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DIREITO PENAL I Prof. Dr. Urbano Félix Pugliese Fontes do Direito Penal

Direito penal i fontes do direito penal

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DIREITO PENAL I

Prof. Dr. Urbano Félix Pugliese

Fontes do Direito Penal

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Quais são as fontes do DP? O significado de “fonte” remete a origem (lugar no qual

vamos buscar o DP); e O surgimento do DP, em um Estado Democrático de Direito,

tem duas espécies de fontes: 1) Materiais; e 2) Formais.

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Fontes materiais do DP? Quando se fala em fontes materiais se busca saber quem pode fazer o DP no Brasil

(produção); CF: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,

processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...] Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo; e

O RJ pretendeu fazer normas penais específicas.

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Fontes formais (conhecimento) do DP?

Quando se fala em fontes formais imediatas busca-se aplicar o DP de maneira direta; e Quando se fala em fontes formais mediatas (que medeiam) busca-se interpretar e só depois aplicar o DP.

Imediatas Mediatas

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Fontes formais imediatas do DP?

As fontes formais imediatas são as normas penais (norma (comando/ordem [regra e princípio]) ≠ lei (texto));Normas penais em sentido amplo: Explicativas e permissivas; Normas penais em sentido restrito: Incriminadora; e Norma primária (visa ao cidadão) e norma secundária (visa ao magistrado).

Sentido amplo

Sentido restrito

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Leis penais incriminadoras: As leis penais incriminadoras são realizadas pelo Congresso Nacional; A CF indica quais são os bens jurídicos que devem ser tutelados através de lei penal; Os tratados internacionais podem indicar normas penais (devem ser introjetados no organograma brasileiro); e As súmulas vinculantes (STF) em matéria penal também podem indicar normas penais aplicáveis diretamente.

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Questão a respeito:Analista do DETRAN/CESPE/2009: C ou E: O Estado é a única fonte de produção do direito penal, já que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais em matéria penal.Agente de Policia/CESPE/2012: C ou E: Em caso de urgência, a definição do que é crime pode ser realizada por meio de medida provisória. PRF/CESPE/2012: C ou E: O princípio da legalidade é parâmetro fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais de tal natureza somente podem ser criados por meio de lei em sentido estrito.

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Leis penais incriminadoras: Não pode haver qualquer outras espécie normativa referente às normas penais incriminadoras a não ser

leis em sentido formal (Emendas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções não podem); e Caso sejam permissivas ou explicativas podem ser realizadas por outras espécies normativas (como

medidas provisórias para beneficiar os réus).

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Fontes formais mediatas do DP?

As fontes mediatas são utilizadas na interpretação da lei penal; e Podem ser

Doutrina Jurisprudência

CostumesNormas não leis formais

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Fontes formais mediatas do DP? Doutrina: Dizer dos doutos a respeito do DP (A exposição de motivos é

uma fonte doutrinária, apesar de estar contida no CP; palestra de Ministro do STF é doutrinária);

Jurisprudência: Coletivo de decisões em mesmo sentido (exceção: Súmula vinculante) ≠ decisão precedente;

Normas não penais: Decretos, portarias e MP’s podem funcionar explicando/interpretando ou favorecendo o réu; e

Costumes: Prática reiterada cuja obrigatoriedade é inferida (secundum legem [segundo a lei], praeter legem [na omissão da lei] e contra legem [em desacordo com a lei]).

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Classificação das normas do DP?

Princípio: Alto grau de abstração; funciona com ponderação (pesos); aplica-se, normalmente, na interpretação da norma (fundamenta a materialidade)Ronald

DworkinRobert Alexy

Regra: Grau de abstração reduzido; funciona com tudo ou nada; aplica-se imediatamente.

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Classificação das normas do DP?

Humberto Ávila

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos de correntes da conduta havida como necessária à sua promoção” ≠ postulado.

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Princípios do DP:

Legalidade

Reserva legal

Anterioridade penal

Taxatividade(clareza)

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Princípio da legalidade:CF: Art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal;” CP: Art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia

cominação legal”; e Pacto de São José da Costa Rica: “Artigo 9º - Princípio da legalidade e da

retroatividade: Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se.”

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Princípio da legalidade: Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos: Art. 15: “1. ninguém poderá

ser condenado por atos omissões que não constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se. 2. Nenhuma disposição do presente Pacto impedirá o julgamento ou a condenação de qualquer individuo por atos ou omissões que, momento em que forma cometidos, eram considerados delituosos de acordo com os princípios gerais de direito reconhecidos pela comunidade das nações”; e

Brocardo: Nullum crimen, nulla poena sine lege.

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Reserva legal: Também chamado de legalidade estrita, ou intervenção legalizada; Somente a lei (nenhum outro diploma legal), originário da União, pode produzir

normas penais; Antigamente não era assim pois normas penais eram feitas por quem detinha

alguma parcela de poder; Garantia às pessoas de não utilização do Estado para oprimir, efetuar desmandos

pois costume não cria lei penal; e Medidas Provisórias e analogias (≠ interpretação analógica) podem ser

utilizadas em benefício do réu.

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Anterioridade legal:A norma precisa ser anterior à conduta para que a pessoa saiba como deve se

conduzir; Os artigos que nós já vimos dizem sempre: prévia; O princípio que domina é que a lei a ser aplicada é a do momento da atividade

criminosa; Princípio da irretroatividade da norma penal (salvo em benefício do réu); eVigência (estar pronta para ser aplicada regularmente [e a vacatio legis?]) ≠

validez (ter sido feita de forma regular, sem infringir o ordenamento jurídico) ≠ eficaz (ter peso aplicativo).

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Taxatividade legal: Também chamado de princípio da clareza; A norma penal deve ser clara, lúcida, límpida, não deve haver

dúvidas ou ambiguidades das palavras, termos, locuções; No entanto a Lei n. 7.643/87 assim versa: “Art. 1º Fica proibida

a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional, de toda espécie de cetáceo nas águas jurisdicionais brasileiras.”

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Norma penal em branco: Classificação da norma penal: 1)

Incriminadora (completa e não completa); e 2) Não incriminadora (permissivas ou explicativas)

Leis penais incompletas Norma penal

em branco

Tipo aberto (conceito

indeterminado)

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Norma penal em branco: O preceito primário precisa ser complementado

para ser aplicado (pode ser determinável através de outra norma);

Sentido amplo; lato; imprópria; homogênea ou

homóloga

Instância legislativa

diversa

Mesma instância legislativa

Sentido estrito; própria; ou heterogênea

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Norma penal em branco:

Sentido amplo; lato; imprópria;

homogênea ou homóloga Heterovitelina

(Diploma diverso)

Homovitelina (Mesmo diploma)

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Normas penais em branco: Ao revés, ao inverso, ao avesso: Quando o preceito secundário não

for completo e precisar de uma complementação (pode ser chamado também de tipo penal remetido);

Só pode ser complementado por lei em sentido formal; e Exemplo: Uso de documento falso Art. 304 Fazer uso de qualquer

dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

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Promotor de Justiça /MS/2011:O que vem a ser a norma penal em branco? a) Norma penal em branco é aquela que não prevê a sanção a ser aplicada no caso de condenação do autor do delito; b) Norma penal em branco é aquela que não descreve expressamente os elementos do tipo; c) Norma penal em branco é aquela cujo preceito primário (descrição da conduta é indeterminado quanto a seu conteúdo, porém determinável, e o preceito sancionador é sempre certo; d) Norma penal em branco é aquela que não faz menção à dosagem da pena a ser aplicada; e) Norma penal em branco é aquela que não descreve a conduta do co-autor do delito em se tratando de crime que admite co-autoria.

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Princípios do DP:

Intervenção mínima

Fragmentariedade

Subsidiariedade

Ofensividade

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Intervenção mínima (última ratio; última razão): O DP só pode ser utilizado como uma última

opção de controle social por ser violento (aprisionamento);

Deve atuar minimamente; e O DP não pode ser a prima ratio na opção de controle social do Estado.

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Princípio da fragmentariedade (esssencialidade): Há duas vertentes: 1) Somente o essencial deve ser

defendido pelo DP (alguns bens não podem ou devem ser protegidos pelo DP); e 2) Mesmo bens protegidos pelo DP só devem ser plenamente protegidos os ataques intoleráveis.

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Princípio da subsidiariedade: O DP deve ser subsidiário (só atua se outra

forma de controle social não funcionar) a outros controles sociais do Estado.

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Princípio da ofensividade (lesividade): O comportamento criminoso não basta ser formalmente delituoso, precisa ser materialmente lesivo ao bem jurídico

tutelado (de minimas non curat praetor).1) Atitudes internas não podem ser incriminadas (alguém que pensa em cometer crimes mas nada faz); 2) Comportamentos que não atingem terceiros não podem ser punidos (tatuagens, lesões na pele, drogas); 3) Não podem ser punidos estados existenciais (mendigos, pessoa que não quer trabalhar); e 4) Condutas não causadoras de danos (que não afetam nem causam perigo de lesão aos bens jurídicos) não podem

ser punidas.

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Princípio da insignificância (bagatela): O comportamento insignificante (nonada) não deve ser punido pelo DP; Critérios concomitantes: 1) Pequena expressão econômica do bem (caso haja outros valores,

como saudade e amor há crime); e 2) Reduzida reprovabilidade da conduta (pegar um bago de uva no mercado, pisar no pé de uma pessoa, dar um pequeno empurrão); e

Para o STF são quatro critérios: (1) mínima ofensividade da conduta do agente, (2) nenhuma periculosidade social da ação, (3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (4) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

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Algumas curiosidades jurisprudenciais: Estilo de vida criminoso tira a insignificância da conduta (mas, pode ser aceita a tese da insignificância); A habitualidade criminosa e reincidência quebram a teorização da insignificância (mas, pode ser aceita a tese da

insignificância); Cabe nos crimes ambientais; Não cabe no roubo; Descaminho insignificante até R$ 20.000,00 (vinte mil reais); eFurto acima de um salário mínimo não é insignificante.

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Algumas curiosidades jurisprudenciais: Porte de drogas pode ser insignificante (mas, como o bem jurídico é a saúde pública pode não ser aceita a tese); Na Justiça Militar não há insignificância em regra (somente como exceção excepcionalíssima); Cabe insignificância da conduta de prefeito que utiliza de máquinas da prefeitura para terraplenar terrenos de

sua propriedade; 5 (cinco) livros da biblioteca são insignificantes; e DVD’s e CD’s piratas não são ofensas insignificantes.

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Questões:Defensor Público da União/Cespe/2015: C ou E: Um militar das Forças Armadas, durante a prestação de serviço na organização militar onde ele servia, foi preso em flagrante delito por estar na posse de substância entorpecente. Nessa situação, segundo o entendimento do STF, se a quantidade da substância entorpecente for pequena, poder-se-á aplicar ao caso o princípio da insignificância.Analista/Cespe/2014: C ou E: O princípio da insignificância, com previsão legal expressa na parte geral do Código Penal (CP), é causa excludente da ilicitude do crime e exige, nos termos da jurisprudência do STF, mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.