UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL - UFMS

FACULDADE DE DIREITO - FADIR

FREDERICO RIBEIRO BARCELLOS DE SOUZA

REFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO À

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL

Campo Grande - MS

Outubro de 2010

REFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO À

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL

FREDERICO RIBEIRO BARCELLOS DE SOUZA

REFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO À

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL

Trabalho final de graduação apresentado como requisito para colação de grau no Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, turma 2010 matutino, sob a orientação da Prof. Aurélio Tomaz da Silva Briltes.

Campo Grande - MS

Outubro de 2010

AGRADECIMENTOS

À minha família, pelo carinho e compreensão, sobretudo meus pais, Simone e

Valdemar, apoio incondicional em meus projetos, sendo inimaginável ter chegado até

aqui sem vocês;

Aos amigos e colegas de turma, pelo apoio e incentivo nas horas difíceis;

principalmente Natã, Carol, Natália, pelos dias e noites de companheirismo em

bibliotecas;

Ao professor Aurélio Tomaz da Silva Briltes, pela orientação e disposição,

sempre presente auxiliando sobremaneira na elaboração do texto;

No mais, a Coltrane, Miles Davis, Muddy Waters, Paul Butterfield, Robert

Johnson, Bowie, Hendrix, Dave Brubeck, Arthur Lee, Robert Fripp, Clapton, Bach,

Beethoven, Tchaikovsky e tantos outros que me acompanharam, inspiraram e

impulsionaram, na solitude durante madrugadas a fio, a vencer este desafio;

A todos vocês meu muito obrigado!

“Levei vinte anos para fazer sucesso da noite pro dia”

gjgghghjggkgkhgk(Eddie Cantor)

RESUMO

A duração excessiva dos processos judiciais é problema que aflige não a sociedade brasileira, mas é notado em praticamente todo o mundo. No Brasil, com a edição da Emenda Constitucional 45 em 2004, foi adicionado ao rol de direitos e garantias fundamentais a garantia da duração razoável do processo. A partir da aproximação do assunto com a teoria dos direitos fundamentais faz com que a celeridade seja encarada sob o ponto de vista humanístico, buscando-se então a qualidade da prestação jurisdicional por meio da negação do excesso, seja de rapidez ou lentidão. O tema entrou definitivamente na agenda dos operadores de direito com o Projeto de Lei do Senado n. 166, que irá instituir o novo Código de Processo Civil, pautado fortemente pelos valores da celeridade processual.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Civil; Emenda 45; Razoável Duração do Processo; Conselho Nacional de Justiça; Novo Código de Processo Civil;.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO......................................................................................................................9

1 O DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO......................................................11

1.1 O MUNDO GLOBALIZADO E A CULTURA DA ACELERAÇÃO....................................11

1.2 UM BREVE HISTÓRICO SOBRE O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO........................15

1.3 CAUSAS DA MOROSIDADE.........................................................................................18

1.4 O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E O DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO...20

1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL...................................................................................................................28

1.5.1 Responsabilidade Civil do Estado: Conceito, Evolução e Pressupostos..............28

1.5.2 Responsabilidade Civil por Atos Judiciais.............................................................32

1.5.3 Responsabilidade Civil pela Violação à Garantia do Prazo Razoável...................34

1.6 CONCLUSÕES PARCIAIS..............................................................................................37

2 ESTADO ATUAL DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO: MECANISMOS DE AGILIZAÇÃO E

SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS..........................................................................41

2.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45..................................................................................41

2.1.1 As Ondas Renovatórias do Acesso à Justiça.........................................................42

2.2 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA........................................................................44

2.2.1 As Metas do CNJ.....................................................................................................47

2.3 A INFORMATIZAÇÃO DOS PROCESSOS.......................................................................53

2.3.1 A Informatização das Varas Cíveis em Campo Grande...........................................55

2.4 AS SÚMULAS VINCULANTES.........................................................................................57

3 COMENTÁRIOS ACERCA DO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL........................................................................................................................................63

3.1 A CONJUNTURA DA ELABORAÇÃO DO NOVO CÓDIGO: UMA ADVERTÊNCIA........65

3.2 PONTOS POLÊMICOS DO ANTEPROJETO..................................................................69

CONCLUSÃO........................................................................................................................... 74

REFERÊNCIAS.........................................................................................................................76

INTRODUÇÃO

A excessiva duração dos processos judiciais não é preocupação que surgiu

hoje, nem é restrita à realidade brasileira. É uma mazela existente em grande parte

dos Judiciários mundo afora. O texto aqui desenvolvido irá traçar linhas sobre este

problema. Verificar-se-á que o tema abordado é deveras complexo e jamais se

resolverá sem muita vontade política e esforço daqueles que compõem a máquina

judiciária e, numa visão mais ampla, de todos aqueles que lidam com a Justiça. Mas

imaginar que meras alterações em legislação, por mais profundas que sejam,

possam sanar o problema por si só, é refutar uma grande realidade: o Judiciário

precisa se renovar – não só as Leis – para acompanhar o desenvolvimento errante

desta sociedade.

Nos idos dos anos 90, o legislador começou a se atentar para o tema e o

atual Código de Processo Civil começou a ser reformado. Desde então, inúmeras

reformas se sucederam na tentativa de tornar o processo civil brasileiro mais efetivo

e dinâmico, o adaptando à realidade atual, de informações na velocidade da luz e

complexidade das relações humanas. Desta feita, o atual Código possui inúmeras

emendas, adicionando instrumentos mais adequados para a efetiva prestação da

tutela jurisdicional, como por exemplo, a tutela específica.

O constituinte derivado também se movimentou e em 2004 editou a Emenda

Constitucional 45, que ficou conhecida como “reforma do Judiciário”, alterando

diversos dispositivos na Carta Maior, inclusive adicionando a duração razoável do

processo no rol de direitos e garantias fundamentais. Com ela, criou-se também o

Conselho Nacional de Justiça.

Com o estabelecimento do CNJ como órgão fiscalizador da atuação do Poder

Judiciário, referido Poder começou a ser observado com mais atenção. Detectaram-

se deficiências e mudanças foram propostas no sentido de se aperfeiçoar a

prestação da atividade jurisdicional. Nesse diapasão que foram editadas as famosas

“dez metas para o Judiciário” em 2009 e, por conseguinte, em 2010, que serão

também mencionadas neste texto.

Pois nesta esteira vem o presente trabalho, analisar o que foi já feito nesse

sentido, observar mais de perto essas recentes mudanças, diagnosticar as causas

da morosidade judicial e comentar sobre a efetividade do processo civil em geral. O

objetivo perquirido, pois, é de definir o direito fundamental de acesso à justiça,

confrontá-lo com outros direitos inerentes aos litigantes e definir o campo de atuação

do legislador neste sentido. Não só se analisará o campo legislativo do problema -

até por que o problema não se resolve com meras alterações em diplomas legais -

mas também observar o quanto as outras causas (como problemas na estrutura de

Tribunais) contribuem para agravar este quadro.

Esta faceta do problema (estrutura do Judiciário) será abordada mais

profundamente no Capítulo II, inclusive verificando-se a informatização processos e

procedimentos em varas e tribunais, destinando um estudo localizado, com a

informatização das varas cíveis em Campo Grande. Já no campo legislativo também

existem mudanças em curso. Em 2009 foi elaborado no Senado o Projeto de Lei n.

166, que instituirá o Novo Código de Processo Civil. O mister maior deste novo

código, como vem sendo propalado por seus criadores e pela comunidade jurídica, é

exatamente de tornar o processo mais efetivo, com menos entraves e barreiras, para

que o jurisdicionado consiga de fato exercer seus direitos pleiteados, consagrando

assim o pleno acesso à Justiça. Alguns pontos polêmicos serão abordados, contudo

vale o lembrete de que o Projeto de Lei não foi votado, existindo tão somente um

Anteprojeto para o Novo Código, pendente de mudanças e reformas. Mudanças

estas que vêm sendo propostas pela comunidade jurídica por meio de audiências

públicas da qual o autor teve oportunidade de participar em Campo Grande. Por

mais que o texto ainda não tenha sido promulgado, já vem repercutindo nos

bastidores jurídicos, e como seu objeto interfere diretamente no assunto abordado, o

texto dedicará um capítulo para sua analise.

Enfim, o problema aqui exposto merece atenção da comunidade jurídica e

dos operadores de direito

1. O DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO

1.1 O MUNDO GLOBALIZADO E A CULTURA DA ACELERAÇÃO

Vivemos em uma sociedade regida pelo tempo. É uma afirmação eloquente,

mas retrata com fidelidade a marca de nossa era. Encara-se a aceleração como um

verdadeiro fetiche, um valor máximo. Compartilhamos a cultura do fast food: tudo

deve ser apresentado de modo fragmentado e o mais rápido possível. O tempo

passa a ser o verdadeiro termômetro das relações sociais, um verdadeiro bem-

maior. Também fala-se muito em crise da modernidade, pois, para alguns, este

discurso teria se exaurido no século XX, diante da impotência do discurso

totalizante, de idéias e soluções gerais para enfrentar problemas de uma sociedade

cada vez mais complexa, individualista e fragmentada.

Na sociedade pós-moderna, então, o poder não reside mais na propriedade

dos meios de produção (como ocorreu outrora na Revolução Industrial e ascenção

do capitalismo moderno), mas senão no conhecimento e informação, que circulam

em velocidade acentuada em virtude do avanço tecnológico.1

O mundo moderno exige que algumas decisões sejam tomadas com base em

juízos de probabilidade, no sentido de que direitos prováveis sejam tutelados em

detrimento daqueles improváveis. A própria legislação já prevê mecanismos nesse

sentido2. O micro ganha lugar de destaque em relação ao macro. Pode-se afirmar

que este paradigma retrata, de certa forma, uma adaptação do Direito e do processo

aos postulados da pós-modernidade. Evidente que tal adaptação não pode ser

integral, sob pena de se desmantelar toda a racionalidade do sistema jurídico, que

1 SARMENTO, Daniel. apud.RAMOS, Carlos Henrique. Processo Civil e o Principio da Razoável duração do Processo. Curitiba: Juruá Editora.2008. p. 48.

2Art. 273, Código de Processo Civil: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

deve, como regra geral, ser marcado pela ampla reflexão e estabilidade. Enfim, o

breve panorama exposto aqui tem a finalidade de atuar como uma forma de

advertência. O processo, no fim, é nada mais que a racionalização ou formalização

de um diálogo humano, mas delimitado por requisitos formais (ditados pelo

ordenamento jurídico), que logre cumprir suas diretrizes constitucionais.

Desta forma, a questão da duração excessiva dos processos está longe de

ser uma peculiaridade da experiência jurídica brasileira. É um problema que aflige

diversas sociedades, incluindo-se aqui aqueles tidos como mais desenvolvidos na

escala mundial, tanto que, hodiernamente, não há discussão alguma sobre reformas

processuais que, ou não mencione expressamente, ou que tenha como fundamento

a questão da morosidade da prestação da tutela jurisdicional. A consagração da

garantia do processo sem dilações indevidas faz parte dos modernos movimentos

do incremento do acesso à justiça, em seu aspecto substancial.Não divergente é a

lição do professor Boaventura de Sousa Santos3:

O problema da morosidade da justiça é, numa perspectiva comparada, talvez o mais universal de todos os problemas com que se defrontam os tribunais em nossos dias. Não assumindo a mesma acuidade em todos os países é, no entanto, sentido em todos eles e, virtualmente, também em todos é objecto de debate político. Compreende-se que assim seja. A maior ou menor rapidez com que é exercida a garantia dos direitos é parte integrante e principal dessa garantia e, portanto, da qualidade da cidadania, na medida em que esta se afirma pelo exercício dos direitos. Por esta via, o problema da morosidade da justiça constitui um importante interface entre o sistema judicial e o sistema político, particularmente em regimes democráticos.

Como visto, a preocupação em torno das dilações indevidas dos feitos

perante os tribunais já é sentida a nível global. Referidas dilações configuram um

enorme obstáculo para que o processo cumpra seus compromissos institucionais.

Ao contrário do que reza o dito popular, justiça que tarda, falha sim. O tempo pode (e

causa) o perecimento de pretensões, danos imensuráveis, tanto econômicos, quanto

psicológicos, estimula “aventuras jurídicas” e a adoção de posturas temerárias das

partes, e acaba, como última consequência, por gerar descrença ao Judiciário e ao

Estado em sua acepção mais ampla. Saindo do campo processual/jurídico em strictu 3

SANTOS, Boaventura de Sousa apud RAMOS, Carlos Henrique. Processo Civil e o Principio da Razoável duração do Processo. Curitiba: Juruá Editora.2008. p. 50.

sensu, a morosidade é fator que pode, e, de fato o faz, frear o crescimento

econômico ao desestimular investimentos pela falta de eficiência judiciária. Como

pode observar-se, a questão aqui em pauta extrapola os limites jurídicos e técnicos

do assunto, é tema de extrema relevância que afeta a todos, com suas importantes

repercussões.

Mas como, afinal, chegou-se a essa discussão, de que o processo tarda

demais para atingir seu provimento final? De quando data essa preocupação? Pode-

se argumentar que, no passado, até não muito distante, não se tinha esse olhar

crítico sobre o Judiciário e a forma pela qual prestava sua tutela. Tanto é verdade,

que o inciso LXXVIII só foi adicionado ao rol de direitos e garantias fundamentais do

Art. 5º da Constituição Federal com a Emenda Constitucional n. 45, a chamada

“Reforma do Judiciário”, em 2004. Dito inciso prega que “a todos, no âmbito judicial

e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação”. Por que o constituinte originário, em

1988, já não fez expressamente essa previsão? Pode-se concluir que a

preocupação com a duração excessiva na tramitação dos feitos tenha se acentuado

nos últimos anos, sendo dita atenção voltada para ela no sentido de agilizar o

processo e inclusive, inserir no rol de garantias fundamentais sua duração por prazo

razoável.

Mas o aumento de demandas em tramitação nos tribunais não é

necessariamente um mau sintoma na sociedade brasileira. A crescente demanda

pode ser encarada como a disseminação do ideal de cidadania, operada pela

Constituição Cidadã de 1988. Neste texto se assegurou a todos os cidadãos

inúmeros direitos e os instrumentos a perquiri-los. Consta no Art. 5, XXXV, “a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O simples

aumento da população já seria, por si só, causa de sobrecarga de trabalho. Mas

nem é este o ponto. Na verdade, à medida que vão se disseminando os

conhecimentos dos direitos, a consciência de cidadania, a percepção de carências e

flagelos e o sentimento de que se pode fazer algo, paralelamente emerge, na

população até então inerte, a busca da demanda judicial, e aumenta-se muito a

percentagem dos que litigam, pleiteiam, batem às portas da Justiça para

salvaguardarem-se. Some-se a isso fatores como a crescente complexidade da vida

social e econômica, o incremento dos negócios e relações interpessoais, terá que o

plexo de possíveis litígios que surgiriam (e surgem) cresceu em progressão

geométrica, ao passo que o crescimento e aparelhamento das instituições judiciárias

em mera progressão aritmética.

Os grandes avanços sociais dos últimos anos deram-se no campo da

facilitação do acesso à justiça, o que é um feito a ser fervorosamente comemorado,

pois rompeu com obstáculos ilegítimos que o interrompiam, entretanto, no outro lado

da balança, surge o desafio de dar eficiência ao aparelho estatal para que absorva,

de maneira satisfatória, a crescente demanda. Concluindo, a população tomou

conhecimento de que ao Judiciário compete assegurar seus direitos de cidadão,

ocorre que aquele ainda não foi aparelhado para esta realidade.

Surgiu então – e nos últimos anos se acentuou bastante – a necessidade

imperiosa de se adequar o ônus do tempo do processo entre as partes através da

aceleração processual. Contudo, é necessário ressaltar, se de um lado a demora

dos feitos é algo prejudicial e deve ser combatido, por outro lado também é uma

consequência natural de um regime que deve assegurar um patamar mínimo de

garantias e prerrogativas processuais. Deve-se distinguir a demora natural da

demora patológica. Um tempo mínimo sempre será necessário, para o exercício do

contraditório, para o magistrado ter contato com as provas, para se convencer e

prolatar sua sentença com prudência, enfim, a pratica regular dos atos processuais

corriqueiros. Deve-se acelerar o processo de maneira que não se prive os

jurisdicionados de seus direitos processuais básicos. Não se pode cair na armadilha

da “justiça instantânea”, da rapidez acima de tudo. Não está equivocado Aury Lopes

Júnior ao afirmar que há de se ter certa cautela com o perigo da chamada

“aceleração garantista”4, pois não se pode cair no extremo, no qual a duração do

processo é abreviada para violar, e não para garantir. A celeridade deve ser

encarada como a qualidade da prestação jurisdicional e a negação do excesso, seja

este excesso de rapidez ou de lentidão.

4 LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 126.

Este, sem dúvida, é o maior desafio dos processualistas e legisladores

contemporâneos, o norte da maioria das reformas processuais passa pela de

tramitação dos feitos.

1.2 UM BREVE HISTÓRICO SOBRE O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Atualmente o Judiciário brasileiro passa por uma crise institucional. Durante

anos desempenhou suas funções e nunca foi colocado em tanta evidencia como é

submetido nos dias de hoje. Talvez a falta de informações de um período de Estado

de exceção dificultasse o acesso a dados e estatísticas ou a tecnologia da época

não permitia tamanha troca de informações quanto é vista agora, com a transmissão

de dados e execução de tarefas se dá instantaneamente pela Internet. Ou talvez

somente não existisse a vontade ou necessidade de se observar o funcionamento

do Judiciário mais atentamente. Enfim, fato é que os tempos definitivamente

mudaram.

Hoje os olhos da sociedade e, sobretudo, dos aplicadores do Direito se

voltaram com mais atenção para a atuação do Poder Judiciário. Dele espera-se

“mais e melhor”, espera-se seu aperfeiçoamento, seu aprimoramento, para que

consiga, de fato, cumprir sua missão institucional. Sobre esta missão são

dispensados maiores comentários acerca de sua importância. Um Judiciário forte e

independente é elementar para a consolidação do Estado Democrático de Direito e

da própria Democracia. É o guardião da Constituição Federal - sobretudo dos

Direitos Fundamentais- é garantidor das liberdades do indivíduo, balanceando sua

condição de impotência perante o Estado.

Diante de tamanha importância, começou a ser observado mais de perto.

Enquanto o mundo todo se moderniza e se questiona a todo momento, em busca de

melhores respostas para seus problemas, por que não os juízes e tribunais não

fariam o mesmo? Nunca se olhou com tanta atenção para o dia a dia de uma vara,

cartório ou tribunal. O que era, muitas vezes, feito sob a vontade subjetiva de cada

autoridade, hoje tem regras, metas e prazos que devem ser observados.

Simplificam-se os procedimentos, colhem-se resultados e todos parecem estar

ganhando.

Não só o comportamento temerário das partes e a má gestão de processos

que contribuem para a chamada “morosidade processual”. Esses somente são uma

ponta da corda, chamada de “subjetiva”, pois lida com questões atinentes aos

sujeitos envolvidos na relação processual. Também há culpa no arcabouço de

mecanismos existentes para quem simplesmente não quer obedecer ao comando

judicial e litigar com boa-fé, protelando ao máximo o trânsito em julgado e o

cumprimento efetivo das decisões. A própria legislação, sobretudo o Código de

Processo Civil, possui sua parcela de responsabilidade. Mas não se quer aqui

atribuir ao Código vigente a pecha de obsoleto e inútil, mas o fato é que as relações

jurídicas mudaram, assumindo feixes inimagináveis naqueles longínquos 1973, data

de promulgação do Codex, de sorte que a legislação deve se adaptar para

acompanhar e solucionar, de maneira satisfatória, às demandas da sociedade.

Jamais devemos nos olvidar que o Estado e a Lei estão a serviço da sociedade,

jamais o contrário. Se esta evolui, aqueles devem acompanhá-la.

O Código de Processo Civil de 1973 (ou também conhecido como Código

Buzaid, em referencia a seu mentor, Alfredo Buzaid, então Ministro da Justiça) foi à

época um primor de excelência e tecnicidade. Em vigor até hoje, trouxe inovações e

estabeleceu na doutrina processual civil a rigidez e padrões de institutos que

utilizamos até hoje. Separou em livros distintos o processo de conhecimento, de

execução e de cautelar, seguindo tendências modernas à época.5 Seu livro que trata

do processo de conhecimento é completo e técnico, abordou desde a jurisdição,

passa pela inicial, trata o direito de defesa, recursos, etc. Estabeleceu padrões e

possibilitou a consolidação do processo civil como ciência autônoma. O valor dessa

contribuição é incomensurável, pois se conhecemos a sistemática do processo civil

hoje do jeito que ele é, com todas suas nuances e técnicas, muito se deve ao

Código de Buzaid, arquiteto dessa sistemática.

5 Exposição de Motivos, Código de Processo Civil de 1973 “O projeto está dividido em cinco livros. O primeiro se ocupa com o processo de conhecimento; o segundo, com o processo de execução; o terceiro, com o processo cautelar; o quarto, com os procedimentos especiais; e o quinto, com as disposições gerais e transitórias.A matéria dos três primeiros livros corresponde à função jurisdicional de conhecimento, de execução e cautelar. A dogmática do processo civil moderno sanciona esta classificação. O processo cautelar foi regulado no Livro III, porque é um tertium genus, que contém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução. O seu elemento específico é prevenção”.

Mas o que não imaginava Alfredo Buzaid (e seria impossível fazê-lo) era que

as relações e lides levadas para analise do Judiciário se tornariam tão complexas

como hoje são. Hoje temos lides coletivas, interesses difusos, processos em massa,

demandas repetitivas. A modernização da sociedade e o amplo acesso ao Judiciário

(corroborado pelo ditame constitucional “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”, consagrado no art. 5º, XXXV da Carta Maior)

possibilitaram essa chamada “indústria de processos”, para a qual não estavam

preparados nossos tribunais. Como dito acima, o Código de 1973 foi um primor de

técnica e consolidou os institutos processuais, mas foi projetado para lidar com lides

individuais, possibilitando ao Juiz ater-se ao caso concreto e decidir, um a um, as

demandas a ele levadas. Isso fica evidente no art. 189, II, do atual código, que

impõe ao magistrado a obrigação de decidir em 10 dias. Em 1973 isso poderia de

fato ocorrer, mas atualmente é praticamente impossível. A realidade que se vive

hodiernamente é completamente diferente àquela época distante. Existem

processos que estão conclusos para sentença por meses ou até anos sem decisão.

Como citado acima, a sociedade mudou e a Lei deve acompanhar suas mudanças,

a fim de resolver de maneira satisfatória os conflitos que surgiram nos últimos anos.

1.3 AS CAUSAS DA MOROSIDADE

Após anotações acerca da cultura da aceleração na qual vivemos e

considerações sobre o nosso processo civil, uma breve analise historia, neste

capítulo o objetivo é dissecar o sistema judicial para, sem a pretensão de querer ser

conclusivo, mas buscar apontar algumas causas que “sufocam” o Judiciário

brasileiro. Deve-se, contudo, ressaltar que a consequência gerada no estágio atual

não é exclusivamente imputada a uma ou outra a causa, sendo o problema

resultante de um plexo de fatores, que reunidos em seu conjunto, trouxeram à tona o

problema como hoje conhecemos. De início, para adotar uma posição metodológica,

vamos valer-se dos ensinamentos de José Rogério de Cruz e Tucci6, que buscou

delimitar ordenadamente os fatores básicos causadores da morosidade na justiça,

6 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual. São Paulo: RT, 1998, p. 89.

tais quais: a) institucionais, que dizem respeito a uma eficiente administração

judiciária; b) de ordem técnica e subjetiva, relativos a alguns aspectos da ordem

processual positiva, e ao preparo dos operadores de direito; c) derivados da

insuficiência material, relativos às condições de trabalho, instalações, número de

funcionários, etc.

Interessante reparar que todos esses fatores podem ser identificados nos

diversos ordenamentos, variando a intensidade com a qual um ou outro contribui

para a lentidão. Como já foi dito, a morosidade dos processos está longe de ser um

problema somente da justiça brasileira. Na realidade, estamos diante de um dos

maiores desafios dos judiciários do mundo afora.

Tecendo breves comentários acerca de cada um dos fatores acima

elencados, começar-se-á pelos institucionais. Estes podem ser associados,

principalmente, à falta de politicas públicas que priorizem o problema da

morosidade. Além, quando este tema vem à tona, somente fatores de ordem técnica

são abordados, sendo os valores de ordem cultural, política ou econômica deixados

de lado.

As questões de ordem técnica são certamente mais debatidas, como por

exemplo a reforma do procedimento de execução, a redução dos recursos, o novo

código de processo civil, mas isoladamente dos demais fatores, fazem que os

esforços legislativos sejam inadequados. Mesmo com inúmeras mudanças e

reformas no processo, o direito processual continua ineficaz para fazer valer, num

espaço de tempo razoável, o direito assegurado na lei material. Por sua vez os

fatores de ordem subjetiva não podem ser jamais deixados de lado. Estes dizem

respeito ao material humano que opera a máquina judiciária, ou seja, o cerne de

tudo, o que molda e faz o sistema moldar-se, ou seja, os juízes, serventuários da

justiça e advogados. Importantíssimo a valoração dos atributos individuais e

subjetivos, pois por mais que seja a lei aperfeiçoada, sem profissionais capazes,

dedicados e engajados não se pode conceber uma boa justiça. Aqui entra em

evidência o papel das universidades, do ensino jurídico, que deveria se atentar mais

a esse aspecto importantíssimo de nossa ordem jurídica. O ensino ministrado deixa

a desejar nesse aspecto, muitas vezes a universidade e os professores se

preocupando em formar técnicos, na acepção estrita da palavra, o que não parece

prudente. É de extrema importância a mudança de mentalidade dos operadores de

direito nesse aspecto, para que não se deixem acomodar e se comprometam com

os ideais de uma sociedade democrática, com a prestação de um serviço público de

excelência, marcado pelo fim de posturas burocráticas no desempenho de suas

funções.

Por fim os fatores derivados da insuficiência material. Pode-se afirmar que é

um grande empecilho à prestação judicial em tempo razoável a falta de

infraestrutura dos tribunais, compreendido aqui a desproporção do número de

trabalho por números de juízes/funcionários existentes. Mais além de chamar a

atenção para maior aporte financeiro no setor, deve-se atentar para o correto

gerenciamento de recursos já existentes, que devem ser utilizados com

racionalidade e de acordo com prioridades estabelecidas. De certa forma, o CNJ

(Conselho Nacional de Justiça, órgão que será estudado em mais detalhes em

capitulo adiante) já veio justamente com esse mister, o de aplicar ao Judiciário um

modelo de gestão, para que se otimize os recursos existentes, de sorte que dito

órgão será abordado em específico em posterior capítulo

Este obstáculo da insuficiência material coloca em xeque a garantia do

processo em duração razoável. Esta garantia constitucional não se dirige somente

ao legislador, mas ao Executivo e ao Judiciário, daí que seu enfrentamento não

pode ser desvinculado ao estudo de custas, despesas e possibilidades financeira

pelo Estado.

Concluindo, tem-se que as causas da morosidade processual dividem-se em

institucionais, de ordem técnica e derivados da insuficiência material. As causas

derivadas de insuficiência material dependem diretamente de vontade política

estatal para serem solucionadas. Falta ao ente público a vontade política de investir

seriamente no fortalecimento do Judiciário para que, ao menos, os fatores derivados

de desta causa sejam, ao menos, mitigados.

1.4 PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E O DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

O Princípio da Razoável duração do Processo já foi abordado neste trabalho,

inclusive com suas causas e abordado dentro da realidade brasileira. Para arrematar

o assunto e partir para a analise do principio da efetividade, não pode-se deixar de

citar as precisas palavras de Nicolo Trocker, citado pelo eminente processualista

paranaense Luiz Guilherme Marinoni7. Segundo Trocker, “uma justiça realizada com

atraso é sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando

bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência e acentua a discriminação

entre os que podem esperar e aqueles que, esperando, tudo podem perder. Um

processo que se desenrola por longo tempo, torna-se um cômodo instrumento de

ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos do mais forte, para ditar ao

adversário as condições de sua rendição. Se o tempo do processo prejudica o autor

que tem razão, tal prejuízo aumenta de tamanho na proporção da necessidade do

demandante, o que confirma o que já dizia Carnelutti há muito tempo, isto é, que a

duração do processo agrava progressivamente o peso sobre as costas da parte

mais fraca”.

Já é patente o mal que a demora processual causa à sociedade,

considerando um indivíduo por si só ou a sociedade como um todo. Mas e o

princípio da efetividade, qual seu sentido e significado, sua real mensuração neste

contexto? O princípio da efetividade está diretamente relacionado com o

mandamento constitucional do processo em tempo razoável. Este é recente

inovação do legislador constitucional, mas indubitavelmente em nosso ordenamento

jurídico já existia convenção nesse sentido. A Convenção Americana sobre Direitos

Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (da qual o Brasil é signatário) já

estabelecia ser a prestação jurisdicional em tempo adequado um dos direitos

fundamentais do ser humano. Também deita raízes no artigo 6º, inciso I, da

Convenção Européia dos Direitos do Homen e das Liberdades Fundamentais, que

estabelece “toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada

equitativamente e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e

imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou

sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida”.

7 TROCKER, Nicolo. apud. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. 2ªed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 156.

A razoabilidade do tempo é agora previsto expressamente na Constituição

Federal e não pode ser entendida como norma vaga, como posições já se

manifestaram, mas é sim autoaplicável, como direito fundamental que é. Pois bem,

de repente o legislador e o aplicador do direito se viu diante de um dilema. Existe um

princípio, autoaplicável, mas que prescinde de parâmetros e balizas para ser aferido

de maneira razoável o atendimento (ou não) do mandamento constitucional. Como

fixar, então, esse prazo? Quais elementos devem ser levados em consideração para

se atestar o cumprimento da ordem do legislador? Surgiu, destarte, a necessidade

de encontrar-se parâmetros para sua aplicação.

Estudando o tema e preocupado exatamente com essa mesma questão de

importante relevância, Robson Carlos de Oliveira8 assinalou que a “Corte Européia

dos Direitos do Homem fixou três critérios, três parâmetros que balizariam quando

um processo teve duração razoável e se atingiu aos fins preconizados pela Estado

de Direito”. Podem ser assim descritos com as devidas adaptações à nossa

realidade: a) a complexidade do objeto do processo, vale dizer, a complexidade e a

natureza da causa posta em discussão e sujeita ao crivo jurisdicional; b) o

comportamento do litigantes e de seus procuradores, e na esfera penal, dos

advogados de defesa; c) a atuação do órgão jurisdicional, o qual deve ter agora a

redobrada atenção para não mais permitir a chicana processual ou atos que

importem em dilação desnecessária do processo, passando a ter o poder-dever de

impor as multas e sanções já contidas no Código de Processo Civil, em especial nos

artigos 14, parágrafo único, 17 e 18, além das medidas de apoio às técnicas de

cumprimento de sentença que condena o devedor em obrigação de entrega de

coisa, fazer ou não fazer.

Nesse último item foi focada a necessidade de existir um comprometimento

do juiz com a sua atividade. Ele é parte chave no processo e a demora ou não da

decisão definitiva, passa por sua responsabilidade, em maior ou menor grau,

dependendo do caso. Deve o magistrado buscar soluções dentro do ambiente que

lhe é oferecido para trabalhar contra a longevidade excessiva dos processos sob

sua responsabilidade e, portanto, abandonar aquela velha concepção de que o

8 OLIVEIRA, Robson Carlos de. O princípio da razoável duração do processo, explicitado pela EC 45 de 08.12.2004 e sua aplicação à execução civil. In: Reforma do Judiciário e primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional 45/2004. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 656.

processo é um fim em si mesmo, tornando-se excessivamente processualista, em

detrimento da concretude do direito material em voga. Aqui vem à tona a lembrança

de que o processo é um mero instrumento de realização do direito material e

somente existe em função deste. Ou ainda, na síntese do professor José Roberto

dos Santos Bedaque9, “o processualista deve aceitar a natureza instrumental do

processo civil, solucionando as questões maiores do processo com os dados

inerentes ao direito substancial que a regula, revendo seus institutos fundamentais e

relativizando a autonomia do próprio processo”.

Em sua mão, o princípio da efetividade está ligado ao ideal da máxima

coincidência possível, da qual já tratava com maestria Chiovenda, em uma de suas

citações mais famosas, que “na medida do que for praticamente possível, o

processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente

aquilo que tem o direito de obter”. Ora, da leitura dessa simples construção pode-se

extrair o sentido do Princípio da Efetividade. E também extrair outras conclusões.

Numa interpretação primária, pode-se concluir de plano que se não houver

coincidência absoluta entre o direito que a parte tem e o resultado que obteve em

juízo, o processo não será efetivo. Essa é uma exegese em sentido estrito do

princípio. Mas evidentemente que o processo ser efetivo signifique somente isso.

Nas palavras de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro10, “o processo civil não só precisa

estar apto a efetivar todos os direitos assegurados, mas também, e principalmente,

a fazê-lo da forma mais ágil, célere e eficaz, com o menor dispêndio de tempo e de

recursos possível, traduzindo assim uma preocupação social”.

É verdade que a efetividade se afere também na observação da diferença

entre o que se postulou e o que se conseguiu em juízo. Quando se obteve aquilo

exatamente que se postulou, o processo foi, enfim, efetivo; quando obtém-se a

menor do que se tem direito, ele não foi. Ocorre, todavia, que obter-se tudo que tem

direito não é tradução necessária que o processo foi efetivo para aquele que

buscava seu direito, pois, para configurar-se a efetividade, mister também aferir se a

9 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo. 5ª Ed, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 15.

10 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Prestação Jurisdicional Efetiva: uma garantia constitucional. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. Luis Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 155.

tutela jurisdicional foi conferida dentro de um prazo razoável, que possibilite à parte

que possui o direito de fruir do bem da vida obtido. De nada adianta, caso o bem

obtido seja gozado pelos herdeiros e sucessores, já que o autor inicial faleceu no

curso da ação, que tardou a atingir um provimento final.

Não é também só se observando a ótica do autor que se desvenda a

efetividade ou não do processo. Ora, não é pelo fato de que o autor vem a juízo e

narra um direito que julga ter e tem seu pedido julgado improcedente que o processo

não é considerado efetivo. Pois o foi em relação ao réu, que obteve o mister

conferido aos litigantes no polo passivo, ou seja, a improcedência da demanda.

Provou ao juízo que o direito invocado pelo autor não pertencia a este, mas ao réu,

que convenceu o julgador dessa tese. Houve, portanto, o atendimento ao postulado

da máxima coincidência possível, pois o réu obteve o reconhecimento de seu direito,

e, por conseguinte, a improcedência da demanda, ou até mesmo, um plus, pelo

pedido via reconvenção. Nesse sentido, as palavras precisas de José Carlos

Barbosa Moreira11, “em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do

processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica

utilidade a que faz jus segundo o ordenamento” e arremata “cumpre que se possa

atingir resultado semelhante com o mínimo dispêndio de tempo e energia”.

Mas surge em evidência nos tempos atuais uma outra questão, transcende os

problemas da celeridade. Com o advento da Emenda Constitucional 45, que

adicionou o famoso inciso LXXVIII ao Artigo 5º, passou-se a discutir com mais fervor

a questão da morosidade processual, e com ela outro debate emergiu. A discussão

acerca da “efetividade-celeridade-segurança jurídica”. Um valor não se confunde

com o outro. Na realidade, entendo que a efetividade é um valor máximo, princípio

maior de nosso processo, princípio que, por sua vez, se decompõe em celeridade e

segurança jurídica. Estes últimos são princípios corolários da efetividade,

preceituadores de ideais conflituosos e que estão em evidência principalmente pelo

anteprojeto do novo Código de Processo Civil em trâmite no Congresso. Ao

anteprojeto existem críticas e elogios, sendo sua meta maior reduzir a morosidade

excessiva dos processos. Tal propósito é nobre, mas, segundo alguns estudiosos do

assunto, a segurança jurídica tem sido mitigada sobremaneira, não sido dispendida

11 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual, sétima série. Saraiva: São Paulo, 2001..

a devida atenção pelo legislador, suscitando questionamentos acerca dessa

“supressão do contraditório”. Porém, esse tema deixaremos para tratar em capítulo

posterior, quando da abordagem do Novo Código em detalhes.

De volta à efetividade, seu conceito é exatamente este, da conjugação de

princípios. Nas palavras de José Roberto dos Santos Bedaque12 “o processo efetivo

é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade,

proporciona às partes o resultado almejado pelo direito material. Pretende-se

aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas

constitui perigosa ilusão pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade é

suficiente para conseguir a tão almejada efetividade. Não se nega a necessidade de

reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em detrimento do mínimo de segurança,

valor igualmente essencial ao processo justo. Em princípio, não há efetividade sem

contraditório e ampla defesa. A celeridade é apenas mais uma das garantias que

compõe a ideia de devido processo legal, e não a única. A morosidade excessiva

não pode servir de desculpa para o sacrifício de valores também fundamentais, pois

ligados à segurança do processo”. Além do binômio celeridade - segurança jurídica,

decorrentes da efetividade processual, esta ainda para ser atingida de maneira

plena uma adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica de dada

sociedade, o direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes

inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo da realização da

ordem jurídica justa; o direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes

de promover a efetiva tutela de direitos; e por fim o direito à remoção de todos os

obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características.

Estes requisitos estão intimamente ligados à teoria da cláusula de reserva do

possível, que adapta a ordem jurídica à realidade socioeconômica existente.

Arrematando a questão da efetividade como conjugação de princípios,

precisas as palavras de José Carlos Barbosa Moreira, no sentido de que “se uma

Justiça lenta demais é decerto uma Justiça má, daí não se segue que uma Justiça

muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O que todos devemos querer é

12 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 49.

que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é

preciso acelerá-la, muito bem; não, contudo, a qualquer preço”13.

Pois bem, como explanado acima, a efetividade é um princípio maior,

decorrente da conjugação de celeridade e segurança jurídica. As reformas que

vierem precisam, portanto, de eliminar entraves e desafogar o Judiciário, mas sem

se descuidar das garantias processuais que permeiam o contraditório. É uma tarefa

árdua.

Contudo, tudo que foi exposto acima se situa predominantemente no campo

teórico das coisas. Não é porque o legislador constitucional derivado se atentou à

morosidade e inseriu na Carta Maior uma cláusula aberta destinada a resolver o

problema, que estes seriam, como que em passe de mágica, resolvidos da noite pro

dia. Se isoladamente considerada e sem as medidas concretas, de apoio à

prestação jurisdicional, é ilusório acreditar que este entrave simplesmente se

resolva. Na realidade, parece que a razoável duração do processo é somente a

ponta do iceberg, já que abaixo dos limites da relação processual existem problemas

gigantescos para serem solucionados, sem os quais, jamais se poderá dar

cumprimento à norma constitucional em comento.

Daí que o legislador não somente se preocupou em dar ao princípio status de

direito fundamental, mas vem realizando esforços concretos, no sentido da

agilização, que serão comentados com maior detidão em capítulo subsequente. O

fato é que somente a reforma operada pela Emenda 45 não foi suficiente para a

solução do problema. Há que se buscar alternativas o tempo todo, pois o desafio

também se renova, o que exige novas ideias e soluções para novos obstáculo. O

que não se pode deixar ocorrer é que a norma constitucional se torne “letra morta”.

Continuam a existir “pontos de estrangulamento” depois da reforma que

devem ser atacados da maneira correta, nunca se olvidando do princípio da

efetividade e sua faceta da segurança jurídica. As medidas em concreto serão

analisadas em capítulo oportuno, mas algumas considerações podem ser feitas

desde já, a título de exemplificação. Por exemplo, o comportamento do Juiz no

processo. Ora, não se concebe mais a figura do Juiz como mero expectador do

13 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apud BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual, cit., p.49.

processo. Deve existir maior participação deste, não deixando de lado a inércia da

jurisdição, mas, uma vez provocada e desencadeado o processo, o Juiz passa a

integrá-lo, devendo conduzir o feito de maneira que propicie as partes as

oportunidades de tecerem suas alegações e coibir eventuais abusos de direito. Deve

o magistrado impulsionar o processo em direção à sentença, assegurando os

princípios inerentes ao devido processo legal (tanto o processo em prazo razoável,

quanto a observância do contraditório e ampla defesa), evitando chicanas

processuais e impondo as penalidades que a lei reserva ao litigante de má-fé.

Deve o julgador estar antenado à realidade social, preocupado com um justo

resultado e perquirir a verdade real, determinando, se julgar conveniente e

necessário, a realização de provas ex offício, sem que se tenha por ferido o princípio

da imparcialidade. Na medida que determina a realização de certa prova que julga

indispensável para seu convencimento, não sabe qual será o resultado dessa prova,

que poderá beneficiar ou um, ou outro dos litigantes, mas não há que se falar em

quebra da imparcialidade.

Concluindo, não se admite, portanto, que formalidades excessivas e

desnecessárias atrapalhe o bom andamento do processo. Nunca se pode esquecer

que o processo é sempre um instrumento de concretização do direito material, sob

pena de inverter-se o fim pelos meios. O processo não é (e devido a sua natureza

instrumental) nunca será um fim em si mesmo, devendo ser constantemente

renovado, com novas soluções, à medida que no plano dos fatos novos problemas

vão surgindo. Não se pode atacar o problema de hoje com a solução de ontem, e é

por isso que o processo está em constante mutação. Evidentemente que as

reformas devem ser pautadas pelo respeito à segurança jurídica e não ferir, por

exemplo, direitos adquiridos, mas não há como se defender um processo com

normas estáticas para toda a eternidade. As mudanças de regras e também de

comportamentos são essenciais para o desenvolvimento da Justiça, e, em última

analise, da própria sociedade.

No sentido da mudança de comportamentos, com o enfoque na figura do

magistrado, anotou João Batista Lopes “a postura burocrática e protocolar do juiz

entra em conflito aberto com as tendências atuais do processo civil e, por isso, deve

ser afastada. Não se concebe, no estágio atual da doutrina processual brasileira,

que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e à dogmática

tradicional”. 14

1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL

A responsabilidade civil do Estado sempre foi um tema que suscitou muita

polêmica e discordâncias no campo doutrinário e jurisprudencial. Houve muitas

batalhas judiciais até que a posição de nossos tribunais se tornasse clara, como

sedimentado na doutrina atual. Contudo, no que tange à responsabilidade civil por

danos causados pela atividade jurisdicional o tema é bastante esquecido, seja na

imputação de responsabilidade a agentes judiciais, ou, especialmente, no que diz

respeito à violação da garantia da duração razoável do processo. Ora, se a própria

garantia é vista com extrema tolerância pelos agentes públicos e pelos julgadores,

no campo da responsabilização do Estado os reflexos não poderiam ser diversos.

No Brasil é um tema não muito ventilado, mas o direito à indenização por

prestação jurisdicional em prazo inadequado tem sido reconhecido e aplicado em

alguns sistemas pelo mundo afora, sobretudo em prática na Corte Europeia de

Direitos Humanos. É certo que possui caráter eminentemente paliativo e não

resolverá o problema do estrangulamento, pois para isso são necessárias medidas

frontais, estruturais, porém é certo também que a reparação pode ser um

instrumento útil a minorar o sofrimento de quem sofreu prejuízos advindos tá tutela

jurisdicional excessivamente morosa.

1.5.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – CONCEITO, EVOLUÇÃO E

PRESSUPOSTOS

14 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Responsabilidade, em sua acepção jurídica, significa, em apertada síntese, o

mesmo que a obrigação de reparar um dano, quando decorrente de ato ilícito, ou

obrigação decorrente de cláusula contratual. Já se tratando de responsabilidade civil

do Estado, ninguém melhor do que um dos maiores expoentes do Direito Público

Brasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello para nos emprestar seus ensinamentos:

Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos e ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Como qualquer outro sujeito, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízo a alguém, do que lhe resulta obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva. Esta noção é, hoje, curial no direito público.15

Depreende-se que o Estado, igualmente como nas relações particulares,

pode provocar danos a terceiros, no exercício de suas funções administrativas. E

como postulado republicano de que ninguém está acima da Lei, pressuposto

elementar do Estado Democrático de Direito, deve o Estado como ente

personificado se submeter à ordem jurídica e ser responsabilizado nos causos em

que causar danos a particulares.

Neste sentido a lição histórica de Norberto Bobbio, que com a maestria que

lhe é peculiar, arrematou: “É com o nascimento do Estado de direito que ocorre a

passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No

Estado despótico, os indivíduos singulares só tem deveres e não direitos. No Estado

absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No

Estado de Direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas

também direitos públicos. O Estado de Direito é o Estado dos cidadãos”.16

A evolução jurisprudencial e doutrinária pode ser apresentada e explanada

por meio de algumas fases bem delimitadas, que serão relatadas de maneira

sintética, de forma meramente ilustrativa.

15 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

16 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 15ª tir. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro. Campus: 1992. p. 61.

Inicialmente, nos primórdios do Direito Público vigia o “princípio da

irresponsabilidade do Estado”, o qual obviamente representava uma enorme

desproteção dos administrados frente aos atos do Estado. Se revestia de um certo

grau de absolutismo, sendo vigente em épocas de dinastias e déspotas, sob o

argumento de que a responsabilidade pecuniária estatal frente aos súditos

representaria um entrave à execução dos serviços públicos. Podia somente o lesado

propor uma demanda frente ao causador do dano, do agente público responsável,

mas jamais frente ao Estado, pois a máxima adotada à época era de que “the king

can do no wrong”, ou, em livre tradução, “o rei nunca erra”.17

Com a queda dos Estados Absolutistas a partir da Revolução Francesa em

1789, esse modelo déspota foi sendo abandonado. Em seu lugar houve a ascensão

da “teoria civilista da culpa”, ou seja, o modelo aquiliano, que imputa a

responsabilidade ao sujeito em decorrência da culpa. O modelo estipulava a

responsabilização do Estado no caso de ação culposa de seu agente.18 Os atos

públicos, segundo esta doutrina, eram divididos em dois subespécies. Os atos de

império e atos de gestão. A responsabilização estatal frente aos primeiros era

impossível, pois o princípios de direito público regeriam a atuação de modo a

proteger a figura estatal. Quanto aos últimos poderiam implicar a responsabilização

do Estado, com uma condição: desde que a conduta do agente público que causou

o dano fosse dotada de culpa.

Já se pode imaginar a dificuldade por distinguir uns atos de outros, o que

gerou enormes questionamentos dos indivíduos lesados por atos estatais, fato que

acabou por fazer surgir outra teoria para nortear a matéria, a doutrina conhecida

como “publicista”. Sob esta égide, para a atribuição da responsabilidade ao Estado,

bastava a comprovação do mau funcionamento de determinado serviço público, sem

necessariamente a atribuição do dano a determinado agente. A culpa seria imputada

genericamente à Administração. Segundo o professor Carvalho Filho19, esta teoria

também é conhecida como “teoria do órgão” é marcada pela premissa de que o

órgão não se distingue do ente. Deste modo, a existência do órgão carrega uma

17 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 235.

18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 474.

19 CARVALHO FILHO, cit., p. 273.

premissa insuperável, a de que ele pertence a um ente uno, qual seja, o próprio

Estado. Por essa razão, desnecessária a imputação ao órgão ou funcionário

determinado, bastando a vinculação da responsabilidade diretamente à pessoa

jurídica a qual o funcionário culpado é vinculado, o que, em última análise, é sempre

o Estado.

Por fim, após todas as etapas evolutivas, elencadas em apertada síntese

acima, o direito moderno alcançou a tese da “teoria da responsabilidade objetiva do

Estado”. Dita teoria baseia-se na premissa de que a responsabilidade do Estado

independe de culpa, bastando a mera relação da conduta administrativa e o dano

sofrido pelo administrado (nexo de causalidade). Assenta-se sobre o risco

administrativo, postulado pelo qual o Estado deve arcar com o risco natural de seu

amplo plexe de atividades. Ou, citando outra vez Carvalho Filho, “uma maior

quantidade de poderes deve corresponder um risco maior”.20

Já no ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade civil objetiva do Estado

obteve chancela constitucional, devido a sua inserção no §6º, do art. 37 do Texto

Maior, que aqui será transcrito expressamente: “As pessoas jurídicas de direito

público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos causados que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,

assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Com o advento dessa cláusula no texto constitucional não há mais dúvidas

acerca da responsabilidade objetiva que o Estado possui frente aos administrados,

resguardando ao Ente Público o direito de regresso ao agente causador, quando

proceder com dolo ou culpa. Porém, o direito de regresso evidentemente não o

exime da responsabilidade, devendo reparar o prejuízo e depois regressar contra

seu agente culpado.

1.5.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS JUDICIAIS

20 CARVALHO FILHO, cit., p. 476.

Já no que diz respeito à responsabilização estatal pelos atos praticados pelo

Poder Judiciário, a doutrina e jurisprudência foi oscilante ao longo do tempo. De

acordo com os seguidores da tese da irresponsabilidade alguns argumentos podem

ser trazidos à baila, como por exemplo; O Judiciário é soberano e independente, os

juízes devem agir com independências em suas funções, sem o temor de que suas

decisões possam ensejar sua responsabilidade perante o jurisdicionado; que o

magistrado não é funcionário público; entre outros argumentos. Parte da doutrina

também sustenta que o dever de indenizar só seria imposto se fosse expressamente

previsto em Lei, ou na hipótese de culpa manifesta no dever de julgar.

A independência do Judiciário e de qualquer Poder da República é

inquestionável. É princípio maior republicano, concebido por Montesquieu e

consagrado em nossa Carta Maior e de quase totalidade dos Estados do planeta.

Cada Poder tem sua independência e autonomia, porém o ponto nevrálgico aqui

comentado não é a independência por si só. Esta não lhe confere imunidade, que

seria o resultado de se colocar um ou outro Poder acima do Estado Democrático.

Ora, a soberania é do Estado como um todo e não há nenhum poder que dele possa

se sobrepor. A responsabilidade do Estado em face de atos jurisdicionais deve

persistir até pela questão da isonomia, pois todos os poderes estão sujeitos ao

princípio da legalidade, expoente do direito público.

Independência, neste sentido, significa estritamente a ausência de

interferências externas, de quem quer que seja, em suas decisões, mas jamais

irresponsabilidade. Caso contrário os outros poderes reivindicariam essa mesma

“imunidade”, o que colocaria em xeque o sistema como um todo.

O Poder Judiciário como órgão integrante do Estado e prestador de serviço

público (e indelegável) deve sim estar sujeito ao controle. Todo poder deve estar

sujeito a controle, pois sem controle, tende o poder a caminhar para o arbítrio.

Nesse sentido, a ilustre professora Maria Sylvia Zanella di Pietro21. Porém, por óbvio

que referido controle não seria pleno, sob pena de interferência de outros poderes

em suas questões, violando a cláusula de separação dos poderes.

21 “Infelizmente, as garantias da magistratura acabam por gerar uma falsa ideia de intangibilidade e infalibilidade do magistrado, não reconhecida aos demais agentes públicos”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 629).

Entretanto, para uma elucidação mais ampla do tema sob comento, a doutrina

geralmente cinge a atividade do judiciário, com vistas à facilitar a abordagem.

Estabeleceu-se a responsabilidade pelos “atos tipicamente jurisdicionais” e a

responsabilidade pela “atividade judiciária”. No parágrafo anterior, ao comentar a

hipótese de responsabilização do Estado por atos judiciais, concluiu-se que deve ser

feita de maneira ponderada, de maneira que não fique a menor, com a total

irresponsabilidade do Estado nesse sentido, conforme advogado por alguns22; nem

uma responsabilidade excessiva, de forma a interferir na atividade típica das funções

judiciárias. Mas como chegar ao meio termo? Foi a partir daí que a doutrina dividiu

os atos nas duas categorias citadas.

Nas primeiras, atos tipicamente jurisdicionais, mais nebulosa é a imputação

de responsabilidade. Arguir-se-á no sentido da independência do Judiciário, e, de

fato, plausível os argumentos. Não se defende a total responsabilização do

judiciário, por todo e qualquer ato, mas o posicionamento aqui é no sentido de

refutar a irresponsabilidade do Poder Judiciário. Isso é uma tese que não se pode

coadunar, sob pena da já descrita acima “imunidade” deste ou de qualquer Poder.

Desta forma, nos atos jurisdicionais típicos, de mérito de decisões judiciais, é difícil a

interferência e imputação de responsabilidades. A solução nestes casos são as que

o próprio ordenamento jurídico confere, como a ação rescisória ou a ação anulatória

(querela nulitatis insanabilis). Daí que atualmente a responsabilidade por atos

judiciais típicos só é admitida a partir da hipótese prevista no art. 5º, LXXV da

Constituição Federal (erro judiciário no processo penal). De resto, a coisa julgada

põe uma pedra em discussões acerca de mérito de decisões judiciais, que serão

atacadas pelos remédios próprios da Judiciário.

Em outra mão, quanto à atividade judiciária já é mais pacífica a possibilidade

de responsabilização do Estado, nos casos em que há desídia por parte do

magistrado, como por exemplo, retardando injustificadamente o andamento dos

feitos sob sua responsabilidade, perda de autos, etc; negligência de serventuários,

falhas no serviço judiciário, entre outras inúmeras hipóteses possíveis. Tanto é assim

que um órgão de controle do Judiciário já se encontra em pleno funcionamento, o

Conselho Nacional de Justiça, que por mais que seja um órgão do Poder Judiciário,

o fiscaliza, mas não o mérito de suas decisões, em regra, sua fiscalização se dá no 22 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ªed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 877.

âmbito administrativo, não interferindo na autonomia do magistrado. O CNJ será

abordado em detalhes no próximo capítulo.

Assim, assentado o entendimento da possibilidade de responsabilidade pela

atividade judiciária, e não pelo mérito ou atos tipicamente jurisdicionais, fértil se

torna o campo para a discussão da responsabilidade civil do Estado pela violação da

garantia da duração razoável do processo.

1.5.3. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA VIOLAÇÃO À GARANTIA DO PRAZO

RAZOÁVEL

O tema que será abordado a partir de agora é, de certa forma, esquecido pela

doutrina nacional. Na verdade, com o iminente advento do novo Código de Processo

Civil, as recentes reformas operadas no Judiciário para tentar solucionar a crise dos

“pontos de estrangulamento”, é que o assunto vem sido debatido de forma mais

recorrente pelo meio jurídico e acadêmico.

Desta forma, uma parte da doutrina sustenta que, com base no supracitado

Art. 37, §6º e sua atribuição de responsabilidade objetiva à atividade estatal as

dilações indevidas e danos decorrentes de paralisações injustificadas em virtude de

falhas no serviço judiciário. Argui-se que a demora injustificada na prestação do

serviço jurisdicional, serviço essencialmente público e indelegável, entraria no

conceito de “serviço público imperfeito”, indenizável portanto.

Outra parcela de doutrina refuta essa responsabilização plena e objetiva,

defendendo que somente nos casos da demora decorrer de funcionamento anormal

do serviço judiciário ela deva ocorrer. Caso contrário, como a garantia do da duração

razoável do processo traz consigo uma certa carga de indeterminação conceitual,

em demorando o processo por sobrecarga de serviço meramente, ou por falhas

estruturais, dever-se-ia adentrar ao estudo da responsabilidade com culpa.23

23 CARVALHO FILHO, José dos Santos. cit., p. 497.

Porém, ao se analisar a fundo este argumento, cair-se-á numa redundância.

Ora, senão vejamos. Embora não explicito, tal posicionamento induz à crença de

que a sobrecarga de serviço impossibilitou o Estado justifica razoavelmente a

demora por parte do ente público. Porém, trocando em miúdos, se houve aparente

sobrecarga de trabalho e o Estado não foi capaz de absorver de maneira

satisfatória, há uma evidente falha no serviço público. Não pode se atirar à

Constituição Federal que assegura aos cidadãos seus mais básicos direitos a culpa

pela demora. Se a Carta Maior assegura a todos o direito de ação, o direito de

petição, o direito ao processo em prazo razoável é ônus do Estado, sim, atender a

esses mandamentos constitucionais. E não o contrário (adaptar a Constituição às

limitações estatais).

Sedimentada a ideia de que o Estado tem sim a possibilidade de reparar o

dano causado atrasos injustificados na prestação jurisdicional decorrentes de

funcionamento anormal de suas instituições, outro tema que suscita discussão é a

da possibilidade do Estado realizar a denunciação à lide, nos termos do Art. 70 e

seguintes do Código de Processo Civil, ao funcionário que deu causa à morosidade

injustificada. Ora, a denunciação de agentes públicos em situações de reparação de

danos é pacífica, expressamente citada no art. 37, §6º da Constituição Federal

(assegurado ao Estado o direito de regresso contra o agente, quando este incorrer

em dolo ou culpa). O ponto nevrálgico que surge é a de saber se o Estado pode

realizar a denunciação do magistrado nestes termos, com base no artigo supracitado

e tenha o julgador incorrido nas hipóteses do art. 133 do mesmo código. Transcritos

aqui serão os referidos artigos para elucidação do assunto:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no

no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

Os argumentos mais comuns contrários à denunciação seriam aqueles que

dizem respeito à diversidade de fundamentos da responsabilização do Estado e de

seu agente. De qualquer forma, tendo o prejudicado a possibilidade de reparação,

assegurado estará de qualquer forma, o direito do Estado regressar ante seu agente

que agiu com culpa. Anote-se que, de uma forma ou de outra, os agentes estarão

sujeitos, em última analise, às sanções e procedimentos administrativos

disciplinares, conforme o caso, em virtude de sua responsabilidade funcional.

Eventualmente, as partes também poderão ser responsabilizadas, não por

dilações indevidas, mas sim por litigância de má-fé, caso incorram nas condutas do

art. 17 do Código de Processo Civil. A aplicação da sanção em tela é incumbência

do juiz condutor do feito. Evidente que se a dilação indevida for provocada por

alguma das partes não há que se falar em responsabilização do Estado, pois neste

caso, ausente estaria o requisito indispensável a toda e qualquer responsabilização,

objetiva ou não, o nexo de causalidade. Sem este, impossível imputar algum dano

ao Estado ou a quem quer que seja.

Finalmente, cabe uma ressalva que, se não for dada a devida atenção, pode

acabar por confundir um e outro conceito. Não se pode ter a responsabilidade

objetiva como inversão do ônus da prova. A responsabilidade objetiva é somente o

fator que pode imputá-la sem o elemento culpa, essencial no estabelecimento da

responsabilidade aquiliana, própria do direito privado. É isso e nada mais. Caso

fosse ônus da prova, o demandante se eximiria de provar o fato constitutivo de seu

direito e não é isso que de fato ocorre. Aquele que pleiteia algo contra o Estado sob

o manto da responsabilidade objetiva deve provar todos os elementos constitutivos

de seu direito, qual seja, o nexo causal entre o fato lesivo e o dano e o montante a

ser indenizado, excetuando-se a culpa, dispensável nestes casos. Isso não significa

dizer que o juiz não poderá inverter o ônus para facilitar o acesso à justiça ou

quando a produção da prova necessária se tornar excessivamente difícil, de forma

que impediria o exercício do direito. O que se refuta é a vinculação automática entre

um instituto e outro. Não é diferente as palavras de Hely Lopes Meirelles, cujas

palavras vão neste sentido.24

Neste sentido, as demandas que versem sobre dilações indevidas e a sua

indenização caberá ao demandante provar e demonstrar expressamente a extensão

dos danos que efetivamente sofreu. Não é demais recordar que a indenização a

maior do dano é ilícita, na modalidade de enriquecimento ilícito. Por essa a razão da

discriminação, na maior precisão possível do dano sofrido e indenizável com vistas a

se evitar o enriquecimento ilícito, que seria a tentativa de se reparar um ato ilícito

com outro ato ilícito.

Assim é que a indenização por danos materiais deve ser, evidentemente,

comprovada com forte material probatório ao passo que possível reparação de dano

moral não deve ser grande a ponto de causar enriquecimento ilícito e nem pouca a

ponto de não ter a capacidade de prevenir futuras violações. Essa lição já é antiga e

provém do “caráter punitivo” do dano moral.

1.6 CONCLUSÕES PARCIAIS

Ao fim da primeira parte deste trabalho, algumas conclusões podem ser

extraídas. Iniciou-se com uma abordagem a atual cultura pós-moderna da

aceleração, da massificação, da alta complexidade das relações entre indivíduos e

sujeitos, do tempo como termômetro das relações institucionais e sociais, da

substituição do micro pelo macro, etc. É claro que estas mudanças sociais afetam

diretamente o mundo jurídico, até em decorrência deste ser um espelho da

sociedade em geral. Responde aos anseios e vive em função desta. Atualmente é

inegável a massificação de processos nos tribunais, sendo que existem “verdadeiros

clientes” do Judiciário, nas palavras Ophir Cavalcante Júnior, como grandes

24 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 570.

corporações e o próprio ente público, cujas demandas são responsáveis por uma

avalanche de ações e recursos, com a qual não estava preparado nosso sistema,

que foi projetado sob uma ótica de demanda individual.

Para isso, observou, é preciso "uma mudança de cultura, em que o Estado passe a respeitar mais os direitos dos cidadãos, pois é ele o maior responsável pela grande litigiosidade existente hoje no País".Dados do CNJ e da OAB apontam que 70% dos quase 80 milhões de ações em tramitação no Judiciário do país são processos envolvendo o Estado, representados por União, Estados e Municípios.Esse excesso de litígios, segundo Ophir, ocorre em parte em função de múltiplos problemas ou demandas da sociedade que passam pelo aparelho estatal. Ele citou entre eles as contendas da sociedade brasileira com a Previdência Social, as perdas de planos econômicos cobradas por aplicadores e consumidores, calote dos precatórios, questões tributárias, contestações a planos de cargos e salários, entre outros.Nesse contexto, Ophir disse que além de uma mudança de cultura por parte do Estado, que altere a postura de desrespeito a direitos dos cidadãos, é preciso também uma "melhoria da estrutura do Judiciário". Dentre os vários aspectos legais comentados pelo presidente nacional da OAB, o que mais chamou atenção foi a forte objeção, no Congresso, à possibilidade de, depois de contestada a petição inicial, o autor mudar o pedido.25

Para enfrentar essa massificação instrumentos devem ser introduzidos no

sistema, mas com a ressalva já feita de nunca se descuidar da segurança jurídica e

das garantias do contraditório, sob pena de tornar o processo inefetivo. Como

abordado, efetividade não se traduz em celeridade, necessariamente. É um princípio

que decorre da conjugação desta com a segurança jurídica.

Após, passou-se uma breve releitura sobre o histórico do processo civil

brasileiro, desde o Código Buzaid de 1973 até os dias de hoje. Foram abordadas as

problemáticas da época e as de hoje e a incapacidade do sistema posto de

combater os problemas atuais. Para problemas atuais precisa-se de soluções atuais.

Entretanto, não se deixou de enaltecer o Código de Buzaid por ser um primor de

tecnicidade, que seguramente marcará época. Os institutos que podem ser

observados corriqueiramente no dia a dia forense, como a delimitação de

25 “Estado é o maior cliente do Judiciário”. Disponível em <http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=20765>. Acesso em: 11 out. 2010.

competências, intervenção de terceiros, citações, decisões do juiz em geral, são

lições de grande valia decorrentes do Código de 1973.

Em seguida, passou-se a uma analise acerca das possíveis causas da

morosidade excessiva em julgar. Tecnicamente, dividiu-se em três principais fatores,

quais sejam; amente os fatores básicos causadores da morosidade na justiça, tais

quais: institucionais, que dizem respeito a uma eficiente administração judiciária; de

ordem técnica e subjetiva, relativos a alguns aspectos da ordem processual positiva,

e ao preparo dos operadores de direito; derivados da insuficiência material, relativos

às condições de trabalho, instalações, número de funcionários, etc. Dita separação

serve de referência no sentido de auxiliar os estudiosos a procurarem soluções

viáveis, já que ao se segregar as causas pormenorizadamente, facilita-se a tarefa de

enfrentar os problemas.

Foi abordado também a possibilidade da aplicação da teoria da reserva do

possível na efetivação do direito a prestação jurisdicional em prazo razoável.

Afastou-se a possibilidade, principalmente em razão de que o direito em questão

consta no rol dos direitos fundamentais, possuindo, portanto, aplicação plena e

imediata. Colacionou-se jurisprudência a respeito.

Continuando, debruçou-se o texto sobre o princípio da efetividade

propriamente dito e sua correlação com o princípio da razoável duração do

processo. Concluiu-se que apesar de possuírem cargas axiológicas semelhantes,

não se podem confundir. Caso o princípio da razoável duração seja exageradamente

considerado, ao ponto das reformas, sob o pretexto de agilizar as demandas, acabar

por prejudicar o princípio da segurança jurídica, o princípio da efetividade restará

prejudicado.

Por fim, abordou-se o tema da responsabilidade civil do Estado pela violação

à garantia do prazo razoável. Concluiu-se pela possibilidade de indenização caso

haja danos decorrentes da atividade judiciária, como erro cartorário, dilações

injustificadas que causem prejuízos, etc, negando-se a possibilidade de indenização

por atos tipicamente judiciais, como decisões judiciais strictu sensu.

2. ESTADO ATUAL DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO: MECANISMOS DE

AGILIZAÇÃO E SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS

2.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45

O sistema constitucional advindo da redemocratização do país culminou na

elaboração, em Assembleia livre, da Constituição Federal de 1988. Esta apresenta

alguns pontos que merecem reparos, daí a propalação da palavra “reforma”. Apesar

da chamada Constituição Cidadã ditar uma gama de direitos e estruturar de maneira

democrática a máquina estatal, percebeu-se que a atividade judiciária necessitava

de reformas.

Inicialmente, foram operadas reformas em âmbito infraconstitucional, na

legislação processual, notadamente as realizadas pelas Leis 9494/97 – que

generalizou a antecipação de tutela, importantíssimo instrumento colocado à

disposição do Juiz para trazer efetividade ao processo; Lei 10.352/01, que reformou

o sistema recursal e Lei 10.444/02, cujas alterações significaram expressivas

mudanças no processo/fase de execução.

Percebeu-se, entretanto, que mudanças mais abruptas eram necessárias, não

somente da legislação processual, mas algo mais amplo, significativo, que alterasse

a fundação do sistema. Neste contexto histórico surgiu a Emenda Constitucional 45,

promulgada em 08/12/2004, com o intuito de adequar o funcionamento da Justiça

aos anseios de uma sociedade cada vez mais desenvolvida e complexa.

Com toda a certeza a Emenda Constitucional 45 não foi e nem será a solução

dos problemas do Judiciário, seria até pretensioso uma crença forte neste sentido. A

solução, como abordado no texto, envolve um plexe de fatores, cujas complexas

causas requerem soluções das mais diversas categorias e naturezas. Na realidade,

em benefícios processuais propriamente ditos a emenda não foi eficaz para se

resolver substancialmente os pontos de estrangulamento. Contudo, representa uma

conclamação da sociedade e dos operadores para um debate profícuo e estrutural

acerca do problema, algo que era necessário no momento. Passados seis anos de

sua promulgação, percebe-se que a mentalidade de operadores de Direito

atualmente é no sentido de se alcançar a maior efetividade no processo,

repensando o Judiciário neste sentido, para que atinja de fato seu mister

institucional.

Contudo, para se compreender melhor o contexto no qual a reforma foi

elaborada, deve-se adentrar noutro assunto de grande relevância. Dita

compreensão permitirá aos operadores de direito adotarem premissas

metodológicas para a interpretação do texto e das reformas propriamente ditas. Um

parênteses será aberto, enfim, para abordar a inspiradora lição das “ondas

renovatórias do acesso à justiça”.

2.1.1 AS ONDAS RENOVATÓRIAS DO ACESSO À JUSTIÇA

No aspecto do acesso à justiça, foi elaborado pela doutrina três grandes fases

de elaboração científica, que ficaram conhecidas como as “três ondas do acesso à

justiça”. Os maiores expoentes desta doutrina foram, notadamente, Mauro

Cappeletti e Bryant Garth. As três ondas são, pela ordem26: a)os óbices econômicos;

b) os óbices em relação à tutela de direitos transindividuais;c) a satisfação do

usuário da atividade jurisdicional.

Algumas considerações acerca destas três ondas, que, segundo a doutrina,

são as grandes dificuldades dos judiciários em cumprir seu mister com

satisfatoriedade, ou seja, entreves econômicos, a dificuldade em lidar com direitos

transindividuais e, por fim, a satisfação de seu usuário, ou seja, o jurisdicionado, que

é o último interessado e afetado pelos defeitos e virtudes do serviço prestado.

26CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editora, 1998.

Primeiramente, a dogmática jurídica, sobretudo a dogmática processual,

preocupou-se, com uma certa dose de razão, dos óbices econômicos em se

conseguir o acesso à justiça. Com razão porque este entrave é o de mais difícil

superação. Se o indivíduo fosse obrigado a suportar as pesadas custas processuais,

grande parcela dos jurisdicionados brasileiros estariam com seu direito de ação

severamente prejudicado. Contudo, neste aspecto, o direito brasileiro já está de fato

preparado a enfrentar a questão. A Lei 1060/50, com cerca de sessenta anos de

idade, já garante aos economicamente carentes a possibilidade de demandar,

independentemente do pagamento de despesas do processo.

Com os mecanismos adequados a superar eventuais óbices de natureza

econômica de acesso à justiça, verificou-se que nem todas as posições, interesses e

direitos subjetivos estavam aptos à proteção por meio da atividade jurisdicional. Os

instrumentos que estavam colocados à disposição não conseguiam suprir, com

razoável efetividade, a gama de interesses merecedores de atenção. Daí que a

atenção do legislador brasileiro se voltou à encontrar soluções, instrumentos aptos a

tutelar os chamados direitos transindividuais.

Atualmente, o ordenamento jurídico pátrio avançou sobremaneira. A

legislação oferece um leque de instrumentos que possuem o condão de suportar

adequadamente a tutela de direitos transindividuais. Dentre os diplomas, destacam-

se a Lei 4717/65 (Ação Popular), a Lei 7347/85 (Ação Civil Pública) e a 8072/90

(Código de Defesa do Consumidor).

A última e terceira onda é afetada diretamente pelo assunto tratado neste

trabalho. A derradeira onda é aquela que avalia a satisfação do usuário da atividade

jurisdicional. Justiça que não atende satisfatoriamente aos anseios dos interessados

é falha, e, de certo modo, impede a expressão de cidadania do mais necessitado.

Justiça tardia somente atende aos interesses daquele que pode esperar. O cidadão

comum não pode esperar. Conclui-se que, para destravar o terceiro óbice de acesso

à Justiça as reformas processuais que garantam maior celeridade são

imprescindíveis. Atualmente, não há como se falar em acesso pleno à Justiça sem

reformas que garantam sua resposta em tempo razoável. Acesso pleno não se

traduz, puro e simplesmente, no direito de ação. Compreende algo maior, como, por

exemplo, a efetividade do processo, que o instrumento processual tenha de fato o

condão de fazer valer o direito material postulado, seja adequado para tal.

2.2O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

O Conselho Nacional de Justiça é um órgão do Poder Judiciário, criado após

a supracitada Emenda Constitucional 45/2004, que o adicionou ao rol do Art. 92 da

Carta Magna. Foi criado com o objetivo básico voltado à reformulação de quadros e

meios no Judiciário, sobretudo no que diz respeito ao controle e à transparência

administrativa e processual. Sua sede é na Capital Federal e área de atuação é todo

o território nacional. Compõe-se de 15 membros, nomeados pelo Presidente da

República depois de aprovada a escolha por maioria absoluta do Senado Federal.

Os membros são definidos pelo Art. 103-B da Constituição Federal, verbis:

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal;II - um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;IV - um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;X - um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;XI - um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Como se nota, a composição do Conselho é mista, sendo formado por

representantes da magistratura federal (inclusive do trabalho), estadual, membros do

Ministério Público, advogados e cidadãos. A Presidência do Conselho cabe,

obrigatoriamente, ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, ao passo que a

Corregedoria cabe ao membro proveniente do Superior Tribunal de Justiça.

Ainda em 2004, antes da efetiva instalação do Conselho, a AMB (Associação

dos Magistrados Brasileiros) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI

3.367), aduzindo vício formal de constitucionalidade além de afronta aos artigos 2º e

18 da Carta Maior. Ambos os argumentos restaram afastados pelo Supremo,

segundo o qual a presença de não magistrados na composição do Conselho não

viola a Tripartição dos Poderes: “(..) Subsistência do núcleo político do princípio,

mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições

materiais do seu exercício imparcial e independente”. Ainda neste sentido, no

mesmo julgamento, asseverou o Min. Relator: “pode ser que tal presença seja capaz

de erradicar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, em

qualquer país do mundo: o corporativismo, essa moléstia institucional que

obscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatórias e

desprestigia o Poder”27

Pela simples leitura do Art. 103-B, §4º, percebe-se nitidamente que o CNJ não

possui caráter jurisdicional, derrubando ainda mais a tese de que sua composição

com membros não magistrados violaria a tripartição dos poderes. Suas funções, de

acordo com a Carta Maior, são:

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

27 ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005.

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Depreende-se, portanto, que o CNJ não exerce função jurisdicional e, mais,

suas decisões não estão acima do Judiciário, podendo serem revistas pelo

Supremo Tribunal Federal, conforme o supracitado julgamento da ADI 3.367 e o Art.

102, I, da Constituição Federal. As atribuições, como se compreende da leitura do

artigo transcrito, são meramente administrativas do próprio Poder Judiciário, restrita

ao controle financeiro, administrativo e disciplinar; além de “planejamento

estratégico, com a proposição de políticas judiciárias, trabalhando como um

instrumento efetivo de desenvolvimento do Poder Judiciário28”.

Estando estabelecidas as características nucleares deste órgão, importante

para o estudo em questão, passar-se-á a uma abordagem acerca de suas “metas”

28 “O Que é o CNJ?”. Disponível em <www.cnj.jus.br>. Acesso em: 13 out. 2010.

para o Judiciário, tema que alterou frontalmente a rotina de cartórios e tribunais

brasileiros.

2.2.1. As Metas do CNJ

No início do ano de 2009, o Conselho Nacional de Justiça editou metas a

serem seguidas pelos Tribunais, de todos os níveis e todo território nacional, com o

fito de aprimorar a prestação jurisdicional e agilizar os processos em tramitação.

Estas metas ficaram conhecidas como “metas de nivelamento do Judiciário”.29

Apesar de não serem mandamentais, ou seja, não possuírem o condão de obrigar

os Tribunais a realizarem as diretrizes propostas, por fim as metas acabaram por

impactar de grande forma o dia a dia forense em cartórios e varas por todo o Brasil.

Tribunais expediram resoluções de modo a normatizar e gerar obrigações no sentido

de se cumprir a meta. Alguns com maior aceitação e outros com mais resistência às

mudanças, as metas de fato interferiram no cotidiano forense.

Nesse sentido, apresenta-se no site do Conselho Nacional de Justiça uma

síntese acerca das metas, verbis:

No 2º Encontro Nacional do Judiciário, realizado no dia 16 de fevereiro, em Belo Horizonte (MG), os tribunais brasileiros traçaram 10 metas que o Judiciário deve atingir no ano de 2009 para proporcionar maior agilidade e eficiência à tramitação dos processos, melhorar a qualidade do serviço jurisdicional prestado e ampliar o acesso do cidadão brasileiro à justiça. Atualmente, o Judiciário está empenhado em alcançar a Meta 2: “Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31.12.2005 (em 1º, 2º grau ou tribunais superiores)”. O objetivo é assegurar o direito constitucional à “razoável duração do processo judicial”, o fortalecimento da democracia, além de eliminar os estoques de processos responsáveis pelas altas taxas de congestionamento. Neste sentido, os tribunais e associações sob a coordenação do Conselho Nacional de Justiça, criaram a campanha “Meta 2: bater recordes é garantir

29 “Poder Judiciário Nacional terá que cumprir 10 metas até o final do ano”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=6601:poder-judiciario-nacional-tera-que-cumprir-10-metas-ate-o-final-do-ano&catid=1:notas&Itemid=169>. Acesso em: 18 out. 2010

direitos”. Trata-se de um desafio que o Judiciário deve superar e um serviço que a sociedade merece receber. Confira as 10 metas nacionais de nivelamento a serem alcançadas pelo judiciário no ano de 2009:1. Desenvolver e/ou alinhar planejamento estratégico plurianual (mínimo de 05 anos) aos objetivos estratégicos do Poder Judiciário, com aprovação no Tribunal Pleno ou Órgão Especial.2. Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31/12/2005 (em 1º, 2º grau ou tribunais superiores).3. Informatizar todas as unidades judiciárias e interligá-las ao respectivo tribunal e à rede mundial de computadores (internet). 4. Informatizar e automatizar a distribuição de todos os processos e recursos.5. Implantar sistema de gestão eletrônica da execução penal e mecanismo de acompanhamento eletrônico das prisões provisórias.6. Capacitar o administrador de cada unidade judiciária em gestão de pessoas e de processos de trabalho, para imediata implantação de métodos de gerenciamento de rotinas.7. Tornar acessíveis as informações processuais nos portais da rede mundial de computadores (internet), com andamento atualizado e conteúdo das decisões de todos os processos, respeitado o segredo de justiça. 8. Cadastrar todos os magistrados como usuários dos sistemas eletrônicos de acesso a informações sobre pessoas e bens e de comunicação de ordens judiciais (Bacenjud, Infojud, Renajud).9. Implantar núcleo de controle interno.10. Implantar o processo eletrônico em parcela de suas unidades judiciárias.30

Conforme se verifica em uma rápida análise, as metas de nivelamento de

2009 continham mandamentos de diversas categorias, no sentido de se economizar

gastos, de se aprimorar gestão do Judiciário, - como a capacitação de servidores e a

informatização de procedimentos, que será tratada adiante - chegando ao ponto de

se determinar uma prioridade de tramitação de processos antigos. Essa última meta,

conhecida como “meta 02 do CNJ” foi o ponto nodal da polêmica gerada. Ela

preceitua que os tribunais deveriam “identificar os processos judiciais mais antigos e

adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31/12/2005

(em 1º, 2º grau ou tribunais superiores)”. Tal preceito gerou polêmica por parte de

alguns tribunais, como foi dito, inclusive no Supremo Tribunal Federal. O Ministro

Marco Aurélio teceu duras críticas, inconformado com a divulgação de dados acerca

dos processos em tramitação no STF no site do CNJ, classificando o fato como

30 “Metas de Nivelamento – Meta 02”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7909&Itemid=963> Acesso em: 18 out. 2010

inadmissível subordinação da Suprema Corte: “Reafirmo que o CNJ está surgindo

como um super órgão. Um órgão que estaria numa concepção acima da própria

Constituição e do Supremo”, disse. E completou: “Essa corte jamais se submeterá a

diabruras deste ou daquele órgão”31.

O fato é que as metas foram efetivamente implantadas e geraram resultados

satisfatórios. A produção dos tribunais em 2009 foi superior a de anos passados.

Para se facilitar o entendimento, colacionar-se-á gráficos, produzidos pelo próprio

site do Conselho Nacional de Justiça:

Depreende-se, portanto, que em média 60% dos processos com prioridade de

tramitação (de acordo com a meta 2 aqueles distribuídos até 31/12/2005) foram

julgados até fevereiro de 2010. Evidente que este número não é proporcional por

todo o Brasil, existindo tribunais com a “prateleira limpa” e outros com mais

dificuldade para atingir digo objetivo. Pode-se entender, à primeira vista, que as

metas fracassaram no mister de reduzir o congestionamento dos tribunais, pois só

se alcançou parcialmente o objetivo. Porém, com uma simples análise do gráfico

ilustrando os processos pendentes / processos julgados no ano de 2009 se nota

uma inversão. No início do citado ano, pendiam de julgamento cerca de 4.400.000

processos com prioridade de tramitação, ao passo que o acumulado de demandas

julgadas rondava somente 63.000. Um ano após, ao fechamento do relatório, os

processos pendentes reduziram-se a 1.700.000, enquanto o acumulado era de cerca

de 2.700.000. A figura facilitará a compreensão:

31 “Marco Aurélio diz que CNJ atravessa Constituição”. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-09/marco-aurelio-reclama-meta-cnj-atravessa-constituicao>. Acesso em: 18 out. 2010

Claramente a meta tem produzido efeitos significativos, por razões práticas,

não é mister do trabalho produzido esmiuçar os números fornecidos pelo relatório

final de cumprimento da meta 2, mas somente alcançar algumas conclusões,

buscando delimitar o assunto abordado pelo texto. Far-se-á breve incursão na

realidade de cada esfera de tribunal e conclusões poderão ser extraídas, como por

exemplo, enquanto alguns tribunais já cumpriram 100% da meta, ou pelo menos

grande parte dela, como os Tribunais Superiores e grande parte dos Tribunais

Regionais do Trabalho e Regionais Eleitorais; outros sofrem para julgar o

contingente. Notadamente, os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais

estão defrontando maiores dificuldades no implemento de soluções, uns mais,

outros menos. O TJ do Amapá, por exemplo, já havia julgado 92% dos processos

com prioridade de tramitação em dezembro de 2009, ao passo que o Tribunal de

Justiça Baiano se revelava o menos eficiente, com apenas 31% dos processos

julgados.

Como enfatizado alhures, é gritante a discrepância de efetividade entre

Tribunais de Justiça. Pacífico, entretanto, é o ponto que diz respeito às dificuldades

pela qual os tribunais estaduais estão passando: nenhum deles conseguiu alcançar

100% na meta proposta, sendo a média de conclusão, à data do levantamento, de

59%.

Semelhantes dificuldades vêm enfrentando os Tribunais Regionais Federais

(TRF's), sobretudo os da 1ª região (compreendendo a região norte e alguns estados

do nordeste e o Estado das Minas Gerais) e o da 3ª região (cuja competência

territorial abrange os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul). Os da 4ª e 5ª

região praticamente atingiram 100% da meta, e o da 2ª região situou-se em região

intermediária. Na média, os Tribunais Regionais Federais apresentaram números

parecidos aos das Justiça Estaduais (64% contra 59%).

Finalizando, os Tribunais Superiores obtiveram um desempenho do qual

devem se orgulhar. Conforme se depreende da tabela abaixo, conseguiram todos,

no mínimo, 80% de êxito na empreitada. Evidente que não se pode comparar a

carga de trabalho de um TRF ou TJ com o STM, por exemplo, porém o Tribunal

Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de Justiça, mesmo com a sobrecarga a

qual são submetidos (cabendo aqui a crítica do uso desses Tribunais Superiores

como “terceira instância”), atingiram boas marcas:

Concluindo, nota-se que as metas, apesar de se depararem com resistência

dentro do próprio Judiciário, acabaram por otimizar a produção de tribunais.

Lembrando sempre que esta é somente uma das metas (e a mais em evidência,

claro), porém não custa recordar que o CNJ recomendou uma série de medidas,

também de caráter administrativo, de gestão, de conscientização ecológica, redução

de custos, etc.

2.3. A INFORMATIZAÇÃO DE PROCESSOS E PROCEDIMENTOS

Antes de adentrar ao assunto da informatização, convém que algumas linhas

sejam redigidas sobre o tema no qual ela se insere, qual seja, o da forma dos atos

processuais. Forma dos atos é “o aspecto externo pelo qual eles se apresentam”.32 A

lei procurou conciliar princípios que se evidenciam no trato deste tema (o da

legalidade e da liberdade das formas) e buscou preservá-los quando os atos

atingirem sua finalidade, já que o processo não é um fim em si mesmo, mas um

meio pelo qual se faz valer o direito substancial.33 Existem casos que a lei impõe a

sanção de nulidade para atos que não forem praticados conforme a forma prescrita

por ela mesma, contudo, em nome da instrumentalidade do processo em relação ao

direito substancial – não constituindo um fim em si mesmo – o ato será reputado

válido, desde que, realizado por outra forma, atinja sua finalidade essencial.

Além dos mecanismos tradicionais de comunicação de atos, evidente que a

sociedade (e Poder Público) não podem fazer ouvidos moucos à evolução

tecnológica, que se faz cada dia mais presente no cotidiano. Assim é que o

legislador brasileiro se atentou às possibilidades que a tecnologia, sobretudo a

informatização na transmissão de dados, ofereceu ao manejo da Justiça e na

condução do processo.

Dessa forma, as Leis 11.280/06 e 11.419/06 reformularam substancialmente o

sistema de transmissão de dados, possibilitando a informatização de procedimentos

e também o processo eletrônico em si. Assim, convém colacionar-se a letra do artigo

que aborda o tema no Código de Processo Civil:

32 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, volume 1. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 212.

33 Ibidem, mesma página.

Art.154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP – Brasil.

§2o Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei.

A informatização foi regulamentada, sobretudo, pela já citada Lei 11.419/06,

que tratou com dos meios, transmissão e assinatura eletrônica. Seu art. 2º autoriza o

envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio

eletrônico, com a utilização da assinatura digital, baseada em certificação digital

emitida pela autoridade certificadora; ou mediante cadastro do usuário no Poder

Judiciário, que permita a identificação do interessado. Também autorizou os tribunais

a desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio

de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial

de acesso a computadores, com assinatura eletrônica. Nesses sistemas, todos os

atos de comunicação processual, inclusive da Fazenda Pública - como citação,

intimação, notificação – serão realizadas por meio eletrônico, na forma da Lei.

Aberta a possibilidade pelo legislador, o Judiciário, com a autonomia dos

tribunais que o compõe, iniciou a adotar medidas no sentido de se informatizar atos,

procedimentos e até processos inteiros, eliminando os tradicionais autos em papel.

O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, por meio de seu portal e-STJ, já aderiu

ao processo eletrônico, onde os advogados podem ingressar com petições

eletronicamente e visualizar os processos em que atuam, vinte e quatro horas por

dia, de qualquer terminal conectado à internet, eliminando-se, assim, a tramitação

de autos físicos. Além disso, referida Corte está conectada com os Tribunais de

Justiça, possibilitando a remessa virtual de processos para julgamento.

Definitivamente não há como conceber uma Justiça célere e eficaz sem o

auxílio da informática e tecnologia de informação. As ferramentas estão a disposição

e este debate em um futuro próximo certamente restará liquidado.

2.3.1. A informatização de varas cíveis em Campo Grande

Adaptando o tema em foco à realidade local, em novembro de 2008 foi

aprovada uma resolução que alterou e acrescentou dispositivos na Resolução

221/94. Segundo o próprio sítio do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:

Foram criadas quatro novas varas cíveis de competência especial em Campo Grande para as tutelas jurisdicionais de conhecimento e cautelares, relativas a contratos bancários, contratos com alienação fiduciária em garantia (Decreto lei nº 911/1969), contratos de arrendamento mercantil e, de modo geral, contratos celebrados com instituições financeiras subordinadas à fiscalização do Banco Central (arts. 17 e 18 da Lei Federal nº 4.595/1964), excluídas as empresas de factoring e companhias de seguro. Pela resolução aprovada, ficam excluídas as tutelas jurisdicionais de conhecimento que tenham por base títulos cambiais, assim como as causas relativas a tutelas jurisdicionais de natureza executiva, fundadas em títulos executivos extrajudiciais e os embargos a elas conexos.34

Tal solução adveio da supracitada Lei 11.419/06 e representou um alívio para

as varas cíveis residuais campo grandenses. Explicou o Juiz Vilson Bertelli que a

ação iniciou-se com um estudo da FGV (Fundação Getúlio Vargas) que apontava

que as essas ações de conteúdo bancário em geral, que compõem a competência

das varas virtuais, representavam um percentual de 40% do total de feitos das varas

residuais. Segundo cálculos, cerca de 250 processos que tratam desses assuntos

deixaram de ser distribuídos nas varas residuais por mês35, o que ajudaria a

desafogar a primeira instância em Campo Grande, contribuindo para um processo

mais célere e eficaz.

Além da criação das novas varas cíveis com competência exclusiva, que,

como dito, está auxiliando o desafogamento dos abarrotados cartórios cíveis

residuais da Capital, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul dedica esforço

concreto no sentido de se ampliar o processo eletrônico. Dados recentes do próprio

34 “TJ instala varas cíveis virtuais da Comarca de Campo Grande”. Disponível em: <http://www.tjms.jus.br/noticias/materia.php?cod=14150 >. Acesso em: 16 out. 2010.

35 “TJ instala varas cíveis virtuais da Comarca de Campo Grande”. Disponível em: <http://www.tjms.jus.br/noticias/materia.php?cod=14150 >. Acesso em: 16 out. 2010.

Tribunal indicam que os processos digitais aumentaram mais de 50% em dois anos.

Apenas em Campo Grande circulam 157.060 ações nas vinte e uma varas, sendo

1.567 nas varas de família; 7.498 nas varas cíveis de competência especial; 115 na

Auditoria Militar; 122.549 na vara de execução da Fazenda Pública Municipal; 6.599

nas varas de execuções penais e 18.732 nos nove Juizados Especiais.36

Consolidando essa tendência, o Anteprojeto do Novo Código de Processo

Civil prevê expressamente a informatização dos atos e procedimentos processuais,

corroborando tudo o aqui exposto, e até não poderia ser diferente, dada o avanço

tecnológico alcançado. Dessa forma, o Art. 151, inserido no Título VIII (“Dos Atos

processuais”), preceitua:

Art. 151. Os atos e os termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.§ 1º Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste.§ 2º Os tribunais, no âmbito de sua competência, poderão disciplinara prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade estabelecidos pelo órgão competente, nos termos da lei. § 3º Os processos podem ser, total ou parcialmente, eletrônicos, demodo que todos os atos e os termos do processo sejam produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei, cumprindo aos interessados obter a tecnologia necessária para acessar os dados, sem prejuízo da disponibilização nos foros judiciários e nos tribunais dos meios necessários para o acesso às informações eletrônicas e da porta de entrada para carregar o sistema com as informações.§ 4º O procedimento eletrônico deve ter sua sistemática unificadaem todos os tribunais, cumprindo ao Conselho Nacional de Justiça a edição de ato que incorpore e regulamente os avanços tecnológicos.

Como visto, o Judiciário Brasileiro caminha a passos largos para a plena

virtualização do processo. Mato Grosso do Sul está antenado nessa tendência, essa

é, inclusive, uma das metas definidas no planejamento estratégico de referida Corte

36 “Processos Digitais aumentam mais de 50% em dois anos”. Disponível em: <http://www.tjms.jus.br/noticias/materia.php?cod=18076> . Acesso em: 17 out. /2010.

para o período 2010/2014: “Meta 10: Garantir em 100% o acesso eletrônico das

partes e advogados à justiça, até 19.12.2014”37.

2.4 AS SÚMULAS VINCULANTES

O efeito que vincula as decisões de tribunais superiores sobre atos de

instâncias inferiores não é nenhuma novidade. O Judiciário pode praticar desde atos

que vão da sentença clássica e pura até atos propriamente legislativos. Assim é que

quanto à crescente extensão de seus efeitos, os atos dos juízes se escalonariam em

sentença clássica, precedente, sentença normativa, jurisprudência vinculante, atos

quase legislativos e plenamente legislativos.38

Aliás, é recorrente a função criadora do direito nos tribunais, que surge com

evidência quando um tribunal recebe competência para também produzir normas de

efeito geral e difuso por meio de decisões com força de precedentes. Conferir a tais

decisões a força de precedente é somente um alargamento coerente da função

criadora de direito das cortes. Se aos tribunais é conferido o poder de criar não só

normas individuais, mas também normas jurídicas gerais, estarão eles em

concorrência com o órgão legislativo instituído pelo poder constituinte, significando

uma mera descentralização da atividade legislativa.

No direito brasileiro, os Tribunais Superiores e o Supremo já aprovavam

súmulas de orientação jurisprudencial geral, para informar aos litigantes a

interpretação de cada Corte acerca de determinado tema, que já foi debatido à

exaustão, resultando na súmula. Tais súmulas, contudo, não possuíam o condão de

vincular as instâncias inferiores e sobretudo a administração pública.

Atualmente, existe uma verdadeira avalanche de demandas no Judiciário,

pleiteando o mesmo bem da vida, com o mesmo pedido, idêntica causa de pedir,

37 "Planejamento Estratégico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. 2010/2014”. Disponível em <http://www.tjms.jus.br/webfiles/producao/SPGE/planejamento_estrategico.pdf>. Acesso em: 18 out. 2010.

38 SAMPAIO, Nelson de Souza. apud. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1103.

acerca de variados temas no mundo jurídico. No Supremo Tribunal Federal não é

diferente (ex. Legalidade ou não do uso de algemas, cobrança de taxa de matrícula

em universidades públicas, necessidade de defesa técnica em processo

adminstrativo disciplinar, entre outros). São as chamadas “demandas repetitivas”.

Para solucionar essa avalanche de demandas e evitar também decisões

conflituosas e divergentes, que seriam em última análise cassadas pelo Supremo, já

que a interpretação dada por esta Corte Constitucional já se firmou em sentido

diverso, a Constituição abriu a possibilidade de referida Corte editar as chamadas

“Súmulas Vinculantes”. Estas têm o condão de vincular, como o próprio nome

sugere, as instâncias inferiores e a administração pública, evitando decisões que

colidam com a orientação pregada pelo STF.

Nos termos do Art. 103-A da Constituição, a súmula será aprovada por

maioria qualificada de dois terços dos membros do Supremo (8 ministros, portanto),

havendo necessariamente incidir sobre matéria decisões reiteradas em determinado

sentido. São requisitos cumulativos. Não resta margem pela leitura de referido

artigo:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,

após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar

súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito

vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à

administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual

e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na

forma estabelecida em lei.

Portanto, a norma constitucional define que a súmula terá por objetivo dirimir

controvérsia atual e iminente, sobre a validade (ou também sobre a interpretação e

eficácia de determinadas normas, capazes de gerar insegurança jurídica e grande

multiplicação de processos). O objeto da súmula abrange tanto a interpretação pura

da norma constitucional quanto a interpretação desta em face às normas

infraconstitucionais. Exatamente neste sentido o parágrafo primeiro do art. 103-A:

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Outro requisito fundamental para a aprovação da súmula vinculante é a

reiterada discussão e decisões no mesmo sentido. Evita-se assim a possibilidade

desarrazoada da edição de súmula com base em apenas uma ou poucas decisões

isoladas. Segundo Gilmar Mendes “é necessário que ela reflita uma jurisprudência

do Tribunal, ou seja, reiterados julgados no mesmo sentido, é dizer, com a mesma

interpretação”.39 Nesta esteira, arremata o eminente professor “a súmula vinculante,

ao contrário do que ocorre no processo objetivo, decorre de decisões tomadas, em

princípio, em casos concretos, no modelo incidental, no qual também existe, não

raras vezes, reclamo por solução geral. Ela só pode ser editada depois de decisão

do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou de decisões repetidas das Turmas”.40

Fechando esta breve incursão na súmula vinculante, tema de relevante

importância no tema da celeridade processual (pois ao se definir uma orientação da

Suprema Corte impede-se a proposição de recursos protelatórios, que, em última

análise, seriam improvidos), resta analisar os outros parágrafos do art. 103-A da

Constituição Federal.

Os legitimados a propor a aprovação, revisão ou cancelamento de súmulas

são os mesmos a que a Lei Maior legitimou a intentar a Ação Direta de

Inconstitucionalidade e estão fixados no §2º do 103-A, quais sejam: “Sem prejuízo

do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de

súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de

inconstitucionalidade”. Esse requisitos acabam definindo o conteúdo das súmulas

vinculantes. Derivam, em regra, de questões de massa, homogêneas, envolvendo

39 MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1107.40 Ibidem, mesma página.

matérias previdenciárias, administrativas, tributárias, ou até mesmo processuais,

suscetíveis de padronização e uniformização. Como requisito para que seu caráter

vinculante esteja apto a produzir efeitos e tenha “força de lei”, é imprescindível para

o Judiciário e Administração Pública que ditas súmulas sejam publicadas no Diário

Oficial da União, buscando assegurar a adequada cognoscibilidade por parte

daqueles que lhe devam obediência.

Parte da doutrina chegou a criticar as súmulas, sob o argumento de que ditos

mandamentos “engessariam” os juízes e seu livre convencimento, gerando por

vezes decisões injustas, ao aplicar-se a mesma solução a todos os casos. Ora,

casos idênticos devem ter decisões idênticas, sob pena de se soterrar o princípio da

isonomia. Cabe ao magistrado aplicar (ou não) a súmula ao caso concreto, ao

verificar que determinada demanda se encaixa (ou não) com o preceito emanado

pela súmula. Caso o caso levado a seu conhecimento seja idêntico aos que

ensejaram a edição da súmula, nada mais justo do que aplicar sim o mandamento

do Supremo. Além disso, como visto, no §2º do Art. 103-A é facultado ao STF (por

2/3 dos ministros) de ofício, ou a requerimento, revisar ou cancelar súmulas. Ora, se

a decisão não mais se mostrar adequada perante os reclamos sociais, nada impede

que a Corte Suprema a revise ou até mesmo a cancele, não existindo razão para se

arguir “engessamento”. Não se concebe uma súmula (ou legislação qualquer que

seja) eterna, perene, regulamentando uma sociedade em rápida e constante

mutação. As palavras de Gilmar Mendes não caminham em outro sentido:

a possibilidade de revisão ou cancelamento de súmula é de extrema relevância quando se tem em vista que é da natureza da própria sociedade e do Direito estar em constante transformação. Nesse sentido, faz-se imprescindível a possibilidade de alteração das súmulas vinculantes, para que elas possam ser adequadas a essas necessidades, também de índole prática. Todavia, do mesmo modo que a adoção de uma súmula vinculante não ocorre de um momento para o outro, exigindo que a matéria tenha sido objeto de reiteradas discussões sobre o assunto, sua alteração ou modificação também exige discussão cuidadosa.41

41 MENDES, cit. p. 1108

Indo mais além, a Constituição, prestigiando o direito de ampla defesa e o

devido processo legal, inseriu no derradeiro parágrafo do artigo em comento uma

cláusula que busca evitar arbitrariedades no uso da súmula:

Art. 103-A, § 3º: “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

Ora, como depreende-se da leitura deste dispositivo, o Supremo não deixou o

jurisdicionado “ao léu”. Conferiu-lhe a possibilidade de declamação diretamente ao

Supremo caso a Administração Pública ou Judiciário aja em desconformidade com

alguma súmula vinculante ou a aplique indevidamente. Evidentemente que não

poderia ser diferente, pois o STF não poderia afastar de si o controle da aplicação

ou não das súmulas editadas por ele próprio. Não é porque ele próprio as editou que

o seu uso não enseje controle. Em última análise, caberá sempre ao Judiciário, por

meio do Supremo, a correção sobre à Administração Pública e instâncias inferiores

no tocante a aplicação das súmulas vinculantes.

Concluindo, no tocante ao tema da celeridade processual, pode-se dizer que

a súmula vinculante – ao lado do instituto da repercussão geral como requisito de

admissibilidade do Recurso Extraordinário – tem ajudado e muito o Supremo

Tribunal Federal a lidar com as lides repetitivas. Se existem inúmeras demandas

com a idêntica causa de pedir e pedido, nada mais justo do que apreciá-las

conjuntamente e com a mesma decisão. Além disso, o incidente de recursos

repetitivos tem o condão de obstar a subida de recursos que atacam decisões em

conformidade com o entendimento do Supremo.

Esta é a tônica das reformas do Judiciário, valorizar a decisão de primeiro

grau e deixar o Supremo e Tribunais Superiores com seus misteres institucionais

intactos (Corte Constitucional e Cortes de Uniformização de Jurisprudência) e não

meras casas de apelação ou “terceira instância” como são vistas hoje. Aliás o

Ministro do STJ Luiz Fux (e presidente da Comissão de Juristas que elaborou o

anteprojeto do novo CPC) defende até mesmo a adoção de súmulas vinculantes e o

instituto da repercussão geral no âmbito do Superior Tribunal de Justiça42, mas, por

enquanto, isso ainda se situa no plano das ideias, merecendo estudos mais

aprofundados acerca da conveniência ou não da adoção de medidas nesse sentido.

42 “Ministro Luiz Fux defende a súmula vinculante e repercussão geral para o STJ”. Disponível em <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90589> Acesso em: 19 out. 2010.

3. COMENTÁRIOS ACERCA DO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL

Hodiernamente, o tema da eficiência da justiça está definitivamente em voga,

sendo amplamente debatido pela sociedade e sobretudo pelo próprio Judiciário.

Assim que não foi outra a tônica do discurso da Ministra do STJ, Eliana Calmon, ao

tomar posse como Corregedora do Conselho Nacional de Justiça, em substituição

ao Min. Gilson Dipp, no dia 8 de setembro passado. Após a criação do CNJ (que

como dito em capítulo anterior, possui o mister de avaliar, fiscalizar e regulamentar o

Judiciário no âmbito administrativo) segundo a nova Corregedora “pela primeira vez,

em dois séculos, a Justiça Brasileira foi avaliada em números e em custo. Pela

primeira vez foram feitos diagnósticos oficiais do funcionamento da prestação

jurisdicional, dos serviços cartorários oficiais e extrajudiciais. Pela primeira vez, veio

ao conhecimento de todos, inclusive dos próprios protagonistas da função judicante

(juiz, promotor, advogado e serventuário) o resultado de uma justiça cara, confusa,

lenta e ineficiente”.43

De fato é difícil imaginar que, desde o advento da Constituição de 1988,

nunca se havia lançado luzes sobre as nuances da atividade do Poder Judiciário

brasileiro, com todas as suas peculiaridades. Com a criação do CNJ, por mais

defeitos ou imperfeições que possam ser atribuídos a dito órgão, é inegável que sua

atuação tem gerado resultados positivos, transparecendo as mazelas e as

incongruências de um sistema judicial que claramente necessita ser aperfeiçoado. O

Judiciário tem uma missão deveras grandiosa para ser relegado a somente um

papel secundário de mero interprete de normas jurídicas. Na realidade, a

Constituição lhe outorgou grande responsabilidade a atribuir o mister de garantidor

de Direitos Fundamentais, inclusive com as ferramentas postas a disposição do

cidadão para invocá-lo. E, além disso, mais do que nunca, a sociedade com seu

franco desenvolvimento e a crescente complexidade das relações interpessoais

43 “Discurso de posse da Min. Eliana Calmon como Corregedora do CNJ”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/cerimonial_e_eventos/discurso%20de%20posse.pdf>. Acesso em: 21 out. 2010.

aumentaram o número de conflitos que são levados à apreciação dos magistrados. A

crescente demanda e a falta de aparelhamento e preparo para lidar com esta massa

de trabalho, fez com que a insatisfação dos jurisdicionados atingisse níveis

alarmantes, o que levou o próprio sistema a buscar soluções internas. Nesse

sentido, o discurso de Ministra foi bastante incisivo.44

Os problemas aqui apontados possuem nítido caráter institucional, ou seja,

que dizem respeito a uma eficiente administração judiciária e também são derivados

da insuficiência material, relativos às condições de trabalho, instalações, número de

funcionários, etc, conforme abordado no capítulo 1.3 do presente trabalho (causas

da morosidade). A estes problemas o CNJ (e o Judiciário em geral) realmente tem se

empenhado para combatê-los, pois situam-se em sua esfera de competência

institucional.

O que ocorre, conforme abordado, é que não são somente problemas de

caráter institucional ou de insuficiência material que acarretam na ineficiência do

Judiciário em prestar a tutela jurisdicional de maneira adequada. A “terceira ponta”

deste triângulo refere-se a “causas de ordem técnica e subjetiva, relativos a alguns

aspectos da ordem processual positiva, e ao preparo dos operadores de direito”.

Ditas causas relativas a aspectos da ordem processual positiva são

diretamente ligadas ao tema em comento neste último capítulo. Para se atingir a

“terceira onda de movimento do acesso à justiça” de Capeletti (a satisfação do

usuário da atividade jurisdicional), imperiosa é a reforma estrutural do sistema

processual civil. O atingimento da última onda diz respeito diretamente ao assunto

tratado neste capítulo. Justiça que não atende satisfatoriamente aos anseios dos

44 “O diagnóstico trouxe à baila as entranhas da mais importante atividade estatal neste início de século, quando o Brasil, seguindo o exemplo das nações civilizadas do ocidente, reconheceu os direitos de terceira geração, os meios de solução de conflitos, colocando no Judiciário a fiança do Estado Democrático de Direito. A radiografia da realidade, retratada nas avaliações do CNJ, requer soluções urgentes e grandiosas, sem espaço para a continuidade das desculpas tradicionais, firmada na cultura do repasse de culpas, na busca dos responsáveis pelos desmandos históricos e perversos, os quais fez nascer segmentos paralelos locupletando-se econômica e politicamente da disfunção estatal (…) Não podemos mais esperar. Na urgência urgentíssima em que nos encontramos, é preciso, todos nós, magistrados, acreditando no Judiciário, passemos a desconstruir o castelo burocrático de um falido sistema de pseudos disciplinados e hipócritas profissionais para, com coragem, não só aceitarmos as mudanças, mas dela também participarmos, quebrando paradigmas, na certeza de que, sem um Judiciário eficiente, será inteiramente impossível a funcionalidade estatal”. “Discurso de posse da Min. Eliana Calmon como Corregedora do CNJ”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/cerimonial_e_eventos/discurso%20de%20posse.pdf>. p. 4 Acesso em: 21 out. 2010.

interessados é falha, e, de certo modo, impede a expressão de cidadania do mais

necessitado. Justiça tardia somente atende aos interesses daquele que pode

esperar e o cidadão comum não pode esperar. E, para destravar o terceiro óbice de

acesso à Justiça as reformas processuais que garantam maior celeridade são

imprescindíveis. Atualmente, não há como se falar em acesso pleno à Justiça sem

reformar o sistema atual. Nesse sentido as palavras do Ministro Presidente da

Comissão de Juristas que elaborou o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil,

Luis Fux, na introdução de referido texto.45

3.1 A CONJUNTURA DA ELABORAÇÃO DO NOVO CÓDIGO. UMA ADVERTÊNCIA.

Foi então sob a influência desses reclamos que surgiu a necessidade de se

reformar o atual sistema processual brasileiro. Não se trata de somente reformar

pontualmente o atual código, mas sim colocar em funcionamento um outro código,

sobre outros alicerces, seguindo outro modelo estrutural. O Código de 1973 operou

satisfatoriamente durante duas décadas, proporcionando ao Judiciário instrumento

adequado à realização de seu mister. Contudo, a partir de 1993 foram operadas

reformas, para adequá-lo a nova realidade social, notadamente a introdução do

instituto da antecipação de tutela, a alteração do regime de agravo e a reforma no

modelo executivo.

45 “É que; aqui e alhures não se calam as vozes contra a morosidade da justiça. O vaticínio tornou-se imediato: “justiça retardada é justiça denegada” e com esse estigma arrastou-se o Poder Judiciário, conduzindo o seu desprestígio a índices alarmantes de insatisfação aos olhos do povo. Esse o desafio da comissão: resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere. Como vencer o volume de ações e recursos gerado por uma litigiosidade desenfreada, máxime num país cujo ideário da nação abre as portas do judiciário para a cidadania ao dispor-se a analisar toda lesão ou ameaça a direito? Como desincumbir-se da prestação da justiça em um prazo razoável diante de um processo prenhe de solenidades e recursos? Como prestar justiça célere numa parte desse mundo de Deus, onde de cada cinco habitantes um litiga judicialmente?” in Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, disponível em <www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. p. 07. Acesso em: 20 out. 2010

Conforme as exposições de motivos contida no anteprojeto do novo código,46

as reformas, por mais que tenham de fato trazido maior efetividade ao processo,

com o tempo, fez com que a coesão do sistema processual como um todo fosse

sendo dissipada, sendo premente uma reforma por completo, que abranja essas

novas necessidades e institutos em funcionamento sob uma estrutura projetada para

este fim. Ao todo, o atual CPC já foi objeto de 64 leis que o alteraram pontualmente,

tendo a comunidade jurídica até o classificado como uma “colcha de retalhos”.

Nesta conjuntura, o Senado Federal, por meio de uma Comissão Especial

Interna, sob presidência do Senador Demóstenes Torres, elaborou o Projeto de Lei

do Senado n. 166 de 2010, visando à reforma Código de Processo Civil.

Posteriormente foi instituída uma comissão de juristas para elaborar o anteprojeto do

novo Código de Processo Civil, que já se encontra elaborado. Tal comissão é

presidida pelo Min. Luis Fux e relatoria de Teresa Arruda Alvim Wambier.

A advertência que se depreende deste subtítulo na verdade são duas. A

primeira é que não se pode acreditar que alterações legislativas – por mais

profundas e estruturais que sejam – possam, por si só, resolver o problema crônico

da Justiça. A outra é que não se pode, em nome da celeridade, desguarnecer os

jurisdicionados de um processo com o mínimo de contraditório, sob pena de se

soterrar o princípio do devido processo legal. Tecer-se-á breves comentários acerca

de um e de outro aletra.

46 Acerca da necessidade não de reformas pontuais no sistema atual (que já foram implementadas e efetivas na medida do possível), mas de reformas estruturais, que alterem o sistema junto com suas fundações e alicerces, é o posicionamento da Comissão de Juristas que elaborou o Anteprojeto do novo Código, na exposição de motivos do mesmo argumentam que “Não há fórmulas mágicas. O Código vigente, de 1973, operou satisfatoriamente durante duas décadas. A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioria delas lideradas pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, introduziram no Código revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais a mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições. A expressiva maioria dessas alterações, como, por exemplo, em 1.994, a inclusão no sistema do instituto da antecipação de tutela; em 1.995, a alteração do regime do agravo; e, mais recentemente, as leis que alteraram a execução, foram bem recebidas pela comunidade jurídica e geraram resultados positivos, no plano da operatividade do sistema. O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma consequência natural do método consistente em se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua forma sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis (= pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito. Nessa dimensão, a preocupação em se preservar a forma sistemática das normas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de funcionalidade. in Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil – Exposição de Motivos, disponível em <www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. p. 12. Acesso em: 21 out. 2010

É claro que aqui não se advoga a ideia de que o Novo Código será a solução

para todos os males da Justiça. Evidente que não. O Código nem está

definitivamente concluído, mas sem medo de errar, pode-se cravar que somente

alterações legislativas não possuem o condão de tornar a Justiça mais eficiente. O

Código atual, apesar de possuir defeitos e merecer alterações, como dito, possui sim

instrumentos que prestigiam primordialmente a celeridade processual, como, por

exemplo, o Art. 27347 (antecipação de tutela), o Art. 33048 (julgamento antecipado da

lide quando se tratar de matéria exclusivamente de direito) ou o polêmico Art. 285-

A49 (permite ao magistrado, antes mesmo da citação do réu, proferir sentença de

mérito no sentido da total improcedência do pedido, quando a matéria versar

unicamente de direito e no juízo já tiver ocorrido julgamento pela total improcedência

em causas idênticas).

Portanto, não se pode colocar nas costas da legislação a responsabilidade

pela morosidade da Justiça como um todo. Como já citado inúmeras vezes neste

texto, as causas da morosidade passam sim por instrumentos legislativos, mas

também pela falta de estrutura e má gestão do Judiciário, de sorte que não bastam

meras alterações nos diplomas legislativos para alcançar a tão desejada “eficiência

processual”, em sua acepção de “celeridade”. Ora, ninguém em sã consciência

acreditaria que reformas processuais, por mais amplas que possam ser, tenham o

condão de solucionar – como num passe de mágica – esta “doença crônica” do

Judiciário. Deve, portanto, o Estado (notadamente os Judiciários Estaduais) assumir

uma vontade política concreta, no sentido de atacar as suas mazelas de frente, e

aparelhar os cartórios, varas e tribunais com instrumentos modernos e capazes de

enfrentar o enorme trabalho que lhe é atribuído.

Uma máquina moderna, eficiente e ágil não se refere, unicamente, a

instalações físicas bem montadas e equipadas. A “máquina” necessita também de

47 Art. 273, CPC: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

48 Art. 330, CPC: “O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II - quando ocorrer a revelia”

49 Art. 285-A, CPC: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”.

bons juízes e servidores, e em número adequado a atender aos milhares de

processos à espera de julgamento, em tempo razoável e com padrões de qualidade,

segurança e confiabilidade aceitáveis.

A segunda advertência a ser realizada é, resumidamente, de não “acelerar” o

processo a qualquer custo, em detrimento de valores como a segurança jurídica e o

devido processo legal. Ora, o desafio maior não é “fazer rápido” e sim “fazer bem e

depressa”. Deve-se eliminar as reais barreiras à celeridade do processo sem que

com isso se debilite o acesso da parte a seus direitos básicos em um processo, tais

quais, possibilidade de se manifestar sobre o que lhe é imputado, de expor sua

versão dos fatos, de fazer provas em juízo, etc. Assim, deve-se eliminar o excesso

de formas, ou seja, as peculiaridade formais que impliquem em criação de incidentes

desnecessários, paralisações constantes e desarrazoadas de feitos, recursos

claramente protelatórios, etc, sem que implique ao jurisdicionado nenhuma violação

das cláusulas constitucionais do devido processo legal, do contraditório, ampla

defesa, possibilidade de recorrer de tudo quanto entenda indevido, entre outros.

É mister complicadíssimo aliar estes dois valores. Deve o legislador oferecer

instrumentos para que o magistrado possa atuar da melhor maneira possível a

atingir este objetivo. Neste texto já foram feitas considerações acerca desta tênue

linha entre a segurança jurídica e a celeridade processual (Cap. 1.4 – princípio da

efetividade e razoável duração do processo). Como citado alhures, ao se conseguir

aliar a segurança jurídica e os princípios constitucionais atinentes ao processo com

a celeridade na prestação da tutela, atingir-se-á o princípio máximo buscado pelo

processo: a efetividade.

3.2PONTOS POLÊMICOS DO ANTEPROJETO

Após a confecção do texto, foram realizadas audiências públicas com

entidades representativas de classes como a Associação de Magistrados Brasileiros,

Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Nacional do Ministério Público, etc, e, em

seguida, audiências por diversas cidades pelo Brasil, como São Paulo, Recife,

Florianópolis, Belo Horizonte, para ouvir sugestões e críticas acerca do anteprojeto.

O autor deste texto se fez presente à audiência pública realizada em Campo

Grande, no dia 20 de setembro de 2010. Estavam presentes diversas autoridades,

entre elas o Relator do Novo Código, Senador Valter Pereira, além de

representantes da Justiça local, como o presidente da OAB/MS, Leonardo Avelino

Duarte; Desembargadores Luiz Carlos Santini, Rubens Bossay; Procuradores do

Estado, como Nilton Kyoshi, entre muitos outros. Importante a atenção dispensada

por esta comissão do Senado, para que diferentes setores da sociedade civil e

representantes de classes de diferentes localidades possam opinar, elogiar, criticar o

anteprojeto, a fim de se aperfeiçoá-lo.

Pode-se notar que alguns pontos do Novo Código gerarão bastante discussão

e polêmica no ambiente jurídico. Com a impossibilidade de se encontrar obras

acerca do tema, posto que o Código não se encontra sequer em fase de votação no

Congresso, basear-se-á em opiniões extraídas na Internet para formar o referencial

teórico nesta parte do trabalho.

Neste sentido, o eminente processualista Eduardo Talamini teceu comentários

acerca das mudanças propostas pelo anteprojeto50. Mas é complicado o mister de se

abordar temas que sequer foram promulgados, que ainda poderão ser reformados

ou excluídos no projeto final. Por esta razão o subtítulo atual chama-se “breves

comentários”, pois não se buscará aprofundar no tema demasiadamente, mas senão

abordar alguns pontos de brusca mudança e analisar seus defeitos e virtudes.

50 “Manifestação do professor Eduardo Talamini sobre a reforma do CPC” Disponível em <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?op=true&cod=106902>. Acesso em 21 out. 2010.

Um exemplo de ponto polêmico seria o novo Art. 895 e seguintes51, elencados

no Capítulo VII do anteprojeto (Do incidente de demandas repetitivas). Poderá ser

suscitado o incidente sempre que “identificada controvérsia com potencial de gerar

relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito, que

causem grave insegurança jurídica decorrente do risco de questões conflitantes”.

Louvável a intenção do legislador, pois sabidamente existem demandas que se

multiplicam por todo o Brasil, às vezes recebendo decisões conflituosas, para serem

por fim, reformadas nos Tribunais Superiores. Isso além de gerar insegurança

jurídica (por existirem decisões diferentes para casos idênticos), acaba por levar ao

Judiciário uma avalanche de demandas e também de recursos, o impedindo de

analisar os outros casos com a detidão necessária. Ora, que então se defina uma

posição definitiva dos Tribunais Superiores, após ampla discussão temática, que

acabe por uniformizar as decisões de instâncias superiores. Não se trata de

engessamento, pois de qualquer forma as decisões divergentes em juízos de

51 Transcrição dos alguns artigos correspondentes ao assunto, no anteprojeto do CPC. “Art. 895. É admissível o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de coexistência de decisões conflitantes. § 1º O pedido de instauração do incidente será dirigido ao Presidente do Tribunal: I – pelo juiz ou relator, por ofício; II – pelas partes, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição. (…) § 3º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e poderá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. Art. 896. A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça. (…) Art. 898. O juízo de admissibilidade e o julgamento do incidente competirão ao plenário do tribunal ou, onde houver, ao órgão especial. (…) § 2º Rejeitado o incidente, o curso dos processos será retomado; admitido, o tribunal julgará a questão de direito, lavrando-se o acórdão, cujo teor será observado pelos demais juízes e órgãos fracionários situados no âmbito de sua competência, na forma deste Capítulo. Art. 899. Admitido o incidente, o presidente do tribunal determinará, na própria sessão, a suspensão dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdição. Parágrafo único. Durante a suspensão poderão ser concedidas medidas de urgência no juízo de origem. Art. 900. As partes, os interessados, o Ministério Público e a Defensoria Pública, visando à garantia da segurança jurídica, poderão requerer ao tribunal competente para conhecer de eventual recurso extraordinário ou especial a suspensão de todos os processos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente. Parágrafo único. Aquele que for parte em processo em curso no qual se discuta a mesma questão jurídica que deu causa ao incidente é legitimado, independentemente dos limites da competência territorial, para requerer a providência prevista no caput. Art. 901. O Relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de quinze dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida; em seguida, no mesmo prazo, manifestar-se-á o Ministério Público. Art. 902. Concluídas as diligências, o relator pedirá dia para o julgamento do incidente. § 1º Feita a exposição do incidente pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao autor e ao réu do processo originário, e ao Ministério Público, pelo prazo de trinta minutos, para sustentar suas razões. § 2º Em seguida, os demais interessados poderão se manifestar no prazo de trinta minutos, divididos entre todos, sendo exigida inscrição com quarenta e oito horas de antecedência. Art. 903. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito.” Disponível em:<http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em 21 out. .2010

primeiro grau acabariam por serem reformadas no Superior Tribunal de Justiça, via

recurso especial. Casos que ensejariam o incidente de demandas repetitivas seriam,

por exemplo, as famigeradas demandas questionando a legalidade de cobrança de

taxa de assinatura básica por usuários de telefonia. É inconcebível, na visão do

homem médio, que à situações idênticas, dê o Judiciário soluções diversas. Que um

pague a assinatura no Rio e outro não pague em Sâo Paulo, por exemplo. Outro

exemplo, mais restrito, seria a restituição da cobrança indevida pela concessionária

energética em Mato Grosso do Sul. Alguns juizados especiais determinavam a

repetição do indébito em dobro, outros simples, outros simplesmente não

reconheciam o direito pleiteado.

Porém, para se definir de plano uma matéria de direito e ensejar sua

aplicação em instâncias inferiores, convém que o “caso piloto” ou leading case seja

amplamente divulgado para que todas as classes envolvidas sejam de fato ouvidas

e tenham suas razões ponderadas, na qualidade de amici curiae. Esta determinação

já vem encampada nos art. 896, 901 e 902, §2º do anteprojeto, que preveem,

respectivamente, a ampla e específica publicidade; a oitiva pelo relator das partes e

também de demais interessados na resolução da controvérsia, que poderão juntar

documentos e requisitar diligências; e que os interessados poderão se manifestar na

oportunidade do julgamento do caso piloto. A decisão tomada neste “caso piloto”

será de extrema relevância, pois vinculará todos os casos idênticos. Para prestigiar-

se o contraditório e devido processo legal, deve-se assegurar a todos os

interessados o direito de expor amplamente suas razões e debater com

profundidade, ouvindo todos os que forem interessados, para a decisão que for

tomada seja de fato a mais adequada aos fatos. Neste sentido, comenta o professor

Eduardo Talamini:

O incidente de coletivização é providência elogiável, desde que: 1) se preveja um mecanismo que de fato permita, no processo piloto (i.e., no “processo amostra”), a efetiva participação em contraditório daqueles que poderão ser afetados nos outros processos, pela decisão ali tomada. Será necessária ampla divulgação da existência do processo piloto e um sistema aberto de participação dos amici curiae, no qual eles sejam efetivamente ouvidos. O grande risco é o de se evitar uma multidão de processos, mas se criar um único processo com uma multidão de intervenientes; e 2) se conceba um

sistema de representação adequada. A pura e simples atribuição ao ministério público dessa tarefa de conduzir o processo piloto – como já cogitou a comissão – não deve resolver tal problema. Com a devida venia, há aí injustificável crença na superioridade das iniciativas oficiais. É também e sobretudo o vigor da sociedade civil que poderá viabilizar uma representação adequada. Então, e sem prejuízo da relevante participação do ministério público,a ação piloto deve poder ser conduzida concorrentemente pelo seu autor original e alguns daqueles amici curiae que se revelem como os mais preparados, os mais aptos para a defesa da tese. É o que eu chamaria de contributividade adequada – a ser aferida pelo juiz da causa.52

Outros dispositivos que podem ser citados que podem (e certamente irão)

trazer grandes discussões, como o Art. 31453, que possibilita a alteração da causa

de pedir e/ou o pedido até a sentença – não mais até a citação, como ocorre

atualmente; o art. 107, V54, que mitiga a prescrição de formas, possibilitando ao

magistrado a flexibilização no caso concreto de modo adequar os procedimentos a

serem realizados às especificidades do conflito em questão. No mesmo sentido, o

Art. 151, inserido no Título VIII, Capítulo I (Dos atos processuais – Da forma dos

atos processuais), que, ao abrir referido título, já preceitua:

Art. 151: Os atos e os termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. § 1º Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste.

52 “Manifestação do professor Eduardo Talamini sobre a reforma do CPC” Disponível em <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?op=true&cod=106902>. Acesso em 21 out. 2010.

53 Art. 314 do anteprojeto: “O autor poderá, enquanto não proferida a sentença, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, desde que o faça de boa-fé e que não importe em prejuízo ao réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias, facultada a produção de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo ao pedido contraposto e à respectiva causa de pedir.”

54 Art. 107 do anteprojeto: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa”

Ora, desta forma, abriu-se de vez a liberdade de formas no processo,

permitindo ao juiz adotar livremente – sempre com respeito ao contraditório e à

ampla defesa – a forma que se julgar mais adequada ao caso concreto.

Além destes pontos polêmicos, foram abordados a exclusão do recurso de

embargos infringentes (já não consta no sumário do anteprojeto), a adoção de dias

úteis para contagem de prazos processuais, ao invés de dias corridos como

atualmente, etc. Tudo o exposto acima foi discutido na Audiência Pública realizada

em Campo Grande, e certamente tem sido discutido pela comunidade jurídica

brasileira. Críticas e elogios não faltam, mas somente com o tempo verificar-se-á os

acertos e desacertos deste novo diploma. Por enquanto, o projeto encontra-se

aguardando relatório final da Comissão de Juristas, para posteriormente, seguir ao

Congresso para debates e votação. Prevê-se que seja aprovado ainda no primeiro

semestre de 2011.

CONCLUSÃO

Ao final deste trabalho algumas conclusões podem ser extraídas. Abordou-se

primeiramente a “cultura da aceleração” que se vive atualmente, com relações cada

vez mais complexas, gerando, portanto, cada vez mais conflitos e litigiosidade.

Junte-se, então, o simples aumento da população e aumento de demandas levadas

ao Judiciário (que não deixará de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito) com

o desaparelhamento de muitas das instituições judiciais e o sistema processual não

preparado a lidar com a avalanche de demandas e recursos que lhe são

protocolados todos os dias e o resultado é que o Poder Judiciário entrou em crise.

Atualmente, quase que qualquer reforma que se instaura no Processo tem como

objetivo torná-lo mais ágil e célere, transformá-lo num instrumento capaz de dar a

cada um o que é seu por direito.

Daí que se concluiu neste trabalho, que as causas da morosidade passam por

todos estes fatores, quais sejam: a) institucionais, que dizem respeito a uma

eficiente administração judiciária; b) de ordem técnica e subjetiva, relativos a alguns

aspectos da ordem processual positiva, e ao preparo dos operadores de direito; c)

derivados da insuficiência material, relativos às condições de trabalho, instalações,

número de funcionários.

Abordou-se também a possibilidade de responsabilização civil por demora

injustificada na prestação da tutela jurisdicional, concluindo-se pela não

responsabilidade em geral ou por danos decorrentes da prestação jurisdicional,

salvo por atos não essencialmente vinculados à jurisdição, como falhas cartorárias

em geral. Contudo, nesta seara o direito brasileiro ainda é tímido.

Também foi colocado em evidência os esforços do Estado para garantir o

acesso pleno à justiça, como a reforma da EC45, a criação das súmulas vinculantes,

a informatização dos processos e procedimentos judiciais (inclusive com um olhar

mais atento à realidade local, com dados sobre a informatização de varas em

Campo Grande) e a criação do CNJ, que veio para fiscalizar e implementar

programas de gestão para otimização da prestação jurisdicional. Foram analisados,

inclusive com gráficos, a evolução do número de julgamentos realizados nos

Tribunais de Justiça, TRFs e Tribunais Superiores.

Por fim, analisou-se o Projeto de Lei n. 166 do Senado, que irá instituir o Novo

Código de Processo Civil. Foram feitas advertências no sentido de que, na ânsia de

se tornar o processo mais célere, acabe por se suprimir (ainda que parcialmente)

direitos básicos do litigante, como a ampla defesa e o contraditório. Não se pode

trocar os pés pelas mãos e tornar um processo um instrumento que não dê àqueles

que discutem na Justiça a oportunidade de terem suas razões ponderadas,

analisadas e produzir provas. A onda reformadora, portanto, deve estar bastante

atenta neste sentido. Por mais que o Anteprojeto do Novo Código não seja definitivo,

buscou-se pinçar alguns pontos estabelecidos que certamente vão gerar bastante

conflito entre doutrinadores e operadores do direito, os analisando e comentando,

por mais que nesta área ainda não exista muito referencial neste teórico existente,

posto ser o assunto um diploma extremamente recente.

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