre marca e nome

empresarial num mesmo ramo de atividade, deve prevalecer o princípio da anterioridade

do registro.

2.6 Nomes empresariais não registráveis

Toda nome empresarial deverá se distinguir de qualquer outro já inscrito no registro do

lugar. Nisto está o princípio da novidade, a que deve se submeter todo nome empresarial,

de acordo com o Decreto n. 916. A Lei n. 8.934/94, em seu art. 35, V, declara que não

podem ser arquivados os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante

a outro já existente. Por conseguinte o “princípio da novidade” impõe a impossibilidade de

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19

coexistirem, no mesmo Estado, duas ou mais sociedades de nomes idênticos ou

semelhantes. Esse mesmo princípio, percebe-se sem dificuldade, esta esculpido no

Código Civil, artigos 1.163 e 1.166.

Além desses, não podem ser registrados os seguintes nomes empresariais:

• Que contenham palavras ou expressões que denotem atividade não prevista no

objeto da empresa (arts. 1.156; 1.158 §2º; 1.160; 1.161 do Código Civil);

• Que contenham palavras ou expressões que atentam contra a moral e os bons

costumes;

• Que não atendam ao “princípio da veracidade” (Lei n. 8.934, art. 34; arts. 1.156;

1.157; 1.158, §§ 1º e 2º; 1.160; 1.161 e 1.165 do C. Civil).

• Que incluam ou reproduzam, em sua composição, siglas ou denominações de

órgãos públicos da administração direta ou indireta e de organismos internacionais.

Que contenham patronímicos de que o requerente não possa utilizar (art. 1.156 do

C. Civil; Decreto 916, art. 3º).

• - Requerido por empresário, pessoa física, embora designe sociedade ou vice-

versa (Decreto n. 916, art. 3º e C. Civil arts. 1.156, 1.157, 1.158 a 1.161).

Os critérios para a análise da identidade e semelhanças de nomes empresariais pelos

órgãos do Registro Público de Empresas Mercantis, estão hoje, reunidos na Instrução

Normativa n. 104/2007.

2.7 Alienabilidade do nome empresarial

Art. 1.164, “o nome empresarial não pode ser objeto de alienação”. Isso significa que nem

a firma ou razão – individual ou social – nem a denominação social podem, ser alienadas.

Conseqüência do princípio da veracidade.

Isso porém, não impede o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos e se o

contrato assim o permitir, possa usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com

a qualificação de sucessor (art. 1.164, parágrafo único). Exemplo: Celso Q. Neves –

Sucessor de Roque Neves. (Caso de Empresário Individual)

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20

CAPÍTULO 3

PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Base legal: Lei 9.279/96

3.1 Introdução

“Direito Intelectual” ou “Direito Imaterial” são os nomes que se pode atribuir ao conjunto

de direitos resultantes da atividade intelectual e criativa do ser humano, dividido em:

1) Direito Autoral (propriedade literária, científica e artística);

2) Direito Industrial – relacionado à propriedade industrial.

3.2 Propriedade Industrial

A designação “Propriedade Industrial” não significa que se trate de uma espécie de bem

imaterial relacionado exclusivamente com a atividade industrial. Essa denominação

prende-se a raízes histórias, uma vez que a proteção do direito imaterial pertencente ao

empresário teve suas primeiras manifestações ligadas à indústria. O mais correto seria

dizer: “propriedade empresarial imaterial”

A propriedade Industrial integra: as invenções; os modelos de utilidade; os desenhos

industriais; e as marcas

3.3 Natureza Jurídica

A natureza jurídica da propriedade industrial, como se verifica no próprio nome, é de

direito de propriedade, uma vez que ao seu titular serão conferidos direitos erga omnes,

mais aproximados das características do direito de propriedade.

3.4 Finalidade do Direito Industrial

O Direito Industrial garante a exploração, com exclusividade, do objeto protegido

(invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e marca) àquele que requerer

primeiramente referido privilégio.

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21

3.5 O Instituto Nacional De Propriedade Industrial - INPI

Os direitos industriais são concedidos pelo Estado, através de uma autarquia federal, o

INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial).

O INPI é vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e

tem por finalidade principal, executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a

propriedade industrial. É, ainda, sua atribuição pronunciar-se quanto á conveniência de

assinatura de convenções, tratados e acordos sobre a propriedade industrial.

Ninguém pode reivindicar o direito de exploração econômica com exclusividade de

quaisquer invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais e marcas, se não obteve

do INPI a concessão do direito, ou seja a Patente ou o Registro, conforme o caso.

A Patente dá direito de exclusividade ao autor de invenções e modelos de utilidade. O

Registro dá direito de exclusividade na exploração no caso de desenhos industriais e

marcas.

3.6 Proteção da Propriedade Industrial

A proteção da propriedade industrial se dá por um conjunto de normas e institutos, sendo

os principais:

• Constituição Federal – art. 5º, inciso XXIX “ a lei assegurará aos autores de

inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às

criações industriais, à propriedade das marcas...”

• Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96);

• Convenção de Paris - Com o notado interesse na proteção à propriedade

industrial, verificou-se a necessidade de se estender e unificar a proteção da

propriedade industrial entre os países, o que se deu com a Convenção de Paris

para a Proteção da Propriedade Industrial. Hoje são mais de 130 países

participantes, sendo que o Brasil foi adepto dessa Convenção desde o início, em

1883.

Sendo o Brasil signatário da Convenção, não é admissível, no país, a criação de

distinções entre nacionais e estrangeiros dos´demais países signatários, em matéria de

direito industrial, sendo inválido, salvo em caso de denúncia da Convenção, conceder

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22

protecionismos aos nacionais, em detrimento dos estrangeiros. Ex: prazo de duração

maior para as patentes de inventores nacionais.

3.7 Invenções

“Invenção é o produto da inteligência humana que objetiva criar bens até então

desconhecidos para aplicação industrial”. Toda vez que alguém projeta algo que era

desconhecido a todos, estará produzindo uma invenção. A lei 9279/96 não conceitua o

que é a invenção, mas estabelece, em seu artigo 10, o que não pode ser considerado

invenção.

3.8 Modelos de Utilidade

Modelo de utilidade é o instrumento, utensílio ou objeto destinado ao aperfeiçoamento ou

melhoria de uma invenção preexistente. Difere da invenção pelo fato de ter como ponto

de partida um objeto já inventado, e por ter o objetivo de melhorar esse objeto, ampliando

ou modificando sua utilização. Ex: motor bi-combustível no veículo; a direção hidráulica.

3.9 Patentes

Patente é um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de

utilidade, outorgados pelo Estado aos inventores ou autores ou outras pessoas físicas ou

jurídicas detentoras de direitos sobre a criação. Em contrapartida, o inventor se obriga a

revelar detalhadamente todo o conteúdo técnico da matéria protegida pela patente.

Durante o prazo de vigência da patente, o titular tem o direito de excluir terceiros, sem sua

prévia autorização, de atos relativos à matéria protegida, tais como fabricação,

comercialização, importação, uso, venda, etc.

O empresário titular tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente

com inteira exclusividade.

A pesquisa e o desenvolvimento para elaboração de novos produtos requerem, na

maioria das vezes, grandes investimentos. Proteger esse produto através de uma patente

significa prevenir-se de que competidores copiem e vendam esse produto a um preço

mais baixo, uma vez que eles não foram onerados com os custos da pesquisa e

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23

desenvolvimento do produto. A proteção conferida pela patente é, portanto, um valioso e

imprescindível instrumento para que a invenção e a criação industrializável se torne um

investimento rentável.

3.9.1 Requisitos para se obter a patente de uma invenção ou de um modelo de

utilidade

A- Novidade - Para se obter a patente, a invenção ou modelo de utilidade devem ser

uma criação desconhecida pela comunidade científica, técnica ou industrial. Somente o

ineditismo + originalidade é que podem dar margem à patente. Não é patenteável a

criação que esteja compreendida no “estado da técnica (LPI, art. 11).

O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da

data de depósito do pedido da patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou por

qualquer meio, no Brasil ou no exterior.

Exceto: as divulgações feitas nos 12 meses anteriores à data do depósito ou da

prioridade do pedido de patente, feita pelo inventor, pelo INPI ou por terceiros (feita com

base em informações obtidas através do inventor). Esse período é denominado período

de graça.

B) Atividade Inventiva - A invenção, bem como o modelo de utilidade devem despertar

no espírito dos técnicos da área o sentido de um real progresso. Não há invenção nem

modelo de utilidade na mera aplicação óbvia do que já se conhece, que já seja de

domínio público.

C) Aplicação Industrial – Tanto a invenção, quanto o modelo de utilidade, só podem ser

patenteáveis se puderem ser utilizados na indústria ou produzidos mediante escala

industrial. Ex: não pode ser patenteável uma máquina que, para seu funcionamento,

dependa de um combustível ainda inexistente.

D) Não impedimento – a lei proíbe, por razões de ordem técnica ou de interesse público,

a patenteabilidade de determinadas invenções ou modelos de utilidade, por exemplo, que

afrontem à moral e aos bons costumes, à segurança, à ordem e à saúde públicas etc. (art.

18 da LPI).

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3.9.2 Prazos de Vigência das patentes

A Patente de Invenção – Vigora pelo prazo de 20 anos da data do depósito, não

podendo o prazo de vigência ser inferior a 10 anos.

A Patente de Modelo de Utilidade – Vigora pelo prazo de 15 anos da data do depósito,

não podendo o prazo de vigência ser inferior a 7 anos.

A regra do prazo mínimo tem por objetivo impedir que o titular seja prejudicado por

atrasos no procedimento de exame e concessão da patente. Por isso, essa regra não se

aplica nos casos de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, em

caso de pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.

3.9.3 Direito de Prioridade

Quando uma pessoa faz um pedido de patente ou registro industrial em país que

mantenha acordo com o Brasil, tem o direito, caso haja interesse de sua parte, de

expandir seu direito de proteção da patente ou do registro, também em território brasileiro.

Para isso, deve reivindicar a prioridade no prazo máximo de 12 meses, no caso de

patente (invenção/ modelo de utilidade), e de 6 meses, em caso de registro (desenho

industrial/ marca).

Direito de reciprocidade - o mesmo acontece com as patentes e os registros de brasileiro,

caso tenham interesse de ressalvar seus direitos em outro país signatário.

3.9.4 Licença Compulsória

O titular da patente que não explorar a invenção ou modelo de utilidade pelo prazo de 3

anos da data da concessão poderá ficar sujeito a ter a patente compulsoriamente

licenciada por outra pessoa.

Também poderá sujeitar-se à licença compulsória caso utilize dos direitos concedidos

pelo INPI de forma abusiva, ou se, através deles, se praticar abuso do poder econômico.

Razão do instituto – O Direito considera relevante o interesse social relacionado às

comodidades propiciadas pelo desenvolvimento industrial. Assim, se o titular do direito

não o utiliza, de forma a atender de forma regular e conveniente ao mercado, outros

empresários interessados e capacitados poderão ter o direito de explorá-la.

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25

Após dois anos da concessão da licença compulsória, caso o inventor ainda não tenha

cessado a forma de exploração abusiva, ou o desuso, a invenção ou o modelo de

utilidade cairão em domínio público.

3.9.5 Extinção da patente

• Com o término do prazo;

• Caducidade (caso da licença compulsória);

• Renúncia aos direitos industriais (desde que não implique prejuízos para terceiros

(ex; licenciados);

• Falta de pagamento da taxa devida ao INPI (retribuição anual);

• Falta de representante no Brasil (quando o titular é domiciliado no exterior).

3.10 Marca

Marca, segundo a lei brasileira, é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que

identifica e distingue produtos e serviços de outros análogos, de procedência diversa,

bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou

especificações técnicas.

Para obter o registro de uma marca, é necessário apresentar o pedido ao INPI que o

examinará com base nas normas legais estabelecidas pela Lei da Propriedade Industrial e

nos atos resoluções administrativos.

Não se confunde com outros designativos presentes na empresa. Assim, se distingue do

nome empresarial e do título do estabelecimento (nome de fantasia).

3.10.1 Requisitos para pedido de registro de marca

A proteção da marca se dá com seu registro no INPI. Para o registro da marca, é

indispensável o atendimento dos seguintes requisitos:

a) Novidade Relativa – não se exige da marca a representação de uma novidade

absoluta. Isto é: a expressão lingüística ou signo utilizado não precisam ser,

necessariamente, criados pelo empresário. Deve ser nova a utilização daquele signo na

identificação de produtos industrializados / comercializados ou de serviços prestados, de

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26

acordo com a classe de atividades econômicas afins. Princípio da especialidade/

especificidade.

b) Não- colidência com marca notória e de alto renome- As marcas notoriamente

conhecidas, mesmo que não registradas no INPI, merecem a tutela do direito industrial.

c) Não- impedimento – A lei impede o registro, como marcas, de determinados signos. Ex:

usando as armas oficiais do Estado, o nome civil, a imagem de alguém ( salvo se com

consentimento) etc. (art. 124 LPI).

3.10.2 Prazo do registro da marca

O registro da marca tem duração de 10 anos a partir da sua concessão (LPI, art. 133).

Este, ao contrário dos demais prazos, é prorrogável por períodos iguais e sucessivos,

enquanto o titular tiver interesse, desde que a prorrogação seja pleiteadas sempre no

último ano de vigência do registro e que se pague as taxas devidas. ( o titular ainda

poderá fazer o pedido de prorrogação do registro nos seis meses subseqüentes ao final

do prazo de vigência, desde que pague uma retribuição adicional.

3.10.3 Marcas de alto renome e marca notoriamente conhecida

A marca de alto renome (art. 125 LPI), tendo em vista sua proeminente notoriedade, após

seu registro no INPI, conta com participação em todos os ramos de atividade, e não

somente, em sua classe. É amplamente conhecida por todos. Ex: Coca-Cola,

McDonald´s.

A marca notoriamente conhecida (art. 126 LPI), diferente da marca de alto renome. Goza

de proteção especial, independente de estar previamente depositada ou registrada no

Brasil, bastando que seja efetivamente considerada notoriamente conhecida pelo INPI.

6- Colidência entre nome empresarial e marca-

Vigora, no caso, o princípio da anterioridade.

3.10.4 Extinção da Marca

a) se a exploração não se deu em 5 anos a partir da concessão,

b)se ficou interrompida a exploração por período de 5 anos consecutivos,

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c) se houver alteração substancial da marca,

d) pela expiração do prazo de vigência,

e) pela renúncia,

f) se o titular domiciliado no exterior não mantiver procurador habilitado no Brasil.

3.11 Desenho Industrial

Conceito – Desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto

ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando

resultado visual novo e original em sua configuração externa e que possa servir de tipo de

fabricação industrial. É por isso que não se pode considerar desenho industrial qualquer

obra de caráter puramente artístico. (art. 95 da LPI). Tem finalidade simplesmente

estética, não se comprometendo com a funcionalidade do bem. Ex: eletrodomésticos com

formato e cores mais atrativos etc).

3.11.1 Requisitos para se obter o registro de um Desenho Industrial

A- Novidade - o desenho industrial deve ser novo, isto é, não compreendido no estado da

técnica. Deve propiciar um visual inédito, desconhecido dos técnicos do setor.(art. 96 LPI)

O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da

data de depósito do pedido do registro.

B- Originalidade- apresentar uma configuração estética própria, ou quando combina

elementos já conhecidos de forma original.(art. 97, LPI)

C – Desimpedimento - a lei impede o registro de desenhos industriais em determinadas

situações (art. 100 LPI) Ex: desenhos contrários aos bons costumes, ofensivos à honra ou

à imagem das pessoas, formas comuns etc.

3.11.2 Prazo do registro do desenho industrial

O prazo de vigência será de 10 anos contados da data do depósito, podendo ser

prorrogado por até três períodos sucessivos de 5 anos cada, o que perfaz um total de 25

anos (art. 108, caput).

4- Extinção do registro do desenho industrial

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Pode extinguir o registro:

• Pela expiração do prazo de vigência;

• Pela renúncia, ressalvados os direitos de terceiros;

• Pelo não pagamento da retribuição prevista;

• Se o titular for domiciliado no exterior não mantiver procurador qualificado e

domiciliado no Brasil, com poderes de representação administrativa e judicial.

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29

CAPÍTULO 4

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO (PARTE I)

4.1 Conceito De Sociedade

Sociedade é a entidade constituída por várias pessoas, com objetivos econômicos. Em

virtude da diversificação do direito privado (dicotomia) em direito civil e empresarial,

seriam as sociedades de uma ou outra natureza, conforme seu objeto: sociedade

comercial para a prática constante de atos de comércio; sociedade civil (sociedade

simples), para a prática de atos civis com fins econômicos (p. ex.: uma sociedade

imobiliária).

4.2 Diferença Entre Fundação E Sociedade

Fundação é patrimônio dotado de personalidade jurídica e constituído para realizar certo

fim lícito.

Não tem fins econômicos, visa principalmente o social.

Os bens das fundações são inalienáveis e impenhoráveis. Somente em casos especiais

poderão ser vendidos, doados, trocados, hipotecados etc. Assim mesmo, com autorização

judicial, ouvido o MP.

Possui estatuto.

Pode ser criada por ato inter vivos (escritura pública) ou causa mortis (testamento).

4.3 Diferença Entre Associação E Sociedade

Segundo o art. 53, do Código Civil, a expressão “associação” está reservada para

designar a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos.

A diferença principal reside no fim a que se destinam.

Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos (art. 53, parágrafo único,

CC).

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4.4 Princípio Da Tipicidade Em Matéria De Direito Societário

Segundo este princípio, os vários tipos de sociedades empresárias são classificados

como de pessoas ou de capital.

As sociedades de pessoas são as que se constituem tendo em vista a pessoa dos sócios.

Assim, se forma em atenção às qualidades pessoais dos sócios.

Ninguém nela ingressa, nem nela se faz substituir, sem a concordância dos demais

sócios, importando o ingresso ou retirada em modificação do contrato social.

Nas sociedades de capital é indiferente a pessoa do sócio, prevalecendo o impessoalismo

do capital, pois, o acionista ingressa na sociedade ou dela se retira, sem dar atenção aos

demais, pela simples aquisição ou venda de suas ações.

4.5 Sociedade Simples E Sociedade Empresária

Como vimos em paginas anteriores, nem toda sociedade é pessoa jurídica, pois, para que

a pessoa jurídica de direito privado exista legalmente e tenha regularidade, será preciso

inscrever seus atos constitutivos, ou seja, contrato e estatuto, no seu registro peculiar e

na forma da lei (CC, art. 985), passando a ser sujeito de direito com existência distinta da

de seus membros (CC, art. 45). Assim, para ter personalidade jurídica, a sociedade

empresária deverá ser inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo Junta

Comercial (Lei. N. 8.934/94, art. 1º, instrução do Departamento Nacional do Registro de

Comercio, art. 4º, II), desde que haja visto de advogado, o que, portanto, é indispensável

para que a junta Comercial efetue o registro do ato constitutivo da sociedade (art. 1º, §2º,

da Lei n. 8.906/94), e a sociedade simples, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, local

onde estiver sua sede (a de sua administração ou a do estabelecimento onde se realizam

as atividades sociais – Enunciado n. 215 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III

Jornada de Direito Civil; Lei n.6.015/73, arts. 114 a 119; CC, arts. 985 e 1.150; RT,

136:692; AJ, 59:493).

Com tal inscrição, ter-se-á a sociedade personificada, ou seja;

a) pessoa jurídica distinta da pessoa natural de seus sócios (CC, art. 45),

pois passará, em seu nome, a contrariar obrigações e a exercer direitos,

tendo nacionalidade, capacidade e domicílios próprios;

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31

b) patrimônio social separado do dos sócios. Ter-se-á, portanto, ente

individualizado, autônomo contratual e patrimonialmente e representado

ativa e passivamente, em juízo, pelo seu administrador ou representante.

Com a aquisição da personalidade jurídica, a sociedade passará a ter não só

o poder de exercer direitos sobre o seu patrimônio, como também o de

contrair obrigações necessárias ao seu desenvolvimento e ao exercício de

suas atividades. Como diz Sylvio Marcondes, ao adquirir personalidade, com

a inscrição do ato constitutivo, a sociedade personificada deverá atender aos

requisitos, estipulados naquele ato, por serem necessários à sua vida interna

e externa e por estarem baseados em lei.

Nem toda sociedade, mesmo personificada, tem por objeto o exercício de atividade

econômica organizada em empresa, e, assim embora seja pessoa jurídica não é

empresária. Logo, as sociedades personificadas poderão ser simples ou empresárias,

distinguindo-se pelo modo em que se exerce a atividade econômica.

A sociedade empresária é, como já dissemos, a pessoa jurídica que visa ao lucro ou ao

resultado econômico ou social, mediante exercício habitual de atividade econômica

organizada, como a exercida por empresário, sujeito a registro (CC, arts. 967 e 982),

como o escopo de obter a produção ou circulação de bens ou de serviços no mercado

(CC, art. 966). Tal sociedade reúne três fatores essenciais: a habitualidade no exercício

dos atos negociais que visem à produção ou circulação de bens ou serviços; o escopo de

lucro ou o resultado econômico ou social; a organização ou estrutura estável dessa

atividade. Assume as formas: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita

simples, sociedade em comandita por ações, sociedade limitada e sociedade anônima

(CC, arts. 1.088, 1.089 e 982, parágrafo único) ou por ações (RT, 434; 122).

A sociedade será simples se não exercer atividade empresarial, econômica, técnica e

organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, mesmo que venha a

adotar quaisquer das formas empresárias, como permite o art. 983, 2ª parte, do Código

Civil, exceto se for por ações que, por força de lei, será sempre empresária (CC, art. 982,

parágrafo único). A cooperativa é uma sociedade simples (CC, arts. 982, parágrafo único,

infine, 983, parágrafo único, e 1.093 a 1.096) e “a natureza de sociedade simples da

cooperativa, por força legal, não impede de ser sócia de qualquer tipo societário,

tampouco de praticar ato de empresa” (Enunciado n. 207 do CJF, aprovado na III Jornada

de Direito Civil). Nem toda sociedade personificada pretende exercer atividade econômica

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organizada, e assim, mesmo sendo pessoa jurídica, não é empresária, mais simples.

Realiza operações econômicas de natureza não empresarial, vinculada ao Registro Civil

de Pessoas Jurídicas, não estando subordinada, embora tenha atividade de fins

econômicos, às normas relativas à empresarialidade, mesmo que venha a assumir uma

das formas previstas para sociedade empresária, exceto se em comandita de ações ou

anônima.

4.5.1 Sociedade Simples

A sociedade simples é a pessoa jurídica de direito privado (CC, art. 44, II) que visa ao fim

econômico ou lucrativo, pois o lucro obtido deverá ser repartido entre sócios, sendo

alcançado com o exercício de certas profissões ou pela prestação de serviços técnicos

(CC, arts. 997 a 1.038; RT, 462;81, 39:216, 395:205). P. ex., uma sociedade imobiliária,

uma sociedade de advogado (Lei n. 8.906/94, arts. 15 a 17 e provimento n. 112/206 do

Conselho Federal da OAB); uma sociedade que presta serviços de pintura (RT, 39I;216),

de mecânica ou de terraplanagem (RT, 395:205), ou uma sociedade cooperativa (CC,

arts. 982, parágrafo Único 1.093 a 1.096; STJ, súmula 262). Essas atividades não poderá

ser objeto de exploração direta, por não poder constituir elemento da empresa (CC, art.

966, parágrafo Único, in fine), hipótese em que a sociedade deixará de ser simples,

passando a ser, então, empresária.

Será simples a sociedade que tiver por objeto atividades profissionais regulamentadas,

cientificas, literárias, artísticas, a não ser que o exercício da profissão ou do oficio venha a

constituir elemento da empresa.

É uma sociedade cujo objeto social é o exercício de atividade econômica não empresarial,

ou melhor, é a prestação de serviços profissionais, mesmo com concurso de

colaboradores ou auxiliares, de natureza cientifica (como p. ex., de consultoria informática

etc.), literária, artística (musica, representação cênica, pintura, desenho de moda,

fotografia), de atividades voltadas á educação, à agricultura e á pecuária (com exceção da

atinente á indústria agrícola, que é empresária) e de atividade cooperativa. O pintor, o

advogado, o escritor, o médico, o dentista, o musico, o estilista, o pesquisador, o contador

etc. não são empresários, mas, se agruparem para o exercício profissional, darão origem

a uma sociedade simples, sujeita a registro civil na entidade de classe, p. ex., OAB, CFM

etc.

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33

É, como diz Fábio Ulhoa Coelho, um tipo societário mais apropriado a pequenos negócios

ou a prestação de serviços não empresariais. Serão simples, como exemplifica Arnaldo

Rizzardo, as sociedades prestadoras de serviços de intermediação, abrangendo, p. ex.,

os corretores, os negociadores de valores em bolsa; as voltadas á pesquisa como os

centros de estudo de assessoria; as envolvidas com artes, como as manifestadas nos

grupos de teatro, de cinema, de musica e de artesãos; as que tem por escopo a execução

de oficio, como de marceneiro, eletricista, encanador, construtor civil etc. não exerce,

portanto atividade própria de empresário sujeito a registro, como prescreve o art. 982 do

Código civil.

Se, p. ex., um grupo de médicos ou de engenheiros e arquitetos vier a constituir uma

sociedade simples, alugando imóvel, contratando empregados, utilizando-se de insígnia

para efetuar pesquisas sobre as varias tendências da medicina ou da engenharia,

publicando os resultados em revistas cientificas ou divulgando-se em palestras e depois

resolver fazer uso habitual dessa atividade mediante prestação de serviços médicos ou

técnicos a terceiros, contratando outros profissionais, ministrando cursos, oferecendo

planos de saúde ou projetos á população etc., deixará de ser simples e passará a ser

empresária, visto que não mais se exerce pessoalmente uma atividade profissional a se

está explorando a atividade intelectual como elemento empresa (CC, art. 982 c/c o art.

966, parágrafo único, in fine). Mas, se vier a praticar, eventualmente, atos empresariais,

tal fato não irá descaracterizá-la como sociedade simples, pois sua atividade principal

continuará sendo a cientifica ou intelectual.

Distingue-se no direito brasileiro, a sociedade empresária da simples pelos três elementos

identificadores da empresarialidade, previstos no CC, art. 966: economicidade,

organização e profissionalidade. Estando presentes esses três elementos, ter-se-á a

configuração da sociedade empresária. A sociedade simples exerce, portanto, atividade

sem os fatores de produção. Assim, se a sociedade conservar caracteres da sociedade

empresária, mas for insuficientemente organizada para a produção ou circulação de bens

ou serviços, continuará sendo considerada sociedade simples. “Na sociedade simples,

por não ter natureza empresarial, admite-se que sócio apenas venha a contribuir com

serviços, como ocorria na sociedade de capital e industria. O contrato social deverá, por

isso, especificar, com minúcias, o trabalho a ser prestado pelo sócio à sociedade,

impondo, inclusive, sanções se vier a praticar atos alheios ao objeto social, como perda

da participação dos resultados obtidos, exclusão da sociedade etc. Mas, por outro lado, é

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34

comum nas sociedades simples que pessoas admitidas como empregadas, ante a

excelência do serviço prestado, sejam promovidas a sócias. Daí ser relevante o fator

“trabalho”, a competência e experiência do sócio.

Assim, sendo sociedade de pessoas, constituída para, profissionalmente, desempenhar

atividade econômica, em especial a de prestação de serviço intelectual, desde que não

organizada empresarialmente, será simples. E qualquer que seja o tipo societário por ela

adotado, não se sujeitará à falência, nem poderá requerer recuperação judicial ou

extrajudicial, uma vez que a opção por uma das formas societárias empresariais não

exigirá que se efetue sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. Seu

assento far-se-á no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Realmente, é o que se pode

inferir do disposto no art. 1.150 do Código Civil, que, assim, reza: “O Empresário e a

sociedade empresária vinculam-se ao Registro Publico de Empresas Mercantis a cargo

das Juntas Comerciais, e a sociedade de simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas,

o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples

adotar um dois tipos de sociedade empresária”.

A sociedade simples (sociedade de pessoas), ante o disposto no art. 997 do novel Código

Civil, apresenta a natureza de sociedade contratual, visto que se constitui mediante

contrato social feito por instrumento público ou particular. A sociedade contratual constitui-

se pelo contrato social, representativo da declaração volitiva dos interessados na

formação de uma nova pessoa jurídica, mediante seu arquivamento no órgão competente.

Há, nesse contrato societário, congregação de vontades dirigidas para a obtenção de um

objetivo comum e cláusulas estipuladas pelas partes para lograr o resultado por elas

almejado, cuja ulterior alteração dependerá de deliberação da maioria dos sócios. Essas

cláusulas facultativas poderão dispor sobre; disciplina das reuniões assembleares;

instituição de conselho fiscal; administração por estranho; forma de dissolução; exclusão

de sócio; inclusão de estranho no quadro societário; cessão de quotas. Mas, além dessas

cláusulas, o contrato deverá, obrigatoriamente, mencionar (CC, art. 997, I a VIII) cláusulas

com as seguintes informações essenciais, que só poderão ser modificadas pelo consenso

unânime dos sócios (CC, art. 999):

a) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios,

se forem pessoas naturais. Se forem pessoas jurídicas, deverão

especificar sua firma ou razão social, nacionalidade e sede.

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35

A sociedade simples poderá ter, portanto, pessoas naturais ou jurídicas

como sócias, que deverão estar devida e completamente qualificadas no

contrato social. Se for pessoa natural deverá estar individuada, com a

menção do nome, nacionalidade, estado civil, residência, número do RG e

do CPF. Se for solteira, deverá, como ensina Arnoldo Wald, constar a data

de nascimento para averiguação de sua capacidade. Se for estrangeira

deverá apresentar a documentação exigida do seu país de origem, a

requerida para estrangeiro e o visto permanente ou temporário se for ocupar

cargo de administrador e, ainda, a indicação, se residente no exterior, de

representante com poderes, inclusive, para receber eventual citação. Sócio

estrangeiro não poderá exercer algumas funções especificas, dependendo,

diz Adrianna de Alencar Setubal Santos, do objeto da sociedade da qual

participe como sócio, p. ex., a empresa jornalística e de radiodifusão sonora

e de sons e imagens (CF, art. 222, caput).

Se for pessoa jurídica, deverá prestar informações relativas a sua firma ou

denominação social, nacionalidade, sede, o número de inscrição no CNPJ e

á pessoa natural que a representa. A pessoa jurídica, sócia de sociedade

simples, poderá estar constituída sob qualquer uma das formas societárias,

mesmo se empresárias. Pela Carta Magna, art. 222, § 1º, é proibida a

participação de pessoa jurídica no capital social de empresa jornalística ou

de radiodifusão, exceto a de partido político e de sociedade cujo capital

pertença exclusiva e nominalmente a brasileiros.

b) Denominação, objeto, sede e prazo da sociedade.

A sociedade simples, tendo individualidade própria, deverá indicar o nome

pelo qual irá identificar-se.

Pelos arts. 997, II, e 1.155, parágrafo único, do novel Código Civil, a

sociedade simples, em regra, deverá fazer uso da denominação, que poderá

formar-se por um elemento de fantasia ou por alguma expressão retirada de

seu objeto social. Mas nada obsta que venha a possuir firma social, se a

sociedade simples tiver sócios de responsabilidade ilimitada pelas

obrigações sociais (CC, arts. 1.157). Hipótese em que a firma terá por base

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36

o nome civil dos sócios ou de um deles acrescentado-se a expressão ‘e

companhia”. “O art. 997, II, não exclui a possibilidade de sociedade simples

utilizar firma ou razão social” (Enunciado n.213do CJF, aprovado na III

Jornada de Direito Civil).

A lei exige também a descrição minudente do objeto social, indicando-se o

gênero e a espécie da atividade lícita a ser exercida pela sociedade. É

preciso, portanto, particularizar o tipo de atividade ou serviço a ser prestado,

p. ex., se é advocatício. Essa atividade não poderá contrariar a lei, os bons

costumes e a ordem publica e deverá ser possível, determinada ou

determinável. Teméstocles Pinho e Álvaro Peixoto observam que não se

pode inserir termo estrangeiro na descrição do objeto social, salvo se não

houver termo correspondente no idioma português ou se a expressão

estrangeira já estiver incorporado ao vernáculo nacional.

A sede da sociedade simples também deverá estar indicada ao contrato

social por ser o local onde funcionará sua diretoria e administração e onde

responderá pela sua atividade (CC, art. 75, IV). Nesse sentido ponderam

Coline e Capitant: ‘Leur administration”. Há liberdade de escolha para a

fixação do domicilio da pessoa jurídica, desde que este conste

expressamente em seu contrato social.

O prazo deverá ser mencionado no contrato social, indicando-se se será

determinado ou indeterminado. Mas poderá ser determinável, quando a

sociedade é, p. ex., constituída para a realização de uma pesquisa ou

projeto ou para a elaboração de uma obra. Caso em que a sociedade

extinguir-se á com término da atividade proposta, ficando seu prazo

vinculado à conclusão de uma tarefa, ou finalidade, especifica.

c) Capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo

compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação

pecuária.

O capital social, um dos elementos do patrimônio social, deverá ser

especificado no ato constitutivo da sociedade, com a menção de que poderá

ser formado por qualquer bem suscetível de avaliação econômica, como:

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37

dinheiro, imóveis, ativos intangíveis (marcas, patentes) ou recebíveis, como,

p. ex., duplicatas. Constitui uma garantia para os credores da sociedade e

serve de suporte econômico para a realização do objeto social, visto que

somente poderá ser usado para sua consecução. Sem o capital social, que

será dividido em quotas de igual valor, subscritas pelos sócios, a sociedade

não poderá formar-se. Observa Arnaldo Rizzardo, há quem ache, inferindo

do art. 46 do Código Civil, ser possível omitir a referencia do capital social,

pois o mencionado dispositivo legal, ao referir-se ao registro da pessoa

jurídica, não inclui a menção do capital. Entretanto, a sociedade simples,

mesmo a formada para fins intelectuais, não dispensa suporte patrimonial,

que será arcado pelos sócios.

d) Especificação da quota de cada sócio no capital social e o modo de

realizá-la.

É preciso especificar no ato constitutivo o número de quotas do capital social

cabível a cada sócio e a forma de sua integralização. Será necessário

dispor, portanto, o modo pelo qual cada sócio ira contribuir para a formação

do capital social, ou seja, mediante a entrega de dinheiro, créditos, bens

moveis ou imóveis. poderá o capital social era ate mesmo integralizado por

meio de transferência da propriedade de bens imóveis (CC, art. 1.055),

devidamente individualizados no instrumento societário.

e) Prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em

serviços

Na sociedade simples, por não ter natureza empresarial, admissível será

que os sócios prestem sua contribuição para o fundo social, com serviços,

voltados ao benefício da sociedade, especificados, detalhadamente, no

contrato social, considerando-se que sua experiência e habilidade ou seu

conhecimento técnico é imprescindível para a sociedade. Aquele sócio, que

atuar como prestador de serviços, deverá ter dedicação exclusiva á

sociedade, não podendo participar como tal em outras sociedades. Se vier a

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38

praticar atos alheios ao objeto social, poderá perder o direito de participar

nos lucros ou ser excluído da sociedade (CC, art. 1.006). Esse ingresso de

sócios, prestadores de serviços, na sociedade, não terá o condão de

converter-se em quotas integralizadas no ato, tendo-se em vista que o

capital social somente se compõe de dinheiro ou de bens suscetíveis de

valorização pecuniária (CC, art. 997. III).

f) Indicação das pessoas naturais incumbidas da administração da

sociedade e de seus poderes e atribuições

O contrato social deverá conter a indicação do administrador (pessoa

natural) da sociedade, sócio ou não (CC, art. 1.011, § 1º), com delimitação

de suas atribuições ou de seus poderes e com a proibição da prática de atos

que onerem a sociedade. Discriminam-se suas funções, que deverão ser

atendidas, e seus poderes, que não poderão ser excedidos, sob pena de

responsabilidade solidária do administrador perante a sociedade e terceiros

prejudicados (CC, art. 1.016).

g) Participação de cada sócio nos lucros e nas perdas

O contrato social deverá estabelecer a participação de cada sócio nos lucros

e nas perdas, proporcionalmente à sua contribuição para a formação do

capital social, ou seja, ao número de quotas, mas nada impede que se

estipule outro modo de participação nos resultados sociais. Inadmissível

será, sob pena de nulidade, estipular clausulas leonina excluindo qualquer

sócio de participar nos lucros e nas perdas (CC, art. 1.008). Em relação ao

sócio que entrou na sociedade somente com a prestação de serviços, sua

participação dar-se-á apenas quanto aos lucros na proporção da média do

valor nas quotas, não se lhes distribuirão as perdas (CC, art. 1.007).

Se, no contrato social, não houver estipulação da participação dos sócios

nos resultados econômicos, positivos ou negativos, cada um deles

participará na proporção de sua quota, e o sócio prestador de serviço

receberá o lucro auferido proporcionalmente á media do valor das quotas.

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h) Responsabilidade subsidiária, ou não, dos sócios pelas obrigações

sociais

O contato social deverá conter clausulas atinente ao graus de

responsabilidade dos sócios em suas relações internas, especificando se

será subsidiária, ou não. Com essa responsabilidade subsidiária, introduzir-

se-á, na sociedade simples, a responsabilidade limitada dos sócios, e o

contrato social deverá, então, assumir a forma de sociedade simples

limitada. Todos os sócios, neste caso, responderão solidariamente pela

integralização do capital, e, estando este integralizado, sua responsabilidade

ficará adstrita ao valor de sua quota sócia. Todavia, pelo Enunciado n.61

(aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo

Centro de Estudos do Conselho da Justiça federal), tal responsabilidade

deveria ser solidaria, para compatibilizar-se com o art. 1.023 do Código Civil.

Deveras, a subsidiariedade existe na relação sócio-sociedade e terceiros;

logo, somente na insuficiência dos bens sociais é que o patrimônio do socio

deverá responder pelas obrigações sociais assumidas com terceiros. Mais

adequado seria a solidariedade nas relações internas entre os sócios.

No art. 997 encontram-se os elementos essenciais ou o conteúdo mínimo

para a configuração do contrato de sociedade simples: pluralidade de sócios;

capital social e sua formação; affectio societatis e participação dos sócios

nos lucros e nas perdas.

As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas, aplicando-se outras

exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro (Enunciado

n. 214 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil).

Esse contrato social, com o registro, terá eficácia erga omnes; assim,

qualquer pessoa que vier a contratar com a sociedade poderá conhecer o

conteúdo do seu ato constitutivo, requerendo copia ao órgão registrário. Se,

posteriormente, os sócios vierem, contrariando disposições do contrato

social, a efetivar entre si algum pacto separado (contrato de gaveta), este

não terá qualquer efeito perante terceiros, vinculando, tão-somente, os

contratantes, em suas relações recíprocas (CC, art. 997, parágrafo único).

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Com isso, a lei dá uma garantia a terceiros contratantes, vinculando-se

somente ao disposto no contrato social registrado, tornando ineficaz perante

eles acordo posterior feito entre sócios. Mas, é preciso ressaltar, as

disposições do “contrato de gaveta”, ou pacto separado de sócios, terão

eficácia entre os sócios, em suas relações internas, que o subscreveram; se

assim é, os sócios signatários poderão exigir seu cumprimento, desde que

não contrarie dispositivo legal. Para que possa produzir efeito contra

terceiro, o pacto separado de sócios deverá ser averbado no Registro Civil

das Pessoas Juridicas, como se fosse uma alteração contratual ou contrato

modificativo.

4.5.2 Sociedade Simples (Cooperativa)

Natureza jurídica, conceito, objeto social, tipos e disciplina normativa

Na cooperativa há união de pessoas naturais e, excepcionalmente, jurídicas (p. ex.

empresa de pesca, de produção rural ou extrativista, telecomunicações etc.) para

obtenção de um objetivo comum, não-lucrativo, mediante solidariedade e ajuda mútua,

consistente, com diz João Batista Brito Pereira, na busca do atendimento das

necessidades reais dos cooperados, permeando por um ideal ético, tendo por base

valores como responsabilidade, democracia, igualdade, eqüidade e solidariedade,

procurando melhorar a situação socioeconômica de cada um deles. Daí ser intuitu

personae ante a preponderância da qualidade individual dos sócios.

Eis por que o fundo ético do cooperativismo, nas palavras de walmor franke, funda-se no

lema um por todos, todos por um, peculiar do principio da solidariedade, que rege a

atividade dos cooperados.

A cooperação entre os sócios e primordial, por isso urge, no contrato social, especificar

bem o ato cooperativo, uma vez que não se almeja o lucro, mediante operações com

terceiros, mas a utilização de serviços que a sociedade cooperativa pode prestar, aos

seus associados, como diz Walmor Franke, para melhorar seu status econômico, no

exercício de sua atividade-fim. Eis a razão da seguinte afirmação de Carvalho de

Mendonça: “As sociedades cooperativas não visam promover lucros para distribuí-los em

dinheiro de contado entre os sócios; propõem-se, sim, a adquirir mercadorias, produtos e

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41

víveres para o fim de revender-lhes o mais barato possível, a fornecer-lhes crédito com

melhores e mais justas vantagens do que os estabelecimentos bancários, a proporcionar-

lhes a aquisição de habitações mais cômodas, mais higiênicas e mais baratas do que as

que podiam obter de empresas construtoras.

Diante da incerteza quanto à natureza jurídica da cooperativa, que é nebulosa, o novo

Código Civil considera-as como sociedade simples e não como associações (CC, arts.

982, parágrafo Único, 1.093 a 1.096), dando origem a um novo regime para as

cooperativas, que devem ser assentadas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

As cooperativas (CF/88, arts. 5º, XVIII, 187, VI, e 192, VIII) são associações sob forma de

sociedade simples de pessoas e não de capital, com fins não econômicos, constituídas

intuitu personae, tanto que se refere ao capital como no tocante aos direitos e deveres

dos sócios. São sociedade sui generis por serem ‘simbiose” de associação e sociedade

simples. Constituem sociedade não-empresárias (Lei n. 5.764/71, arts. 3º e 4º) de capital

variável que prestam serviços aos associados sem objetivo de lucro; não há um processo

acumulativo de investimentos societários. Não se dirigem ao mercado, mas sim aos

próprios cooperados.

As cooperativas (eingetragenen Genossenschaften) são associações sob forma de

sociedade simples, com número aberto de membros, que têm por escopo estimular a

poupança, a aquisição de bens e a economia de seus sócios, mediante atividade

econômica comum.

A cooperativa é, portanto, uma modalidade especial de sociedade simples (CC, art. 982,

parágrafo único, in fine) sujeita a inscrição na Junta Comercial (Enunciado n. 69,

aprovado na Jornada de Direito Civil promovida em 2002 pelo Conselho de Justiça

Federal), ou melhor, no Registro de Empresa do Estado, em que estiver sediada.

Constitui uma exceção ao art. 1.150 do Código Civil (Lei n. 5.764/71, art. 18, §§ 6º a 8º,

que prevalece conforme dispõe os arts. 1.093 e 1.096 do Código Civil; MP n. 79/2002, art.

7º). “A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de

ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa” (Enunciado

n.207 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil). É uma

sociedade de pessoas que apresenta forma especial de organização autônoma de

atividade econômica, fundada no mutualismo, tendo por finalidade a produção agrícola ou

industrial, ou a circulação ou troca de bens e serviços de proveito comum, voltada ao

atendimento de seus sócios sem intuito lucrativo (Lei n. 5.764/71, art. 3º).

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42

Nela procura-se, como diz Rachel Sztajn, a obtenção de um ‘beneficio’ econômico direito

para os sócios, resultante da redução de custo de serviços prestados pela cooperativa”.

Daí o principio da dupla qualidade de cada cooperado, que é, concomitantemente, sócio e

cliente (utente ou usuário) da cooperativa, como diz, com propriedade, Modesto

Carvalhosa. Há uma relação jurídica entre cooperativa e sócios-utentes (sócios-usuários),

oriunda de atos cooperativos, de natureza estatutária. Poderá ser constituída até mesmo

sem capital e apenas com serviços, não tendo objetivo de lucro. Seu objeto social é a

viabilização da atividade socioeconômica dos cooperados, por estar voltada ao

atendimento deles, garantindo-lhes a fruição das vantagens do empreendimento comum.

A sociedade cooperativa poderá constituir-se por deliberação da assembléia geral dos

fundadores, por instrumento particular, por escritura pública, pressupondo um número

mínimo de vinte associados. O ato constitutivo é um contrato de sociedade, que se

aperfeiçoará com a autorização de funcionamento pelo órgão público competente (art.

17). A cooperativa é constituída, portanto, por meio de uma assembléia geral dos

associados mediante a aprovação do estatuto social. Nesse mesmo ato são subscritas e

integralizadas as quotas-partes do capital social e eleitos os membros dos órgãos da

administração e fiscalização. Tais atos deverão ser arquivados no registro competente.

Trata-se de uma sociedade simples sui generis, com autonomia organizacional (CF, art.

5º, XVII), independente de autorização estatal, sujeita a normas que fixam ditames gerais,

estimulando o cooperativismo, acatando o disposto no art. 174, § 2º, da Carta Magna.

Reger-se-á pelos art. 1.094 a 1.096 e por lei especial (Lei n. 5.794/71, com alterações da

Lei n. 7.231/84, CC, art. 1.093). e nos casos em que for omissa a lei especial alusiva á

sociedade cooperativa, a eles aplicar-se-ão os arts. 997 a 1.083 do Código Civil,

atendendo-se os caracteres peculiares da cooperativa arrolados no art. 1.094 do Código

Civil (CC, art. 1.096).

As cooperativas regem-se pelo principio da adesão livre, ou das portas abertas, por serem

abertas a quaisquer pessoas que queiram usas seus serviços e assumir

responsabilidades como sócias e pelo fato de seus associados terem liberdade de

ingresso ou saída, exceto as exigências estatutárias, e independerem de autorização para

sua criação, sendo vedada qualquer interferência estatal no seu funcionamento (CF/88,

art. 5º, XVIII), salvo se for cooperativa de crédito, pois, pela Constituição Federal, art. 192,

lei complementar disporá sobre seu funcionamento, regulando-a, impondo requisitos para

que possa ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições

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43

financeiras. Deveras, reza tal dispositivo, com a alteração da EC n.40/2003: “O sistema

financeiro nacional, estruturado de forma promover o desenvolvimento equilibrado do País

e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem,

abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que

disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o

integram”.

Constituem, como já dissemos, uma forma de organização de atividade econômica sem

pretensão lucrativa, tendo por finalidade a produção (CF, art. 187, VI) agrícola ou

industrial ou a circulação e troca de bens ou de serviços. São organizadas como empresa,

tendo cunho econômico, mas sem fins lucrativo; logo, seu objeto poderá compreender

atividade empresária (circulação de bens, indústria, fornecimento de crédito). É uma

estrutura de prestação de serviços, voltada ao atendimento de seus associados,

possibilitando o exercício de uma atividade econômica comum, sem objetivar lucros. Nela

intuito lucrativo, característica de sociedade empresária, é substituído pelo proveito

comum, obtido pela ajuda mútua ou conjugação de esforços dos cooperados, como o

objetivo de melhorar sua própria situação econômica. Conjugando os arts. 981. 983,

997,1,006, 1.007 e 1.094, e Enunciado n. 206 do Conselho de Justiça Federal, aprovado

na III Jornada de Direito Civil, entendeu que “a contribuição do sócio exclusivamente em

prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas

sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte)”. Pode ter por objeto qualquer

serviço, operação ou atividade.

São regidas pelo principio da mutualidade, pois suas decisões não obedecem à força do

capital investidos por cada um dos cooperados, mas subjetivamente ao valor da pessoa

natural ou jurídica que as compõem, pouco importando o quantum de sua contribuição

material (bens fungíveis ou infungíveis) nos negócios comuns. O principio da mutualidade

requer a conjugação paritária de esforços entre os associados para, por meio da entidade

e graça a ela, obter resultados comuns, eliminando intermediários na circulação da

riqueza. Entre os cooperados haverá portanto uma comunidade unitária de capital e de

interesses. Os cooperados (ou cooperativados) participam, como pondera Quintans, das

decisões sobre o funcionamento da sociedade cooperativa; contribuem, individualmente,

para o INSS; destinam, havendo decisão assemblear, parte das receitas para constituir

fundos que substituam benefícios diretos e indiretos; recebem resultados de sua

participação e podem fazer uso de fundos de assistência.

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44

As cooperativas poderão ser singulares, constituídas no mínimo por vinte pessoas

naturais (excepcionalmente por pessoa jurídica) e voltadas à prestação de serviços aos

sócios ou cooperados, mistas (se tiverem mais de uma finalidade ou atividade – Lei n.

5.764/71, art. 10, §2º), e ainda, poderão forma cooperativas centrais ou federação de

cooperativas, formadas com pelo menos três cooperativas singulares, tendo por escopo

prestar serviços a elas e defender interesses comuns dos sócios (Lei n. 5.764/71, arts. 6º,

II, e 7º), ou ainda confederações de cooperativas, que se compõem de no mínimo três

federações (Lei n. 5.764/71, arts. 6º, III, e 9º), e visam a coordenação de atividades das

filiadas (cooperativas singulares e federações), como ensina Amador Paes de Almeida.

Como se vê, as cooperativas buscam uma cooperação para a obtenção de um fim

econômico e não a interposição lucrativa das sociedades. Todavia, há quem nelas

vislumbre, como Verrucoli, um misto de sociedade e associação, por haver atribuição de

voto a cada sócio, que é relevante ao fenômeno associativo ante o princípio da

mutualidade, enquanto outros as entendem como uma sociedade onde se tem união

autônoma organizada corporativamente para intercâmbios associativos.

Seus órgãos administrativos são:

a) diretoria, ou conselho de administração, composta exclusivamente de três

sócios, eleitos em assembléia geral, com mandato nunca superior a quatro

anos;

b) conselho fiscal composto por três membros efetivos e igual número de

suplentes, escolhidos em assembléia geral dentre os sócios, que não sejam

diretores, com mandato de um ano, proibida a reeleição para o próximo

período; e

c) assembléia geral (órgão supremo) cujo quorum de instalação (Lei n.

5.764, art.40) será: dois terços do numero dos associados, em primeira

convocação; metade mais um dos sócios em segunda convocação; mínimo

de dez associados, na terceira convocação, salvo no caso de cooperativas

centrais ou federações e confederações de cooperativas que se instalarão

com qualquer número. A assembléia (ordinária ou extraordinária) tem seus

poderes indicados na lei ou no estatuto e decide sobre negócios, questões

voltadas ao desenvolvimento e defesa a cooperativa.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

45

Extinguir-se-á cooperativa pela sua dissolução voluntária, decidida pelos associados, ou

judicial, promovida por credores ou cooperados da sociedade seguida da liquidação que

apurará o ativo e o passivo.

E pela Lei n. 11.101/2005, a cooperativa não esta sujeita à falência nem poderá requerer

recuperação (judicial ou extrajudicial), pois, apesar de assentada no Registro Público de

Empresas Mercantis, não se submete ao regime jurídico-empresarial.

Em suma, graficamente, temos:

1. Variabilidade ou possibilidade de dispensa do capital social, desde que

estipulada no ato constitutivo; logo, seu capital social, que não e

obrigatório, contrai ou dilata, pois poderá ser diminuído com saída de

sócio, aumentando com a admissão de novo sócio ou dispensado, visto

que seu escopo primordial é prestar serviços aos cooperados. O capital

social não exerce papel destacado na cooperativa.

2. Concurso de sócios em numero mínimo necessário para compor a

administração da sociedade, sem limitação de numero máximo. Sua

administração é plural, não havendo, contudo delimitação legal do

numero máximo ou mínimo de administradores.

3. Limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio

poderá tomar, com o intuito de equilibrar os interesses dos sócios,

evitando que algum deles tenha a maioria do capital social, e de atender

às necessidades do grupo, impossibilitando que um pequeno grupo de

sócios tenha poder de mando. Rege-se pelo principio da gestão

democrática e livre, e seu capital social é dividido em quotas-partes, cujo

valor unitário não pode ser superior ao salário mínimo e nenhum

associado pode subscrever mais de um terço do total de quotas-partes.

É, como diz Pedro Barbosa Pereira, uma sociedade de capital variável

com fluxo e defluxo de sócios, a quem presta serviços, por serem seus

únicos fregueses.

4. Intransferibilidade ou incessibilidade das quotas-partes do capital a

terceiros, estranhos à sociedade, por alienação ou sucessão (por

herança), tendo-se em vista que a affectio societatis baseia-se no intuito

personae. Observa Paulo Checoli que tal se dá porque a cooperativa é a

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

46

conjugação de interesse de pessoas para resguardar seus direitos; logo,

se possível fosse a transferência de suas quotas a terceiro, a cooperativa

transforma-se-ia, durante algum tempo, em atividade de interesse de

certo grupo, mesmo que as quotas fossem distribuídas a pessoas

diversas, ligadas pelo mesmo interesse. Ensina Modesto Carvalhosa, se

o sócio sair da cooperativa ou vier a falecer, suas quotas serão

canceladas; logo, o retirante ou o herdeiro do falecido receberá o valor

correspondente a elas, ou serão transferidos a outra cooperados será

possível pela subscrição de quotas emitidas pela sociedade cooperativa.

Portanto, nada impede a admissão de novos sócios, mediante criação de

outras quotas; alem disso, é possível repasse, oneroso ou gratuito, de

quotas do capital por um sócio a outro, observando-se as normas

internas e as relativas à cessão.

5. Quorum para instalação da assembléia geral e deliberação assemblear,

que se funda ao numero de sócios presentes à reunião e não no valor

capital social representado pelas quotas de cada um. Rege-se, portanto,

pelo princípio da mutualidade, pois a decisão tomada não obedecerá à

força do capital investido por cada um dos cooperadores, mas

subjetivamente ao valor da pessoa que compõe, pouco importando o

quantum de sua contribuição social. Logo, as decisões são tomadas pela

maioria dos votos dos sócios presentes na reunião (principio da gestão

democrática).

6. Atribuição de um voto para cada sócio, ou seja, há, pelo principio da

singularidade de votos, direito de cada sócio a um só voto nas

deliberações, qualquer que seja o numero de sua quotas-partes ou do

valor de sua participação social, pouco importando, ainda, que a

sociedade tenha, ou não, capital; o voto, portanto, é por cabeça, assim

sendo, se o sócio A tiver quotas no valor de R$ 500.000,00 e o sócio B

possuir quotas no valor de R$ 10.000,00, cada um só terá direito a um

voto; logo, o poder de decisão é idêntico.

7. Distribuição dos resultados (retorno de sobras liquidas)

proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a

sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado ou

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

47

integralizado. Trata-se no dizer de Modesto Carvalhosa, do principio do

retorno, consistente na distribuição aos cooperados, na proporção das

operações por eles feitas, das sobras dos recursos recebidos pela

cooperativa no exercício de suas atividades. Não se confunde, portanto,

com a distribuição de lucros, tendo em vista que o retorno baseia-se em

operações realizadas pelo cooperado e não em sua participação no

capital social. O retorno, pondera Modesto Carvalhosa, exerce o papel de

“democratização da riqueza e obtenção do preço justo a partir do

momento em que as sobras são rateadas entre os cooperados e não em

sua participação no capital social. O retorno, pondera Modesto

Carvalhosa, exerce o papel de “democratização da riqueza e obtenção

do preço justo a partir do momento em que as sobras são rateadas entre

os cooperados ou destinadas aos fundos de reserva e de assistência

técnica, educacional e social, proporcionando, nesse caso, o crescimento

da entidade e a melhoria na qualidade das suas atividades”.

8. Indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, mesmo que haja

dissolução da sociedade, para reforçar o patrimônio cooperativo e

assegurar aos credores a integridade de seus créditos. O fundo de

reserva é constituído para disponibilizar recursos imprescindíveis para

ressarcimento de prejuízos, para investimentos na melhoria das

atividades sociais e para socializar a riqueza, uma vez que se lhe destina

10% do valor das sobras líquidas do exercício; logo, há dedução de um

pequeno percentual do retorno a que tem direito cada cooperado, de

forma igualitária. Assegura ele o patrimônio cooperativo, garantindo o

pagamento de débitos e a realização daqueles investimentos, e com isso

possibilita a continuação das atividades da sociedade cooperativa. O

fundo de reserva da sociedade cooperativa visa à reparação das perdas

e ao desenvolvimento das suas atividades, e o fundo de assistência

técnica, educacional e social (FATES) tem por finalidade a prestação de

assistência aos seus sócios e familiares e, por disposição estatutária, aos

seus empregados. O fundo de reserva não poderá ser distribuído entre

os sócios ao término da sociedade, conforme dispõe o Código Civil, art.

1.094, VIII, e como esse artigo é omisso quanto ao FATES, pela Lei n.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

48

5.764/71, art. 28, I e II, também será indivisível. Tais fundos são,

portanto, patrimônio de afetação, voltados à consolidação e garantia da

cooperativa; logo os sócios que saírem da cooperativa, nada deles

levarão, e, havendo dissolução e liquidação da sociedade, destinar-se-ão

a outras cooperativas, entidades filantrópicas etc.

A cooperativa seria, portanto, uma modalidade societária constituída por contrato

plurilateral sob valores do trabalho e da solidariedade, com variabilidade de sócios e

capital, tendo por objetivo a obtenção do interesse comum dos cooperados, na qualidade

de sócios-usuários, por atos internos (entre cooperativa e sócios) e externos (entre

cooperativa e terceiros), segundo princípios legais, com garantias constitucionais de não-

intervenção (CF, art. 5º, XVIII) e dever de formação de um patrimônio comum indivisível

que garanta a manutenção da sociedade cooperativa.

Na sociedade cooperativa, a responsabilidade contratual dos sócios poderá ser limitada

ou ilimitada (CC, art. 1.095).

Por força do art. 13 da Lei n. 6.764/71 a responsabilidade é ainda subsidiária.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada às cooperativas.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 54 – É caracterizador do elemento empresa a declaração da

atividade-fim, assim como a prática de atos empresários.

4.5.3 Sociedade Simples E Sociedade Empresária

1) Sociedades não personificadas:

a) em comum (irregular);

b) em conta de participação

2) Sociedades personificadas

a) simples

b) empresárias, que se dividem em:

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

49

b.1) Sociedade por Cotas de Responsabilidade limitada;

b.2) Sociedade Anônima;

b.3) Comandita Simples;

b.4) Comandita por Ações; b.5) Em Nome Coletivo.

4.5.4 Sociedade Simples Que Adota Tipo Empresarial

A sociedade simples pode adotar qualquer tipo societário, salvo os das sociedades por

ações – art. 983 e 1.150 do CC.

Divergência:

1) a adoção de tipo societário não tira a qualidade da sociedade de ser simples, isso

porque a natureza do objeto social é quem define a natureza da sociedade.

2) Com a adoção de tipo societário a sociedade deixa de ser simples. Isso se dá porque o

art. 1.150 do CC manda que se aplique as regras do tipo societário escolhido.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 57 – A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples

da sociedade.

4.6 O Ato Constitutivo Das Sociedades

4.6.1 Teorias Contratualistas E Anticontratualistas

Teoria Anticontratualista – A sociedade não é formada por um contrato. Uns defendem

que é formada por ato coletivo, e outros, que ela se origina de ato complexo.

Ato coletivo – A sociedade resultaria de um ato coletivo no qual as várias vontades dos

declarantes se unem, mas ficam distintas e visíveis no âmago interno do ato.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

50

Ato complexo – No ato complexo todas as vontades individuais dos declarantes se

fundem em uma só, perdendo sua individualidade, formando única vontade unitária.

Nos dois tipos de atos as vontades que se enfeixam são paralelas, destinadas a um fim

comum, não se cruzam como nos contratos.

Pecam, estas duas teorias, por não perceberem que na formação da sociedade nem

sempre as vontades dos fundadores se harmonizam, de forma a se representarem em

linhas harmônicas e paralelas. Elas se entrecruzam, conflitam-se; o que ocorre durante

toda a vida da sociedade. Além do mais, estas teorias não explicam a existência de

relação jurídica entre os sócios.

Teoria Contratualista – Não se pode abrir mão, no direito brasileiro, da noção de contrato

para explicar as sociedades comerciais.

4.6.2 Contrato Social: O Ato Constitutivo Das Sociedades

As sociedades empresárias são constituídas através de um instrumento chamado

contrato social ou estatuto. Através deste documento, que deverá ser arquivado no

Registro Público de Empresas Mercantis, os sócios organizam as regras básicas de

funcionamento da sociedade, tais como o montante do capital social e a contribuição

devida por cada um dos sócios, a forma de administração da sociedade, o objeto social,o

prazo de sua duração etc.

4.6.3 Distinção Entre Os Contratos Bilaterais E O Contrato Social. Teoria Do

Contrato Plurilateral

No contrato bilateral os direitos e as obrigações entre os contratantes se cruzam, se

trocam. Se houver algum defeito na manifestação da vontade e erro ou vício em relação à

coisa, o contrato se desfaz por inteiro, não produzindo efeitos jurídicos. Daí facilmente se

excluir a sociedade comercial de tal noção, pois em muitos casos a sociedade não se

desfaz, podendo prosseguir entre os demais sócios.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

51

No contrato plurilateral o ato constitutivo da sociedade é efetivamente um contrato, só que

um contrato plurilateral, na medida em que na sociedade é possível haver mais do que

duas partes, que não podem simplesmente ser agrupadas em dois pólos, como ocorre

com os contratos bilaterais. Nesse caso, as partes são detentoras de direitos e obrigações

em relação a todos os outros sócios e também em relação à própria sociedade, tendo

todos um objetivo comum. Diferente do contrato bilateral, no qual uma parte está em

antagonismo com a outra, no contrato plurilateral todas as partes estão lado a lado

objetivando um fim, o lucro.

4.6.4 Partes Do Contrato Social, Direitos E Obrigações

Art. 972, CC: “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo

da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.

4.6.4.1 Deveres:

a) integralização do capital social;

b) dever de lealdade e cooperação recíproca.

Após a subscrição do capital social, ou seja, após os sócios se comprometerem perante a

sociedade a contribuir com determinada quantia em dinheiro o com a entrega de

determinado bem para a integralização do capital social, se qualquer deles deixar de fazê-

lo no modo e tempo combinado, terá a sociedade duas alternativas: executar o sócio

inadimplente ou excluí-lo da sociedade.

Um dos elementos fundamentais da sociedade é chamado affectio societatis, ou seja, a

vontade de constituir e manter a sociedade por parte dos sócios que guardam relação de

identidade com os demais sócios e com os objetivos perseguidos pela sociedade. Por

este motivo, não é possível que o sócio venha assumir posição conflitante com os

interesses da sociedade, devendo manter-se leal e cooperar.

4.6.4.2 Direitos:

a) participação nos resultados sociais;

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

52

b) administração da sociedade;

c) fiscalização da administração;

d) direito de retirada.

Qualquer cláusula que exclua a participação nos lucros e perdas é nula – art. 1.008, CC.

O sócio pode, a qualquer tempo, ou nas épocas contratualmente estipuladas, examinar os

livros, documentos e do estado de caixa da sociedade – art. 1.021, CC, e requerer a

prestação de contas – art. 1.020, CC.

Em determinadas situações o sócio tem o direito de retirar-se da sociedade.

Nas sociedades de prazo indeterminado, não há necessidade de motivação, devendo

notificar os sócios. Nas sociedades de prazo determinado, o ato deve ser motivado.

4.6.5 Cláusulas Obrigatórias

A ausência das cláusulas ditas essenciais impede o registro do contrato na Junta

Comercial, tornando a sociedade empresária irregular.

São cláusulas obrigatórias:

a) Tipo societário;

b) objeto social;

c) capital social;

d) responsabilidade dos sócios;

e) qualificação dos sócios;

f) nomeação do administrador;

g) nome empresarial;

h) sede e foro;

i) prazo de duração;

j) visto de advogado

4.6.6 Registro Do Contrato

O registro público de interesse para os empresários leva a denominação de “registro de

empresas mercantis e atividades afins”, e está disciplinado pela Lei n.8.934/94, e pelo

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53

Dec. N. 1.800/96. Existe uma Junta Comercial em cada unidade federativa, ou seja, uma

em cada Estado e uma no Distrito Federal.

A partir da Lei 8.934/94, qualquer sociedade com finalidade econômica, independente de

seu objeto, pode se registrar na Junta Comercial. A única hipótese em que não cabe

proceder ao registro neste órgão é a de sociedade voltada à prestação de serviços de

advocacia, cujos atos constitutivos são levados à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB

(Lei n. 8.906/94, art. 15, § 1o). O Registro Civil de Pessoas Jurídicas continua a

existir para inscrição dos atos constitutivos das associações e fundações, que são

pessoas jurídicas sem finalidades econômicas. As sociedades simples, que se

dedicam às atividades civis, como a de profissionais intelectuais, por exemplo, devem ser

registradas no registro civil (CC/2002, art. 998); mas se assumirem a forma de limitada

(ou de outra sociedade empresária contratual) podem também ser levadas a registro na

Junta Comercial.

4.6.7 Alteração Do Contrato Social. Registro Das Alterações

O ato constitutivo da sociedade empresária pode ser objeto de alteração, de acordo com

a vontade dos sócios ou por decisão judicial. Se acaso as regras de convivência adotadas

quando da constituição da sociedade não são mais satisfatórias, desde que se observem

os requisitos de validade, os pressupostos de existência e as cláusulas essenciais,

poderão os sócios livremente alterar as disposições contratuais.

Nas sociedades em nome coletivo e em comandita simples é necessário votação por

unanimidade para aprovação de alteração de cláusula essencial – cláusula não essencial

+ da metade do capital social.

Limitada = ¾ do capital social – art. 1.071, V, e 1.076, I, do CC.

A maioria societária é definida não em função da quantidade de sócios, mas da

participação de cada um deles no capital social.

Para que a alteração contratual seja registrada, independentemente do quorum exigido

por lei para a sua deliberação, é necessária apenas a assinatura no instrumento

respectivo de sócio ou sócios titulares da maioria do capital social.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

54

4.7 Empresário Individual

O empresário pode ser pessoa natural (empresário individual) ou pessoa jurídica

(sociedade empresária) dotada de personalidade, distinta da de seus membros e sócios,

que exerce diretamente a atividade econômica organizada.

O empresário individual é a pessoa natural que, registrando-se na Junta em nome próprio

e empregando capital, natureza e insumos, tecnologia e mão-de-obra, toma com animus

lucrandi a iniciativa de organizar, com profissionalidade, uma atividade econômica para

produção ou circulação de bens ou serviços no mercado. É, portanto, o titular da empresa

(sujeito de direito), ou seja, é o agente de produção e circulação de bens ou serviços por

investir capital e por tomar iniciativa no empreendimento por ele dirigido, em busca de

lucro ou resultado econômico, assumindo os riscos inerentes à atividade empresarial que

sozinho exerce profissionalmente.

São elementos configuradores do empresário individual:

a) capacidade jurídica, ou seja, ser maior e plenamente capaz, pois deve

tomar a iniciativa do empreendimento, determinando o destino e o ritmo da

atividade empresarial da qual retira vantagens econômicas, e assumir os

riscos, uma vez que se estabelece sem participação de sócios, obrigando-se

em seu próprio nome, respondendo, ilimitadamente, com seus bens

pessoais e com o patrimônio afetado ao exercício daquela atividade,

sujeitando-se pessoalmente à falência e podendo pleitear sua recuperação

judicial ou extrajudicial (Lei n. 11.101/2005, art. 1º).

Todavia, o patrimônio pessoal não se confunde com o utilizado na atividade

empresarial, por isso, também, por ser mais justo (LICC, art. 5º), ser a

responsabilidade subsidiária – Opinião da Maria Helena Diniz.

b) Efetividade no exercício da atividade econômica organizada para

criação de riqueza, mediante produção e circulação de bens e serviços no

mercado.

c) Profissionalidade da atividade empresarial, visto que o empresário

individual deve, profissionalmente, exercer atividade econômica organizada

(empresa), coordenando-a, dirigindo-a e supervisionando-a. Por tal razão, a

atividade-fim não poderá ser exercida intuitu personae, ficando na

dependência da atuação pessoal do empresário individual. Este, por meio do

estabelecimento, deverá empregar capital, insumos, tecnologia e mão-de-

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

55

obra (fatores de produção), fazendo uso de auxiliares ou da colaboração de

terceiros que, ao integrarem a atividade-fim, a descentralizam, retirando o

seu caráter pessoal, dando configuração jurídica à figura do empresário. É

preciso ressaltar que o empresário singular não se confunde com o

profissional autônomo pelo simples fato de este último não exercer atividade

organizada, uma vez que a atividade por ele exercida não apresenta

estrutura de “empresa” por não haver organização de fatores de produção.

d) Lucratividade mediata, isto é, finalidade lucrativa. É uma possibilidade.

No dia 11 de julho de 2011 é publicada a Lei 12.441, permitindo a constituição e o

exercício de uma sociedade empresária, por meio de um sócio único, sendo em tese

possível a limitação de sua responsabilidade patrimonial.

Vale ressaltar, como visto anteriormente, que o ordenamento jurídico disciplina a figura do

empresário individual. Entretanto, inexistia diferenciação patrimonial entre os bens

pertinentes ao exercício da empresa e os bens pessoais da pessoa física, gerando assim

a possibilidade dos bens responderem indistintamente e ilimitadamente pelas dívidas

contraídas seja pelo exercício da empresa ou pela pessoa física em proveito pessoal.

A possibilidade de existência do Empresário Individual com a limitação de sua

responsabilidade tende a reduzir os riscos pessoais e familiares, incentivar a formalização

dos empreendimentos, minimizar a constituição de sociedades limitadas que de fato

possuem apenas um sócio e promover o desenvolvimento das atividades econômicas.

Todavia, a Lei 12.441 publicada no dia 11 de julho de 2011, apresenta em alguns de seus

dispositivos questões que merecem reflexões, entre elas destacam-se: a (in)

constitucionalidade na exigência do capital social a ser integralizado no valor mínimo

correspondente à 100 (cem) salários mínimos em virtude tanto da indexação quanto da

violação da livre iniciativa, com base respectivamente no inciso IV do artigo 7º e no 170,

ambos da Constituição Federal; a possibilidade de conversão da sociedade limitada

devido a unipessoalidade, em empresário individual de responsabilidade limitada,

evitando assim a sua extinção; possibilidade da desconsideração da personalidade

jurídica e a responsabilização direta do sócio pelas dívidas da sociedade unipessoal.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

56

4.8 Regime Jurídico Em Comum

4.8.1) Normas Aplicáveis À Sociedade Não Registrada No Órgão Competente:

Regime Jurídico Em Comum

As normas aplicáveis à sociedade não registrada no órgão competente é a prevista para a

“Sociedade em Comum” – arts. 986 a 987.

Aplica-se, subsidiariamente, as normas relativas à sociedade simples.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas

obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,

aquele que contratou pela sociedade.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por

dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

4.8.2 Inexistência De Personalidade Jurídica

Como não tem seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial, a sociedade

a que se aplica o regime jurídico em comum, não possui personalidade jurídica.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 383: A falta de registro do contrato social (irregularidade

originária – art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria

referida no art. 997 (irregularidade superveniente – art. 999, parágrafo único)

conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986).

4.8.3 Patrimônio Especial

O patrimônio realizado pela sociedade em regime “em comum” não se confunde com o

patrimônio de seus sócios, apesar da irregularidade.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

57

“Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual

os sócios são titulares em comum”. (CC).

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 210 – O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele

afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade

dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.

4.8.4 Responsabilidade Subsidiária E Solidária Dos Sócios

A principal sanção imposta à sociedade empresária que explora irregularmente sua

atividade econômica, isto é, que funciona sem registro na Junta Comercial, é a

responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade. Além de ilimitada,

esta responsabilidade é subsidiária e solidária.

Além dessas sanções, a sociedade empresária irregular não tem legitimidade ativa para o

pedido de falência de outro comerciante (LF, art. 9, III) e não pode impetrar concordata,

preventiva ou suspensiva (LF, art. 140, I), além de outras penalidades.

ENUNCIADOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 211 – Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se

refere o art. 989.

Enunciado 212 – Embora a sociedade em comum não tenha personalidade

jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor

da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a

obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais

para substituir a constrição.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

58

4.8.5 Exclusão Do Benefício De Ordem Daquele Que Contratou Em Nome Da

Sociedade

Aquele sócio que administrou a sociedade não tem o direito de ver o patrimônio da

“empresa” responder pelo exercício irregular do comércio. Seus bens respondem

diretamente, ou seja, não de forma subsidiária.

ENUNCIADOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 58 – A sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias

da sociedade de fato e da irregular.

Enunciado 199 – A inscrição do empresário ou sociedade empresária é

requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.

Enunciado 209 – O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts.

985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não

tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com

as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as

hipóteses de registros efetuados de boa-fé.

4.9 Sociedade Em Conta De Participação

4.9.1 Conceito De Sociedade Em Conta De Participação

É aquela constituída por duas ou mais pessoas que se associam para um

empreendimento comum, ficando um ou mais sócios em posição ostensiva e outro ou

outros em posição oculta.

4.9.2 Natureza Jurídica

Alguns juristas negam à conta de participação a categoria de sociedade; admitem-na

simplesmente como um negócio, um contrato de participação.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

59

O CC a qualifica como sociedade, e a inclui no subtítulo “sociedade não personalizada”

(pois não adquirirá personalidade jurídica, mesmo que seu eventual contrato seja levado a

algum registro, como dispõe o art. 993), dizendo que nela a atividade constitutiva do

objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob

sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados

correspondentes.

4.9.3 Inexistência De Personalidade Jurídica

A sociedade não é irregular, mas regular, por força de lei, embora não possua

personalidade jurídica. Não será clandestina ou secreta, podendo os sócios divulgar sua

existência se não forem impedidos pelo contrato.

Não tendo personalidade jurídica, a sociedade não assume obrigações em nome

próprio, mas sim as assume o sócio ostensivo; não é alcançada pela falência e não pode

gozar dos benefícios do instituto da recuperação judicial ou extrajudicial.

4.9.4 Administração

A administração é realizada pelo(s) sócio(s) ostensivo(s).

O sócio oculto tem o direito de fiscalizar a gestão social, mas está proibido de intervir nas

relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com

este nas obrigações em que intervir.

4.9.5 Contabilidade

As regras contábeis aplicáveis às sociedades simples aplicam-se à conta de participação.

A liquidação será processada por meio de prestação de contas.

4.9.6 Direitos E Deveres Do Sócio Ostensivo E Do Sócio Oculto

É o sócio ou sócios ostensivos – estes em conjunto ou separadamente – que assumem,

como obrigação pessoal, as obrigações da sociedade. E assim sendo, em se tratando de

responsabilidade pessoal, não há que se falar de subsidiariedade ou limitação. Os sócios

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

60

ostensivos, desta forma, respondem ilimitadamente pelas obrigações que, em nome

próprio, assumirem para o desenvolvimento do empreendimento comum. Já os sócios

participantes não respondem senão perante os ostensivos e na forma do que houver sido

pactuado, ou sejam limitada ou ilimitadamente, de acordo com o previsto no contrato

firmado entre eles.

4.9.7 Relação Jurídica Entre O Sócio Ostensivo E O Sócio Oculto

O Código Civil considera a contribuição do sócio participante, bem como a do sócio

ostensivo, um patrimônio especial, sendo que essa especialização patrimonial somente

produz efeitos em relação aos sócios (art. 994).

A relação jurídica entre estes sócios é aquela estabelecida no contrato.

4.9.8 Relação Jurídica Entre O Sócio Ostensivo E O Consumidor

O sócio ostensivo, empresário, que aparece nos negócios com terceiro contratando sob o

seu nome e responsabilidade, tanto pode ser uma sociedade comercial como um

empresário individual.

4.9.9 Ausência De Relação Jurídica Entre O Sócio Oculto E O Consumidor

O sócio oculto é o emprestador de capital e não aparece nas relações da

sociedade. Não mantém nenhum contato com o consumidor, não podendo demandá-lo ou

seu demandado por ele.

4.9.10 O Consumidor Diante Da Falência Do Sócio Ostensivo E Do Sócio Oculto

Falindo o sócio ostensivo, a conta de participação deve ser liquidada; falindo o

participante (oculto), os direitos decorrentes do contrato de sociedade em conta de

participação podem integrar a massa, segundo as regras dos contratos bilaterais.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

61

4.9.11 Registro

É aconselhável que esse tipo anômalo de sociedade seja criado mediante instrumento

escrito, para que não seja confundida com uma sociedade em comum, o que acabaria

gerando a responsabilização ilimitada de todos os sócios pelas dívidas assumidas em

benefício da sociedade, inclusive do sócio oculto.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

62

CAPÍTULO 5

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO (PARTE II)

5.1 Regime Jurídico Dos Sócios

5.1.1 Direitos E Deveres

5.1.1.1 Deveres:

a) integralização do capital social;

b) dever de lealdade e cooperação recíproca.

Após a subscrição do capital social, ou seja, após os sócios se comprometerem perante a

sociedade a contribuir com determinada quantia em dinheiro o com a entrega de

determinado bem para a integralização do capital social, se qualquer deles deixar de fazê-

lo no modo e tempo combinado, terá a sociedade duas alternativas: executar o sócio

inadimplente ou excluí-lo da sociedade.

Um dos elementos fundamentais da sociedade é chamado affectio societatis, ou seja, a

vontade de constituir e manter a sociedade por parte dos sócios que guardam relação de

identidade com os demais sócios e com os objetivos perseguidos pela sociedade. Por

este motivo, não é possível que o sócio venha assumir posição conflitante com os

interesses da sociedade, devendo manter-se leal e cooperar.

5.1.1.2 Direitos

a) participação nos resultados sociais;

b) administração da sociedade;

c) fiscalização da administração;

d) direito de retirada.

Qualquer cláusula que exclua a participação nos lucros e perdas é nula – art. 1.008, CC.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

63

O sócio pode, a qualquer tempo, ou nas épocas contratualmente estipuladas, examinar os

livros, documentos e do estado de caixa da sociedade – art. 1.021, CC, e requerer a

prestação de contas – art. 1.020, CC.

Em determinadas situações o sócio tem o direito de retirar-se da sociedade.

Nas sociedades de prazo indeterminado, não há necessidade de motivação, devendo

notificar os sócios. Nas sociedade de prazo determinado, o ato deve ser motivado.

5.1.2 Contribuição Para O Capital Social Por Meio De Serviços (Proibida Para As

Sociedades Limitadas Por Força Do Art. 1.055, § 2° Do Cc)

O art.1.055, § 2° DO CC, proíbe que o sócio de sociedade limitada contribua para

formação do capital social com trabalhos ou serviços, o mesmo ocorre com a sociedade

anônima.

Nas sociedades em que é admitido, o sócio, cuja contribuição consista em serviços, não

pode, salvo convenção em contrário, desenvolver atividade estranha à sociedade, sob

pena de perder o direito à participação nos lucros e dela ser excluído (CC, art. 1.006).

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 206 – A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de

serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas

sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte).

5.1.3 Regime Jurídico Dos Administradores

5.1.3.1 Natureza Jurídica Do Vínculo Entre O Administrador E A Sociedade

(Mandato, Relação De Emprego Ou Teoria Organicista)

A teoria do mandato sustenta que o administrador é mero mandatário da sociedade,

manifestando somente a vontade da empresa. Como o administrador pode manifestar sua

própria vontade, é afastada esta teoria. Também porque o mandatário tem o direito de

retenção sobre a coisa administrada, o que não ocorre com o gerente.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

64

Da mesma forma, não se pode adotar que existe uma relação empregatícia, isso porque o

gerente não é dirigido ou subordinado, ele é o chefe da hierarquia empresarial e na

relação de emprego, necessariamente, há subordinação.

Adota-se a teoria do órgão situando o administrador como um órgão da sociedade

comercial. O órgão executada a vontade da pessoa jurídica. A sociedade comercial, como

pessoa jurídica, não se faz representar, mas se faz presente pelo seu órgão.

5.1.3.2 Direitos E Deveres Do(s) Administrador(es)

Art. 1.011, do CC: “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de

suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo

costuma empregar na administração de seus próprios negócios”.

Os principais deveres impostos por lei aos administradores de companhia são o de

diligência, cumprimento das finalidades da empresa, lealdade e informar, elencados a

partir do art. 153 da LSA – Lei 6.404/76.

Os gerentes têm poderes naturais de administração da sociedade comercial. Para pôr a

sociedade a funcionar terá o gerente que mobilizar sobretudo os meios financeiros da

sociedade, em relação aos estabelecimentos bancários: para tanto terá que efetuar

depósitos em dinheiro, abrir contas, movimentá-las, contrair empréstimos, emitir títulos

cambiários, endossá-los, avalizá-los, obrigando, enfim, cambiariamente a sociedade.

Dos poderes normais e gerais de que são investidos pela sociedade se excluem os de

alienar e hipotecar imóveis, transigir ou praticar atos que exorbitem da administração

ordinária – art. 1.015, CC.

5.1.3.3 O Administrador Pode Ser Pessoa Jurídica?

Na sociedade simples somente a pessoa natural poderá ser gerente – art. 997, VI, CC.

Nas sociedades em nome coletivo são sócias apenas pessoas naturais, pelo que não

haverá gerência de pessoa jurídica, até porque o art. 997, do CC tem aplicação para

estas sociedades.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

65

Na sociedade limitada não há restrições à participação de pessoa jurídica no quadro de

sócios, sendo que o art. 1.060 estabelece que a sociedade será administrada por uma ou

mais pessoas designadas pelo contrato, sem se referir à natureza destas.

Em termos de sociedade anônima, não se admite pessoa jurídica na administração.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 66 – A teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador

só pode ser pessoa natural.

Artº. 1.062 – O administrador designado em ato separado investir-se-á no

cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.

§ 2º - Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador

requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando

o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de

documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

5.1.3.4 Nomeação E Destituição De Administrador

É possível nomear o administrador em ato separado do contrato (arts. 1.012 e 1.019,

parágrafo único, para as sociedades simples e outros tipos seus caudatários, e art. 1.060

para a sociedade limitada). Nas sociedades simples a nomeação dos administradores se

dará no contrato, ou, se em ato separado, pela deliberação da totalidade dos sócios. Na

sociedade limitada, se o capital não estiver integralizado, a nomeação do não-sócio como

gerente dependerá de deliberação da unanimidade do capital, ou, estando completo o

capital, por dois terços dos sócios (art. 1.061).

O administrador nomeado por ato que não o contrato social deverá tomar posse no cargo,

dentro de trinta dias (sob pena de caducar a nomeação), por termo em livro de atas da

administração, fazendo a averbação no registro competente para os atos da sociedade,

em dez dias da posse.

No direito brasileiro prevalecia o princípio de que os sócios-gerentes das sociedades de

pessoas ou das sociedades anônimas podiam ser destituídos a todo o tempo, desde que

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

66

assim decidisse regularmente a maioria, sem dar razões de seu ato. O Código Civil

providencia outra solução, pois ela prevalece apenas para a sociedade por ações e para a

sociedade limitada (art. 1.063, § 1°), se nesta houver previsão contratual autorizando a

destituição por maioria simples. Caso contrário, a maioria tem de alinhar 2/3 do capital

para promover a destituição do administrador.

Para os outros tipos sociais, que seguem o regime da sociedade simples, o gerente

nomeado pelo contrato tem poderes irrevogáveis pela maioria, e sua destituição só ocorre

por ato judicial, provada a justa causa – art. 1.019, CC.

O método escolhido pelo Código não é funcional, contraria a tendência atual do direito

brasileiro, que consagra a decisão da maioria, e dá a condição de demissível ad nutum ao

cargo do administrador, o que tem atendido à necessidade, no geral, de preservação da

empresa.

5.1.3.5 Pluralidade De Administradores

Nas sociedades de pessoas, o contrato social pode designar o sócio ou sócios que,

isolada ou conjuntamente, exercem a gerência; não havendo disposição a respeito, todos

podem desempenhá-la, usando da razão social.

Art. 1.013 – A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social,

compete separadamente a cada um dos sócios. § 1° - Se a administração

competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar

operação pretendido por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria

dos votos.

5.1.3.6 Ingresso De Novo Sócio E Aquisição Do Status De Administrador (Cc, Art.

1.060, § Único)

Se a administração de uma sociedade limitada é atribuída a todos os sócios, quando da

“entrada” de um novo sócio, esse não adquire o status de administrador.

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67

5.2 Dividendos E Pró-Labore

5.2.1 Conceito De Dividendo

DIVIDENDO. Derivado do latim dividendus (que deve ser dividido), de dividere (dividir,

partir, distribuir), na terminologia do Direito Empresarial, e, mesmo do Direito Civil, é

compreendido como a percentagem ou o rendimento que cabe aos sócios ou acionistas

de uma sociedade, proporcional ao capital, que possuem, na mesma sociedade.

Representa, neste sentido, a parte de lucro que compete ao sócio, segundo o valor de

sua cota ou cotas no capital da sociedade, o qual, denominado de lucro líquido, desde

que esteja apurado de todos os rebates e abatimentos contratuais, estatutários ou legais,

é distribuído na conformidade do que, nos contratos ou estatutos, está prescrito. (De

Plácido e Silva, In Vocabulário Jurídico, vol. II, editora Forense, 1978, pág. 557).

Podemos sistematizar que DIVIDENDO é a remuneração do capital aplicado em uma

sociedade empresária, correspondente ao lucro que compete ao sócio, proporcional ao

valor de sua cota(s).

5.2.2 O Dividendo Como Expectativa De Direito E Como Direito Adquirido

Somente se houver lucro líquido no respectivo período é que será distribuído dividendos

aos acionistas (expectativa de direito).

A obrigatoriedade na distribuição de dividendos é mecanismo de proteção ao acionista

que não detém o poder de controle da sociedade. Havendo lucro liquido, os dividendos

devem ser pagos (direito adquirido).

Uma vez estabelecido pelo estatuto, o dividendo obrigatório somente poderá ser

diminuído por deliberação da assembléia geral extraordinária mediante a verificação de

quórum qualificado (metade, no mínimo, das ações com direito a voto). Além disso, na

hipótese de o estatuto ser omisso quanto ao dividendo obrigatório, não poderá ele ser

criado em patamar inferior a 25% do lucro líquido.

Se não houver previsão no estatuto, o dividendo obrigatório é de 50% do lucro líquido.

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68

5.2.3 Proibição De Se Excluir Qualquer Sócio Da Participação Nos Dividendos E Nas

Perdas Sociais

Qualquer cláusula que exclua a participação nos lucros e perdas é nula – art. 1.008, CC.

5.2.4 Retenção Indevida Do Dividendo Pela Sociedade: Conseqüências

A sociedade empresária é constituída e gerida sempre com o objetivo de alcançar o lucro.

Nas companhias existe o dividendo obrigatório.

A sociedade tem o dever de distribuir os dividendos. Caso não o faça, obedecendo a lei,

os sócios podem lançar mão de ação judicial para receber o dividendo devido.

5.2.5 Distinção Entre Dividendo E Pró-Labore

PRÓ-LABORE. Locução latina que se traduz: pelo trabalho, usada para indicar a

remuneração ou o ganho que se percebe como compensação do trabalho realizado, ou

da incumbência que é cometida à pessoa. Nos contratos comerciais, serve para distinguir

as verbas destinadas aos sócios, como paga de seu trabalho, e que se computam como

despesas gerais do estabelecimento, sem atenção aos lucros que lhes possam competir.

(De Plácido e Silva, In Vocabulário Jurídico, vol. III, editora Forense, 1978, pág. 1.237).

Enquanto o dividendo é a remuneração do capital o pró-labore é a remuneração do

trabalho. Assim, comumente, pró-labore é usado como designação da remuneração que o

administrador de uma sociedade empresária recebe.

5.3 Responsabilidade Civil Da Sociedade, Dos Sócios E Do(s) Administrador(es)

5.3.1 Responsabilidade Da Sociedade Sempre Ilimitada Em Relação Às Dívidas

Sociais

A sociedade empresária sempre responderá ilimitadamente por suas dívidas sociais.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

69

5.3.2 Regime De Responsabilidade Dos Sócios Pelas Dívidas Sociais:

Responsabilidade Ilimitada, Limitada E Mista

As sociedades, quanto à responsabilidade de seus sócios, podem ser: a) a de

responsabilidade ilimitada, se todos os sócios respondem pelas obrigações sociais

ilimitadamente (sociedade em nome coletivo); b) as de responsabilidade mista, quando

apenas parte dos sócios respondem de forma ilimitada (sociedades em comandita

simples ou por ações); c) as de responsabilidade limitada, em que todos os sócios

respondem de forma limitada pelas obrigações sociais (sociedades por quotas de

responsabilidade limitada e anônima).

5.3.3 Responsabilidade Do Administrador

O administrador responde pelos danos causados à sociedade que cause por excesso na

administração ou culpa no desempenho de suas funções.

§ 3°, do art. 1.010; Parágrafo único do art. 1.015 e art. 1.016, todos do CC.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 220 – É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de

2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as

sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a

aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas.

5.3.4 Hipóteses De Responsabilidade Pessoal Do Administrador Por Dívidas

Tributárias Da Sociedade

O administrador (gerente) é responsável pelas obrigações da sociedade limitada quando

esta possuía o dinheiro para o recolhimento do tributo, mas aquele o destinou a outra

finalidade, como antecipação de lucro, pagamento de pro labore aos sócios, aplicações

financeiras. Não haverá, porém, responsabilidade se o inadimplemento da obrigação

tributária decorreu da inexistência de numerário no caixa da sociedade, por motivo não

imputável à gerência.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

70

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.

SOCIEDADE LIMITADA. LEI 8.620/93, ART. 13. CTN, ART. 135, III. 1. A

redação do art. 13, da Lei nº 8.620/93, previa que o sócio era solidariamente

responsável pelos débitos previdenciários contraídos pela sociedade

limitada, não comportando benefício de ordem. Contudo, a Medida

Provisória nº 449 de 03.12.2008 (posteriormente convertida na Lei nº

11.941/09), revogou expressamente referido dispositivo legal. Ressalte-se

que referida novidade legislativa deve retroagir aos fatos geradores que

renderam a CDA que se acha sob execução, na forma do art. 106 do CTN.

2. À luz do art. 135 do CTN, a responsabilidade pessoal dos administradores

da sociedade empresária por dívidas tributárias exsurge quando

comprovada a atuação com excesso de poderes ou infração à lei, contrato

social ou estatutos. 3. Não se desconhece que o simples não recolhimento

do tributo constitui uma ilicitude, porquanto há o descumprimento de um

dever jurídico decorrente de lei. Contudo, a infração a que se refere o art.

135, do CTN, não é objetiva, e sim subjetiva, ou seja, dolosa. Daí a

necessidade da indicação e comprovação, pelo exequente, de que o sócio

ou administrador tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração à

lei, contrato ou estatuto, que acarretaram o inadimplemento do tributo. 4.

Agravo provido. (Agravo de Instrumento nº 0020131-59.2009.4.03.0000/SP,

5ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Luiz Stefanini. j. 14.03.2011, maioria,

DE 25.03.2011).

5.3.5 Distinção Entre: Responsabilidade Da Sociedade, Dos Sócios E Do(s)

Administrador(es)

Não há confusão entre a responsabilidade da sociedade, dos sócios e dos

administradores. A sociedade responde por todas as dívidas sociais; os sócios

respondem ilimitadamente ou limitadamente; e os administradores só respondem por

excesso na administração ou abuso.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

71

5.3.6 Teoria Da Aparência Versus Teoria Dos Atos Ultra Vires. Teoria Adotada Pelo

Código Civil.

A teoria ultra vires postula a nulidade dos atos praticados em nome da sociedade, mas

estranhos ao objeto social.

Com a vigência do CC/2002, em seu art. 1.015, parágrafo único, III, é previsto que a

prática de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade pode ser oposta

ao credor como excesso de poderes do administrador. Em conseqüência, quando a

sociedade limitada tem por diploma de regência supletiva o capítulo do CC/2002

referente às sociedades simples, a vinculação da pessoa jurídica a atos praticados em

seu nome não se verifica em operações evidentemente estranhas ao objeto social.

Para que a sociedade limitada seja validamente obrigada, na celebração do negócio

jurídico, devem-se observar estritamente as condições estabelecidas no contrato social na

outorga dos poderes de representação. Se o ato constitutivo estabelece que certa

operação somente poderá ser realizada pela sociedade com a atuação conjunta de dois

gerentes, se apenas um deles assina o documento respectivo, a obrigação não vincula a

pessoa jurídica.

Admite-se apenas na defesa dos interesses de contratantes vulneráveis, v.g., os

consumidores, a responsabilização da sociedade limitada, mesmo se desatendidas as

condições de representação previstas no contrato social. De fato, presentes os

pressupostos da teoria da aparência, não é de se exigir dos consumidores a prévia

consulta ao documento constitutivo da sociedade para averiguar os poderes da pessoa

com quem está celebrando contrato. A cautela, contudo, não pode ser dispensada pelos

empresários, em geral.

ENUNCIADOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 219 – Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com

as seguintes ressalvas:

(a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade;

(b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo,

ratificá-lo;

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

72

(c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes

implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos

ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente

estranhas aos negócios da sociedade;

(d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da

existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art.

158, Lei 6.404/76).

Enunciado 59 – Os sócios-gestores e os administradores das empresas são

responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de

má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto,

consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do

CC.

5.4 Teoria Da Desconsideração Da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine)

5.4.1 Teoria Da Desconsideração Da Personalidade Jurídica

A sociedade empresária, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito

de direito autônomo em relação aos seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na

realização de fraude ou abuso de direito.

A solução para evitar manipulações como estas não é abolir a autonomia da pessoa

jurídica. O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é exatamente

possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica,

isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em

relação aos de seus membros.

No direito brasileiro, o primeiro dispositivo legal a se referir à desconsideração da

personalidade jurídica é o CDC, no art. 28. São fundamentos legais para a

desconsideração em favor do consumidor:

a) abuso de direito;

b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos

ou contrato social;

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

73

c) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados

por má administração.

O segundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção à desconsideração é o art. 18

da Lei n. 8.884/94 (Lei Antitruste).

O CC/2002 não contempla nenhum dispositivo com específica referência à

“desconsideração da personalidade jurídica”; contempla, porém, uma norma destinada a

atender às mesmas preocupações que nortearam a elaboração da disregard doctrine. É o

art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de

finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou

do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e

determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos

administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

5.4.2 Casos De Cabimento. Desconsideração Com Prova De Culpa (Subjetiva) E

Sem Prova De Culpa (Objetiva)

Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é

autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir

fraudes e abusos praticados através dela, é a menor, em que o simples prejuízo do

credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial.

Pela formulação subjetiva, os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude

e o abuso de direito; pela objetiva, a confusão patrimonial. A importância dessa

diferença está ligada à facilitação da prova em juízo.

5.4.3 Conseqüências

Desconsiderada a personalidade jurídica, os bens do sócios passam a responder pelo

negócio da empresa que foi realizado abusivamente.

A aplicação da teoria da desconsideração não implica a anulação ou o desfazimento do

ato constitutivo da sociedade empresária, mas apenas a sua ineficácia episódica. Quer

dizer, a constituição da pessoa jurídica não produz efeitos apenas no caso em

julgamento, permanecendo válida e inteiramente eficaz para todos os outros fins.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

74

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 51 – A teoria da desconsideração da personalidade jurídica –

disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os

parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica

sobre o tema.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

75

CAPÍTULO 6

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO (PARTE III)

6.1 Retirada Voluntária De Sócio. Balanço De Determinação E Apuração De Haveres.

Prazo Para Pagamento

Arts. 1.028 a 1.032 do CC.

O sócio pode alienar suas cotas a outrem inexistindo oposição de mais de ¼

do capital social – Sociedade Limitada – art. 1.057, CC.

O sócio pode exercer o direito de retirada, denominado também recesso ou dissidência.

Define-se retirada como o direito de o sócio se desligar dos vínculos que o unem aos

demais sócios e à sociedade, por ato unilateral de vontade. O sócio impõe à pessoa

jurídica, por sua exclusiva vontade, a obrigação de lhe reembolsar o valor da participação

societária.

Das sociedades limitadas por prazo determinado, o sócio pode retirar-se a qualquer

tempo, independentemente de motivação. Das limitadas com prazo determinado, a

condição para o exercício do direito de retirada é a divergência relativamente a alteração

contratual deliberada pela maioria, incorporação ou fusão envolvendo a sociedade

O sócio tem o direito de se ver reembolsado de sua participação societária com base no

patrimônio líquido, que será levantando pelo balanço de determinação – art. 1.031, CC.

O prazo para pagamento é de 90 dias a contar da liquidação - § 2°, do art. 1.031, do CC.

6.2 Exclusão Do Sócio Remisso

O sócio remisso é aquele que não cumpre, no prazo, a obrigação de integralizar a quota

subscrita. A sociedade pode cobrar-lhe o devido, em juízo, ou expulsá-lo. Nesta última

hipótese, deve restituir ao remisso as entradas feitas, deduzidas as quantias

correspondentes aos juros de mora, cláusula penal expressamente prevista no contrato

social e despesas.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

76

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 62 – Com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso

das suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balanço especial,

realizado na data da exclusão.

6.3 Exclusão Por Justa Causa: Judicial Ou Extrajudicial

Art. 1.085.

Nesse contexto, entendida como rescisão de relação contratual, por culpa do contratante,

são especificidades da expulsão:

a) o contrato social se rescinde em relação a uma das partes, mas não são

afetados os outros vínculos plurilaterais dele decorrentes;

b) o sócio expulso tem direito, conforme a causa da expulsão, à restituição

das suas entradas, ou ao reembolso da participação societária;

c) a rescisão pode ser extrajudicial em duas hipóteses.

No segundo caso, se não houve a integralização do capital, esse tem direito ao que

pagou, com desconto dos juros de mora + indenização.

A expulsão do sócio pode ser feita sempre que a causa for a mora na integralização do

capital social ou por deliberação da maioria societária, em reunião ou assembléia de

sócios convocada especialmente para essa finalidade, desde que o contrato social

contenha cláusula que a permita (exclusão extrajudicial). Sendo remisso, inadimplente ou

desleal o sócio majoritário, ou não havendo cláusula contratual permissiva, a expulsão

deve ser pleiteada em ação de dissolução (exclusão judicial). Em todos os casos deve ser

provado o descumprimento de obrigação pelo sócio.

6.4 Liquidação Da Cota Social A Requerimento Do Credor

Art. 1.026 c.c art. 1.031, CC.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

77

Admitindo-se a penhora das cotas nas sociedades de pessoas, impõe-se, para

manutenção desta característica da sociedade, a não inclusão de estranho, apurando-se

a cota do sócio/devedor por meio de balanço especial e, finalmente, a sua exclusão da

sociedade empresária.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 386: Na apuração dos haveres do sócio, por conseqüência da

liquidação de suas cotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art.

1.026, parágrafo único), não devem ser consideradas eventuais disposições

contratuais restritivas à determinação de seu valor.

6.5 Liquidação Da Cota Social Na Sucessão Causa Mortis Do Cotista

Art. 1.028, CC.

Na hipótese de falecimento de qualquer dos sócios (CC, art. 1.028), na falta de disposição

especial no próprio contrato social, as quotas que pertenciam ao de cujus deverão ser

liquidadas e o resultado econômico da liquidação deverá compor o espólio.

Estabelece o Código Civil que poderão os sócios sobreviventes optar pela dissolução da

sociedade (CC, art. 1.028, II).

Prevê, ainda, o Código Civil a possibilidade de os herdeiros do sócio falecido virem a

compor os quadros sociais em sua substituição, desde que assim seja deliberado pela

maioria dos votos dos sócios presentes, se o contrato social não estabelecer maioria mais

elevada (CC, art. 1.076, III).

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 221 – Diante da possibilidade de o contrato social permitir o

ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios

acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação

da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

78

limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de

vedação no Código Civil.

6.6 Dissolução Total

6.6.1 Princípio Da Preservação Da Empresa

A sociedade empresária é considerada o ente gerador de riquezas e necessária para o

desenvolvimento econômico e social da comunidade onde está inserida, pelo qual a

sociedade não poderia se extinguir em havendo qualquer dos sócios que não

concordassem com a sua dissolução.

6.6.2 Dissolução Judicial E Extrajudicial

Fábio Ulhoa Coelho defende que o que distingue as espécies de dissolução-ato é o

instrumento pelo qual se viabilizam: a extrajudicial é instrumentalizada por ato dos sócios

(deliberação assemblear formalizada em ato e distrato ou só distrato), e a judicial, por

decisão do Judiciário. Isso porque, mesmo nos casos de previsão de pleno jure ou

amigável, pode haver pendências que levem ao Poder Judiciário.

6.6.3 Dissolução Por Vontade Dos Sócios (Distrato)

CC/2002, art. 1.033, II e III; Ccom, art. 335, n. 3.

Na limitada, a dissolução da sociedade por vontade dos sócios depende de aprovação de

3/4 do capital social (CC/2002, art. 1.076, I), necessariamente manifestada em

assembléia ou reunião convocada para votar o ato dissolutório. A jurisprudência,

contudo, é assente no sentido de que, havendo oposição de um único sócio à

dissolução da sociedade, esta não deve ser decretada. Em razão do princípio da

preservação da empresa, o sócio renitente tem o direito de conservar a sociedade da

empresa, desde que se reembolsem as quotas dos demais e, no prazo de 180 dias,

consiga-se atrair para o negócio pelo menos mais um interessado (evitando a dissolução

por unipessoalidade).

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

79

6.6.4 Dissolução Por Advento Do Prazo, Nas Sociedades Por Prazo Determinado

CC/2002, art. 1.033, I; Ccom, art. 335, n. 1.

As sociedades limitadas com prazo determinado são extintas ao fim destes. Vencido o

prazo de duração, a lei considera a sociedade prorrogada por tempo indeterminado se ela

não entrou imediatamente em liquidação e desde que não tenha havido oposição de

qualquer dos sócios (CC/2002, art. 1.033, in fine).

6.6.5 Dissolução Por Unipessoalidade Superveniente

Na sociedade limitada, a pluralidade de sócios deve ser restabelecida no prazo de 180

dias seguintes ao evento que produziu a unipessoalidade, independentemente das

assembléias ou reuniões dos sócios (CC/2002, art. 1.033, IV). Vencido o lapso legal de

sobrevivência sem a admissão de pelo menos mais um sócio, a sociedade empresária se

dissolve e deve ser liquidada. Se o sócio único, contudo, deixa de promover os atos de

encerramento da pessoa jurídica, e continua esta operando, configura-se a situação de

sociedade irregular. Ele passa a ter responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais.

6.6.7 Dissolução Em Virtude Da Cassação, Revogação Ou Anulação Da Autorização

Para Funcionar, Quando Se Tratar De Atividade Dependente De Autorização Estatal

CC/2002, art. 1.033, V.

Para as sociedades de funcionamento sujeito a autorização do governo, como Bancos e

Seguradoras, por exemplo, a extinção da autorização causa a sua dissolução.

6.6.8 Dissolução Por Inexeqüibilidade Do Objeto

CC/2002, art. 1.034, II, in fine; Ccom, art. 336, n. 1.

Quando não há mercado suficiente para o produto ou serviço, que não seja determinado

por fatores conjunturais, dá-se a liquidação. A insuficiência de capital para prestar produto

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

80

ou serviço, também é causa. O valor inicial foi pouco e os sócios não têm como aportar

mais recursos, restando irrealizável o objeto social por aquela sociedade. A grave

desinteligência entre os sócios, também configuraria a irrealizabilidade do objeto social.

Quando o objeto social já foi alcançado, como no caso de uma sociedade constituída para

construir determinada obra e esta já foi concluída, também há dissolução.

6.6.9 Dissolução Por Ordem Judicial

Causas como a falência ou a impossibilidade de realização do objeto social redundam o

fim da pessoa jurídica, em razão de controvérsia decidida pelo juiz: esta é a dissolução

judicial.

6.6.10 A Falência Não Extingue, Necessariamente, A Personalidade Jurídica Da

Sociedade

CC/2002, art. 51 e 1.044; Ccom, art. 335, n. 2.

Quando a sociedade empresária não tem recursos patrimoniais suficientes para pagar

suas obrigações, diz-se que está insolvável. Esta pode ser presumida. Trata-se de

hipótese de dissolução necessariamente judicial, sujeita a regras de liquidação e partilha

estranhas ao direito societário, estudadas noutro capítulo da tecnologia jurídica: o

falimentar.

Mesmo após a decretação da falência, a personalidade jurídica da sociedade empresária

é mantida. Isso durante o procedimento de liquidação e extinção

6.6.11 Dissolução “De Fato”: Conseqüências

Se ocorrer a dissolução de fato da pessoa ficta, ocorre um ilícito, e, assim, respondem, os

sócios, por todas as obrigações da sociedade irregularmente dissolvida. O acionista ou

sócio minoritário que não participou do golpe deve, para não ser também

responsabilizado, requerer a dissolução judicial da sociedade.

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81

CAPÍTULO 7

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO (PARTE IV)

7.1 Tipos De Sociedade Empresária

7.1.1 Sociedade Em Nome Coletivo. Características. Administração.

Responsabilidade Dos Sócios Pelas Dívidas Sociais. Nome Empresarial

Arts. 1.039 a 1.044, CC.

Na sociedade em nome coletivo, todos os sócios são pessoas físicas e responsáveis

solidários pelas obrigações sociais. A exploração de atividade econômica por esse tipo de

associação de esforços, portanto, não preserva nenhum dos sócios dos riscos inerentes

ao investimento empresarial.

É, necessariamente, administrada pelos sócios, nomeado(s) no contrato social.

O nome empresarial é constituído de firma.

7.1.2 Sociedade Em Comandita Simples. Características. Administração.

Responsabilidade Dos Sócios Pelas Dívidas Sociais. Nome Empresarial

Arts. 1.045 a 1.051, CC.

Nas sociedades em comandita simples, os sócios são classificados em duas categorias:

comanditados (pessoa física) com responsabilidade solidária e ilimitada; e comanditário

(pessoa física ou jurídica), com responsabilidade limitada ao valor das respectivas quotas.

A administração somente pode ser exercida pelo sócio comanditado, e seu nome é que

irá compor o nome da sociedade, seguido da expressão “e companhia”.

7.1.3 Sociedade Em Comandita Por Ações. Características. Administração.

Responsabilidade Dos Sócios Pelas Dívidas Sociais. Nome Empresarial

Arts. 1.090 a 1.092, CC.

Lei 6.404/76.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

82

Nas sociedades em comandita por ações, o acionista que exerce a função de diretor, ou

gerente, tem responsabilidade pessoal e subsidiária, ilimitada e solidária com os demais

administradores, pelas obrigações sociais contraídas durante sua gestão.

A administração só pode ser exercida por seus acionistas.

Pode adotar firma ou denominação, sempre seguida das palavras “comandita por ações”.

Se optar por firma, ela deve conter os nomes dos sócios diretores ou gerentes.

7.1.4 Sociedade Por Cotas De Responsabilidade Limitada

Na sociedade limitada a responsabilidade de seus sócios está limitada às cotas que

possuem.

Pode adotar firma ou denominação.

Pode ser administrada por pessoa física ou jurídica.

7.1.5 Sociedade Anônima

A sociedade anônima, também referida pela expressão “companhia”, é a sociedade

empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os

sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de

emissão das ações que possuem.

Valor Mobiliário por vezes documenta um vínculo jurídico de natureza creditícia, e esse

traço aproxima-o, nessas vezes, dos títulos de crédito. Além disso, o titular de valor

mobiliário, em algumas situações, tem deveres, também.

O capital social da sociedade anônima é fracionado em ações; ele é representado, assim,

pelo conjunto desses valores mobiliários emitidos pela companhia. Trata-se de uma

referência à contribuição que os sócios dão para a sociedade desenvolver a atividade

econômica dela. Para quem o titulariza, ele é uma alternativa de investimento, para a

sociedade que o emite, representa um instrumento de captação de recursos.

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83

O preço de emissão corresponde ao desembolsado pelo seu subscritor, em favor da

companhia emitente, para fins de titularizar a participação societária. Trata-se, por isso,

da medida da responsabilidade do acionista pelas obrigações sociais.

7.1.6) Percentual De Cada Tipo Societário No Brasil Segundo Dados Do Dnrc –

Departamento Nacional De Registro Do Comércio. Prevalência Das Sociedades

Limitadas

FIRMA INDIVIDUAL: 4.569.288

LIMITADA: 4.300.257

S.A.: 20.080

COOPERATIVAS: 21.731

OUTROS: 4.534

Dados relativos ao ano de 2005

7.2 Classificação Das Sociedades Empresárias

7.2.1 Quanto À Existência De Personalidade Jurídica: Sociedade Despersonificada

(Sociedade Em Conta De Participação) E Sociedades Personificadas (As Demais)

A sociedade empresária despersonificada é aquela que não possui personalidade jurídica

(sociedade em conta de participação e em comum).

As demais sociedades empresárias possuem personalidade jurídica.

7.2.2 Quanto À Responsabilidade Dos Sócios Pelas Dívidas Sociais: Sociedades De

Responsabilidade Ilimitada, Limitada E Mista

Pelo terceiro critério de classificação das sociedades, estas podem ser de três categorias:

A) a de responsabilidade ilimitada, se todos os sócios respondem pelas obrigações

sociais ilimitadamente (sociedade em nome coletivo);

B) as de responsabilidade mista, quando apenas parte dos sócios responde de

forma ilimitada (sociedades em comandita simples ou por ações);

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84

C) as de responsabilidade limitada, em que todos os sócios respondem de forma

limitada pelas obrigações sociais (sociedades por quotas de responsabilidade

limitada e anônima).

7.2.3 Quanto Às Condições De Alienação Da Participação Societária: Sociedades De

Pessoas E De Capitais

As sociedades de pessoas são aquelas em que a realização do objeto social depende

mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles dão. As

de capital são as sociedades em que essa contribuição material é mais importante que

as características subjetivas dos sócios. A natureza da sociedade importa diferenças no

tocante à alienação da participação societária (quotas ou ações), à sua penhorabilidade

por dívida particular do sócio e à questão por morte.

Fabio Ulhoa Coelho defende a tese de que é impenhorável a quota de sociedade de

pessoa, tendo em vista que tal ato importaria em tornar o credor sócio da sociedade, o

que afasta sua característica de pessoalidade.

No caso de morte de sócio, seus sucessores podem sucedê-lo na sociedade de pessoas,

desde que os sócios consintam. Caso os sócios remanescentes não concordem, haverá

dissolução parcial da sociedade para a não inclusão dos sucessores do sócio que faleceu.

Em relação à alienação e impenhorabilidade das quotas sociais, as sociedades em nome

coletivo e em comandita simples são de pessoas (CC/2002, art. 1.003). No tocante à

morte de sócio, sua natureza depende de contrato social (CC/2002, arts. 1.028 e 1.050).

A sociedade limitada pode ser de pessoas ou de capital, de acordo com o previsto no

contrato social. Por fim, as sociedades anônimas e em comandita por ações são sempre

de capital.

7.2.4 Quanto À Nacionalidade: Sociedades Nacionais E Estrangeiras

No direito brasileiro, uma sociedade se considera nacional se atende a dois requisitos:

sede no Brasil e organização de acordo com a nossa legislação (CC/2002, art. 1.126;

Dec.-Lei n. 2.627/40, art. 60).

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85

Quando não se atende a qualquer desses requisitos, a sociedade empresária é

estrangeira, e seu funcionamento, no Brasil, depende de autorização do governo federal

(CC/2002, art. 1.134; Dec.-Lei n. 2.627/40, art. 64).

7.3 Sociedade Contratual E Institucional

A sociedade empresária é contratual se constituída por um contrato entre os sócios; e é

institucional se constituída por um ato de vontade não contratual. A diferença diz respeito

à aplicação, ou não, do regime do direito contratual às relações entre os sócios.

O instrumento disciplinar das relações sociais, nas sociedades contratuais, é o “contrato

social”, enquanto nas institucionais é o “estatuto”. Diverso também é o diploma jurídico

aplicável na dissolução da sociedade: o Código Civil para as contratuais, e a Lei das

Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76 – LSA) para as institucionais.

São contratuais as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada, e

institucionais as sociedades anônima e em comandita por ações.

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86

CAPÍTULO 8 INTRODUÇÃO ÀS SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

8.1 Conceito De Sociedade Limitada

Sociedade por quotas de responsabilidade limitada (Ltda) são as sociedades empresárias

em que o capital social é dividido em quotas e a responsabilidade dos sócios é limitada ao

valor de suas quotas, se totalmente integralizado o capital.

8.1.1 Origem Histórica

A sociedade limitada foi criada, na Alemanha, no fim do século XIX, para possibilitar a

limitação da responsabilidade a pequenos e médios empreendedores, dispensando-os

das formalidades próprias das anônimas.

8.1.3 Legislação Aplicável

Em assunto disciplinado pelo capítulo do Código Civil específico deste tipo societário

(Parte Especial, Livro II, Título II, Subtítulo II, Capítulo IV, arts. 1.052 a 1.087), vigora a

disposição nele contida; na constituição e dissolução total, observa-se sempre o Código

Civil; nos demais casos, se a matéria é passível de negociação entre os sócios, consulta-

se o contrato social, aplicando-se supletivamente a disciplina do Código Civil respeitante à

sociedade simples (arts. 997 a 1.038), ou, se assim desejado pelos sócios de modo

expresso, a da Lei das Sociedades por Ações; não sendo a matéria suscetível de

negociação, pode-se aplicar analogicamente a Lei das Sociedades por Ações na

superação da lacuna.

8.1.4 Características Principais Da Sociedade Limitada

8.1.4.1 Capital Dividido Em Cotas

A personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a pessoa

jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios

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87

direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro. Desse

modo, a regra é a da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas

sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se

comprometem, no contrato social (CC/2002, art. 1.052). É esse o limite de sua

responsabilidade.

8.1.4.2 Ausência De Responsabilidade Dos Sócios Pelas Dívidas Sociais Em Caso

De Capital Integralizado

Distingue-se o capital social subscrito do integralizado (ou realizado). O primeiro é a

mensuração do montante de recursos prometidos pelos sócios para a sociedade, a título

de capitalização; o segundo corresponde aos recursos já transferidos para o patrimônio

social.

Se o capital social é encontrado totalmente integralizado, o sócio só corre o risco de

perder aquele montante que aportou na sociedade empresária.

8.1.4.3 Responsabilidade Subsidiária E Solidária Dos Sócios Em Caso De Capital

Não Integralizado

O limite da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da limitada é o total do capital

subscrito e não integralizado. Neste caso, todos os sócios, mesmo os que já

integralizaram suas quotas, respondem pelo total não integralizado.

A responsabilidade dos sócios pela integralização do capital social é subsidiária, e

pressupõe o anterior exaurimento do patrimônio social, no processo de falência. Na

repressão a irregularidades e na proteção ao crédito fiscal e do INSS, a responsabilização

é direta.

8.1.4.4 Exceções À Regra Da Limitação Da Responsabilidade Pessoal Dos Sócios:

Deliberação Contrária À Lei Ou Ao Contrato Social, Sociedade Entre Cônjuges Nos

Casos Em Que A Lei A Proíbe, Débitos Tributários E Trabalhistas

A limitação da responsabilidade dos sócios não pode servir de instrumento à prática de

atos irregulares. Seja com base no art. 1.080 do CC/2002, seja em razão da

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

88

desconsideração da personalidade jurídica, o sócio responde direta, pessoal e

ilimitadamente pela irregularidade em que incorrer.

Dentre os credores não negociais, o direito positivo cuida apenas do credor tributário e da

Seguridade Social (Art. 13 da Lei 8.620/93). Apenas eles podem invocar, na proteção de

seus créditos, tratamento que afaste a regra da limitação da responsabilidade dos sócios,

ao total do capital social subscrito e não integralizado.

A imputação da obrigação tributária alcança somente o sócio gerente – art. 135, III, CTN.

A Justiça do Trabalho, mesmo sem previsão legal que a autorize, tem executado em bens

do patrimônio dos sócios, indistintamente, as condenações decretadas à sociedade

limitada.

8.1.4.5 Regência Supletiva Pelas Normas Da Sociedade Anônima

Se o contrato social eleger a LSA como diploma de regência supletiva, aplica-se a Lei

número 6.404/76.

Caso não contemple cláusula nesse sentido, a sociedade limitada será regida apenas

pelo Código Civil de 2002.

8.1.4.6 Regência Supletiva Pelas Normas Da Sociedade Simples

Em assunto disciplinado pelo capítulo do Código Civil específico deste tipo societário

(Parte Especial, Livro II, Título II, Subtítulo II, Capítulo IV, arts. 1.052 a 1.087), vigora a

disposição nele contida; na constituição e dissolução total, observa-se sempre o Código

Civil; nos demais casos, se a matéria é passível de negociação entre os sócios, consulta-

se o contrato social, aplicando-se supletivamente a disciplina do Código Civil respeitante à

sociedade simples (arts. 997 a 1.038).

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

89

CAPÍTULO 9

COTAS E CAPITAL SOCIAL

9.1. Conceito De Cota Social

Cota é a entrada, ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um dos

sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social.

9.1.1 Distinção Entre Cotas E Ações

As ações são representadas por certificados, que gozam de natureza jurídica de título de

crédito, favorecendo-se com o princípio da cartularidade, que lhe empresta a qualidade de

coisa móvel.

As cotas, ao revés, não são tituladas, não sendo representadas em certificados.

As cotas tem sua alienação ou transferência sujeita a restrições mais ou menos rígidas, o

que não ocorre com as ações.

9.1.2 Cotas Iguais Ou Desiguais

O CC/2002, em seu art. 1.055 estabelece que o capital social dividi-se em cotas, iguais ou

desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

Prevalece, assim, o sistema de fracionamento do capital social, em inumeráveis cotas, de

igual valor, permitindo-se ao sócio-cotista a tomada de tantas cotas quanto desejasse.

Tal posicionamento se originou na determinação contida no Decreto 3.708/1919, que dizia

que o sócio só poderia possuir uma quota.

9.1.3 Penhora Da Cota Social

Mesmo em se tratando de sociedade cujo contrato social estabeleça a intransferibilidade

das cotas sem o consentimento dos demais sócios, a caução, o penhor e a penhora tem

cabimento, pois não será obrigatória à sociedade a admissão do credor como sócio.

Proceder-se-á, isso sim, à liquidação das cotas pertencentes ao devedor com base na

situação patrimonial da sociedade, verificada em balanço especialmente levantado (CC,

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

90

art. 1.026). Com essa medida não haverá o ingresso do credor na sociedade, e a

característica intuito personae do contrato social permanece intacta. Ocorrerá a

dissolução parcial da sociedade ou o ingresso de novo sócio.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 387 - A opção entre fazer a execução recair sobre o que ao

sócio couber no lucro da sociedade, ou na parte que lhe tocar em

dissolução, orienta-se pelos princípios da menor onerosidade e da função

social da empresa.

9.1.4 Usufruto. Direito De Voto Em Caso De Usufruto

O direito de voto da cota gravada com usufruto, se não for regulado no ato de constituição

do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o

usufrutuário.

9.1.5 Indivisibilidade Da Cota E Condomínio

A adoção do sistema de fracionamento do capital social em inumeráveis cotas, de igual

valor, permitindo-se ao sócio-cotista a tomada de tantas cotas quando desejasse vem

minimizar os problemas da cota indivisa e da co-propriedade, pois se torna muito mais

simples, em caso de falecimento do sócio, a partilha de suas diversas cotas entre seus

herdeiros.

9.1.6 Cessão De Cotas E Affectio Societatis

A cessão de cotas da sociedade limitada está disciplinada nos arts. 1.003 e 1.057 do CC

e se dá mediante a sua transferência aos demais sócios, à própria sociedade ou a

terceiros estranhos a ela.

A transferência a outros sócios pode se dar sem qualquer anuência dos demais.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

91

A transferência a estranhos será disciplinada no contrato social. Na ausência de normas

contratuais a respeito, a cessão a terceiro poderá se dar desde que não haja oposição de

titulares de mais de um quarto do capital social (CC, art. 1.057).

Caso o contrato social vede por completo a transferência das cotas sociais a terceiros,

isso não pode gerar a impossibilidade de qualquer dos sócios se retirar da sociedade,

pois não é lícito que alguém seja obrigado a permanecer na sociedade de maneira

forçada. Nesse caso a sociedade está obrigada a levantar balanço de determinação com

o propósito de apurar os haveres do sócio retirante, ocasionando a dissolução parcial da

sociedade.

9.1.7 Aquisição De Suas Cotas Pela Própria Sociedade

Art. 8º do Decreto 3.708/19.

A aquisição das cotas pela própria sociedade é possível mediante os seguintes requisitos:

a) as cotas adquiridas devem estar liberadas, ou seja, integralizadas. Em se

tratando de cotas de sócio remisso, a integração deve ser feita

imediatamente após a aquisição;

b) a utilização de reservas e lucros acumulados, impossibilitada a diminuição

do seu capital para a realização da operação; e

c) deverá haver a concordância dos sócios que representem a maioria do

capital social.

Obviamente, estas cotas não terão direito a voto e participação nos lucros.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 391 - A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas,

observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações.

Condições: no caso de resgate (compra da cota com lucros ou reservas –

diminuição do capital social ou aumento do valor das cotas); amortização

(antecipação ao sócio do que teria direito no caso de liquidação da

sociedade; reembolso (pagamento do acionista dissidente.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

92

Aquisição para venda futura, com lucros ou reservas.

Aquisição para redução do capital social, quando considerado excessivo.

9.2 Capital Social

9.2.1 Conceito De Capital Social

Capital social é o valor mensurado pelos sócios, representando a soma de suas

contribuições, que viabilizará o funcionamento da sociedade empresária.

O capital social não se confunde com patrimônio social. A sua função precípua é constituir

fundo inicial, o patrimônio originário, com o qual se torna viável o início à vida econômica

da sociedade.

9.2.2 Formação Do Capital Social

Distingue-se o capital social subscrito do integralizado (ou realizado). O primeiro é a

mensuração do montante de recursos prometidos pelos sócios para a sociedade, a título

de capitalização; o segundo corresponde aos recursos já transferidos para o patrimônio

social.

Há, por outro lado, três formas de integralização do capital social da sociedade limitada:

em dinheiro, bens ou crédito.

A transferência de dinheiro é a forma mais usual. Os bens serão avaliados pelos próprios

sócios que, nos termos do art. 1.055, § 2º, do CC, respondem pela exata estimação dos

bens, pelo período de cinco anos.

Ao invés de ocorrer a transferência da propriedade do bem, pode-se constitui usufruto ou

uso sobre ele.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade

limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

93

os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da

data do respectivo registro.

9.2.3 Sócio Remisso

Permite-se que a integralização das cotas seja feita em parcelas, com prazo de

vencimento fixado no contrato, ou segundo chamadas de capital efetuadas pela diretoria,

tendo em vista as necessidades financeiras da sociedade.

Se o sócio não integralizar suas cotas, ficando a devê-las à sociedade no todo ou nas

parcelas a que se obrigou, torna-se sócio remisso.

A sociedade poderá promover a execução forçada da obrigação mediante o ajuizamento

de ação de execução de título executivo extrajudicial, nos termos do art. 566 e seguintes

do CPC. Paga a cota, mais juros, correção monetária, custas processuais, honorários de

advogado, o anteriormente remisso, permanecerá na sociedade, exercendo todos os seus

direitos.

Mas os sócios podem preferir excluir o remisso (art. 1.058, CC), com direito de receber o

que pagou, deduzidos os juros da mora, eventual cláusula penal, correção monetária e

outras prestações estabelecidas no contrato. Com a saída do remisso, os sócios deverão:

a) repartir aquela cota entre os sócios remanescentes;

b) diminuir o capital social;

c) admitir outro sócio.

9.2.4 Proibição Da Contribuição Em Serviços

Art. 1.055, § 2º, CC.

É vedada a contribuição para formação do capital social de uma sociedade por cotas de

responsabilidade limitada em serviços.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

94

9.2.5 Princípio Da Intangibilidade Do Capital Social

O art. 1.059, do CC, estabelece que os sócios serão obrigados a reposição dos lucros e

das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizadas pelo contrato, quando tais

lucros ou quantias se distribuírem com prejuízo do capital.

Eis por que se pode afirmar, com ênfase, o princípio da intangibilidade do capital social,

no direito empresarial brasileiro. É claro que existem ocasiões em que este mesmo capital

pode ser diminuído ou aumentado.

A intangibilidade do capital social é forma de assegurar os direitos dos credores da

sociedade.

9.2.6 Aumento E Redução Do Capital Social. Direitos De Preferência E De Retirada

Sempre que se verificar a ocorrência de perdas irreparáveis ou excesso de capital (art.

1.082, CC), caberá aos sócios deliberar pela diminuição do capital social, fazendo refletir

no contrato social ou estatuto a realidade econômica com a qual a sociedade se

apresenta. Outrossim, sempre que os sócios entenderem que o capital social não é

suficiente para atingir o objeto social, poderão deliberar pelo seu aumento.

Art. 1.077, CC - Quando houver modificação do contrato, fusão da

sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que

dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à

reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o

disposto no art. 1.031.

ART. 1.081, § 1º - Os sócios tem preferência na aquisição de novas cotas,

na proporção das cotas de que sejam titulares.

ARTS. 1.081 A 1.084 do CC.

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95

CAPÍTULO 10 ÓRGÃOS SOCIAIS

10.1 Distinção Entre Assembléia E Reunião

A diferença entre a assembléia e a reunião de sócios está na aplicabilidade ou não das

regras dispostas nos arts. 1.074, 1.075 e 1.078. Essas regras, que dizem respeito à

instalação, representação de sócio nas assembléias, conflito de interesses, lavratura e

arquivamento de atas, periodicidade da realização da assembléia e matérias obrigatórias,

entre outras, serão também aplicáveis às reuniões caso o contrato social seja omisso

quanto ao assunto (CC, art. 1.079). Se, por outro lado, o contrato social dispuser sobre

qualquer dos assuntos constantes dos arts. 1.074, 1.075 e 1.078, aplicar-se-ão as

disposições pactuadas pelos sócios em preferência àqueles dispositivos legais.

10.1.2 Casos De Cabimento De Assembléia E Reunião

Nas sociedades limitadas com onze ou mais sócios, é obrigatória a realização de

assembléia para deliberação sobre as matérias indicadas em lei (CC/2002, art. 1.071). Se

o número de sócios não ultrapassa dez, a assembléia não é obrigatória e essas matérias

poderão ser consensualmente deliberadas em documento firmado por todos os sócios ou

em reunião de sócio.

10.1.3 Assembléia Anual Obrigatória

A assembléia dos sócios deve realizar-se pelo menos uma vez ao ano, nos quatro meses

seguintes ao término do exercício social. Da ordem do dia deve constar pelo menos três

assuntos:

a) votação das contas dos administradores;

b) votação das demonstrações contábeis (balanço patrimonial e balanço

de resultado econômico);

c) designação de administrador, se for o caso;

d) eleição do conselho fiscal, se existir, e fixação da remuneração de seus

membros (art. 1.068, CC).

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

96

No caso de opção por reunião, está também será, obrigatoriamente, realizada uma vez

por ano, observando-se a pauta mínima acima prevista.

Art. 1.078 do CC.

10.1.4 Poder De Alterar O Contrato Social

É previsto no inciso V do art. 1.071 do CC/2002, que é de competência da assembléia de

sócios a modificação do contrato social.

10.1.5 Poder De Nomeação Do(S) Administrador(Es) E Dos Conselheiros Fiscais

Art. 1.066, 1.068 e 1.071, II, todos do CC.

Os artigos acima citados dão à assembléia de sócios o poder de nomear os

administradores, se no contrato tal ato não foi realizado, bem como a nomeação dos

Conselheiros Fiscais.

10.2) Administrador Singular E Conselho De Administração

10.2.1) Administrador Singular E Conselho De Administração

Podem os sócios-cotista, na elaboração do contrato social, dar uma estrutura simplificada

à sociedade, como também imprimir-lhe um arcabouço mais sofisticado.

A administração, por exemplo, admite ser concebida com a simplicidade das típicas

sociedades de pessoas, em que um sócio apenas desempenha a gerência e representa

ativa e passivamente a sociedade. Pode, ao contrário, estabelecer uma gerência

colegiada, em que dois ou mais sócios desempenham a administração da sociedade,

agindo em conjunto, sendo necessária duas ou mais assinaturas para obrigá-la em face

de terceiros.

Podem os sócios conceber uma administração mais sofisticada, com a instituição de uma

administração nos moldes da sociedade anônima, com conselho de administração, com

diretoria de executivos por ela nomeados, conselho fiscal etc.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

97

10.2.2 Administrador Sócio E Não Sócio. Pessoas Proibidas De Serem

Administradores

Normalmente, o administrado da Ltda é um sócio. Mas, o CC, em seu art. 1.061 permite

que o administrador seja pessoa estranha ao quadro social, devendo ser aprovada por

unanimidade dos sócios se o capital social não estiver integralizado ou por 2/3 do capital

social se integralizado.

Artº. 1.011, § 1º, do CC: Não podem ser administradores, além das pessoas

impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que

temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de

prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia

popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da

concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade,

enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 60 – As expressões “de peita” ou “suborno” do § 1º do art. 1.011

do novo Código Civil devem ser entendidas como corrupção, ativa ou

passiva.

10.2.3 Uso Do Nome Empresarial Pelo Administrador

O uso regular da firma cabe ao sócio-gerente. Deve ele exercitar suas funções com zelo e

lealdade, não só para com a sociedade como também em relação aos seus

companheiros. Os limites de sua ação são determinados pelo objeto social.

Ultrapassando esses limites, caracteriza-se o abuso da firma social, e o ato é ultra vires.

Pode ele, todavia, usar da razão social, dentro dos objetivos da sociedade, mas para fins

pessoais, o que caracteriza seu uso indevido. Tanto no caso de abuso como no de uso

indevido da firma social, cabe ação de perdas e danos contra ele, promovida pela

sociedade ou pelos sócios individualmente, sem prejuízo da responsabilidade criminal.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

98

10.3 Conselho Fiscal

10.3.1 Conceito De Conselho Fiscal

É um órgão facultativo e colegiado, composto por três ou mais membros e respectivos

suplentes, não necessariamente sócios, mas necessariamente residentes no país,

investido com os poderes de acompanhar e fiscalizar a administração da sociedade.

Arts. 1.066 a 1.070 do CC.

10.3.2 Órgão Facultativo. Órgão Colegiado

O art. 1.066 do CC é claro em afirmar que o Conselho fiscal pode ser criado na sociedade

limitada. E quando for criado, necessariamente deverá ser um órgão colegiado, composto

de três ou mais membros e respectivos suplentes.

10.3.3 Composição. Pessoas Proibidas De Compor O Conselho Fiscal

§ 1º, do art. 1.066, do CC: Não podem fazer parte do conselho fiscal, além

dos inelegíveis enumerados no § 1º do art. 1.011, os membros dos demais

órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de

quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente

destes até o terceiro grau.

§ 1º, do art. 1.011, do CC: Não podem ser administradores, além das

pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda

que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar,

de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a

economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de

defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a

propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

99

10.3.4 Função E Competência

Art. 1.069, do CC: Além de outras atribuições determinadas na lei ou no

contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou

conjuntamente, os deveres seguintes:

I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e

o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes

prestar-lhes as informações solicitadas;

II - lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos

exames referidos no inciso I deste artigo;

III - exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios

parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que

servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado

econômico;

IV - denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo

providências úteis à sociedade;

V - convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de

trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves

e urgentes;

VI - praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se

refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da

liquidação.

10.3.5) Direitos E Deveres Dos Conselheiros

O membro do conselho fiscal tem aqueles mesmos deveres de obediência (à lei e ao

contrato), de diligência e de lealdade. Deve exercer a sua função no exclusivo interesse

da sociedade. Responde sempre, pessoalmente, pelo descumprimento de quaisquer

daqueles deveres. Não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com

eles for conivente, ou se concorrer para a prática do ato. E responde solidariamente com

os demais membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres,

mas exime-se de responsabilidade, se fizer consignar a sua divergência em ata da

reunião do colegiado e comunicar aos órgãos da administração e assembléia.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

100

Podem solicitar todos os documentos necessários para o fiel desempenho de suas

atribuições, tais como atas de reuniões, balancetes e demonstrações financeiras,

relatórios etc. se necessários, inclusive, é-lhe facultado solicitar esclarecimentos aos

órgãos de administração e aos auditores independentes, e, na ausência destes, poderá

escolher contador ou firma de auditoria para que sejam esclarecidos pontos sobre os

quais recaiam suas investigações.

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101

CAPÍTULO 11

DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS

11.1 Introdução, Conceito E Importância Das Deliberações Sociais

11.1.1 Órgão Deliberativo Máximo Da Sociedade Limitada: Assembléia Ou Reunião

De Sócios

O direito de participar das deliberações sociais é um dos direitos decorrentes do status de

sócio.

As deliberações dos sócios, ligadas ao funcionamento cotidiano da sociedade, não

dependem de forma.

Outras questões, entretanto, deverão ser objeto de conclaves formais dos sócios.

O código Civil estabelece três técnicas para o debate, decisão e fixação da deliberação

dos sócios: a assembléia, a reunião e o instrumento deliberatório (art. 1.072, § 3º).

Como órgão deliberativo máximo, a assembléia é obrigatória sempre que a sociedade

limitada tenha mais de dez sócios.

11.1.2 Matérias De Competência Exclusiva Da Assembléia Ou Reunião De Sócios

São as matérias previstas no art. 1.071 do CC/2002:

a) modificação do contrato social;

b) incorporação, fusão e dissolução da sociedade;

c) cessação do estado de liquidação;

d) designação e destituição de administradores;

e) remuneração dos administradores;

f) impetração de concordata;

g) aprovação das contas da administração;

h) nomeação e destituição de liquidantes e julgamento de suas contas;

i) eleição do conselho fiscal e fixação da remuneração de seus membros

(art. 1.066, § 1º, e 1.068).

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102

11.1.3) PROCEDIMENTO DE INSTALAÇÃO E DELIBERAÇÃO

As assembléias ou reuniões deverão ser convocadas pelos administradores da sociedade

nas hipóteses previstas em lei ou no contrato.

A assembléia será instalada, em primeira convocação, com a presença de 3/4 do capital

social e em segunda com qualquer número, se o contrato social não fixar número

superior.

As deliberações serão tomadas de acordo com os quoruns estabelecidos na lei e

devidamente registradas em atas.

11.1.4 Procedimento De Instalação E Deliberação

A convocação deverá ser feita, regra geral, mediante a obediência às formalidade

previstas no art. 1.152 do CC, que determina sejam procedidas publicações no Diário

Oficial do Estado ou da União, a depender do local da sede da sociedade, e em jornal de

grande circulação, sendo que o anúncio da convocação deverá ser publicado por três

vezes, ao menos, com antecedência mínima de 08 dias da primeira convocação e cinco

dias da última.

As formalidades quanto à convocação poderão ser dispensadas na hipótese de todos os

sócios comparecerem à reunião ou assembléia, ou ainda se forem cientificados

pessoalmente, e por escrito, do local, data, hora e ordem do dia (CC, art. 1.072, § 2º).

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 226: A exigência da presença de três quartos do capital social,

como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser

alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as

deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da

observância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

103

11.1.4 Competência Para Convocação. Convocação Judicial

A convocação da assembléia dos sócios é dever dos administradores, sempre que

necessária a sua realização por disposição legal ou contratual. Têm também competência

para expedir o ato convocatório:

a) qualquer sócio, se os administradores, transcorridos mais de 60 dias,

ainda não convocaram a assembléia prevista em lei ou contrato;

b) sócio ou sócios titulares de mais de 20% do capital social, se os

administradores, transcorridos 8 dias, não atenderam ao pedido de realizar a

convocação por eles formulada com a devida fundamentação;

c) o conselho fiscal, se houver, quando, transcorridos 30 dias do término

do quarto mês seguinte ao fim do exercício social, os administradores não

convocaram a assembléia ordinária ou se presentes motivos graves e

urgentes (arts. 1.073 e 1.069, V).

11.1.5 Quoruns De Instalação E Deliberação

A assembléia de sócios deverá ser instalada, em primeira convocação, com a presença

de sócios titulares de no mínimo ¾ do capital social e em segunda convocação com

qualquer número de sócios.

No caso de reunião, o contrato social pode estabelecer de modo diverso.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 227: O quorum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade

limitada é de três quartos do capital social.

11.1.6 Solução Em Caso De Empate Nas Deliberações

No caso de empate nas deliberações sociais, estabelece o art. 1.010 do CC que

prevalecerá a decisão em que um maior número de sócios tenha votado, ou seja, utiliza-

se supletivamente ao critério de voto por capital social o critério de voto por cabeça. Se

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

104

mesmo assim persistir o empate, caberá ao juiz a decisão sobre a questão em que o

empate impera. O contrato poderá estabelecer a decisão por arbitragem.

11.1.7 Lavratura Da Ata. Arquivamento Na Junta Comercial

O Secretário fará o registro dos trabalhos e deliberações, em seus pontos essenciais,

devendo ser fiel aos fatos ocorridos, do que lavrará ata no livro próprio da assembléia,

que será assinada pelos membros da mesa e por sócios que participarem da reunião, em

número suficiente para assegurar a validade das decisões.

Cópia autenticada, pelos membros da mesa ou pelos administradores, será apresentada

ao Registro Público de Empresas Mercantis, para fins de arquivamento e averbação, o

que ocorrerá no prazo de 20 dias a contar da data da assembléia.

11.2 Deliberações Antijurídicas

11.2.1 Conflito De Interesses E Sócio Proibido De Participar Das Deliberações

No caso de aplicação subsidiária das regras da sociedade simples, o sócio poderá votar

livremente as matérias em que não tiver interesse pessoal. Caso tenha interesse pessoal

contrário ao interesse da sociedade, ficará impedido de manifestar seu voto. Se o fizer,

votando afirmativamente e seu voto for decisivo para a deliberação, terá responsabilidade

por perdas e danos (art. 1.010, § 3º), mas a deliberação não será nula ou anulável.

Seguindo regime da sociedade anônima, o exercício do direito do voto pelo cotista

também s dará no interesse da sociedade limitada, visando fortalecê-la. A lei veda o voto

abusivo ou conflitante. Abusivo será o voto que se manifesta com o propósito de causar

dano à sociedade ou aos demais sócios. Conflitante é o voto manifestado em matéria em

que o sócio tem interesse contrário ao da sociedade (art. 115, Lei 6.404/76). Nos dois

casos o sócio responde pelo prejuízo que causar, mesmo que seu voto não tenha

prevalecido. O voto abusivo não é nulo ou anulável, nem afeta a assembléia, gerando

apenas responsabilidade civil do acionista. Mas o voto conflitante terá o efeito de invalidar

a assembléia, se for determinante do resultado da votação.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

105

11.2.2) Responsabilidade Do Sócio Em Caso De Deliberação Antijurídica

No caso de aplicação subsidiária das regras da sociedade simples, se o sócio tiver

interesse pessoal contrário ao da sociedade, votando afirmativamente e seu voto for

decisivo para a deliberação, terá responsabilidade por perdas e danos (art. 1.010, § 3º),

mas a deliberação não será nula ou anulável.

No caso de aplicação subsidiária das regras da sociedade anônima, no caso de voto

abusivo e conflitante, o sócio responde pelo prejuízo que causar, mesmo que seu voto

não tenha prevalecido. O voto abusivo não é nulo ou anulável, nem afeta a assembléia,

gerando apenas responsabilidade civil do acionista. Mas o voto conflitante terá o efeito de

invalidar a assembléia, se for determinante do resultado da votação.

ENUNCIADO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL - CJF

Enunciado 217: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das

sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha

interesse contrário ao da sociedade, aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º,

da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010, §

3º, se o voto proferido foi decisivo para aprovação da deliberação, ou o art.

187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.

11.2.3 Ações Judiciais Contra As Deliberações Sociais. Casos De Cabimento,

Requisitos E Competência Do Juízo

A ação contra a deliberação adotada na assembléia, quando for referente a aprovação de

contas do administrador, extingue-se em dois anos a contar do dia da assembléia. Nela

se discutirá erro, dolo ou simulação (art. 1.078, § 4º).

A ação de responsabilidade do sócio em razão de voto abusivo ou conflitante, ou mesmo

ilegal, deverá ser proposta no prazo de dez anos, o prazo geral de prescrição, na falta de

regra específica. A responsabilidade entre os sócios que provarem a medida ilegal,

abusiva ou conflitante, é solidária e dela ficará isento o sócio que dissentiu ou esteve

ausente. É o que se deduz do art. 1.080 do CC.

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106

11.2.3 Ações Judiciais Contra As Deliberações Sociais. Casos De Cabimento,

Requisitos E Competência Do Juízo

No caso de conferência de bens para formação do capital, o CC registra responsabilidade

solidária de todos os sócios pela exata estimação do valor do bem incorporado pelo prazo

de cinco anos a contar do registro da sociedade. Não regula, especialmente, o prazo de

responsabilidade do sócio pela conferência de bens ao capital, em caso de aumento

deste, após a constituição da sociedade. Havendo ofensa ao princípio da efetividade do

capital social, os sócios que falsearam a estimativa de valor dos mesmos praticaram

deliberação ilícita, pelo que se responsabilizarão ilimitadamente durante dez anos pelos

prejuízos resultantes da falta

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107

CAPÍTULO 12

RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A SÓCIO(S) MINORITÁRIO(S)

12.1 Resolução Judicial

12.1.1 Requisitos

É importante destacar que a expulsão do sócio não é medida de discricionariedade da

maioria societária (CC/2002, arts. 1.004, parágrafo único, e 1.030). O sócio que cumpre a

obrigação de integralizar a cota social, nos prazos e pelos valores contratados, e observa

o dever de lealdade não pode ser expulso. Se a maioria societária não quer mais

continuar a sociedade com o minoritário cumpridor de seus deveres, resta-lhe apenas a

via de rescisão negociada do contrato social.

Não havendo previsão no contrato social para o afastamento por justa causa de sócio

minoritário, situação em que não caberá outra alternativa aos demais sócios senão

pleitear tal exclusão em processo judicial, onde a falta grave deverá ser provada.

12.1.2 Prazo De Proteção

Art. 1.032 do CC

A exclusão do sócio não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas

obrigações anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade, e nem das

posteriores, por igual prazo, enquanto não requerer a averbação.

12.2) Resolução Extrajudicial

12.2.1) Resolução Extrajudicial

Recepcionando posicionamento pretoriano cada vez mais freqüente, o legislador

regulamenta a possibilidade de exclusão administrativa do sócio minoritário no caso

específico da sociedade limitada (CC, art. 1.085).

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108

Sempre que o contrato social venha prever a exclusão de sócio por justa causa, caberá à

maioria deles, à vista da existência de justa causa, excluí-lo do quadro social.

12.2.2 Requisitos: Previsão No Contrato Social, Justa Causa, Convocação De

Assembléia Especial, Observância Do Contraditório E Da Ampla Defesa

Veja-se que, para exclusão, é necessário que tenha efetivamente ocorrido a justa causa,

compreendida como tal os atos graves praticados por sócios que ponham em risco a

continuidade da empresa. Além disso, a exclusão administrativa somente poderá ocorrer

mediante a realização de assembléia ou reunião de sócios especialmente convocada para

esse fim, ocasião em que se dará oportunidade ao acusado de se defender da falta grave

alegada.

12.2.3 Pagamento Dos Haveres Ao(S) Sócio(S) Excluído(S)

Omisso o contrato social relativamente à quantificação do reembolso, observa-se a regra

geral de apuração de haveres segundo a qual o sócio não pode, na dissolução parcial da

sociedade, receber valor diverso (nem maior, nem menor) do que receberia, como

partilha, na dissolução total.

A apuração de haveres, em outras palavras, é a simulação da dissolução total da

sociedade. Por meio de levantamento contábil, que reavalia, a valor de mercado, os bens

corpóreos e incorpóreos do patrimônio social, e da consideração do passivo da

sociedade, projeta-se quanto seria o acervo remanescente caso a sociedade limitada

fosse, naquele momento, dissolvida. Definido o patrimônio líqüido da limitada, na data da

dissolução parcial, o reembolso será a parcela deste, proporcional à cota do capital social

do sócio desligado ou falecido.

12.2.4 Possibilidade De “Revisão” Judicial Em Caso De Exclusão Extrajudicial

Quando o contrato social permite a expulsão extrajudicial, realizada esta, caberá ao

minoritário expulso a iniciativa de ir a juízo e demonstrar, em ação desconstitutiva da

alteração contratual, a inexistência de fundamento válido para a rescisão do contrato em

relação a ele. Se não couber a exclusão extrajudicial, deve-se obedecer ao que segue:

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109

A ação de dissolução e liquidação de sociedades é disciplinada no Código de Processo

Civil de 1939 (Decreto-Lei n. 1.608/39, arts. 655 a 674, mantidos em vigor pelo art. 1.218,

VII, do CPC/73).

Como a previsão é para a dissolução total, deve-se fazer as devidas adaptações.

Primeiro o juiz deve proferir sentença que desconstitua o vínculo societário ou dê pela

improcedência do pedido. Após o trânsito em julgado da decisão dissolutória, e apenas

nesse caso, se ainda permanecerem os sócios contendendo, realiza-se a apuração

judicial de haveres.

12.2.5 Possibilidade De “Revisão” Judicial Em Caso De Exclusão Extrajudicial

Se a ação versa sobre a ocorrência ou não da dissolução parcial, enquanto não decidida

a controvérsia, permanecem válidos e eficazes os termos do contrato social.

Já, na hipótese de estar superada a questão do desfazimento do vínculo, e litigando as

partes apenas sobre os critérios de definição do crédito do antigo sócio, ou seu sucessor,

o correto é considerar que não existe mais a participação.

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110

CAPÍTULO 13

SOCIEDADE ANÔNIMA

13.1 Alguma História

A doutrina divide a trajetória histórica das sociedades anônimas em três períodos:

outorga, autorização e regulamentação. No primeiro, a personalização e a limitação da

responsabilidade dos acionistas eram privilégios concebidos pelo monarca e, em geral,

ligavam-se a monopólios colonialistas. No segundo período, elas decorriam de

autorização governamental. No último, bastavam o registro, no órgão próprio, e a

observância do regime legal específico.

No Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários é quem fiscaliza o setor.

Caracteriza o direito societário brasileiro da atualidade, portanto, a dualidade de sistemas:

o de regulamentação para as companhias fechadas e o de autorização para as abertas.

13.2 Conceito De Sociedade Anônima

A sociedade anônima, também referida pela expressão “companhia”, é a sociedade

empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os

sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de

emissão das ações que possuem.

Valor Mobiliário por vezes documenta um vínculo jurídico de natureza creditícia, e esse

traço aproxima-o, nessas vezes, dos títulos de crédito. Além disso, o titular de valor

mobiliário, em algumas situações, tem deveres, também.

Ao se definir o valor mobiliário como alternativa de investimento, destaca-se uma

importante característica da participação societária: ser sócio é uma forma de dar

emprego remunerado ao dinheiro. Na sociedade limitada, esse aspecto dos vínculos

constituídos entre os sócios, embora existente, não é sempre o mais visível. Na anônima,

ganha relevância, porque é mais usual a figura do sócio, cujo interesse não se volta à

empresa mesma, mas exclusivamente aos resultados econômicos que ela pode gerar. A

disciplina da participação societária da sociedade anônima, por isso, tem o objetivo de

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

111

proporcionar sua circulação mais ágil, com vistas à facilitação da liquidação do

investimento. Vender a participação societária representada pela quota de uma sociedade

limitada é, normalmente, mais difícil que vender uma ação.

O capital social da sociedade anônima é fracionado em ações; ele é representado, assim,

pelo conjunto desses valores mobiliários emitidos pela companhia. Trata-se de uma

referência à contribuição que os sócios dão para a sociedade desenvolver a atividade

econômica dela. Para quem o titulariza, ele é uma alternativa de investimento, para a

sociedade que o emite, representa um instrumento de captação de recursos.

O preço de emissão corresponde ao desembolsado pelo seu subscritor, em favor da

companhia emitente, para fins de titularizar a participação societária. Trata-se, por isso,

da medida da responsabilidade do acionista pelas obrigações sociais.

Com esses lineamentos gerais sobre valor mobiliário, capital social e preço de emissão, o

conceito de sociedade anônima apresentado ganha maior clareza.

13.3 O Porquê Da Expressão Sociedade Anônima

Alguns autores acham imperfeita a expressão do art.3º da Lei 6.404/76, porque nem a

sociedade nem os sócios são anônimos; tanto a sociedade quanto as pessoas dos sócios,

são perfeitamente identificados, e, portanto, não cabe aqui a designação do anonimato.

Trata-se de um resquício tradicional do direito Francês, onde essas sociedades têm sido

conhecidas pela expressão equivalente société anonime. Preferindo chamá-la, de

sociedade por ações, às quais correspondem no direito Anglo-Americano, as corporations

e no direto Alemão, as Aktiengesellschaft.

13.4 Governança Corporativa

Governança Corporativa é o movimento, nascido nos Estados Unidos e no Reino Unido,

em meados dos anos 1990, com o objetivo de identificar e sistematizar as melhores

práticas de gestão da empresa e relacionamento com os acionistas. Este movimento

repercute no Brasil ao inspirar a formação do Novo Mercado da BOVESPA, em 2000, e a

reforma da LSA, em 2001.

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112

Encontram-se no Código Brasileiro de Melhores Práticas recomendações como as

seguintes:

a) para cada ação da companhia, independentemente de sua espécie,

deve corresponder um voto nas Assembléias Gerais;

b) não deve constar das convocações das Assembléias Gerais o item

“outros assuntos”, para evitar que matérias importantes sejam

postas em discussão sem o devido preparo pelos acionistas;

c) os conflitos entre os sócios devem ser resolvidos mediante

arbitragem, segundo regras estabelecidas no estatuto;

d) todas as sociedades anônimas, mesmo quando não obrigadas por

lei, devem ter conselho de administração com pelo menos 5

membros, desmembrado em comitês;

e) a remuneração paga aos diretores e membros do conselho de

administração deve ser divulgada;

f) as demonstrações contábeis da companhia devem ser elaboradas

de acordo com os padrões internacionais;

g) as companhias devem possuir um Código de Ética.

13.5 Essência Mercantil

A sociedade por ações, inclusive a anônima, é sempre mercantil. Quer dizer, encontra-se

sujeita à falência e pode requerer recuperação judicial, qualquer que seja o seu objeto.

Ao se estabelecer que a sociedade por ações é sempre mercantil, ainda que civil o seu

objeto, a lei desqualifica, em relação a esse tipo societário, a discussão acerca dos limites

de cada regime jurídico existente, o civil (o das sociedades simples) e o comercial (o das

sociedades empresárias). A sociedade anônima estará sempre, independentemente de

seu objeto, sujeita a este último.

13.6 Teoria “Ultra Vires”

A teoria ultra vires postula a nulidade dos atos praticados em nome da sociedade, mas

estranhos ao objeto social.

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113

Com a vigência do CC/2002, em seu art. 1.015, parágrafo único, III, é previsto que a

prática de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade pode ser oposta

ao credor como excesso de poderes do administrador. Em conseqüência, quando a

sociedade limitada tem por diploma de regência supletiva o capítulo do CC/2002

referente às sociedades simples, a vinculação da pessoa jurídica a atos praticados em

seu nome não se verifica em operações evidentemente estranhas ao objeto social.

13.7 Nome Empresarial

A sociedade anônima, como nome empresarial, só pode adotar “denominação”, nunca

“firma”.

Na denominação, é obrigatória a identificação do tipo societário por meio da expressão

“sociedade anônima” ou S/A; ou “companhia” ou “Cia.” A primeira pode localizar-se em

qualquer parte do nome empresarial, mas a outra expressão não pode ser utilizada como

última palavra.

13.8 Classificação Das Sociedades Anônimas

A principal classificação das sociedades anônimas divide-se em abertas e fechadas. Na

primeira categoria, encontram-se aquelas cujos valores mobiliários são admitidos à

negociação nas bolsas de valores ou mercado de balcão; na outra, estão as demais, isto

é, as que não emitem valores mobiliários negociáveis nesses mercados (LSA, art. 4o).

A sociedade anônima somente pode captar os recursos junto aos investidores em geral –

isto é, ser aberta – mediante prévia autorização do governo, que se materializa no

registro dela mesma, bem como nos dos lançamentos de seus valores mobiliários, no

órgão governamental próprio, que é a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia

federal ligada ao Ministério da Fazenda. Apenas com a autorização dessa agência é lícito

à companhia oferecer-se à generalidade dos investidores como uma alternativa de

investimento. É, a propósito, crime, punido com reclusão de 2 a 8 anos, e multa, proceder

à captação de recursos junto à generalidade dos investidores sem a observância da

autorização do governo (Lei n. 7.492/86, art. 7o).

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114

O objetivo desse controle é conferir ao investimento em ações e outros valores mobiliários

dessas companhias a maior segurança e liquidez possível.

Liquidez é o atributo do investimento relacionado à facilidade de redisponibilização do

dinheiro correspondente. As sociedades abertas, por terem suas ações cotadas em bolsa,

possuem maior liquidez que as fechadas, já que para o levantamento do preço das ações

destas são necessários cálculos complicados, o que dificulta sua compra e venda.

13.9 Mercado De Capitais

No mercado de capitais desenvolvem-se operações de compra e venda de valores

mobiliários emitidos por companhias abertas. O titular de uma ação de sociedade

anônima aberta pode vendê-la dentro ou fora do mercado de capitais. Se conhece alguém

disposto a adquiri-la, negocia com ele o valor e as condições de pagamento, e se os dois

chegaram a um acordo, a alienação da ação opera-se fora do mercado. Se, contudo, dá

ordens ao seu corretor, e este, no pregão da bolsa de valores, negocia a ação com o

corretor do interessado na compra, então a alienação ocorre no mercado de capitais. Já o

titular de ação emitida por companhia fechada só pode vendê-la do primeiro modo,

isto é, oferecendo-a no circuito das pessoas de seu conhecimento.

O oferecimento público de ações é regulado pelo art. 19 da Lei n. 6.385/76.

Há uma classificação econômica do mercado de capitais com alguma utilidade para a

compreensão de determinados atos jurídicos: é a que distingue entre os mercados

primário e secundário.

No mercado primário a companhia negocia suas ações com o investidor, prática essa

denominada subscrição.

No mercado secundário, esse mesmo investidor vende suas ações a outrem, realizando

uma compra e venda.

A classificação econômica do mercado de capitais tem utilidade para a compreensão de

alguns aspectos do direito societário:

a) nas negociações no mercado primário, as ações devem ser, em

geral, inicialmente oferecidas a quem já é acionista; o que não

ocorre no mercado secundário;

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

115

b) no setor primário, paga-se pela ação o seu preço de emissão,

enquanto, no secundário, o valor de negociação;

c) no primário, o credor do pagamento é a sociedade anônima

emissora, ao passo que, no secundário, é o acionista-alienante.

13.10 Comissão de Valores Mobiliários

A CVM possui autonomia administrativa e orçamentária, em razão de sua natureza

autárquica, mas se encontra subordinada ao Poder Executivo, e, enquanto não houver

mudança constitucional da disciplina da estrutura de poder do estado federal brasileiro,

não poderá ser de outra forma.

A CVM é órgão de deliberação colegiada composta por cinco membros, sendo um

presidente e quatro diretores. São eles nomeados pelo Presidente da República, depois

de aprovados pelo Senado Federal. O mandato dos dirigentes é de 5 anos, vedada a

recondução, e no seu decurso só podem ser exonerados do cargo a pedido (renúncia),

por decisão judicial transitada em julgado ou por processo administrativo disciplinar,

instaurado este último pelo Ministro da Fazenda. A competência da CVM projeta-se em

três âmbitos: regulamentar, autorizante e fiscalizador.

Em relação às atribuições regulamentares, cabe registrar que a CVM tem por objeto, em

termos gerais, o funcionamento do mercado de capitais.

Em sua competência autorizante, a CVM, por meio de atos de registros, legitima a

constituição de sociedades anônimas abertas, a emissão e negociação de valores

mobiliários no mercado de capitais, da mesma forma que o funcionamento dos agentes

cuja atuação esteja ligada diretamente ou indiretamente a esse mercado, como bolsas de

valores, sociedades distribuidoras, corretores e auditores independentes.

Finalmente, quanto à atribuição de fiscalização, a CVM tem e incumbência de

acompanhar, de modo permanente, as companhias abertas e os demais agentes ligados

ao mercado de capitais, de modo direto ou indireto. A CVM tem acesso à escrituração,

livros e documentos de todos os participantes do mercado.

A CVM pode aplicar as sanções de advertência, multa, suspensão do cargo de

administrador de companhia aberta, ou inabilitação para o seu exercício, proibição de atos

ou operações, além de suspensão ou cassação de autorização ou registro.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

116

13.11 Bolsas de Valores

26 de outubro de 2007 é um dia para ficar na história do mercado de ações do Brasil.

Afinal, é a data da estréia da Bovespa como mais papel a ser negociado em Bolsa. E o

que isso significa? Significa que mudou tudo.

Afinal, a Bolsa deixa de ser uma associação, um clube sem fins lucrativos onde os

corretores eram os sócios, para se tornar uma sociedade por ações, com fins lucrativos,

onde os corretores poderão ser apenas mais um dos acionistas. É o processo

denominado desmutualização.

Novidade mesmo, só aqui no Brasil, porque esta já é uma tendência mundial das bolsas

há alguns anos. A Chicago Mercantile Exchange (CME), foi a primeira a se desmutualizar

há sete anos, em 13 de novembro de 2000. A Nasdaq e a Bolsa de Nova York, as Bolsas

de Londres, de Hong Kong, da Austrália, da Suécia e de Toronto, entre outras, seguiram o

mesmo caminho.

O professor Valdir Carlos Pereira Filho, do Ibmec São Paulo explica que a maior

vantagem deste negócio é que a Bolsa se mantém atualizada. "É um negócio caro, que

envolve muito dinheiro. Quanto mais uma Bolsa se desenvolve, mais ela atrai liquidez.

Para continuar atraindo fundos, precisa ter um ambiente de negociação bom,

transparente, seguro e eficiente para os investidores. E para que possa manter um

pessoal de ponta, softwares atualizados, produtos atrativos, se manter competitiva, ela

necessita cada vez mais de dinheiro, e ser negociada em bolsa é uma maneira de atrair e

aumentar o capital", explica.

O professor Ricardo Humberto Rocha, colega de Pereira no Ibmec São Paulo e também

coordenador do Laboratório de Finanças da USP concorda. "Vejo como muito saudável e

um sinal da pujança econômica que o mercado acionário brasileiro vive", diz. Para ele, a

abertura irá significar mais vantagens para o investidor porque quando uma empresa abre

seu capital ela obrigatoriamente tem de dar mais informações ao mercado. "O que é muito

positivo para o investidor."

Os especialistas concordam que a grande questão será como a Bolsa conseguirá

compatibilizar a função de auto-regulação que exerce sobre si mesma com a finalidade

lucrativa. "A independência tem que ser garantida", avalia Pereira Filho.

Ele explica que é interesse da própria Bolsa manter uma fiscalização e regulação boas,

porque se ela relaxar e permitir que o mercado fique menos sólido, isso irá significar

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

117

menos gente investindo, o que contraria seus próprios interesses. "A Bovespa vive de

manter o manter o mercado forte, seguro. A preocupação de abrir a porteira e deixar

entrar qualquer um enfraquece o mercado que é a principal fonte de renda da própria

entidade", explica.

Gilberto de Souza Biojone Filho, diretor-superintendente da Ancor (Associação Nacional

das Corretoras de Valores, Câmbio e Mercadorias), lembra que não é necessário temer

nenhuma ingerência com relação à regulamentação, já que, em última instância, a

fiscalização sobre as companhias de capital aberto cabe à CVM (Comissão de Valores

Mobiliários).

Especializado em Direito Bancário e Financeiro, o professor Valdir Pereira Filho esclarece

que o mecanismo de regulação da nova companhia será parecido com o adotado pela

NYSE, a Bolsa de Nova York. "No próprio prospecto do IPO da Bovespa, já está

informado que uma nova entidade, a BSM (Bovespa Supervisão de Mercados), será

quem irá cuidar da regulação, enquanto a Bovespa será a companhia em busca de

lucros."

De acordo com o prospecto, a BSM será uma associação sem fins lucrativos criada com o

objetivo de analisar, supervisionar e fiscalizar o mercado de forma independente. A BSM

também irá administrar o fundo de Garantia da Bovespa e terá autonomia financeira. O

seu patrimônio foi constituído através de contribuições iguais da BVSP (Bolsa de Valores

de São Paulo) e da CBLC (Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia).

As negociações realizadas em bolsa caracterizam-se como mercado secundário, posto

que o segmento primário se desenvolve por outros mecanismos, centrados nos mercados

de balcão.

13.12 Mercado de Balcão

O mercado de balcão (não organizado) concentra as operações do mercado de capitais

realizadas fora da bolsa de valores e de entidades do mercado de balcão organizado.

13.13 Mercado de Balcão Organizado

Trata-se de sociedades civis ou comerciais, autorizadas a funcionar mediante registro na

CVM, cujo objeto é a prestação de serviços a investidores e outros agentes do mercado

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118

de capitais, similar ao que as bolsas prestam aos corretores filiados, isto é, a EMBO deve

manter um sistema (eletrônico) que viabilize adequadamente a realização de operações

de compra e venda de valores mobiliários. Em regra, somente negócios à vista podem ser

concretizados através desse canal. Negócios a termo devem ser autorizados pela CVM.

Para ser admitido à negociação no mercado de balcão organizado, o valor mobiliário deve

constar, previamente, do registro “para negociação em balcão” da CVM, a ser

providenciado pela companhia emissora.

Observe-se que o registro do valor mobiliário para negociação em mercado de balcão

organizado, por evidente, não impede a sua alienação privada, isto é, entre pessoas que

se conhecem antes do negócio ou se encontraram fora do mercado de capitais.

13.14 Capital Social

13.14.1 Função Do Capital Social

De um modo esquemático, as sociedades têm, basicamente, dois meios de obter os

recursos de que necessitam, a capitalização e o financiamento. No primeiro caso, recebe

dos sócios recursos que ela não tem o dever de restituir ou remunerar, embora possa

fazê-lo, se atendidos certos pressupostos econômicos e jurídicos. No segundo caso, seja

o financiamento bancário, seja o efetivado por securitização (emissão de debêntures ou

commercial papers), ela se torna devedora dos prestadores de recursos, ou seja, tem a

obrigação de restituir o valor destes, com os acréscimos remuneratórios. São assim,

regimes diferentes – jurídica, econômica e contabilmente – os que disciplinam, de um

lado, a constituição e o aumento do capital social e, de outro, o financiamento.

O regime aplicável aos recursos correspondentes é o da intangibilidade. Em outros

termos, porque intangível o capital social, a sociedade está, em princípio, proibida de

restituir os recursos correspondentes aos sócios.

13.14.2 Formação Do Capital Social

Distingue-se o capital social subscrito do integralizado (ou realizado). O primeiro é a

mensuração do montante de recursos prometidos pelos sócios para a sociedade, a título

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119

de capitalização; o segundo corresponde aos recursos já transferidos para o patrimônio

social.

Há, por outro lado, três formas de integralização do capital social da sociedade anônima:

em dinheiro, bens ou crédito.

A primeira é a mais usual e menos complexa. O acionista, ao assinar o boletim de

subscrição, manifesta a sua concordância em pagar à companhia, à vista ou nos prazos

assinalados, o preço de emissão de determinada quantidade de ações. O cumprimento

dessa obrigação é o meio de formação do capital social.

Quando se trata de integralização em bens, faz-se necessário uma avaliação para o

estabelecimento da aqüivalência entre a contribuição do acionista e a quantidade de

ações que é justo receber por ela. Qualquer que seja o bem, sua avaliação deverá

atender às formalidades legais, que compreendem a votação em assembléia geral de

laudo técnico elaborado por empresa especializada ou três peritos (LSA, art. 8º).

Por fim, o capital social também pode formar-se pela cessão de créditos. Neste caso,

transfere à sociedade os direitos creditícios que titulariza perante terceiros. O subscritor

responde pela existência do crédito e pela solvência do devedor (LSA, art. 10, parágrafo

único), e, enquanto não satisfeita a obrigação perante a companhia, está ela proibida de

expedir o certificado da ação correspondente (LSA, art. 23, § 2º).

13.14.3 Capital Social e Reserva de Capital

O total das contribuições dos acionistas pode ser maior que a conta do capital social. A

diferença entre o preço de emissão e o valor nominal da ação (ou entre o preço de

emissão e a divisão do capital social pelo número de ações sem valor nominal),

denominado ágio, alimenta uma conta diversa da sociedade: a reserva de capital. A

diferença entre uma e outra apropriação consiste nas vedações de uso dos recursos de

cada conta.

Os recursos capitalizados, isto é, incluídos na conta do capital social, sujeitam-se ao

princípio da intangibilidade. Isso significa que não podem ser empregados pela

companhia no pagamento de dividendos ou juros sobre capital aos acionistas. Significa,

também, que só poderão ser restituídos aos sócios na hipótese de dissolução da

sociedade, mediante o procedimento de redução de capital social ou no reembolso feito à

conta do capital social. Afora essas limitações, a sociedade pode utilizar livremente os

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120

recursos contabilizados como capital social na exploração da empresa, comprando

insumos, pagando empregados, remunerando serviços, emprestando etc.

O numerário que a companhia possui contabilizado na reserva de capital apenas pode

servir ao resgate ou reembolso de ações, absorção de prejuízos, pagamento de

dividendos preferenciais ou outras hipóteses legais (LSA, art. 200). Para a sociedade

poder utilizar-se dos recursos da reserva de capital no atendimento de outras obrigações,

despesas ou encargos, ela precisa, antes, capitalizá-los por decisão da assembléia geral.

Outra diferença a se destacar entre o capital social e a reserva de capital diz respeito aos

meios de sua formação. Enquanto o primeiro pode constituir-se em dinheiro, bens ou

créditos, a reserva de capital é alimentável exclusivamente por dinheiro.

13.14.4 A Mora do Acionista

A integralização do capital social, mediante o pagamento do preço de emissão das ações

que possui, é o principal dever do acionista (LSA, art. 106).

Incorre em mora o acionista – subscritor ou adquirente – que não paga a parcela do preço

de emissão nas condições estipuladas no boletim, estatuto ou chamada. Em decorrência

do inadimplemento da obrigação de integralizar as ações subscritas ou adquiridas, torna-

se o acionista devedor de juros, correção monetária e multa estatutária não superior a

10%. Além disso, é considerado remisso, expondo-se a duas possíveis providências por

parte da companhia. Em primeiro lugar, a sociedade pode mover execução judicial do

valor devido e seus acréscimos, já que a lei define o boletim de subscrição ou o aviso de

chamada de capital como títulos executivos extrajudiciais. Segundo, as ações do remisso

podem ser vendidas em bolsa por sua conta e risco. A venda, nesse caso, é feita em

leilão especial, e, por isso, a alternativa também pode ser usada por companhias

fechadas. As duas providências podem ser simultâneas (LSA, art. 107, § 3º), mas é claro

que, resultando frutífera uma delas, a outra deve ser prontamente interrompida para não

ocorrer enriquecimento indevido da sociedade.

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121

13.14.5 Aumento Do Capital Social

A sociedade anônima necessita de mais recursos para o financiamento ou

ampliação de suas atividades e identifica a possibilidade de obtê-los apresentando-se,

no mercado de capitais ou em particular, como uma alternativa de investimento. Emite,

para viabilizar a operação, novas ações, e a integralização destas proporcionará a

captação dos recursos pretendidos. O pressuposto para a majoração é encontrar-se o

capital integralizado em pelo menos 3/4 do seu valor subscrito (LSA, art. 170).

Normalmente, o aumento do capital social é feito mediante alteração do estatuto. Para

isso, convoca-se assembléia geral extraordinária, que aprova a mudança do dispositivo

estatutário pertinente, atendendo-se às formalidades próprias do ato. Na seqüência, as

novas ações são oferecidas aos acionistas titulares do direito de preferência. Se um ou

mais não se interessam pelo investimento, as ações não subscritas pelos acionistas são

oferecidas a outras pessoas: se a emissão é pública, aos investidores em geral, através

dos mecanismos próprios do mercado de capitais; se privada, ou se a companhia é

fechada, a investidores especificamente procurados para esse fim.

Caso restem sobras, isto é, ações não subscritas, a operação está totalmente e

definitivamente comprometida, devendo a sociedade cancelar as novas ações, restituir

aos subscritores as importâncias recebidas a título de pagamento total ou parcial do preço

de emissão e formalizar, através de assembléia geral, a repristinação do dispositivo

estatutário referente ao capital.

13.14.5.1 Aumento de Capital sem Novos Recursos

O aumento do capital social pode ser realizado, também, sem ingresso de novos recursos

na sociedade, isto é, pela capitalização de lucros ou reservas ou pela conversão de

debêntures ou partes beneficiárias em ações.

13.14.6 Capital Autorizado

Capital autorizado é o dispositivo estatutário que permite, dentro de certo limite, o

aumento do capital social, com a emissão de novas ações, independentemente de

alteração do estatuto.

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122

O estatuto com cláusula do capital autorizado deve necessariamente observar certos

requisitos. Em primeiro lugar, passa a ser obrigatória a existência do conselho de

administração, órgão ao qual se pode atribuir a competência para deliberar sobre o

aumento. Além disso, deve-se estipular o limite da autorização, em reais ou em número

de ações, bem como as espécies e classes das que podem ser emitidas. Cabe, também,

quando aberta a companhia, definir se os acionistas terão suspenso o direito de

preferência nas emissões públicas ou na oferta pública de aquisição de controle mediante

permuta (LSA, art. 172). Por fim, depois de exaurido o limite da autorização, enquanto o

estatuo não for alterado para renová-lo, não poderão ser realizadas novas emissões com

base nesse instrumento de agilização. Não se pode, também, realizar em bens a

integralização das ações emitidas, já que sua essência é a rapidez na capitação de

recursos.

13.14.7 Opção de Compra de Ações

Verifica-se o aumento do capital social (com ingresso de novos recursos) quando os

titulares de opção de compra de ações (normalmente, administradores e executivos de

nível elevado) exercem seus direitos, nas condições definidas em Plano aprovado pela

Assembléia Geral, devidamente autorizadas pelo estatuto, e no limite do capital

autorizado. São, então, criadas ações para entrega aos beneficiários do Plano, não

possuindo nesse caso os acionistas direito de preferência na subscrição.

A CVM considera abuso do poder de controle a outorga, em companhias abertas, de

Opção de Compra de Ações que não represente um meio de efetivo comprometimento

dos beneficiários com a obtenção de resultados da empresa, se houver prejuízo à

companhia ou aos minoritários (Inst. 323, art. 1º, XII).

13.14.8 Redução Do Capital Social

O capital social pode ser, voluntariamente, reduzido por perda ou excesso.

No primeiro caso, trata-se de mero ajuste à realidade econômico, em razão de insucessos

do desenvolvimento da atividade empresarial. Por não ser obrigatória, é incomum a

operação.

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123

Na segunda hipótese, a companhia pode considerar excessivo o capital social para as

necessidades de seu negócio e resolver, então, diminuí-lo. Se o capital não estiver

integralizado e a redução coincidir com o que falta para integralizar, basta alterar os

estatutos e os registros das ações. Se o capital já estiver integralizado, os recursos

podem permanecer na sociedade, como reserva de lucros, ou podem ser restituídos aos

acionistas.

A redução compulsória do capital social ocorre em duas situações. Em primeiro lugar, se

não for substituído o acionista dissidente, reembolsado à conta do capital social, e não à

de lucros e reservas, depois de transcorridos 120 dias da publicação do ato da

assembléia que deu ensejo à retirada (LSA, art. 45, § 6º). A segunda verifica-se com o

transcurso do prazo de um ano sem que tenha a companhia conseguido encontrar

interessado na compra de ações caídas em comisso (art. 107, § 4º).

13.14.9 Subcapitalização

A capitalização é a forma apropriada de os sócios proverem a companhia dos recursos

de que necessita.

Quando a sociedade precisa ser capitalizada, os sócios podem prover os recursos

correspondentes, na condição de mutuantes ou debenturistas? A diferença é significativa,

pois, nesses casos, a companhia é devedora dos seus sócios, e o dinheiro emprestado

deve ser-lhes restituído, com acréscimos remuneratórios, independentemente do sucesso

ou fracasso dos negócios.

A questão envolve, basicamente, os direitos dos credores da sociedade e a

responsabilidade dos acionistas pelas obrigações sociais. O direito brasileiro, em outros

termos, responsabiliza os sócios pela subcapitalização da companhia?

No Brasil, o acionista não responde pela subcapitalização da companhia.

13.14.10 Valor Patrimonial

O valor patrimonial é a parcela do patrimônio líquido da sociedade anônima

correspondente a cada ação. O Patrimônio líquido é tomado pela diferença entre o ativo e

o passivo da companhia. Assim, por exemplo, se a companhia tem o ativo de R$

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124

10.000.000,00, o passivo de 8.000.000,00 e 5.000.000 de ações emitidas, o valor

patrimonial de cada ação será de R$ 0,40.

Podem-se considerar duas modalidades de valor patrimonial: o contábil e o real. Nas

duas, o divisor é o número de ações emitidas pela companhia, variando o dividendo. O

valor patrimonial contábil tem por dividendo o patrimônio líquido constante das

demonstrações financeiras ordinárias ou especiais da sociedade anônima, em que os

bens são apropriados por seu valor de entrada (custo de aquisição). O instrumento que,

especificamente, contém a informação é o balanço. O valor patrimonial contábil pode ser

de duas subespécies: histórico ou atual. É histórico, quando apurado a partir do balanço

ordinário, levantado no término do exercício social; atual (ou a data presente), quando

calculado com base em balanço especial, levantado durante o exercício social. Não raras

vezes são encontrados defasados. Assim, é procedido o balanço real, com a atualização

dos valores dos bens da companhia.

13.15 Constituição De Uma Sociedade Anônima

13.15.1 Requisitos Preliminares

Para a constituição de sociedade anônima aberta ou fechada, três condições devem ser

necessariamente atendidas (art. 80 da LSA):

a) subscrição de todo o capital social por mais de uma pessoa;

b) pagamento de pelo menos 10% do preço de emissão das ações

subscritas em dinheiro;

c) depósito bancário dos valores pagos a título de integralização do

capital social.

Quanto ao primeiro requisito, o direito brasileiro não admite sociedades unipessoais.

Exceção é a subsidiária integral, que pode ser constituída por um único sócio. Ocorre que

ela só pode ser constituída por pessoa jurídica, que acaba trazendo de volta a exigência

de pluralidade de pessoas.

No caso de sociedade fechada, o mínimo de subscritores é de 02 pessoas. No caso de

sociedade aberta, o mínimo é de 03 pessoas, pois há exigência da presença do conselho

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

125

de administração, que deve ser composto por três acionistas pessoas físicas (LSA, arts.

138, § 2º, 140 e 146).

As ações a serem subscritas em dinheiro, devem ser subscritas, no mínimo, em 10%.

Se a sociedade anônima a constituir é instituição financeira, a primeira prestação do

preço de emissão das ações subscritas em dinheiro e com pagamento parcelado é

superior: 50% (Lei n. 4.595/64, art. 27).

13.15.2 Constituição Por Subscrição Pública

A constituição por subscrição pública é a forma de captar, no mercado de capitais, os

recursos necessários à implementação do negócio. Compreende três fases:

a) registro na CVM;

b) colocação das ações; e,

c) assembléia de fundação.

13.15.2.1 Registro da Emissão

O pedido de registro de emissão, na CVM, assinado pelo fundador e por uma instituição

financeira (underwriting), deve ser instruído com o projeto de estatuto, o estudo de

viabilidade econômica e financeira do empreendimento e a minuta de prospecto.

13.15.2.2 Colocação das Ações

A segunda fase da constituição por subscrição pública consiste na colocação das ações

junto aos investidores, por meio da instituição financeira intermediária e demais agentes

do mercado de capitais envolvidos com a operação. Ao término dessa fase, todas as

ações da companhia em constituição devem ter sido subscritas, sob pena de se frustrar a

operação, como um todo.

Se aparecerem mais compradores do que as ações disponíveis, não pode haver aumento

do capital social.

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126

13.15.2.3 Assembléia de Fundação

A assembléia de fundação deve ser convocada com a observância dos prazos fixados

para as assembléias gerais, ou seja, mediante publicação de anúncio com 8 dias de

antecedência da primeira convocação, e novo anúncio com 5 dias de antecedência da

segunda convocação (LSA, art. 124, § 1º).

Em primeira convocação devem estar presentes ações representativas de metade do

capital social. Em segunda convocação, qualquer número é suficiente.

Na assembléia de fundação, todos os subscritores têm direito a um voto por ação,

independentemente de sua espécie e classe. Assim, as preferenciais votam.

Quorum de votações:

a) Para avaliar bens oferecidos à integralização do capital social e

eleger administradores e fiscais – maioria dos votos dos

subscritores do quorum deliberativo, que é a da maioria dos votos

dos subscritores presentes à assembléia (LSA, art. 129);

b) Para aprovação da constituição da Companhia – desde que não

haja oposição de subscritores que representem mais da metade do

capital social (LSA, art. 87, § 3°);

c) Para alterar o projeto de estatuto social – somente por deliberação

unânime dos subscritores.

13.15.3 Constituição Por Subscrição Particular

A constituição por subscrição particular destina-se à formação de sociedade anônima

fechada, que não pretende a captação de recursos no mercado de capitais, pelo menos

no seu início.

Duas são as alternativas para a constituição por subscrição particular. De um lado, a

realização de uma assembléia de fundação dos subscritores, sujeita às mesmas regras

examinadas acima (subitem 2.3); de outro, a escritura pública lavrada em cartório de

notas. Na segunda hipótese, o instrumento será assinado por todos os que subscreveram

as ações.

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127

13.15.4 Providências Complementares

As providências complementares, em ambas as modalidades de constituição (sucessiva

ou simultânea), dizem respeito ao registro na Junta, à publicação dos atos constitutivos e

à transferência da titularidade de eventuais bens conferidos à companhia por subscritor.

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128

CAPÍTULO 14

VALORES MOBILIÁRIOS

14.1 Conceito E Natureza

Valores mobiliários são instrumentos de captação de recursos, para o financiamento da

empresa, explorada pela sociedade anônima que os emite, e representam, para quem os

subscreve ou adquire, uma alternativa de investimento. A lei lista os principais tipos de

valores mobiliários, que são a ação, as partes beneficiárias, as debêntures, os bônus de

subscrição, e os respectivos cupões e certificados de depósito (LCVM, art. 2o).

14.2 A Ação

14.2.1 Conceito e Valor Da Ação

A ação é o valor mobiliário representativo de uma parcela do capital social da sociedade

anônima emissora que atribui ao seu titular a condição de sócio desta.

Dependendo do contexto em que é necessário atribuir valor à participação societária, isto

é, em função dos objetivos da avaliação, a ação poderá ter, e normalmente tem, valores

diferentes. Ela valerá mais ou menos, de acordo com a finalidade da valoração. De fato,

podem-se-lhe atribuir, pelo menos, cinco valores: nominal, patrimonial, de negociação,

econômico e de emissão.

14.2.2 Classificação

As ações classificam-se de acordo com três critérios: espécie, forma e classe.

O primeiro critério leva em conta a extensão dos direitos e vantagens conferidos aos

acionistas e contempla três categorias: ordinárias, preferenciais e de fruição.

O segundo considera o ato de transferência da titularidade do valor mobiliário e o

distingue em ações nominativas e escriturais.

O último diz respeito à especificação dos direitos titularizados pelos acionistas, com o

objetivo de atrair os mais diversos interesses dos investidores atuantes no mercado, e se

traduz na identificação de cada categoria por uma letra (classe A, B, C etc.).

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129

14.2.3 Espécies

14.2.3.1 Ações ordinárias

A ação ordinária é a que confere ao acionista os direitos de um sócio comum, ou seja, os

direitos ordinários de sócio.

As ações ordinárias concedem, sempre, ao respectivo titular o direito de voto na

assembléia geral, de modo que o acionista detentor de mais da metade das ações dessa

espécie é controlador da companhia.

14.2.3.2 Ações preferenciais

Ações preferenciais são aquelas que atribuem ao titular uma vantagem na distribuição

dos lucros da sociedade entre os acionistas. A natureza e a extensão da vantagem devem

ser definidas pelo estatuto, que lhes deve assegurar, por exemplo, o recebimento de um

valor fixo ou mínimo, a título de dividendos.

14.2.3.2.1 Restrição ao direito de voto

Normalmente, no caso brasileiro, a ação preferencial não dá direito de voto.

O autor considera que a lei assegura a legalidade de ações preferenciais apenas com

restrições (no exercício do direito de voto) às quais não corresponda nenhuma vantagem.

Outros autores entendem que as vantagens e restrições das preferenciais estão de tal

forma interligadas que a inexistência de efetiva compensação pecuniária implicaria a

nulidade da cláusula estatutária de privação do direito de voto.

Se os dividendos fixos ou mínimos não são pagos por período de 03 exercícios

consecutivos, os preferencialistas podem votar amplamente nas assembléias gerais até

receberem o dividendo a que têm direito (LSA, art. 111, § 1o).

Para a definição do ato a partir do qual a cláusula negativa ou restritiva do direito de voto

torna a ser eficaz, importa distinguir entre dividendo cumulativo e não cumulativo.

No primeiro caso, o valor assegurado ao preferencialista, não pago num determinado

exercício, deve ser acrescido ao do seguinte. Assim, se tinha o direito de receber R$ 5,00

por ação, por ano, se passaram 03 anos, terá que receber R$ 15,00 para perder o direito

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

130

de voto. No mesmo caso, se não for cumulativo, o recebimento de R$ 5,00 importará na

perda do direito de voto.

A cumulatividade deve ser expressa (LSA, art. 17, § 4o); omisso o estatuto, os dividendos

prioritários não são cumulativos.

Existem exceções que dão direito de votar aos preferencialistas:

a) na composição do conselho fiscal, um de seus membros é

escolhido pelos preferencialistas sem direito a voto, em eleição

separada (LSA, art. 161, § 4o, a);

b) na assembléia de constituição, a cada ação atribui-se um voto,

independente da espécie ou classe (LSA, art. 87, § 2o).

A restrição ao direito de voto também não é considerada absoluta em razão de outro

aspecto: o estatuto pode estabelecer restrições parciais.

Sobre o tema da restrição dos direitos dos preferencialistas, outro dado a considerar é a

limitação legal para as ações preferenciais sem voto ou com voto restrito; estas não

podem ultrapassar 50% do total das ações emitidas (LSA, art. 15, § 2o).

Até 2001, a lei previa limite maior para a emissão de ações preferenciais sem direito a

voto ou com restrição no exercício desse direito (era de 2/3). As companhias constituídas

antes de 2001 podem continuar a emitir ações preferenciais não votantes observando o

limite de dois terços do total das emitidas, exceto em dois casos:

a) se era fechada, no momento em que pretender abrir o capital;

b) se já era aberta, desde o momento em que optar por se adaptar à

regra de limitação em 50% (esta opção é irretratável).

14.2.3.3 Ações de Fruição

Ações de fruição são as atribuídas ao acionista cuja ação ordinária ou preferencial foi

inteiramente amortizada. A amortização é a antecipação ao sócio do valor que ele

provavelmente receberia, na hipótese de liquidação da companhia.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

131

14.2.3.4 Classe de ações

A classe (A, B, C etc.) reúne ações cujos titulares têm os mesmos direitos e restrições. Ao

distribuir as ações em classes, a companhia consegue atrair acionistas dos mais

diferentes perfis e interesses.

As ações preferenciais sempre podem ser divididas em classes, cabendo ao estatuto

especificar a gama dos direitos e restrições correspondente a cada uma. Já em relação

às ordinárias, só se admite a divisão em classes na companhia fechada. Na aberta,

um ordinarialista será sempre titular dos mesmos exatos direitos atribuídos aos demais

acionistas dessa categoria (LSA, art. 15, § 1o). Por outro lado, a lei apenas permite a

diversidade de ações ordinárias, na fechada, em função de três elementos, que são a

conversibilidade em preferenciais, a exigência de nacionalidade brasileira do acionista ou

o direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos da

administração (LSA, art. 16). Qualquer outro elemento, como a distribuição dos resultados

ou a concorrência no acervo, não pode servir à separação das ordinárias em classes.

14.2.3.5 Ações Nominativas e Escriturais

Pela forma, critério que leva em conta a natureza do ato de transferência da titularidade

da ação, pode esta ser nominativa ou escritural.

Nominativa é a ação que se transfere mediante registro no livro próprio da sociedade

anônima emissora.

Escritural é a que se transfere mediante registro nos assentamentos da instituição

financeira depositária, a débito da conta de ações do alienante e a crédito da do

adquirente (igual a moeda).

14.2.3.6 Extinção Das Ações Endossáveis E Ao Portador

Até o início dos anos 1990, o direito societário brasileiro admitia duas outras formas de

ações, as endossáveis e as ao portador. A primeira transmitia-se mediante endosso, ato

praticado pelo acionista-vendedor no certificado correspondente, e a segunda circulava

pela simples tradição desse documento ao acionista-comprador. Como dito, foram

abolidas.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

132

14.2.3.7 Oneração Das Ações

As ações podem ser oneradas por penhor ou caução, usufruto, fideicomisso e alienação

fiduciária em garantia.

Só no caso do penhor e caução é exigido o registro, junto à companhia, para seu

aperfeiçoamento. O registro, para as demais formas, só é necessário para fazer eficácia

frente à companhia.

Por fim, a averbação de promessa de venda de ação ou de instrumento concessivo de

direito de preferência na alienação é condição de sua oponibilidade perante terceiros,

inclusive a própria sociedade anônima emissora.

14.2.3.8 Negociação com as Próprias Ações

A lei proíbe à sociedade anônima negociar com as próprias ações, para preservar a

integridade do capital social. Estabelece, contudo, algumas exceções, como a compra

para cancelamento, a venda de ações recebidas por doação e outras.

Há apenas cinco situações, delineadas na lei, em que se autoriza a companhia a negociar

com as ações de sua emissão:

1) pagamento ao acionista, que compreende o resgate

(destinado a retirá-las definitivamente de mercado), o

reembolso (feito em favor do acionista dissidente, para

desligá-lo da companhia) e a amortização (antecipação da

estimativa de quinhão correspondente à partilha).

2) a compra de ações para mantê-las “em tesouraria” – ação

negocial que pertence à própria companhia, com recursos

contabilizados como lucros ou reservas (salvo a reserva

legal).

As ações adquiridas pela companhia e mantidas em tesouraria não conferem ao seu

titular (isto é, à própria sociedade emissora) nem direito a dividendos, nem de voto,

enquanto permanecem nesse status.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

133

3) As ações recebidas pela companhia a título de doação.

4) A autorização de revenda das ações em tesouraria e as

recebidas através de doação.

5) À redução do capital social com restituição em dinheiro aos

acionistas de parte do valor das ações.

São dois os objetivos que embasam a proibição geral de negociação da companhia com

as próprias ações: garantir a integridade do capital social e impedir que a sociedade

emissora interfira na oscilação da cotação de suas ações no mercado de capitais.

14.3 Partes Beneficiárias

Partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito

eventual contra a sociedade anônima emissora, consistente numa participação nos lucros

desta, se houver lucro. Ex.: Uma parte beneficiária que dá direito a 3% dos lucros durante

5 anos.

Além de ser usada como fonte de captação de recursos, também pode ser usada como

fonte de remuneração de serviços (p. ex., executivo que receberá salário + participação

nos lucros) e a atribuição gratuita (em favor de entidade beneficente dos empregados da

sociedade anônima). A parte beneficiária gratuita não pode durar mais de 10 anos, salvo

quando favorece entidade beneficente de empregados (LSA, art. 48, § 1o).

Só pode comprometer 10% dos lucros da companhia.

14.4 Debêntures

Debêntures são valores mobiliários que conferem direito de crédito perante a sociedade

anônima emissora, nas condições constantes do certificado (se houver) e da escritura de

emissão.

As debêntures possuem valor nominal, que, geralmente, corresponde ao montante

despendido pelo investidor, no ato de sua subscrição, em favor da sociedade emissora.

Pode-se fixar, contudo, preço de emissão inferior ou superior ao valor nominal,

dependendo das condições do mercado. A diferença para maior, denominada ágio ou

prêmio de emissão, será destinada, obrigatoriamente, à reserva de capital e não terá, por

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

134

via de conseqüência, destinação livre (LSA, art. 182, § 1o, c). No vencimento,

estabelecido geralmente em prazo longo, como 8 a 10 anos, a sociedade emissora paga

ao debenturista o reembolso do valor mobiliário, sendo admissível a antecipação deste

por amortizações periódicas previstas no certificado ou na escritura de emissão. Claro

que ao reembolso do valor das debêntures acrescem-se, pelo menos, juros, fixos ou

variáveis, e correção monetária. A sociedade anônima que não se comprometer a pagar,

no mínimo, esses acréscimos dificilmente encontrará interessados na subscrição do valor

emitido. Além desses, como atrativo para o investidor, a companhia emissora das

debêntures poderá obrigar-se ao pagamento, no vencimento ou nas amortizações

parciais, de outros acréscimos, como o prêmio de reembolso ou mesmo a participação

nos seus lucros (LSA, art. 56).

As debêntures são negociáveis. O debenturista pode alienar seus direitos creditícios

perante a sociedade para outro investidor, pelo preço que as duas partes considerarem

adequado ao negócio (inferior ou superior ao valor nominal, valor de reembolso etc.).

A sociedade emissora pode atuar no mercado secundário de suas debêntures,

comprando-as e vendendo-as. Não há, para esse valor mobiliário, a proibição genérica

estabelecida relativamente às ações. A se observarem, apenas, a limitação quanto ao

preço de aquisição, que não poderá superar o valor nominal das debêntures, e a

obrigatoriedade de informar a operação no relatório da administração e nas

demonstrações financeiras (LSA, art. 55, § 2o).

Poderá a companhia, também, reservar-se o direito de resgatar as debêntures, fixando,

na escritura de emissão e no certificado, as condições e os critérios de definição do valor

do resgate.

As debêntures podem conter cláusulas de conversibilidade em ações, hipótese em que a

escritura de emissão deve especificar o momento (prazo ou época) em que o debenturista

poderá exercer o direito à conversão, a espécie e a classe da ação em que elas são

conversíveis e demais condições do ato (LSA, art. 57).

14.4.1 Espécies de Debêntures

Classificam-se as debêntures em função das garantias oferecidas pela sociedade

emissora, em quatro espécies:

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135

a) com garantia real;

b) com garantia flutuante (preferência geral);

c) quirografárias;

d) subordinadas.

Na falência, depois de vendidos, em leilão judicial, os bens que compõem o patrimônio do

falido, pagam-se:

1) em primeiro lugar, os credores por acidente de trabalho e os

créditos trabalhistas;

2) em segundo, os credores com garantia real;

3) em terceiro, os créditos fiscais;

4) em quarto, os créditos com preferências (primeiro os titulares de

preferência especial, depois os de preferência geral)

5) em quinto, os credores sem garantia, chamados quirografários;

6) em sexto, os subquirografários;

7) em sétimo, os com garantias subordinadas.

Em suma, a mais relevante implicação das quatro espécies de debêntures diz respeito à

ordem de pagamento do reembolso do debenturista na falência da sociedade anônima

emissora. Se a companhia não se encontra falida, não existem diferenças entre

debêntures com garantia flutuante, quirografárias e subordinadas quanto ao

exercício dos direitos do debenturista.

14.4.2 Debêntures Perpétuas

A lei autoriza a emissão de debêntures sem prazo determinado de vencimento, isto é,

vencíveis quando verificada determinada situação prevista pela escritura de emissão,

como o inadimplemento da obrigação de pagar juros, a dissolução da companhia ou outra

(LSA, art. 55, § 3o). Com base nessa autorização legal, algumas sociedades têm-se

utilizado das debêntures como instrumento de organização do poder de controle da

sociedade, na medida em que os debenturistas aportam recursos na empresa, mas não

titularizam direitos de acionistas. São as debêntures perpétuas.

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136

14.4.3 Agente Fiduciário dos Debenturistas

Como a debênture é lançada com prazos longos, e como interessa aos debenturistas

acompanhar a vida da companhia emissora, estes devem ter um representante chamado

agente fiduciário dos debenturistas.

O agente fiduciário, obrigatório nas emissões de debêntures destinadas ao mercado de

capital e facultativo nas privadas, é o representante da comunhão dos interesses dos

debenturistas. Este é o intermediário entre a companhia e os debenturistas.

O agente fiduciário dos debenturistas pode ser pessoa física ou instituição financeira. Na

primeira hipótese, deverá atender aos mesmos requisitos que a lei reserva para os

administradores de sociedade anônima, e, na segunda, deverá estar especialmente

autorizado pelo Banco Central para o exercício da função. Por outro lado, quando pública

a emissão, se as debêntures são garantidas por caução, ou se o valor da operação

ultrapassa o capital social da companhia (excetuada a hipótese de debêntures

subordinadas), a CVM proíbe a atuação de pessoa física como agente fiduciário.

Quem primeiro escolhe e contrata o agente fiduciário é, claro, a sociedade anônima

emissora, durante os atos preparatórios da operação. Isso porque a escritura de emissão

de debêntures deve já ostentar a sua nomeação, bem como o aceite da função. Também

é na escritura de emissão que se encontram definidos o montante da remuneração a que

terá direito o agente pelos seus serviços e a identificação de quem a deve pagar (os

debenturistas ou a companhia).

14.5 Bônus De Subscrição

Bônus de subscrição é o valor mobiliário que atribui ao seu titular o direito de preferência

para subscrever ações da companhia emissora, quando de futuro aumento do capital

social, ou seja, de compra de ações que serão vendidas daí a 03, 04 anos.

Os bônus devem ser oferecidos, primeiramente, aos acionistas, pois estes têm

preferência para adquirir novas ações. Somente se não quiserem adquirir estes bônus e

que serão oferecidos a terceiros.

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137

14.6 “Commercial Paper”

A função econômica do commercial paper é igual à das debêntures: a sociedade

anônima, em vez de contratar financiamento bancário, capta os recursos de que necessita

para suas atividades com a emissão de valores mobiliários, o que a torna devedora dos

titulares destes. A diferença entre esses dois instrumentos diz respeito ao vencimento.

Enquanto as debêntures vencem em prazos longos (8, 10 anos) e estão relacionadas com

empreendimentos de grande envergadura, os commercial papers destinam-se à captação

de dinheiro rápido, isto é, para pagamento entre 30 e 180 dias (Inst. CVM n. 134, art. 7º).

Sua utilização, assim, liga-se ao cumprimento de obrigações no giro da sociedade. São

valores mobiliários próprios ao financiamento do custeio da empresa com momentâneo

problema de liquidez, e não à realização de grandes investimentos.

Os commercial papers são notas promissórias com certas particularidades, justificáveis

em função de sua negociabilidade em mercados de capitais. São elas:

a) ela comporta apenas endosso sem garantia, o que significa dizer

que o investidor, ao transferir os seus direitos creditícios a outrem,

não se torna co-devedor da sociedade emissora;

b) o endosso deve ser obrigatoriamente em preto, de forma a

identificar a pessoa para quem o direito creditício é transferido;

c) depende de prévio registro na CVM, publicação de anúncio de início

da distribuição e disponibilização do prospecto aos investidores

interessados;

d) a sociedade não pode negociar com os commercial papers de sua

emissão, e, se os comprar antes do vencimento, isso equivale à

liquidação, ficando impedida de revendê-los e obrigada a cancelá-

los.

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138

CAPÍTULO 15

ACIONISTAS

15.1 As Posições Dos Acionistas

Segundo a motivação, os acionistas de uma companhia aberta podem ser repartidos em

dois grandes grupos. De um lado, os empreendedores, pessoas interessadas na

exploração de certa atividade econômica; de outro, os investidores, que identificam na

ação da companhia uma boa oportunidade para empregar o dinheiro que possuem. Neste

último grupo deve-se distinguir, ainda de acordo com os motivos que os impulsionam a

adquirir ações, entre rendeiros e especuladores. Os primeiros objetivam constituir uma

carteira de ações, que possa representar patrimônio relativamente estável, e, por isso,

norteiam suas opções de compra e venda pelas perspectivas de retorno a longo prazo. Já

os especuladores buscam otimizar ganhos imediatos, e estão atentos às cotações das

bolsas no mundo todo, e outros investimentos financeiros, procurando, a cada momento,

as alternativas mais atraentes em termos de liquidez e segurança. Essa classificação dos

acionistas, malgrado alguma variação nas denominações, é bastante tradicional, e

remonta o século XVII.

Para entender as relações de poder entre os acionistas, devem-se distinguir, inicialmente,

duas posições: o acionista controlador e a minoria acionária.

Quando se fala em maioria e minoria, no contexto das relações entre acionistas, as

expressões não dizem respeito à maior ou menor participação na condução dos negócios

da sociedade.

15.2 Acionista Controlador

Lei das Sociedades por Ações:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de

pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo

permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia

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139

geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da

companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e

orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

A identificação do controlador, num caso específico, é questão de fato, que deve levar em

conta os pressupostos do conceito legal, entre os quais o requisito da permanência (art.

116, a). O Banco Central, em 1976, estabeleceu que se considera permanente a

manifestação do poder de controle se o acionista titulariza ações que lhe asseguram a

maioria absoluta de votos ou, quando inexistente alguém nessa situação, se ele obteve a

maioria, nas três últimas assembléias gerais. Esta orientação foi revogada, mas continua

servindo de parâmetro.

15.2.1 Organização Do Poder De Controle

O principal instrumento de organização do poder de controle é a supressão do direito de

voto de parte das ações em que se divide o capital social (ações preferenciais com valor

superior aos das ações ordinárias e no seu máximo = 50%). Por esse instrumento, o

fundador organiza a sociedade anônima, excluindo das deliberações sociais e da

administração uma parcela dos investidores. Controla, desse modo, todos os recursos

empregados na constituição da empresa, apesar de ter contribuído com menos da

metade deles.

15.2.2 Responsabilidade Do Controlador Por Obrigações Sociais

Pelas obrigações da companhia, inexistindo irregularidade, fraude ou ilícitos, não

responde o acionista controlador senão na mesma medida dos demais acionistas.

15.2.3 Abuso De Poder De Controle

O acionista que controla a sociedade anônima usufrui de uma condição privilegiada

relativamente aos demais. Como titular da maioria dos votos manifestados em assembléia

geral, ele escolhe os administradores, fixa a remuneração destes, altera o estatuto em

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

140

muitas partes, aprova operações de capitalização e securitização e outras, delibera sobre

a destinação não forçada do resultado. Quando elege a si mesmo para a diretoria,

normalmente no cargo de diretor-presidente, negocia pela sociedade com fornecedores,

bancos, distribuidores e demais agentes econômicos, define a política de pessoal da

empresa, organiza a estrutura administrativa.

Sempre que configurado o exercício irregular dos direitos emergentes da condição de

controlador (art. 117), os prejudicados devem ser indenizados. Parte legítima para o pólo

passivo da relação processual, nesse caso, nunca é a sociedade, mas sim o

controlador.

15.2.4 Alienação De Poder De Controle

As ações que garantem o poder de controle aos seus titulares (normalmente,

correspondentes a mais da metade das votantes) possuem valor de negociação superior

ao das demais emitidas pela mesma sociedade.

Visando atenuar a apropriação individual pelo controlador do valor agregado por todos,

criam-se mecanismos de socialização do prêmio de controle, geralmente representados

pela obrigatoriedade de o potencial adquirente realizar, no mercado de capitais, uma

oferta pública de aquisição das demais ações com direito a voto emitidas pela companhia,

dispondo a pagar por estas, preço equivalente ou proporcional ao que pagou pelas ações

do controlador. Em outros termos, a socialização do prêmio de controle viabiliza-se pela

atribuição aos acionistas minoritários do direito de saída conjunta.

No Brasil, a LSA, art. 254-A, assegura o preço mínimo de 80% por cento do valor pago

por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A condição de oferta pública pode ser resolutiva ou suspensiva. Se resolutiva, caso o

adquirente do controle não realizar a oferta no prazo assinalado em contrato, ou no

prescrito pela CVM, desconstitui-se o negócio jurídico. Salvo na hipótese de cláusula

expressa que garanta ao antigo controlador algum tipo de compensação, a resolução

importará a reposição das partes à condição anterior ao contrato: o alienante restitui o

pagamento e o adquirente, a titularidade das ações. Na hipótese de condição suspensiva,

a execução do contrato só se verifica após o adquirente providenciar a oferta pública.

Apenas a partir de determinado ato pertinente à oferta (publicação do edital, fluência do

prazo de adesão, fechamento etc.), especificado no contrato de alienação do poder de

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

141

controle, o alienante é obrigado a transferir suas ações ao adquirente e tem o direito de

receber o preço.

Os preferencialistas sem direito a voto podem também titularizar o direito à saída

conjunta, na alienação do controle, caso tenha sido esta a alternativa escolhida pela

companhia aberta, para viabilizar a admissão das suas ações preferenciais à negociação

no mercado de capitais (LSA, art. 17, § 1º).

15.3 Estabilização Das Relações De Poder: Direitos Essenciais

Os direitos essenciais (art. 119) não podem ser suprimidos nem pelo estatuto, nem pela

assembléia, e, por isso, estabilizam as relações de poder, em determinado grau. Mais do

que tutela dos minoritários, os direitos essenciais representam garantias de manutenção

da posição acionária.

Os direitos essenciais são definidos na lei como aqueles de que não podem ser privados

os acionistas, nem pelo estatuto, nem pela assembléia geral (art. 109). São,

especificamente, os direitos de participação nos lucros sociais e no acervo (incs. I e II), de

fiscalização da administração da companhia (inc. III), de preferência na subscrição de

valores mobiliários (inc. IV) e de retirada (inc. V).

15.3.1 Participação Dos Acionistas Nos Lucros

É possível, em certos casos que alguns acionistas recebam, por ação, dividendo maior do

que outros; ou que uma parte dos acionistas, em determinado exercício, deixe de receber

dividendos, porque o pago aos demais consome a totalidade do lucro líquido destinado

aos sócios. Cada acionista participa dos lucros sociais de acordo com a espécie, classe e

quantidade de ações que titulariza.

A distribuição de qualquer importância aos acionistas, a título de dividendo, encontra-se

condicionada à existência de lucros na sociedade, apenas podendo ter essa destinação o

lucro líquido do exercício, os lucros acumulados e as reservas de lucros.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

142

15.3.1.1 Dividendo Obrigatório

Dividendo obrigatório é a parcela dos lucros líquidos da companhia que a lei destina

forçosamente à distribuição entre os acionistas.

O objetivo do instituto dos dividendos obrigatórios é o de tutelar os minoritários, impedindo

que o controlador retenha, na sociedade, a totalidade dos lucros sociais.

Corresponde assim, o dividendo obrigatório, a uma espécie de compromisso mínimo,

exprimindo a parcela do lucro que não poderá a sociedade deixar de distribuir.

A fixação estatutária do critério determinador do dividendo obrigatório, na constituição da

sociedade, é inteiramente livre, admitindo-se a estipulação de qualquer formulação, desde

que observadas as exigências legais de precisão e minúcia.

O limite mínimo é de 25% do lucro liquido ajustado - § 2º, do art. 202, da Lei 6.404/76.

Na ausência de determinação estatutária, a lei 6.404/76, em seu art. 202), impõe a

distribuição de metade do lucro líquido ajustado.

Lucro líquido ajustado não é senão o lucro líquido do exercício, diminuído das

importâncias destinadas à reserva legal, reserva para contingência e reserva de lucros a

realizar e, ao mesmo tempo, acrescido das parcelas que, anteriormente destinadas a

essas duas últimas reservas, tenham sido, no exercício considerado, objeto de

desconstituição, face à superação da contingência ou à realização do lucro.

15.3.1.2 Dividendo Preferencial

O dividendo preferencial (ou prioritário) é o dispositivo estatutário que delimita a vantagem

conferida particularmente a uma ou mais classes de ações preferenciais no exercício do

direito de participação nos lucros da sociedade.

Essa vantagem pode consistir, e normalmente consiste, no tratamento diferenciado e

privilegiado na distribuição dos resultados sociais; ou seja, na garantia de um dividendo

fixo ou mínimo.

15.3.1.3 Dividendo Fixo

É garantido determinado valor como dividendo fixo, que não pode ser alterado para mais

ou menos.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

143

Os dividendos fixos não participam dos lucros remanescentes, salvo disposição

estatutária em contrário. Isto quer dizer que, uma vez calculados os dividendos fixos

atribuídos às ações preferenciais de uma determinada classe, o saldo remanescente dos

lucros será integralmente distribuído às ações preferenciais de outras classes

eventualmente existentes e às ações ordinárias.

Exemplos:

1) Os dividendos fixos foram fixados em R$ 10,00 (dez reais), por ação

preferencial. Temos 50 (cinqüenta) ações preferenciais e 50

(cinqüenta) ações ordinárias. O lucro líquido ajustado do período foi

de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Como tenho que pagar o dividendo

fixo prioritariamente. Disponibilizo R$ 500,00 (quinhentos reais) para

este fim, pagando estes preferencialista (R$ 10,00 [valor do

dividendo fixo] x 50 ações). O restante R$ 4.500,00 (quatro mil e

quinhentos reais) pagarei aos ordinaristas.

2) Os dividendos fixos foram fixados em R$ 10,00 (dez reais), por ação

preferencial. Temos 50 (cinqüenta) ações preferenciais e 50

(cinqüenta) ações ordinárias. O lucro líquido ajustado do período foi

de R$ 500,00 (quinhentos reais). Como tenho que pagar o

dividendo fixo prioritariamente. Disponibilizo R$ 500,00 (quinhentos

reais) para este fim, pagando estes preferencialista (R$ 10,00 [valor

do dividendo fixo] x 50 ações). Como nada restou, os ordinaristas

não receberão dividendos.

15.3.1.4 Dividendo Mínimo

A diferença entre os dividendos fixos e mínimos está em que estes últimos não podem ser

inferiores aos atribuídos às ações ordinárias (LSA, art. 17, § 2º).

Desta forma, somente após a atribuição do dividendo mínimo às ações preferenciais de

determinada classe, igual valor deverá ser atribuído às ações ordinárias, e somente então

o remanescente do lucro a ser distribuído, se houve, será partilhado entre as ações

ordinárias e preferenciais, em igualdade de condições.

Exemplos:

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

144

1) Os dividendos mínimos foram fixados em R$ 10,00 (dez reais), por

ação preferencial. Temos 50 (cinqüenta) ações preferenciais e 50

(cinqüenta) ações ordinárias. O lucro líquido ajustado do período foi

de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Como tenho que pagar o dividendo

mínimo prioritariamente. Disponibilizo R$ 500,00 (quinhentos reais)

para este fim, pagando estes preferencialista (R$ 10,00 [valor do

dividendo fixo] x 50 ações). Após, pago também R$ 500,00

(quinhentos reais) às ações ordinárias. O restante R$ 4.000,00

(quatro mil reais) divido entre as ações ordinárias e preferenciais,

R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada grupo.

2) Os dividendos mínimos foram fixados em R$ 10,00 (dez reais), por

ação preferencial. Temos 50 (cinqüenta) ações preferenciais e 50

(cinqüenta) ações ordinárias. O lucro líquido ajustado do período foi

de R$ 700,00 (setecentos reais). Como tenho que pagar o

dividendo mínimo prioritariamente. Disponibilizo R$ 500,00

(quinhentos reais) para este fim, pagando estes preferencialista (R$

10,00 [valor do dividendo fixo] x 50 ações). Após, pago somente R$

200,00 (duzentos reais) às ações ordinárias, já que não há mais

nada para distribuir.

15.3.1.5 Cumulatividade

Os dividendos prioritários podem ser cumulativos ou não. No primeiro caso, que depende

de expressa previsão estatutária, a companhia somente se põe em dia com o

compromisso assumido perante os preferencialistas ao pagar os dividendos fixos ou

mínimos correspondentes aos exercícios anteriores. Se não há cumulatividade, basta o

pagamento dos dividendos pertinentes ao exercício em curso para considerar-se atendido

o compromisso.

15.3.1.6 Dividendo Preferencial No Mercado De Capitais

Se a companhia aberta emitiu ações preferenciais sem direito a voto, elas só poderão ser

negociadas no mercado de capitais (bolsa de valores, mercado de balcão ou mercado de

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

145

balcão organizado) caso o estatuto assegure determinadas vantagens econômicas

mínimas. A lei estabelece, para a admissão à negociação no mercado de capitais de

ações preferenciais não votantes, três alternativas de vantagem econômica, que podem

ser incorporadas ao estatuto isolada ou conjuntamente. São elas:

a) garantia de distribuição de dividendos obrigatórios de no mínimo

25% do lucro líquido ajustado e de dividendos mínimos

correspondentes a 3% do patrimônio líquido correspondente à ação;

b) dividendo diferencial de pelo menos 10% acima do pago às

ordinárias;

c) direito de saída conjunta, nos termos do art. 254-A, e dividendos

pelo menos igual ao das ordinárias.

15.3.2 Participação No Acervo

O acionista tem direito, definido como essencial, de participar da distribuição do acervo

patrimonial remanescente, em caso de dissolução e partilha da sociedade anônima. Em

regra, a distribuição é feita pelo valor patrimonial da ação, ou seja, o valor apurado

dividido pelo número de ações.

Por outro lado, em duas hipóteses a partilha do acervo não obedece necessariamente à

fórmula geral da proporção direta entre patrimônio líquido e número de ações.

A primeira diz respeito à previsão estatutária de vantagem, conferida aos acionistas

titulares de ações preferenciais, no momento da partilha. Ex.: previsão de pagamento de

10% a mais do que à ação ordinária.

A segunda hipótese é a atribuição de bens aos sócios (art. 215, § 1º, da LSA). Nesse

caso, em vez de vender os ativos, ou parte deles, estes são transferidos à propriedade de

acionista ou acionistas, pelo valor contábil ou pelo fixado na mesma assembléia. Duas

são as condições para a validade dessa partilha excepcional: a aprovação por acionistas

titulares de 90% das ações (§ 1º) e a inexistência de prejuízo aos minoritários (§ 2º).

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

146

15.3.3 Fiscalização Da Administração

O acionista pode fiscalizar a administração da sociedade anônima fazendo uso apenas

dos instrumentos referidos na lei. Ele não é livre para definir o meio pelo qual exercerá

esse direito essencial.

São instrumentos pelos quais o acionista exerce o seu direito de fiscalização:

a) funcionamento do conselho fiscal;

b) acesso aos livros da sociedade;

c) prestação de contas anual dos administradores;

d) votação das demonstrações financeiras pela assembléia geral;

e) auditoria independente.

A existência do conselho fiscal é obrigatória, mas o seu funcionamento é facultativo. 5%

das ações podem requerer aos órgãos de administração a convocação de assembléia

para eleição do conselho fiscal. Se não o fizer em 8 dias, o próprio acionista (5%) pode

fazê-lo.

O acesso aos livros só se dá judicialmente por requerimento de 5% das ações, apontando

atos violadores da lei ou do estatuto, ou manifestar fundada suspeita de graves

irregularidades, na atuação de órgão da sociedade (art. 105).

A seu turno, as contas anuais dos administradores são prestadas à assembléia geral

ordinária por meio do relatório da administração, documento que deve ficar à disposição

dos acionistas, na sede da companhia, com a antecedência mínima de um mês, e tornado

público nos 5 dias anteriores (arts. 124, § 6º, e 133, I e § 3º).

Outro instrumento do exercício do direito de fiscalização é a votação, em assembléia

geral, das demonstrações financeiras da companhia. Os preferencialistas não votam.

O último instrumento referido na lei para o exercício do direito de fiscalização é auditoria

independente. Ela é obrigatória para as companhias abertas (art. 177, § 3º), e facultativa

para as fechadas.

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147

15.3.4 Direito a Informação

O direito à informação é indissociável do direito de fiscalização e, assim, embora não

relacionado especificamente na lei, deve ser tido como essencial, no sentido de que não

pode ser suprimido nem pelo estatuto nem pela assembléia.

O direito à informação titularizado pelo acionista, como qualquer outro essencial, deve ser

compreendido no contexto dos mecanismos de estabilização das relações de poder, no

interior da sociedade anônima. O acionista não é livre para definir a natureza e extensão

das informações que deseja. Em outros termos, mesmo perante os sócios, há uma esfera

de reserva, que compreende dados - comerciais, tecnológicos, administrativos e jurídicos

- cuja confidencialidade e sigilo são do interesse da companhia, cabendo aos

administradores zelar pela sua não-divulgação (arts. 155, § 1º, e 157, § 5º).

15.3.5 Direito De Preferência

Para fins de assegurar a reprodução da relação de poder estabelecida entre os acionistas

nos aumentos de capital social, a lei define como direito essencial o de preferência na

subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações e bônus de subscrição

(art. 109, IV).

Por outro lado, como se trata de direito negociável, um acionista pode, mediante acordo

de vontade, de que se dê ciência à companhia, cedê-lo a outro, ou mesmo a não

acionista, por ato oneroso ou gratuito.

O direito de preferência, conquanto essencial, pode ser excluído numa hipótese delineada

na lei: a companhia aberta, com capital autorizado, que emite ações para venda em bolsa,

subscrição pública ou permuta em oferta de aquisição de poder de controle (art. 172).

15.3.6 Direito De Recesso

O sócio pode, por vontade própria, desligar-se da sociedade empresária por dois modos:

alienando sua participação societária, ou exercendo o direito de retirada. Na limitada,

enquanto a venda é difícil, a retirada pode ocorrer a qualquer tempo, se contratada a

sociedade por prazo indeterminado. Já na anônima, a lei procura facilitar a negociação e

restringir a retirada.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

148

Em relação à natureza do ato, configura-se a alienação da participação societária uma

negociação, uma tratativa, um acordo. Ou seja, o sócio que busca o desligamento por

esse meio deve necessariamente compor seus interesses com os da pessoa que

pretende ingressar na sociedade (ou, se dela participa, quer ampliar a participação), com

vistas à celebração de um contrato. Não há obrigação de contratar.

Ao seu turno, a retirada não é um acordo com a sociedade, mas um direito que o sócio

titulariza. Assim, configurada hipótese definida em lei como pressuposto do recesso (por

exemplo, a mudança do objeto social deliberada pela maioria dos sócios da limitada, ou

pela assembléia geral da companhia), o minoritário dissidente apenas impõe à sociedade

as conseqüências jurídicas de sua declaração unilateral de vontade, que são o

desfazimento do vínculo social e o reembolso das quotas ou ações. Não há negociação

entre os sujeitos de direito envolvidos no ato; uma das partes (a sociedade) submete-se à

vontade da outra (o sócio dissidente).

Na alienação da participação societária, não há participação da sociedade; na retirada,

há.

As tratativas para a alienação da participação societária conduzem-se em torno do valor

da negociação da participação, e o direito de retirada garante ao retirante o valor

patrimonial desta.

15.3.6.1 Hipóteses De Recesso

Na sociedade anônima, o direito de retirada decorre da dissidência do acionista quanto à

deliberação adotada pela assembléia na apreciação de determinadas matérias,

especificamente definidas na lei.

São elas:

1) a criação de ações preferenciais ou aumento de classes existentes,

se há desproporção com as demais (arts. 136, I, e 137);

2) a alteração nas preferência, vantagens e condições de resgate ou

amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou

criação de classe mais favorecida;

3) a redução de dividendo obrigatório;

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

149

4) fusão da companhia, sua incorporação em outra ou a participação

em grupo de sociedades (art. 136, IV e V), se a companhia for

fechada;

5) a mudança do objeto da companhia;

6) a cisão;

7) a transformação da sociedade anônima em limitada;

8) operações societárias de que resulte fechamento da companhia;

9) a incorporação de ações - trata-se de operação pela qual uma

sociedade anônima se torna subsidiária integral de outra;

10) a transferência de controle acionário para o Poder Público, em

razão de desapropriação.

15.3.6.2 Valor De Reembolso

Além das diferenças jurídicas, os dois meios de desligamento do acionista são diferentes

também no plano econômico. Na venda, paga-se pela ação o valor de negociação; na

retirada, o patrimonial.

No cálculo do reembolso, não podem ser incluídas as perspectivas de rentabilidade da

companhia, porque estas decorrem do investimento, e a retirada é o inverso, ou seja, um

desinvestimento. Como o reembolso importa redução do patrimônio da sociedade

anônima, a retirada altera as suas perspectivas de rentabilidade, e pode, até mesmo,

comprometê-las.

Para alguns tecnólogos, o reembolso deve ser feito pelo valor econômico, e não pelo

patrimonial, se o estatuto assim estabelecer. Entretanto, essa solução é incompatível com

o levantamento de balanço especial feito a pedido do acionista dissidente.

15.3.7 Direito De Voto

A cada ação votante, integralizada ou não, atribui-se um voto, como regra (LSA, art. 110).

As exceções são representadas pelo voto múltiplo, na eleição do conselho de

administração, quando se dão por ação tantos votos quantos são os cargos deste (art.

141), e pela limitação estatutária do número de voto por acionista, mecanismo de

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

150

estabilização das relações de poder pouco usado pelas companhias brasileiras (art. 110,

§ 1º).

O direito de voto não é essencial. Pode ser suprimido pelo estatuto, por exemplo, na

disposição sobre os direitos conferidos por uma ou mais classes de ações preferenciais.

Também pode ser suspenso pela assembléia, quando o acionista que titulariza o direito

de voto deixa de cumprir obrigação legal ou estatutária (LSA, art. 120).

15.3.7.1 O Voto Do Preferencialista

A restrição ou supressão estatutária do direito de voto dos preferencialistas não vigora em

determinadas hipóteses referidas em lei ou em regulamento da CVM. São elas:

a) na assembléia de constituição da companhia (art. 87, § 2º);

b) em todas as assembléias gerais, se o dividendo fixo ou mínimo, se

for esta a vantagem dos estatutos, não é pago depois de

transcorrido o prazo estatutário, não superior a três exercícios, e até

a regularização do pagamento (art. 111, § 1º);

c) na eleição em separado de um membro do conselho fiscal - da qual

não participa o controlador, mesmo possuindo também ações

preferenciais (art. 161, § 4º, a);

d) na eleição em separado de um membro do Conselho de

Administração da qual também não participa o controlador com

suas ações preferenciais (art. 141, § 4º, II), desde que representem,

no mínimo, 10% do capital social e não tenham exercido o direito

estatutário de eleição em separado;

e) na assembléia especial dos acionistas cujas ações foram objeto de

resgate em deliberação da assembléia geral, caso esta alcance

uma ou mais classes de ações preferenciais (art. 44, § 6º);

f) na assembléia especial, para aprovação ou ratificação da criação

de ações preferenciais ou aumento de classes existentes (em

desproporção com as demais classes), alteração nas preferências,

vantagens ou condições de resgate ou amortização de uma ou mais

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151

classes de preferenciais, ou criação de nova classe, mais

favorecida (art. 136, § 1º);

g) na assembléia geral da sociedade em liquidação, quando da

apreciação de proposta de condições especiais da partilha (art. 215,

§ 1º);

h) na assembléia especial, juntamente com os titulares de ações

ordinárias não controladores, para deliberar sobre nova avaliação

da companhia, em caso de fechamento do capital, mediante o

cancelamento do registro junto à CVM (art. 4º-A);

i) na assembléia geral extraordinária especificamente convocada para

apreciar a mudança do registro de negociação em bolsa ou

mercado de balcão organizado para o de mercado de balcão não

organizado (inst. N. 243, art. 16, I).

15.3.7.2 Suspensão De Direitos

O acionista que deixar de cumprir as obrigações impostas pela lei ou pelo estatuto poderá

ter o exercício de seus direitos suspensos por deliberação da Assembléia Geral,

cessando a suspensão tão logo seja cumprida a obrigação. Caberá à Assembléia Geral

mencionar quais foram as obrigações descumpridas e determinar quais os direitos que se

suspenderão até o cumprimento da obrigação. Exemplo dessa situação é a do acionista

em mora na integralização do capital social, ou então daquele que tem seu direito de voto

suspenso em decorrência do conflito de seus interesses com os interesses da companhia.

15.3.7.3 Direito De Voto Das Ações Gravadas Com Ônus

O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto, será lícito, todavia,

estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor

pignoratício, votar em certas deliberações. O credor garantido por alienação fiduciária da

ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos

termos do contrato. O direito de voto da ação gravada com usufruto, se não for regulado

no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo

entre o proprietário e o usufrutuário (arts. 113 e 114).

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152

15.3.7.4 Exercício Irregular Do Direito De Voto

O voto é irregular em dois casos: quando abusivo ou conflitante.

Verifica-se abuso se o acionista tem a intenção de causar, com a sua manifestação,

danos à sociedade ou outros sócios.

Já o voto conflitante é aquele em que o acionista tem interesse incompatível com o da

sociedade.

Em qualquer das duas modalidades de exercício irregular do direito de voto, o acionista

responde, civilmente, pelos prejuízos que ocasionar. A propósito, consigna a lei que o

voto abusivo gera responsabilidade civil, mesmo que não tenha prevalecido, sendo certo

que a mesma circunstância também se poderia estender ao conflitante.

O voto abusivo nunca é causa de invalidação da assembléia, ou do resultado da votação;

já o conflitante, se foi essencial para a deliberação, pode comprometer a validade desta

se o voto conflitante foi decisivo.

15.4 Acordo De Acionistas

Os acionistas interessados em estabilizar relações de poder no interior da companhia

podem negociar obrigações recíprocas que garantam certa permanência nas posições. As

principais matérias de composição negocial, nesse caso, são o exercício do direito de

voto e a alienação das ações. Os acionistas que detêm juntos o controle da companhia

podem contratar, por exemplo, que todos votarão em determinadas pessoas para os

cargos da diretoria; ou que se reunirão, previamente à assembléia, para definir, por

maioria, o voto que todos irão manifestar no conclave. Podem, por outro lado, contratar

que ninguém alienará suas ações a determinados investidores, para evitar fortalecimento

de outras posições acionárias; ou que concederão uns aos outros direito de preferência,

em igualdade de condições, se decidirem alienar suas participações. Iguais contratos

podem estabelecer acionistas minoritários, que unem esforços e repartem custos, na

defesa de interesses comuns. O acordo de acionistas é, assim, o principal instrumento

que o direito societário brasileiro reservou para a estabilização de posições acionárias.

Não pode haver acordo sobre a venda de voto e a determinação de votar a determinação

de outro.

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153

Lei das Sociedades por Ações:

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas

ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto ou do

poder de controle, deverão ser observados pela companhia quando

arquivados na sua sede.

Os acordos de acionistas que têm por objeto a compra e venda de ações, preferência

para adquiri-las, exercício do direito do voto ou poder de controle (pressuposto material) e

que se encontrem arquivados na companhia (pressuposto formal), por atenderem aos

requisitos do art. 118 da LSA, conferem aos seus partícipes duas garantias não

contempladas aos demais. As garantias liberadas pelo direito societário para esses

acordos de acionistas são duas: a proibição de a companhia praticar atos contrários ao

contratado pelas partes e a execução judicial específica das obrigações nele pactuadas. A

ausência dos pressupostos, leva a perdas e danos.

15.4.1 Acordo De Acionistas E Direito De Voto

O presidente da assembléia está proibido de computar voto proferido por acionista

vinculado a acordo com qualquer infração a cláusula deste. No mesmo caso em

colegiado.

Antônio, Benedito e Carlos detêm 40%, 30% e 30% do capital votante. Os dois últimos

contratam votar em Benedito para presidente. Se Carlos votar em Antônio, seu voto não

será computado, mas Antônio, votando nele mesmo, ganhará a eleição. A isso se limita o

presidente da assembléia. Para que os votos de Carlos possam ser computados no

mesmo sentido em que se obrigara no acordo, Benedito deve obter pronunciamento

judicial ou arbitral que produza tais efeitos (art. 118).

Se o acionista comprometido não comparece ou abstêm-se de votar, o seu direito pode

ser exercido por outro acionista ou administrador com base no acordo de acionistas (art.

118, § 9º).

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154

15.4.2 Exaustão Da Disciplina Societária

Em vista de norma legal específica sobre o tema, e das peculiaridades das relações entre

os sócios de um empreendimento econômico, a disciplina jurídica do acordo de acionista

deve exaurir-se no campo do direito societário, não se justificando o aproveitamento de

lições do direito civil relacionadas à evolução do tratamento das obrigações de fazer

juridicamente infungíveis.

No contexto da evolução do direito civil de disciplina das obrigações de fazer, seria,

portanto, sempre possível a execução específica dos acordos de acionistas, substituindo-

se a declaração de vontade contratada pelo provimento judicial.

m outras palavras, se o acordo de acionistas tem objeto diverso dos referidos na lei (art.

118), ou não se encontra arquivado na sociedade, o contratante não tem direito à

execução específica da obrigação de fazer inadimplida, ainda que tenha esta a natureza

de juridicamente infungível. Isso porque outros interesses, de sujeitos de direito não

participantes do acordo e não beneficiados pelo seu descumprimento, podem ser

indevidamente atingidos.

15.4.3 Representante Do Acordo

O documento de acordo deve indicar um representante. Se não indicar, deve ser indicado

em documento separado.

O representante tem a função de levar e trazer informações da sociedade para os

acionistas vinculados ao acordo e destes para aquela, mas não os representa.

15.4.4 Executividade

Para Celso Barbi Filho, o acordo de acionista não é título executivo, por duas razões. Em

primeiro lugar, porque a lei processual exigiria sempre uma sentença para o suprimento

da vontade não manifestada; em segundo, pela sua absoluta ausência de liquidez, dada a

necessidade de interpretação das suas cláusulas. Não penso assim. O acordo de

acionistas pode, ou não, ser título executivo extrajudicial. Depende da análise do

instrumento que o celebra. Se, feito por documento particular, ostenta a assinatura dos

acionistas e de duas testemunhas, ou o referendum dos advogados das partes, está

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

155

preenchido o requisito formal (CPC, art. 585, II). Se, ademais, as cláusulas delimitadoras

da extensão das obrigações dos acionistas encontram-se claramente redigidas, e não há

condições resolutivas ou suspensivas, ou outro pacto que possa prejudicar o direito do

exeqüente, atendem-se também os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade (CPC,

art. 586).

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156

CAPÍTULO 16

ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS

16.1 Introdução

Os órgãos da sociedade anônima com competência e composição disciplinadas na lei são

a assembléia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. Os

demais órgãos podem ser estruturados livremente pela companhia.

De acordo com a teoria orgânica, tomando-se por premissa a constatação de que a

pessoa jurídica não existe fora do direito positivo, afirma-se impossível ela manifestar sua

vontade senão por meio de pessoas físicas. Decorre daí que os órgãos não substituem a

vontade da sociedade anônima, mas a expressam. Assim, cada órgão expressa a

vontade da pessoa jurídica da sociedade anônima nos limites de sua competência.

Administradores são os membros do conselho de administração e da diretoria.

Encontram-se sujeitos às mesmas regras sobre requisitos, impedimentos, investidura,

remuneração, deveres e responsabilidade.

16.2 Assembléia Geral

A assembléia geral é a reunião de acionistas, convocada e instalada na forma da lei e do

estatuto, com poderes para decidir sobre todos os negócios relativos ao objeto da

companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e

desenvolvimento (art. 121).

No direito brasileiro, a assembléia geral tem competência para apreciar qualquer assunto

do interesse social, mesmo os relacionados à gestão de negócios específicos.

A competência privativa da assembléia geral abrange:

a) reforma do estatuto social;

b) eleição e destituição da diretoria, se não existir o conselho de

administração;

c) eleição e destituição do conselho de administração, se existente;

d) eleição e destituição do conselho fiscal;

e) julgamento da prestação anual de contas dos administradores;

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157

f) votação das demonstrações financeiras anuais da companhia;

g) autorização para a emissão de debêntures, exceto nas companhias

abertas, se não houver cláusula de conversibilidade nem outorga de

garantia real (hipótese em que a competência da assembléia é

privativa);

h) emissão de partes beneficiárias;

i) aprovação da avaliação dos bens oferecidos por acionistas, a título

de integralização de ações;

j) suspensão de direitos de acionistas;

k) deliberação sobre as operações de transformação, fusão,

incorporação e cisão;

l) dissolução e liquidação, incluindo eleição e destituição do

liquidante, bem como votação de suas contas;

m) autorização prévia para pedido de autofalência e recuperação

judicial, ou, em caso de urgência, ratificação desses atos.

A assembléia geral, de acordo com as matérias a apreciar, pode ser ordinária ou

extraordinária. A primeira (AGO) realiza-se uma vez por ano, nos 4 meses seguintes ao

término do exercício social, e somente pode deliberar os assuntos listados no art. 132 da

LSA:

I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as

demonstrações financeiras;

II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição

de dividendos;

III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o

caso;

IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo

167).

A outra (AGE) realiza-se a qualquer tempo, e sua competência é irrestrita.

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158

O poder de controle da sociedade anônima pode ser de diversos tipos, sendo relevante

destacar, por hora, três: o totalitário, o majoritário e o minoritário.

No primeiro, todas as ações votantes da sociedade anônima (ou quase todas) estão

concentradas no domínio de uma só pessoa, e, nesse caso, a assembléia geral assume

claro caráter de instrumento formal de manifestação da vontade dessa pessoa.

Na hipótese de controle majoritário, o controlador tem a maioria das ações votantes, mas

alguns minoritários podem titularizar ações em quantidade suficiente para o exercício, em

assembléia, de algumas faculdades, como, por exemplo, a do voto múltiplo para a

composição do conselho de administração ou a da instalação do conselho fiscal.

No terceiro tipo, o controle minoritário, o acionista controlador possui menos da metade

das ações com direito a voto. Seu poder, portanto, não é estável, como nos casos

anteriores, e dependendo da articulação o que chegam os minoritários, ele fica exposto,

na assembléia geral, até mesmo à possibilidade de perda da posição de mando.

16.2.1 Espécies de Assembléia Geral

A assembléia geral, de acordo com as matérias a apreciar, pode ser ordinária ou

extraordinária. A primeira (AGO) realiza-se uma vez por ano, nos 4 meses seguintes ao

término do exercício social, e somente pode deliberar os assuntos listados no art. 132 da

LSA. A outra (AGE) realiza-se a qualquer tempo, e sua competência é irrestrita.

Se a AGO não for realizada nos 4 meses após o exercício social, a sessão que se realizar

para votação dos assuntos que nela deveriam ter sido apreciados, é ordinária ou

extraordinária?

Depende. Se a assembléia se tem por ordinária em razão do período em que ocorre, a

que tem lugar quando já vencido o prazo não pode ser senão extraordinária. Já, se se

toma por premissa que o caráter ordinário da sessão é decorrência das matérias em

pauta, então o momento da sua realização é irrelevante, e a assembléia será ordinária,

ainda que transcorrido o termo da lei. Ora, diante do art. 131 da LSA, que define a

espécie de assembléia em função do seu objeto, a premissa correta a assentar é a última.

Chamar-se de ordinária uma assembléia que deveria ser chamada de extraordinária, ou

vice-versa, é irrelevante para os interesses das partes. Se, contudo, houver prejuízo aos

acionistas ou terceiros, isso é assunto a ser decidido pelo Judiciário, no julgamento da

ação própria, e não pelo registro de empresa.

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159

16.2.2 Convocação

Sobre a convocação da assembléia geral, cabem duas ordens de considerações: a

competência para promover e o modo.

16.2.2.1 Competência

Em regra, a competência para convocar a assembléia cabe ao conselho de administração

ou, se este não existir, à diretoria. Excepcionalmente, a convocação pode ser feita pela

própria assembléia, pelo conselho fiscal ou por acionista ou acionistas.

O conselho fiscal pode convocar a assembléia geral em duas situações (arts. 123,

parágrafo único, a, e 163, V). Em primeiro lugar, se o conselho de administração ou,

quando inexistente este, os diretores retardam a convocação da AGO em mais de um

mês (após o quinto mês do final do exercício fiscal).

A segunda situação em que o conselho fiscal é investido de competência para chamar a

assembléia caracteriza-se com a verificação de motivos graves ou urgentes. Será uma

AGE.

Acionistas, por sua vez, podem convocar assembléia em quatro situações de inércia dos

órgãos de administração:

a) quando a reunião assemblear é obrigatória por lei ou pelo estatuto –

com o retardo por mais de 60 dias (art. 123, parágrafo único),

qualquer acionista por requerê-la;

b) para instalação do conselho fiscal - 5% do capital votante ou sem

direito a voto deve requer ao órgão competente - caso não atenda

em 8 dias, eles podem convocar assembléia, tendo como única

pauta a instalação do conselho fiscal

c) para apreciação de matérias que reputam relevantes - 5% do capital

social requer ao órgão competente;

d) para deliberar sobre conflito de interesses inibidor do exercício do

direito de voto - 10% do capital social ou 5% do capital votante, em

30 dias

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160

O requerimento nas duas últimas hipóteses, exige a lei, deve ser fundamentado e indicar

as matérias a serem tratadas. Não atendidas em 8 dias, fazem, eles próprios, a

convocação.

A última hipótese, não prevista em lei, mas admitida pela doutrina é a convocação pela

própria assembléia.

16.2.2.2 Modo

A convocação se faz mediante publicação de anúncio, chamando os acionistas a se

reunirem em assembléia. São requisitos indispensáveis à regularidade do anúncio:

a) a indicação do local em que se realizará a reunião; em regra, o

edifício da sede da companhia (por força maior, pode ser outro

local, mas na mesma cidade);

b) data de realização - qualquer dia da semana;

c) hora de início;

d) ordem do dia - se se pretender a mudança do estatuto, deve trazer

a mudança pretendida;

e) se a companhia é aberta, e está em pauta a eleição do conselho de

administração, o edital deve informar o percentual mínimo de

participação acionária, necessário à requisição do voto múltiplo para

o preenchimento dos cargos desse órgão.

O anúncio deve ser publicado, no mínimo, por três vezes (art. 289). Se aberta, nos

veículos também exigidos pela CVM.

Nas sociedades anônimas fechadas, tem que haver 8 dias de interregno entre o anúncio e

a assembléia. Se não houver quorum, 5 dias de interregno para a próxima assembléia.

Nas abertas o prazo de interregno é de 15 dias, e o segundo é de 8 dias.

As companhias fechadas com menos de 20 sócios e patrimônio liquido inferior a R$

1.000.000,00, pode fazer convocação por carta.

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161

16.2.3 Quorum de Instalação e Deliberação

O quorum é uma das condições para a existência e validade dos atos praticados em

assembléia geral.

Para a existência válida da assembléia geral, é necessária a presença de um número

mínimo de acionistas com direito de voto (quorum de instalação); para a existência válida

da deliberação, a propositura deve contar com o apoio de um número de votos (quorum

de deliberação).

A inobservância da primeira condição formal compromete a validade de todas as

deliberações adotadas; a da última invalida especificamente a deliberação que não logrou

alcançar o número mínimo legal de apoios, mas não prejudica a assembléia, nem os

demais assuntos tratados nela.

Quorum de instalação:

1) primeira convocação = 25% do capital social com direito de voto.

Em alteração estatutária = 2/3 do capital votante;

2) segunda convocação = qualquer número. Em alteração estatutária

= qualquer número.

O quorum de deliberação está relacionado à quantidade de votos favoráveis a

determinada propositura, sem os quais ela não é validamente aprovada. Em termos

gerais, a aprovação decorre do apoio da maioria absoluta dos votos presentes,

excluídos os em branco (LSA, art. 129).

Há duas exceções ao quorum geral: o qualificado e o estatutário.

A lei define o quorum qualificado como sendo a metade do capital votante (LSA, art.

136).

A segunda exceção ao quorum deliberativo geral é o estatutário, admissível apenas nas

sociedades anônimas fechadas (LSA, art. 129, § 1º, e 136, caput). Nesse caso, caberá ao

estatuto fixar a quantidade mínima de votos, para a válida aprovação das matérias que

reputou merecedoras do tratamento especial. O quorum estatutário não pode ser inferior

ao legal, em nenhum caso.

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162

16.2.4 Legitimação e Representação

A sala em que se desenvolve a assembléia geral, assim, podem adentrar, durante a

realização dos trabalhos, apenas os membros do órgão (isto é, os acionistas), seus

procuradores e advogados.

Se o acionista, ou o representante legal, não pode comparecer pessoalmente à

assembléia, admite-se, por evidente, a nomeação de procurador. Em qualquer espécie

de sociedade anônima, podem ser constituídos procuradores, para representação de

acionista em assembléia geral, somente outro sócio ou administrador dela, ou , ainda,

um advogado. Nas abertas, a outorga também poderá recair sobre instituições

financeiras, para atuarem em nome de qualquer acionista, ou sobre o administrador de

fundos de investimento, para atuar pelos condôminos das ações (LSA, art. 126, § 1º). O

segundo limite, de natureza temporal, reconhece eficácia somente à outorga de poderes

ocorrida no último período ânuo.

Atente-se, agora, à situação do advogado. Ele tem direito de acesso ao lugar em que se

realiza a assembléia em duas hipóteses diferentes: como procurador do acionista, para

discutir e votar em nome deste, e no exercício de uma prerrogativa profissional. Para que

o advogado tenha direito de acesso ao local da assembléia, nesse segundo caso, deve

exibir o instrumento de procuração, outorgado por acionista, com poderes especiais.

16.2.5 Procedimento

A direção dos trabalhos da assembléia geral cabe à mesa, composta na forma estipulada

em estatuto ou eleita pelos acionistas. Cabe aos seus integrantes racionalizar a discussão

e votação dos pontos de pauta, com o objetivo de garantir aos acionistas presentes o

pleno exercício do direito de voz e voto.

A apreciação de cada ponto de pauta compreende, em geral, duas fases: a) debates; b)

votação.

16.2.6 Ata

Dos trabalhos desenvolvidos na assembléia, bem como das deliberações adotadas pelos

acionistas presentes, será lavrada uma ata, no livro próprio que a sociedade é obrigada a

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163

escriturar (Ata das assembléias gerais - LSA, art. 100, IV). A ata, depois de conferida, é

assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes. Em seguida, extrai-se do

livro em que foi escriturada uma certidão ou cópia da ata, que será encaminhada à Junta

Comercial, para arquivamento (LSA, art. 130).

Em geral, a ata deve mencionar, com precisão e detalhes, todos os fatos verificados na

assembléia geral, como retrato fiel das discussões, votações, declarações de voto,

dissidências e protestos feitos oralmente pelos presentes.

A lei exige sempre a publicação da ata da assembléia geral ordinária (LSA, art. 134, § 5º),

mas não obriga à mesma formalidade todas as extraordinárias. Mas todas devem ser

publicadas para valer contra terceiros, e é da publicação que se conta os prazos para

propositura das ações judiciais.

A publicação será feita em dois veículos, sendo um deles oficial e o outro um jornal de

grande circulação, valendo a sede da companhia como o critério para a escolha (LSA, art.

289).

16.3 Conselho De Administração

O conselho de administração é órgão facultativo, deliberativo e fiscalizador, integrado por

no mínimo três acionistas, com competência para qualquer matéria do interesse social,

exceto as privativas da assembléia geral (art. 122 da LSA). Sua função é agilizar o

processo de tomada de decisão, no interior da organização empresarial.

Apenas em três hipóteses é ele obrigatório por lei: na companhia aberta, na sociedade

com capital autorizado e na economia mista (LSA, arts. 138, § 2º, e 239).

A posse dos conselheiros e diretores processar-se-á mediante assinatura de termo de

posse no livro de “Atas do Conselho de Administração”, ou no livro de “Atas da Diretoria”.

O diretor somente será investido perante a Assembléia Geral, se não existir o Conselho

de Administração.

Se o termo de posse não for assinado nos trinta dias subseqüentes à nomeação, esta se

tornará sem efeito, salvo motivo justo.

O termo de posse deve indicar onde o administrador receberá citações ou intimações.

Presume-se citado ou intimado a entrega dos respectivos mandados neste local.

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164

16.3.1 Modalidades de Votação

Na composição do conselho de administração, a votação poderá ser majoritária ou

proporcional. Se não existir norma estatutária definindo a modalidade, caberá à mesa

fazê-lo. Somente em duas hipóteses deixará de prevalecer o estatuto ou a decisão da

mesa: voto múltiplo e eleição em separado.

A eleição majoritária dá-se por voto em chapas; na eleição proporcional, vota-se em cada

candidato para o respectivo cargo a que concorre.

16.3.2 Voto Múltiplo

Pelo voto múltiplo, aos acionistas minoritários, são atribuídos a cada ação votante tantos

votos quantos sejam os cargos do conselho de administração. Os acionistas podem

distribuir livremente os votos que recebem, concentrando-os em um único candidato ou

distribuindo-os entre dois ou mais.

Para ter direito à instalação do processo de voto múltiplo, o acionista minoritário (ou grupo

de acionistas) deve atender duas condições:

a) titularizar, nas companhias fechadas, pelo menos 10% do capital

votante, e, nas abertas, de acordo com o capital social, de 5% a

10%;

b) solicitar a adoção do processo pelo menos 48 horas antes da

assembléia geral.

Preenchidos essas condições, atribuem-se a cada ação tantos votos quantos são os

cargos do conselho. Como é regra na votação proporcional, os acionistas podem

concentrar todos os seus votos em determinado candidato, ou distribuí-los entre mais de

um. Em razão da multiplicidade dos votos atribuídos a cada ação, o acionista deve tomar

cuidado para encontrar a medida de concentração ou dispersão que melhor atende ao

seu interesse. De fato, se os minoritários dispersarem demais seus votos, o controlador

pode garantir a homogeneidade na composição do órgão; por outro lado, se o controlador

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165

dispersar muito, os minoritários que concentrarem seus votos podem até mesmo eleger a

maioria dos membros do conselho.

Imagine-se a sociedade anônima em que o capital votante é composto por 1.000.000 de

ações, das quais Antônio possui 600.000, e Benedito, 400.000. Se o conselho de

administração tem cinco cargos, e Benedito solicita, atendida a antecedência legal, a

instalação do processo múltiplo, serão atribuídos a Antônio 3.000.000 de votos, e a ele,

2.000.000. Cada um pode dar quantos votos quiser para cada candidato.

Antônio distribui seus votos em três candidatos, dando 1.000.000 para cada um deles,

enquanto Benedito vota em dois nomes com 1.000.000 em cada. Nesse caso, todos são

eleitos e a composição do conselho guarda proporção com a participação dos acionistas.

Se todos os acionistas estão devidamente informados sobre o voto múltiplo, e fazem a

distribuição de seus sufrágios na medida racional, não haverá diferença nenhuma entre o

resultado da eleição pelo processo múltiplo e o que resultaria do voto proporcional não

múltiplo.

Por essa razão, o aspecto do voto múltiplo que representa, de verdade, uma medida de

proteção ao minoritário não é propriamente a multiplicação dos votos, mas, sim, a

garantia da proporcionalidade no preenchimento do conselho de administração. Isto

é, se o acionista com a participação mínima exigida, por lei ou pela CVM, exercita, no

prazo, a faculdade de pedir a instalação do processo de voto múltiplo, afasta a

possibilidade de adoção da votação majoritária.

Sobre o voto múltiplo, cabe mais uma observação. O art. 141, § 1º, in fine, estabelece que

a mesa da assembléia geral, tendo em vista as assinaturas lançadas no livro de presença,

informará o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho. A

verdade é que o número de votos com que se elegerão os membros do conselho não é

possível de se antecipar, por depender da forma como cada acionista irá exercer o seu

direito de voto. É impossível saber quantos votos em branco serão dados e como os

acionistas irão concentrar seus votos.

16.3.3 Eleição em Separado

De início, destaca-se que o processo de voto múltiplo beneficia o acionista minoritário

tanto da sociedade anônima aberta, como da fechada; já as eleições em separado só têm

lugar nas companhias abertas.

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166

Podem ser duas as eleições em separado, na composição do Conselho de Administração

de companhias abertas. Da primeira, participam os acionistas minoritários titulares de

ações com direito a voto, desde que reunidos no mínimo representantes de 15% do

capital votante; da segunda eleição em separado, participam os minoritários

preferencialistas sem direito a voto e os que não exerceram eventual vantagem política

estatutariamente assegurada na forma do art. 18 da LSA, desde que reunidos

representantes de, no mínimo, 10% do capital social. Será, contudo, uma só a eleição em

separado se esses dois conjuntos de acionistas minoritários (com e sem direito a voto)

não atendem, isoladamente, ao quorum exigido para a instalação dos respectivos

conclaves segregados, mas, juntos, representam pelo menos 10% do capital social.

Das eleições em separado, em nenhuma hipótese participa o acionista controlador. Como

referido, trata-se de um processo destinado a garantir a proporcionalidade no

preenchimento dos cargos do Conselho de Administração. E exatamente para que se

atenda esse objetivo, a lei assegura ao controlador de companhia aberta o direito de

eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração sempre que forem

adotados cumulativamente os processos do voto múltiplo e das eleições em separado. A

garantia legal da maioria eleita pelo controlador prejudica, até mesmo, eventual limitação

estatutária do número máximo de membros do Conselho de Administração (LSA, art. 141,

§ 7º).

16.3.4 O Mandato e sua interrupção

O estatuto deve estabelecer o prazo do mandato dos membros do conselho de

administração, observado o máximo legal de 3 anos (LSA, art. 140, III). Esse mandato

pode ser objeto de interrupção, motivada ou imotivada, e não assegura, portanto, um

direito de permanência no órgão.

A assembléia geral pode deliberar, pelo voto da maioria, a destituição de qualquer

membro do conselho de administração, ainda que o destituído tenha sido eleito por voto

múltiplo. Nesse caso, contudo, a lei impõe a destituição de todo o conselho, como forma

de evitar um transverso desrespeito ao direito dos minoritários.

A assembléia geral, ao destituir um dos membros do conselho de administração, deve

eleger o novo membro, para completar o prazo de gestão do destituído.

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167

Na recomposição, pode ocorrer a recondução de qualquer dos antigos integrantes do

órgão, inclusive, em certos casos, a do próprio destituído. Se o destituído foi afastado

motivadamente, está afastada a recondução, uma vez que o ato de destituição ocorre

com base no art. 159, § 2º, isto é, em razão de deliberação assemblear, no sentido de

responsabilizá-lo judicialmente por danos causados à companhia. Se houve destituição

imotivada, que se deve ao mero interesse de se promover a interrupção dos mandatos

dos conselheiros, pode haver reeleição.

No caso de destituição de membro do conselho de administração eleito em votação

separada (LSA, art. 141, § 4º), a interrupção do curso de seu mandato não importa

semelhante efeito em relação ao dos demais integrantes do órgão. A lei não o prevê. Mas,

para a efetividade da sistemática protetiva da minoria, deve-se considerar que, do novo

sufrágio em separado, para o provimento do cargo em vacância, apenas participam os

acionistas minoritários, desde que atendidas as condições do processo eletivo apartado.

A substituição é o preenchimento de vacância, decorrente de fato estranho à vontade

assemblear, como, por exemplo, a morte ou a renúncia do integrante do órgão.

Estabelece a lei que cabe ao estatuto definir o modo de substituição dos membros do

conselho de administração (LSA, art. 140, II). Ex.: suplentes.

Se omisso o estatuto, cabe aos demais conselheiros a escolha, por maioria, do substituto,

para servir até que a primeira assembléia geral seguinte ao evento que determinou a

vacância delibere a respeito. Ainda em caso de omissão do estatuto, se vagar a maioria

dos cargos de conselheiros, os remanescentes devem convocar assembléia geral para a

eleição do substituto ou substitutos; vagando todos os cargos, a convocação da

assembléia compete à diretoria (art. 150, § 1º).

A renúncia do administrador torna-se eficaz, em relação à companhia, desde o momento

em que a esta for entregue a comunicação, escrita, do renunciante. Este não

permanecerá no cargo até a indicação de seu sucessor, como ocorre na função pública.

Em relação a terceiros de boa-fé, a renúncia somente se torna eficaz após o

arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis e publicação, que poderão ser

promovidos pelo renunciante (art. 151).

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168

16.3.5 Formalidades

O conselho de administração deve possuir um presidente, escolhido entre os seus

membros. Cabe ao estatuto estabelecer como se processo a escolha, bem como as

normas sobre sua substituição, em caso de ausência ou vacância.

As reuniões do conselho de administração são convocadas, instaladas e se realizam

também de acordo com as regras do estatuto (LSA, art. 140, IV). Em geral, cabem ao

presidente do conselho as tarefas de convocar e dirigir as reuniões. Destas se lavrarão

atas, lançadas em livro próprio (Atas das reuniões do conselho de administração - LSA,

art. 100, VI), para valer perante terceiros deve ser arquivada no registro de empresa.

16.3.6 Possibilidade De Constituição De Mandatários

O conselheiro poderá ter domicílio ou residência no exterior, o que se admite em face da

grande presença do capital estrangeiro nas empresas brasileiras. Sua posse se

condiciona à presença de representante no país, com poder para receber citação, em

ações que tenham base na legislação societária. Tal representação terá prazo superior ao

próprio mandato do conselheiro.

16.3.7 Requisitos E Inelegibilidade Dos Administradores

Leis especiais, em determinadas atividades, exigem requisitos técnicos na preparação

profissional de certos empresários ou de seus sócios. As empresas de engenharia e

construção, por exemplo, hão de ter responsáveis de formação universitária nessa

especialização; sociedades corretoras de imóveis hão de ter necessariamente sócio

corretor individual registrado no respectivo conselho. Quando isso ocorrer, quando a lei

exigir certos requisitos para investidura em cargo de administração da companhia, a

assembléia geral somente poderá eleger quem tenha exibido previamente as necessárias

provas da atividade, das quais se arquivará cópia autêntica na sede social.

O § 1° do art. 147 declara que são inelegíveis para os cargos de administração da

companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar,

de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé

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169

pública ou a propriedade, ou a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a

cargos públicos.

Comissão de Valores Mobiliários pode impedir que pessoas sem qualificação moral

ocupem estes cargos. O § 2° desse artigo declara também inelegíveis as pessoas

declaradas inabilitadas por ato seu. A declaração de inabilitação, porém, transcende

motivos de ordem puramente moral para englobar ainda aqueles que não possuem

suficiente preparo técnico e experiência em administração de empresas.

O conselheiro deve ter reputação ilibada. Não podem ser eleitos aqueles que ocupem

cargos em sociedade concorrente ou que tenha interesses conflitantes com os da

companhia.

Por força do art. 145 os requisitos e impedimentos aqui relatados alcançam também os

diretores.

O Estatuto pode estabelecer que o exercício do cargo de administrador seja garantido

pelo penhor de ações da companhia ou outra garantia.

16.3.8 A Remuneração Dos Administradores

O art. 152 da Lei 6.404/76 estabelece que a assembléia geral fixará o montante global ou

individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza

e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às

suas funções, sua competência e reputação profissional, e o valor dos seus serviços no

mercado.

A assembléia poderá fixar os vencimentos de modo global, isto é, uma verba para toda a

administração, tanto para os conselheiros como para os diretores, ou individual, em que

constará a remuneração de cargo por cargo.

A remuneração pode ser composta de uma parcela fixa e outra variável. A assembléia

assentará a parte fixa, mas o estatuto da companhia pode dispor que, distribuindo a

sociedade dividendo obrigatórios de 25% ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos

administradores participação nos lucros. Prudentemente, limitou essa gratificação ao

montante da remuneração anual dos administradores e desde que não ultrapasse

também um décimo dos lucros. Prevalecerá, entre as duas hipóteses de limitação, a que

for menor.

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170

Assim, se os administradores, em conjunto, perceberam a importância anual de duzentos

mil reais em honorários, a gratificação de participação nos lucros será de igual quantia. Se

a companhia obteve um lucro de quinhentos mil reais, essa gratificação não poderá

ultrapassar de 10%, isto é, cinqüenta mil reais. Entretanto, no exemplo, prevaleceria o

menor limite, e os administradores em conjunto não poderiam perceber mais de cinqüenta

mil reais de gratificação.

Os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em

que for pago aos acionistas o dividendo obrigatório.

16.4 Diretoria

A diretoria é órgão executivo da companhia, composta por, no mínimo, duas pessoas,

eleitas pelo conselho de administração, ou, se este não existir, pela assembléia

geral. Compete aos seus membros, no plano interno, gerir a empresa, e, no externo,

manifestar a vontade da pessoa jurídica, na generalidade dos atos e negócios que ela

pratica.

Os trabalhos da reunião e as decisões são registrados em ata, lavradas no livro próprio

(Atas das reuniões de diretoria - art. 100, VI).

16.5 Conselho Fiscal

O conselho fiscal é órgão de assessoramento da assembléia geral, na apreciação das

contas dos administradores e na votação das demonstrações financeiras da sociedade

anônima. Sua existência é obrigatória, mas seu funcionamento facultativo.

Só em duas hipóteses o conselho fiscal tem funcionamento permanente: nas sociedades

de economia mista (LSA, art. 240), ou se prevista e permanência no estatuto (art.

161).

Sua tarefa cinge-se aos aspectos da legalidade e regularidade dos atos de gestão.

O conselho tem atuação interna, exclusivamente interna. Os destinatários de seus atos

são, sempre, outros órgãos sociais. Nem o conselho nem o conselheiro podem tomar a

iniciativa de divulgar sua opinião sobre a irregularidade de qualquer ato.

O conselho fiscal é composto por, no mínimo, três e, no máximo, cinco membros titulares

e seus suplentes.

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171

O conselho fiscal pode ser posto em funcionamento em qualquer assembléia geral,

ordinária ou extraordinária, mesmo que não incluída a matéria na ordem do dia. Nas

companhias fechadas + 10% das ações com voto ou 5% das ações sem voto. Nas

companhias abertas, os percentuais são fixados pela CVM, de acordo com o capital

social, entre 2% a 8% das ações votantes e entre 1% a 4% das ações sem voto.

Para exercício de suas atribuições é garantido aos conselheiros fiscais (art. 163):

a) os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por

escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal,

dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15

(quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais

demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver,

dos relatórios de execução de orçamentos;

b) o conselho fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitará aos

órgãos de administração esclarecimentos ou informações, desde que

relativas à sua função fiscalizadora, assim como a elaboração de

demonstrações financeiras ou contábeis especiais;

c) os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de

administração, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os

assuntos em que devam opinar (ns. II, III e VII).

d) se a companhia tiver auditores independentes, o conselho fiscal a pedido

de qualquer de seus membros, poderá solicitar-lhes esclarecimentos ou

informações, e a apuração de fatos específicos;

e) se a companhia não tiver auditores independentes, o conselho fiscal

poderá, para melhor desempenho das suas funções, escolher contador ou

firma de auditoria e fixar-lhes os honorários, dentro de níveis razoáveis,

vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia,

os quais serão pagos por esta;

f) O conselho fiscal deverá fornecer ao acionista, ou grupo de acionistas que

representem, no mínimo 5% (cinco por cento) do capital social, sempre que

solicitadas, informações sobre matérias de sua competência.

g) As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem

ser outorgados a outro órgão da companhia.

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172

h) O conselho fiscal poderá, para apurar fato cujo esclarecimento seja

necessário ao desempenho de suas funções, formular, com justificativa,

questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique,

para esse fim, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, 3 (três) peritos, que

podem ser pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em

questão, entre os quais o conselho fiscal escolherá, um cujos honorários

serão pagos pela companhia.

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173

CAPÍTULO 17

A ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA

17.1 Sistemas De Administração Da Companhia

A tecnologia jurídica distingue dois sistemas de estrutura da sociedade anônima: o

monista e o dualista.

O sistema monista de estrutura da administração de sociedades anônimas é o que prevê

órgão único de supervisão e controle dos atos de gestão da empresa (a assembléia geral

dos acionistas), ao passo que o dualista reparte essa atribuição em dois órgãos (a

assembléia geral e o conselho de administração).

É obrigatório o conselho de administração para as companhias abertas, as com capital

autorizado e as sociedades de economia mista (LSA, arts. 138, § 2º, e 239), e facultativo

para as demais sociedades anônimas.

17.2 Regime Jurídico Do Diretor

Se a hipótese é de antigo empregado eleito para a diretoria, deve-se presumir a

continuidade da subordinação empregatícia; se, no entanto, o primeiro e único contrato

entre a companhia e o diretor foi já para integrar a diretoria, deve-se presumir o inverso,

quer dizer, a ausência daquela forma pessoal de subordinação.

Considera-se sempre, se há subordinação e habitualidade.

17.3 Deveres Dos Administradores

Os principais deveres impostos por lei aos administradores de companhia são o de

diligência, cumprimento das finalidades da empresa, lealdade e informar, elencados a

partir do art. 153 da LSA, a saber:

a) dever de obediência – significa respeito, acatamento, submissão à

lei e ao estatuto social;

b) dever de diligência – significa cuidado ativo, zelo, aplicação,

atividade, rapidez, presteza;

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174

c) dever de informar – de todas suas relações com a companhia e

todas as informações que lhes forem solicitadas, legalmente.

d) Dever de sigilo;

e) Dever de não usurpar oportunidade da companhia;

f) Dever de só negociar com a companhia em condições razoáveis e

eqüitativas;

g) Dever de não se valer de informações privilegiadas na negociação

de valores mobiliários da companhia;

h) Dever de votar no interesse da companhia;

i) Dever de abster-se de votar em certas circunstâncias;

j) Dever de abster-se de praticar ato de liberalidade à custa da

companhia (art. 154, § 2°, a);

k) Dever de não tomar por empréstimo bem da companhia sem prévia

autorização da assembléia geral ou do conselho de administração;

l) Dever de não usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha

interesse, ou de terceiros, de bens, serviços ou crédito da

companhia (art. 154, § 2°, b);

m) Dever de não receber; sem autorização estatutária ou da

assembléia geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta

ou indireta, em razão do exercício do cargo de administrador (art.

154, § 2°, c);

n) Dever de garantir a gestão, quando exigido pelo estatuto social (art.

148).

Este rol é exemplificativo.

Qualquer que seja o dever descumprido pelo administrador - os elencados a partir do art.

153 da LSA, os dispostos em outras normas legais ou os implícitos -, o administrador

responderá pela indenização dos danos que provocar.

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

175

17.3.1 Diligência

Cumpre o dever de diligência, previsto no art. 153 da LSA, o administrador que emprega

na condução dos negócios sociais as cautelas, métodos, recomendações, postulados e

diretivas da “ciência” da administração de empresas.

17.3.2 Desvio de Finalidade e Lealdade

O art. 154 da LSA diz respeito aos limites e finalidades do exercício das funções de

administrador, assunto que também deve ter equacionamento técnico. Assim, o

enunciado geral do caput orienta a atuação dos administradores tendo em vista três

fatores: os fins e interesses da companhia, o bem público e a função social da empresa.

O enunciado prescritivo, resultante das diversas definições e vedações listadas no art.

154 da LSA e seus parágrafos, afirma, em síntese, a proibição de determinadas práticas,

que o legislador considera desvio de poder.

O dever de lealdade traduz-se, em termos concretos, também por uma lista de condutas

proibidas (art. 155).

Outro dever do administrador, bastante próximo ao de lealdade, é o de se abster de atuar

nas operações desenvolvidas pela companhia em que tenha interesse conflitante com o

social (LSA, art. 156).

17.3.3 Informação ao Mercado

O derradeiro dever imposto pela legislação acionária ao administrador é o de informar

(LSA, art. 157), restrito aos casos de companhia aberta. O cumprimento desse dever

apresenta dois aspectos distintos: de um lado, o pertinente às informações para

esclarecimento de acionistas; de outro, as comunicações de modificações na posição

acionária ou de fatos relevantes, cujo destinatário é o mercado (ou seja, os seus

operadores e investidores em geral).

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176

17.4 Responsabilidade Civil Dos Administradores

A lei das Sociedades por Ações, no art. 158, menciona duas hipóteses de

responsabilidade civil dos administradores de companhias: uma relacionada aos prejuízos

causados por sua culpa ou dolo, ainda que sem exorbitância de poderes e atribuições

(inc. I), e a outra pertinente à violação da lei ao afirmar que a previsão legal imputa aos

administradores responsabilidade subjetiva do tipo clássico; isto é, ao demandante cabe a

prova do procedimento culposo do demandado. Quanto à segunda, no entanto,

predomina largamente o entendimento de que cuida a hipótese legal de responsabilidade

subjetiva com presunção de culpa, havendo também quem a considere objetiva.

O autor considera as duas como subjetivas.

17.4.1 Sistemas de Responsabilidade Civil

O sistema subjetivo de responsabilidade civil elege a culpa do demandado como

elemento indispensável à obrigação de ressarcir o demandante. Esse sistema se divide

em dois: de um lado, o tradicional, em que a prova da culpa deve ser feita pela vítima; de

outro, o de inversão do ônus probatório, em que cabe ao demandado provar que não agiu

culposamente.

No caso da responsabilidade objetiva, o agente responderá pelos danos sofridos pela

vítima, ainda que não tenha agido com culpa. Nos dois casos, o caso fortuito e a força

maior excluem a responsabilidade.

O quarto sistema de responsabilidade civil, chamado de responsabilidade objetiva pura,

se distingue do anterior na medida em que abstrai a relação de causa e efeito entre o

dano experimentado pela vítima e determinada ação ou omissão daquele a quem o direito

imputa o dever de pagar a indenização. O empregado, no Brasil, vitimado por acidente de

trabalho, pode reclamar do INSS o pagamento da prestação securitária prevista na lei e

no regulamento próprios, mas, por evidente, não há nenhuma ligação causal entre o

acidente de trabalho e a atuação da agência de seguridade social.

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177

17.4.2 Fundamento da Responsabilidade Objetiva

Costuma-se afirmar que o fundamento da responsabilidade objetiva é o risco, próprio a

determinadas atividades. O responsável pelos danos, assim, também teria manifestado a

vontade de assumir a obrigação de indenizar quando decidiu explorar a atividade

geradora do risco. Este, contudo, não é o modo correto de entender a questão.

O fundamento da responsabilidade objetiva é a possibilidade de o responsável pela

indenização, em virtude da posição econômica que ocupa, distribuir o valor do

ressarcimento entre as pessoas expostas ao evento danoso. Isso justifica a

responsabilização objetiva do estado, do fornecedor (por acidente de consumo) e do INSS

(por acidentes de trabalho).

A fórmula da responsabilização dos administradores assenta-se em dois pressupostos:

descumprimento de dever legal e prejuízo à sociedade, acionista ou terceiros.

17.4.3 Natureza da Responsabilidade dos Administradores

A responsabilidade do administrador de sociedade anônima é subjetiva do tipo clássico,

tendo em vista duas razões:

a) inexistência de dispositivo legal que excepcione a regra geral do art.

927 do CC/2002;

b) inexistência de fundamento axiológico ou racional para a imputação

de responsabilidade objetiva.

17.4.4 Apuração e Efetivação da Responsabilidade do Administradores

A apuração da responsabilidade de administrador, quando prejudicada a companhia, será

feita pela assembléia geral. É esse o órgão societário com competência exclusiva para

definir se houve descumprimento de dever legal em determinada conduta ou deliberação

de diretor ou conselheiro. A sociedade, em seu próprio nome, ou acionista, na qualidade

de substituto, não poderão demandar em juízo a composição do dano sem que a

assembléia geral tenha já apreciado e votado a matéria. A decisão assemblear é condição

de procedibilidade da ação de responsabilidade contra o administrador.

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178

Concluindo a assembléia geral que é o caso de processar diretor ou conselheiro, para

dele haver a indenização pelos danos derivados de descumprimento de dever, cabem

duas providências: em primeiro lugar, a substituição do administrador ou administradores

responsáveis, que se tornam impedidos (art. 159, § 2º); em segundo, as medidas

administrativas e contratuais necessárias ao ajuizamento da ação de indenização.

Prevê a lei duas hipóteses de substituição processual, pelas quais os acionistas podem

agir em nome da sociedade lesada (para promover a responsabilização do administrador).

A primeira, a substituição derivada, resulta da inércia dos representantes legais da

companhia em promover a ação judicial de responsabilização deliberada pela assembléia

geral: o atraso em pelo menos 3 meses legitima qualquer acionista para a demanda

indenizatória, independentemente do número de ações que possuir (LSA, art. 159, § 3º); a

segunda hipótese, a substituição originária, verifica-se quando a assembléia geral

delibera não promover a ação de responsabilidade contra o administrador, mas acionista,

ou acionistas titulares de ações correspondentes a 5% do capital social, têm

entendimento contrário ao órgão, legitimando-se assim à propositura da demanda (art.

159, § 4º).

Nas hipóteses de substituição processual, o titular do direito à indenização é sempre a

sociedade lesada. O acionista ou acionistas demandantes agem em nome da pessoa

jurídica, em razão de norma excepcional de legitimação ativa. Desse modo, os resultados

da ação, esclarece o art. 159, § 5º, da LSA, caberão à companhia, e não aos autores.

17.4.5 Responsabilidade por Ato de Outro Administrador

A solidariedade entre os administradores existe apenas se a irregularidade diz respeito a

dever legal imposto para assegurar o normal funcionamento da empresa.

Na sociedade fechada, respondem todos os administradores que não consignaram em

ata a sua divergência.

Na aberta, respondem os administradores com competência relacionada com a

irregularidade, a menos que tenham consignado em ata sua divergência e comunicado o

assunto à assembléia geral.

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CAPÍTULO 18

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

18.1 Dissolução-Procedimento

A dissolução lato sensu ou dissolução procedimento é o conjunto de atos necessários

para que se ponha fim à sociedade empresária, contando, nos termos da Lei 6.404/76 –

arts. 206 a 219, com três etapas distintas: a dissolução (stricto sensu), a liquidação e a

extinção.

Dissolução é um conceito ambíguo, no direito societário. Em sentido amplo, significa o

procedimento de terminação da personalidade jurídica da sociedade empresária, isto é, o

conjunto de atos necessários à sua eliminação, como sujeito de direito. A partir da

dissolução, compreendida nesse primeiro sentido, a sociedade empresária não mais

titulariza direitos, nem é devedora de prestação. Em sentido estrito, a dissolução se refere

ao ato, judicial ou extrajudicial, que desencadeia o procedimento de extinção da pessoa

jurídica. Os atos de encerramento da personalidade jurídica da sociedade empresária (a

dissolução, em sentido amplo) distribuem-se nas fases de dissolução (sentido estrito),

liquidação e partilha. Para contornar a ambigüidade, quando necessário, farei uso das

expressões dissolução-procedimento e dissolução-ato.

Se ocorrer a dissolução de fato da pessoa ficta, ocorre um ilícito, e, assim, respondem, os

sócios, por todas as obrigações da sociedade irregularmente dissolvida. O acionista ou

sócio minoritário que não participou do golpe deve, para não ser também

responsabilizado, requerer a dissolução judicial da sociedade.

18.2 Dissolução-Ato

A dissolução stricto sensu, ou dissolução-ato é o primeiro passo para a terminação da

sociedade, e se divide em três espécies distintas: a) dissolução de pleno direito, b)

dissolução judicial e c) dissolução por decisão de autoridade administrativa.

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180

É clássica, na tecnologia jurídica, a distinção entre dissolução pleno jure, amigável e

judicial. De acordo com essa classificação, certas causas, como a falta de pluralidade de

sócios além de 180 dias, dissolvem a sociedade, mesmo contra a vontade dos seus

membros: é a dissolução de pleno direito; outras causas, como o distrato, importam o

desfazimento da sociedade, por vontade dos sócios: é a amigável; e, finalmente, causas

como a falência ou a impossibilidade de realização do objeto social redundam o fim da

pessoa jurídica, em razão de controvérsia decidida pelo juiz: esta é a dissolução judicial.

O autor defende que o que distingue as espécies de dissolução-ato é o instrumento pelo

qual se viabilizam: a extrajudicial é instrumentalizada por ato dos sócios (deliberação

assemblear formalizada em ato e distrato ou só distrato), e a judicial, por decisão do

Judiciário. Isso porque, mesmo nos casos de previsão de pleno jure ou amigável, pode

haver pendências que levem ao Poder Judiciário.

18.3 Causas da Dissolução total

A dissolução de pleno direito, nos termos do inciso I do art. 206 da Lei 6.404/76, dá-se:

a) pelo término do prazo de duração da sociedade, se ela não for

constituída por prazo indeterminado;

b) nos casos previstos no estatuto;

c) por deliberação da assembléia geral, mediante deliberação de

acionistas que representem metade, no mínimo das ações com

direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da

companhia aberta;

d) pela redução do quadro social a um único acionista, verificada em

assembléia geral, se o mínimo de dois não for recomposto até a

realização da próxima assembléia;

e) quando se tratar de companhia que necessite de autorização

governamental para funcionar, pela extinção de referida

autorização.

A dissolução pode se dar por decisão judicial nas seguintes hipóteses:

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181

a) se, por conta de irregularidades nos atos de sua constituição,

sobrevier sentença anulatória da sua constituição;

b) quando provado que a companhia não pode preencher o seu fim,

em ação proposta por acionistas que representem 5% ou mais do

capital social;

c) em caso de falência.

Cabe a dissolução por decisão administrativa naquelas hipóteses em que a atividade

desenvolvida pela companhia está de tal forma regulada e fiscalizada pela administração

pública que cabe a ela diligenciar pela dissolução das sociedades sob sua fiscalização.

Exemplo desta situação diz respeito à fiscalização a que estão sujeitas as instituições

financeiras por parte do Banco Central, nos termos da Lei 6.024/74.

Em todos estes casos dá-se a dissolução total da sociedade empresária.

18.4 Dissolução parcial

O Código Comercial, nesta parte revogado, prevê as seguintes situações de dissolução

total da sociedade empresária:

a) falência da sociedade ou de qualquer sócio (art. 335, 2);

b) pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a

respeito dos que sobreviverem (art. 335, 4);

c) por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por

tempo indeterminado (art. 335, 5);

d) por inabilidade de algum dos sócios, ou incapacidade moral ou civil,

julgada por sentença (art. 336, 2);

e) por abuso, prevaricação, violação, ou falta de cumprimento das

obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios (art. 336, 3);

f) por divergência grave entre os sócios.

Já o Código Civil regula a matéria de modo diferente, e consagra, que visa à preservação

da sociedade:

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182

I- a falência do sócio não é causa de dissolução da sociedade,

pois aquele merece apenas a exclusão da sociedade, nos

termos do art. 1.030.

II- a morte de um dos sócios não é motivo de dissolução da

sociedade; liquida-se sua quota, salvo se o contrato prever o

contrário ou se os sócios remanescentes optarem pela

dissolução (art. 1.028), podendo haver a substituição do sócio,

por acordo com os herdeiros.

III- A vontade individualizada do sócio não gera a dissolução da

sociedade, com prazo indeterminado. Apenas a maioria absoluta

do capital poderá determinar a dissolução, nos termos do art.

1.033, III.

IV- A inabilidade, ou incapacidade civil do sócio, não é causa da

dissolução da sociedade. Pode gerar a sua resolução, mediante

a exclusão do sócio, nos termos do art. 1.030 do Código Civil.

É preciso compreender que a dissolução parcial é medida adotada pela conveniência dos

sócios, em maioria, na preservação da sociedade com prazo indeterminado. Isso não

quer dizer que obrigatoriamente devam eles se valer da dissolução parcial, pois pode

mais lhes convir a dissolução completa da sociedade.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a

apuração de haveres deve ser efetivada, tendo em vista os valores reais do patrimônio

social, para se apurar o produto líquido. Os acórdãos seguintes evidenciam orientação:

“Retirada de acionista de sociedade por quota de responsabilidade limitada. Apuração de

haveres e seu pagamento pelo justo e real valor” (RTJ, 72/645, 57/472, 91/357, 89/1.054,

90/88, 99/1.272 e 91/364).

18.5 Regularidade fiscal

A lei tributária condiciona o arquivamento dos atos dissolutórios, na Junta, ao prévio

cancelamento das inscrições cadastrais da sociedade, junto aos órgãos fiscalizadores e

arrecadadores de tributos e contribuições (Receita Federal, INSS, FGTS etc.). Essa

exigência inverte, na dissolução extrajudicial, a lógica estabelecida pela lei societária,

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183

pois, antes do distrato ou da decisão assemblear, deve ser providenciada a baixa nos

cadastros de contribuintes, providência típica da fase da liquidação.

No caso de liquidação judicial, a baixa ocorre durante o processo.

18.6 Liquidação E Partilha

Liquidação é a etapa em que o ativo é realizado e com o seu produto pago o passivo,

sendo as possíveis sobras distribuídas entre os sócios na proporção da participação no

capital social de cada um dele.

Após a dissolução-ato, a sociedade empresária conserva personalidade jurídica apenas

para cumprir as finalidades da liquidação (realização do ativo e satisfação do passivo).

Para proteger os interesses de terceiros de boa-fé, nessa fase, além do registro do ato

dissolutório na Junta, prevê a lei que a sociedade acresça ao seu nome a expressão “em

liquidação”, e o órgão de representação legal não seja mais a diretoria ou gerência, mas

sim o liquidante.

Se não forem suficientes os bens do patrimônio social para o atendimento das dívidas da

sociedade, e estando o capital social totalmente integralizado, o liquidante tem duas

alternativas: pedir, desde logo, a falência da sociedade (LSA, art. 210, VII; CC/2002, art.

1.103, VII), ou realizar, com estrita observância das preferências titularizadas por cada

credor (LSA, art. 214; CC/2002, art. 1.106), os pagamentos possíveis, confessando a

falência da sociedade após o exaurimento dos recursos da liquidação.

18.6.1 O Liquidante

O liquidante é a figura central da liquidação da sociedade. Pode ser o sócio-gerente,

como pode ser um sócio não-gerente ou pessoa estranha, por previsão contratual, por

aprazimento comum, ou por maioria de votos em caso de divergência (arts. 1.071, VII, e

1.076, III, do Cód. Civ.).

O liquidante tem a representação ativa e passiva da sociedade, enunciando a condições

desta com a firma ou denominação seguida da expressão “em liquidação”. Suas

obrigações e responsabilidades regem-se pelos preceitos peculiares aos administradores

da sociedade. As atribuições do liquidante são amplas; os seus poderes, portanto,

ultrapassam, como é natural no caso, os da mera administração, alcançando os poderes

DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR PEDRO SECUNDO

184

especiais de alienar bens móveis e imóveis, transigir, receber e dar quitação, pois lhe

compete praticar os atos necessários à liquidação. A constituição de ônus reais sobre os

bens móveis e imóveis e a contratação de empréstimos, bem como prosseguir com a

atividade social são atos vedados ao liquidante, salvo autorização da maioria dos sócios

ou do contrato social, e ainda assim quando se destinarem a facilitar a liquidação ou

promover pagamentos inadiáveis, conforme o caso.

O Código Civil, no art. 1.103, especializa de modo minucioso as obrigações do liquidante,

que, sumariadas, são as seguintes: I – averbar e publicar o instrumento de dissolução da

sociedade; II – arrecadar bens, livros e arquivos; III – levantar inventário e balanço geral

do ativo e passivo, no prazo de quinze dias após sua investidura, com assistência dos

administradores, se possível; IV – ultimar os negócios e realizar o ativo e pagar o passivo,

procedendo a partilha do remanescente entre os sócios; V – exigir dos quotistas a

integralização de suas quotas, quando insuficiente o ativo para solução do passivo, e, se

for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e

proporcionalmente à respectiva participação nas perdas; repartindo-se entre os sócios

solventes, e na mesma proporção, o devido pelo insolvente; VI – apresentar relatório e

balanço do estado da liquidação à assembléia, a cada semestre ou em tempo menor,

prestando contas de seus atos; VII – confessar a falência ou pedir concordata

(recuperação judicial); VIII – averbar a ata de reunião ou assembléia, ou instrumento

firmado pelos sócios, considerando encerrada a liquidação.

18.7 Extinção

Pago o passivo e rateado o ativo entre os acionistas, caberá ao liquidante convocar

assembléia geral para a prestação de contas final. Aprovadas as contas, encerra-se o

processo de liquidação e a companhia se extingue, com o registro da ata da assembléia

geral que aprovou as contas finais do liquidante no Registro Público de Empresas

Mercantis.

Após a declaração de extinção da companhia por parte da assembléia geral, o acionista

dissidente terá o prazo de 30 dias, a contar da publicação da ata, para promover a ação

que lhe couber (LSA, art. 216).

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185

A lei 6.404/76 declara textualmente, no art. 219, que a companhia se extingue por um

desses fatores:

I – pelo encerramento da liquidação;

II – pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o seu

patrimônio em outras sociedades.

Também extingue-se a sociedade comercial pela liquidação na falência, após a sentença

de seu encerramento.

Depois de encerrada a liquidação, o credor não satisfeito poderá exigir de cada acionista,

individualmente e solidariamente aos demais, o pagamento de seu crédito, até o limite da

soma por ele recebida. Caberá também, neste caso, ação de perdas e danos pelo credor

contra o liquidante, se for o caso.