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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL DE GRAVATAÍ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Pedido de Antecipação de Tutela ADRIANA SILVEIRA DA SILVA, brasileiro, solteiro, CPF 5052097366, RG 60710845049, Rua Afonso Dias, 116 , bairro Morada Vale I, Cep 94110-070, Gravataí-RS, vem perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO PELO RITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL pedido mandamental de obrigação de fazer cumulado com pedido condenatório, bem como ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DATUTELA) Em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, instituição financeira sob a forma de empresa pública, criada pelo Decreto-Lei n° 759/69, com CNPJ n.°00.360.305/0001-04, na pessoa de seu representante, gestora do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, pela causa de pedir que passa a expor para ao final pedir o que se segue: 1. Exposição fática O autor é titular de conta vinculada ao FGTS, PIS/PASEP n.º 1233804675-9 e CTPS n.º 13409-serie 0024-RS, com depósitos regulares desde 07/01/1999, conforme extrato analítico ora acostado (até outubro de 2013).

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL DE GRAVATAÍ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Pedido de Antecipação de Tutela

ADRIANA SILVEIRA DA SILVA, brasileiro, solteiro, CPF 5052097366, RG

60710845049, Rua Afonso Dias, 116 , bairro Morada Vale I, Cep 94110-070,

Gravataí-RS, vem perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO PELO RITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL

pedido mandamental de obrigação de fazer cumulado com pedido condenatório, bem como ANTECIPAÇÃO PARCIAL

DOS EFEITOS DATUTELA)

Em face de

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, instituição financeira

sob a forma de empresa pública, criada pelo Decreto-Lei n° 759/69, com

CNPJ n.°00.360.305/0001-04, na pessoa de seu representante, gestora do

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, pela causa de pedir que

passa a expor para ao final pedir o que se segue:

1. Exposição fática

O autor é titular de conta vinculada ao FGTS, PIS/PASEP

n.º 1233804675-9 e CTPS n.º 13409-serie 0024-RS, com depósitos regulares

desde 07/01/1999, conforme extrato analítico ora acostado (até outubro

de 2013).

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Assim é que entre 1991 e 2012, tudo que foi corrigido

pela TR ficou abaixo do índice da inflação. Somente nos anos de 1992, 1994,

1995, 1996, 1997 e 1998, a TR ficou acima dos índices da inflação, sendo que

isso causou uma perda na conta do FGTS do autor.

Sendo assim, o autor tem tido prejuízo, o qual deve ser

recomposto pelo Poder Judiciário.

O presente pleito trata de questão de extrema importância

para milhões de trabalhadores brasileiros e diz respeito ao Fundo de Garantia

por Tempo de Serviço.

Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de

Serviço foi criado na década de 1960 para proteger o trabalhador, como

sucedâneo da antiga estabilidade decenal. É constituído por valores

depositados pelas empresas em nome de seus empregados.

Consta no sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal

que o FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento

básico e infraestrutura urbana.

O FGTS é regido pelas disposições da Lei nº 8.036, de 11

de maio de 1990, por normas e diretrizes estabelecidas pelo seu Conselho

Curador e gerido pela Caixa Econômica Federal.

Vê-se dos artigos 2º e 13 da Lei nº 8.036/90 que há uma

obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração através de juros

dos depósitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS, veja-se:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas

vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele

incorporados, devendo ser aplicados com atualização

monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas

obrigações.

§ 1º Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos

termos do caput deste artigo:

a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, § 4º;

b) dotações orçamentárias específicas;

c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS;

d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos;

e) demais receitas patrimoniais e financeiras.

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§ 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são

absolutamente impenhoráveis.

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão

corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados

para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e

capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização

dos depósitos dos saldos de poupança e consequentemente dos depósito do

FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da

Lei nº 8.177/91, com redação da lei nº 12.703/2012, cuja dicção é a seguinte:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de

poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à

acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do

último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de

rendimento, exclusive;

II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada

pela Lei n º 12.703, de 2012)

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da

taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for

superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou

(Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano,

definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na

data de início do período de rendimento, nos demais casos.

(Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)

§ 1° A remuneração será calculada sobre o menor saldo

apresentado em cada período de rendimento.

§ 2° Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se

período de rendimento:

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I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins

lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da

conta de depósito de poupança;

II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da

data de aniversário da conta de depósito de poupança.

§ 3° A data de aniversário da conta de depósito de poupança

será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de

aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia

1° do mês seguinte.

§ 4° O crédito dos rendimentos será efetuado:

I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os

depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e

II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do

trimestre, para os demais depósitos.

Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser

remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos

depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°,

observada a periodicidade mensal para remuneração.

Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em

vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à

remuneração prevista neste artigo.

Retrata a Lei nº 8.177/91 a forma como a TR será

calculada:

Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial

(TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida

de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos

comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com

carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou

dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo

com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário

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Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao

conhecimento do Senado Federal.

§ 1°. (Revogado pela Lei nº 8.660, de 1993)

§ 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos

de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do

País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão

obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo,

segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário

Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no

caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas

no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

§ 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que

trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.

Art. 2° O Banco Central do Brasil divulgará, para cada dia útil, a

Taxa Referencial Diária (TRD), correspondendo seu valor diário

à distribuição pro rata dia da TR fixada para o mês corrente.

(Vide Lei nº 8.660, de 1993)

§ 1° Enquanto não divulgada a TR relativa ao mês corrente, o

valor da TRD será fixado pelo Banco Central do Brasil com

base em estimativa daquela taxa.

§ 2° Divulgada a TR, a fixação da TRD nos dias úteis restantes

do mês deve ser realizada de forma tal que a TRD acumulada

entre o 1° dia útil do mês e o 1° dia útil do mês subseqüente

seja igual à TR do mês corrente.

Art. 3° Ficam extintos a partir de 1° de fevereiro de 1991:

I - o BTN Fiscal instituído pela Lei n° 7.799, de 10 de julho de

1989;

II - o Bônus do Tesouro Nacional (BTN) de que trata o art. 5°

da Lei n° 7.777, de 19 de junho de 1989, assegurada a

liquidação dos títulos em circulação, nos seus respectivos

vencimentos;

III - o Maior Valor de Referência (MVR) e as demais unidades

de conta assemelhadas que são atualizadas, direta ou

indiretamente, por índice de preços.

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Parágrafo único. O valor do BTN e do BTN Fiscal destinado à

conversão para cruzeiros dos contratos extintos na data de

publicação da medida provisória que deu origem a esta lei,

assim como para efeitos fiscais, é de Cr$ 126,8621.

A metodologia de cálculo foi há muito tempo definida pela

Banco Central-Conselho Monetário Nacional (CMN), e hoje está vigente sob a

forma da Resolução nº 3.354, de 31 de março de 2006.

Ocorre que, há muito tempo, a TR não reflete mais a

correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices

oficiais de inflação.

Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009,

janeiro e fevereiro de 2010, fevereiro e junho de 2012 e de setembro de 2012

em diante, a TR tem sido completamente anulada, como se não existisse

qualquer inflação no período passível de correção, gerando prejuízo notório

ao trabalhador que tem seus recursos depositados em conta vinculada do

FGTS.

2. Fundamentação jurídica

Trata-se de ação pelo rito do Juizado Especial Federal

onde busca o autor a Tutela Jurisdicional do Estado para que, no pedido

principal, seja obrigada a ré a utilizar índice que reflita a inflação, para que

haja efetiva correção monetária do valor depositado em sua conta vinculada

ao FGTS, com a consequente condenação da CEF ao pagamento da

diferença.

Por fim, pede a antecipação parcial dos efeitos da tutela

jurisdicional, liminarmente e inaudita altera parte.

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2.1. Primeira parte: DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Inicialmente, para o perfeito entendimento do que

efetivamente se pleiteia na presente demanda, importante explicitar acerca do

conceito de correção monetária e sua evolução no Brasil.

A correção monetária existe entre nós desde a década de

1960. Foi o artigo 1º, da Lei nº 4.357/1964, que criou o primeiro indexador da

Economia Brasileira – a ORTN (obrigação reajustável do tesouro nacional),

uma obrigação monetária cuja função era fazer variar, periodicamente, a

moeda nacional segundo a perda de seus respectivos poderes aquisitivos.

Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a emitir Obrigações

do Tesouro Nacional até o limite e títulos em circulação de Cr$

700.000.000.000,00 (setecentos bilhões de cruzeiros),

observadas as seguintes condições, facultada a emissão de

títulos múltiplos (...).

Desde esta data, uma plêiade de índices de correção

monetária foi se sucedendo, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº

294, de 31 de janeiro de 1991, que se transformou na Lei nº 8.177/1991.

Nesta oportunidade o Governo Collor pretendeu substituir a série de

indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN e

BTN) que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa

Referencial, que tinha natureza financeira.

Ainda hoje permanece a perplexidade em relação à

natureza jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a

criou, que ora a trata como taxa de juros (artigo 39) ora como indexador

(artigo 18).

Evidente, também, que a lei manteve o INPC como índice

de atualização monetária, paralelamente à TR (artigo 4º).

Lei nº 8.177/91:

Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial

(TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida

de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos

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comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com

carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou

dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo

com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário

Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao

conhecimento do Senado Federal.

Art. 4° A partir da vigência da medida provisória que deu

origem a esta lei, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística deixará de calcular o Índice de Reajuste de Valores

Fiscais (IRFV) e o Índice da Cesta Básica (ICB), mantido o

cálculo do Índice Nacional de Preços ao Consumidor

(INPC).

Art. 18. Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados até 24 de

novembro de 1986 por entidades integrantes dos Sistemas Financeiros da

Habitação e do Saneamento (SFH e SFS), com cláusula de atualização monetária

pela variação da UPC, da OTN, do Salário Mínimo ou do Salário Mínimo de

Referência, passam, a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados pela taxa

aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança com data de

aniversário no dia 1°, mantidas a periodicidade e as taxas de juros estabelecidas

contratualmente. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992 – este artigo foi

declarado inconstitucional e foi aqui citado apenas à título

de exemplo).

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando

não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim

definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença

normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora

equivalentes à TRD acumulada no período compreendido

entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo

pagamento.

Grifei.

Exemplificando: taxas de juros objetivam promover a

remuneração do capital e são calculadas por quem disponibiliza o capital em

benefício de outra pessoa, física ou jurídica, para que empregue para

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satisfação de determinada necessidade, na expectativa de lucro. Os

indexadores, por outro lado, podem ser entendidos como índices calculados

a partir da variação de preços de mercado em determinado período. O seu

objetivo está na correção dos efeitos inflacionários, quando se compara

valores monetários em diferentes épocas.

Pois bem. Quando o STF enfrentou o tema da natureza

da TR, disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que: a Taxa

Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as

variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não

constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

Não obstante, os Ministros vencidos Celso de Mello,

Marco Aurélio e Ilmar Galvão entenderam que a estrutura de cálculo da taxa

referencial não era suficiente para impedir sua utilização como parâmetro de

indexação da economia.

Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu

que a TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o

artigo 18 da Lei nº 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos

devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH, passariam a ser

atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de

Poupança. Vale a pena transcrever a ementa deste julgado:

Por MAIORIA de votos , o Tribunal CONHECEU da ação ,

integralmente, vencido, em parte, o Ministro Carlos Velloso,

que dela conhecia, apenas, no ponto em que impugna os

artigos 023 e parágrafos , 024 e parágrafos da Lei nº 8177, de

1º/03/1991, não, assim, quanto aos artigos 018, caput,

parágrafos 001 º e 004 º, 020, 021 e paragrafo único. No

mérito, POR MAIORIA de votos, o Tribunal julgou a ação

PROCEDENTE, in totum, declarando a inconstitucionalidade

dos artigos 018, caput, parágrafos 001 º e 004 º, 020, 021

e parágrafo único, 023 e parágrafos, 024 e parágrafos da Lei nº

8177, de 1º/03/1991, vencidos, em parte, os Ministros Ilmar

Galvão e Marco Aurélio, que a julgavam procedente, também

em parte, para declarar a inconstitucionalidade, apenas , do

paragrafo 003 º do art. 024; e, ainda, o Ministro Carlos

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Velloso, que a julgava parcialmente procedente, para

declarar inconstitucionais somente os artigos 023 e seus

parágrafos , 024 e seus parágrafos . Votou o Presidente .

No decorrer dos anos, as cortes supremas, STF e STJ se

debruçaram sobre o tema, tratando, por vezes da TR com índice de correção

monetária.

Não se pode esquecer de que a cultura da correção

monetária está de tal forma arraigada ao nosso sistema econômico, que o

próprio Código Civil de 2002, traz diversos dispositivos garantindo atualização

monetária: artigos 389, 395, 404, 418, 772, 884.

POIS BEM: este retrospecto da evolução legal a

respeito da aplicação da TR como índice de correção monetária se fez

necessário para que se pudesse chegar ao núcleo do argumento desta

ação.

Hoje, no país, há dois tipos de índices de correção

monetária. Índices que refletem a inflação e, portanto, recuperam o poder de

compra do valor aplicado, como o IPCA e o INPC, e um índice que não reflete

a inflação, e consequentemente não recupera o poder de compra do valor

aplicado – a Taxa Referencial/TR.

Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial

nunca foi igual à inflação. Nem quando experimentamos hiperinflação, nem

quando experimentamos deflação. Todavia, os índices da TR, do INPC e do

IPCA, sempre andaram próximos. Em outras palavras, imperava a

razoabilidade nos índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de

correção do valor do capital.

ANO TR INPC IPCA 1991 335,51% 475,11% 472,69% 1992 1.156,22% 1.149,05% 1.119,09% 1993 2.474,73% 2.489,11% 2,477,15% 1994 951,19% 929,32% 916,43% 1995 31,6207% 21,98% 22,41% 1996 9,5551% 9,125% 9,56%

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Fonte: base de dados do Portal Brasil e Banco Central do Brasil – tabela

completa ora acostada.

Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de

1999. A TR se distancia expressivamente do INPC e do IPCA, ao ponto de

hoje a inflação superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela não se

presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que

são um patrimônio do trabalhador.

O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um

fundo iníquo por ele não ter recomposição inflacionária dos seus recursos. Na

verdade, o trabalhador não está financiando programas de habitação popular,

saneamento básico e infraestrutura urbana, ele está subsidiando.

Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um

fundo de livre disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir

por vontade própria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou

rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e

sociais que lhe são altamente prejudiciais.

Ora, mas a própria Lei do FGTS (Lei nº 8.036/90) diz em

seu artigo 2º que é garantida a atualização monetária e juros.

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas

vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele

incorporados, devendo ser aplicados com atualização

monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas

obrigações. Grifei.

Quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido.

Quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação,

este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído

por quem tem o dever legal de administrá-lo.

Em um cenário de TR zero e inflação pública e notória,

estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, através da

Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos

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trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor possibilidade de

ingerência destes trabalhadores.

Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a

Constituição da República Federativa do Brasil veda que se utilize o tributo

com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do

que a própria Caixa define em seu sítio eletrônico, como um patrimônio do

trabalhador, e definitivamente o é.

Levando em conta que a relação jurídica entre os

trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o artigo 233 do Código Civil se

torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa

certa abrange os acessórios, ainda que não mencionados.

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela

embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou

das circunstâncias do caso.

Ora, acessórios de dinheiro são os juros e a correção

monetária.

2.2. Segunda parte: da apuração da TR pelo BACEN

Independentemente da discussão sobre sua natureza

jurídica, deve-se partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência,

principalmente do STJ, que a TR é índice de correção monetária.

Tanto o artigo 1º da lei nº 8.177/91 quanto o artigo 5º da

Lei nº 10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a

regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério

estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento

do artigo que criou a TBF (Taxa Básica Financeira).

No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN

vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la.

Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há fórmulas

para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira,

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pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de

cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.

Desde a Resolução 2.437, de 30 de outubro de 1997, a

TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor.

A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o

seguinte:

Art. 1º Para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira (TBF) e da Taxa Referencial (TR), de que tratam os arts. 1º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei nº 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 20 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas. (Redação dada pela Resolução nº 4.240, de 28/6/2013).

Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil. Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV. (...) Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte fórmula: TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %). § 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula: R = (a + b . TBF/100), onde:Resolução nº 3354, de 31 de março de 2006. TBF = TBF relativa ao dia de referência; a = 1,005; b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano: TBF (% a.a.) b TBF maior que 16 0,48 TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44

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TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40 TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36 TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32 Redação dada pela Resolução 3.446, de 05/03/2007. § 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).

O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN,

que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e TR são exatamente iguais

em sua gênese até o momento em que se determina que se aplique um

redutor à TBF para se chegar à TR.

Não há na Lei da TR previsão de aplicação de redutor,

assim como não há na Lei que criou a TBF. Todavia, causa estranheza que

diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº

10.192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regulamentar o

assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o

artigo 1º da lei nº 8.177/91, que não era tão flexível.

Na esteira do que foi deduzido, um quadro comparativo

entre os percentuais da TR, INPC e IPCA, desde 1997, denota que os

depósitos nas contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores estão perdendo

poder de compra, notadamente a partir de 1999.

Ano TR INPC IPCA 1997 9,7849% 4,34% 5,22% 1998 7,7938% 2,49% 1,65%

1999 5,7295% 8,43% 8,94% 2000 2,0962% 5,27% 5,97%

2001 2,2852% 9,44% 7,67% 2002 2,8023% 14,74% 12,53% 2003 4,6485% 10,38% 9,30%

2004 1,8184% 6,13% 7,60% 2005 2,8335% 5,05% 5,69%

2006 2,0377% 2,81% 3,14% 2007 1,4452% 5,15% 4,46% 2008 1,6348% 6,48% 5,90%

2009 0,7090% 4,11% 4,31% 2010 0,6887% 6,46% 5,91%

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2011 1,2079% 6,07% 6,50% 2012 0,2897% 6,19% 5,84% 2013 (até junho)

0,00% 3,61% 1,94%

Fonte: base de dados do Portal Brasil e Banco Central do

Brasil – tabela completa ora acostada.

Excelência, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro

aplicado no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está

sendo remunerado com 0,247% de juros ao mês e mais nada. Não há nem

correção monetária nem Taxa Referencial (independentemente da sua

natureza jurídica), em flagrante ofensa ao artigo 2º da Lei nº 8.036/90, que

impõe a correção monetária dos valores depositados pelo empregador.

Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor pelo

Banco Central/CMN seja legal, sua redução a zero em um cenário de inflação

superior a 6% ao ano, configura flagrante afronta ao artigo 2º da Lei nº

8.036/90, que determina a atualização monetária, bem como ao artigo 233 do

Código Civil, quando sonega os acessórios da obrigação de dar.

O Poder Judiciário há de se opor a este esbulho, confisco,

expropriação que o trabalhador está sofrendo, desde janeiro de 1999, com as

constantes reduções da TR em relação aos índices de inflação, culminando

na sua completa nulidade, ininterruptamente, desde setembro de 2012.

Em 1991/1992, quando o STF julgou a ADI 493-0/DF,

deixou bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a

variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se

confirmado ao longo dos anos em diversos julgados do STF e do STJ,

principalmente em casos relacionados ao SFH (Sistema Financeiro da

Habitação). A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS tem gerado

“gigantesca destruição de valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os

trabalhadores que tem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais

em sua aplicação. Ao contrário. Há muito tempo, os trabalhadores tem

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rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração

dos juros de 3% ao ano.

2.3. Terceira parte: dos índices que realmente

produzem correção monetária

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

estabelece em seu artigo 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins

sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A Lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o

trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias

situações de sua vida.

Diante de tudo que foi demonstrado, o juiz atenderá aos

fins sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição

dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele

dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa.

Se a TR não pode ser considerada um índice idôneo,

sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha

as perdas monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índices

previsto em outra legislação.

Até por uma questão de equidade, o melhor índice que

pode substituir a TR é o índice que corrige monetariamente o salários dos

trabalhadores e os benefícios previdenciários. Este índice está previsto na Lei

12.382 de 25 de fevereiro de 2011, cujos primeiros artigos trazem a seguinte

dicção:

Art. 1º O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$

545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).

Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor

diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito

reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois

reais e quarenta e oito centavos).

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Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de

valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015,

inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo

ano.

§ 1º Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo

do salário mínimo corresponderão à variação do Índice

Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e

divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao

mês do reajuste.

§ 2º Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou

mais meses compreendidos no período do cálculo até o último

dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder

Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.

§ 3º Verificada a hipótese de que trata o § 2º, os índices

estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem

qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados

no reajuste subsequente, sem retroatividade.

§ 4º A título de aumento real, serão aplicados os seguintes

percentuais:

I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de

crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo

IBGE, para o ano de 2010;

II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de

crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de

2011;

III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de

crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de

2012; e

IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de

crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de

2013.

§ 5o Para fins do disposto no § 4º, será utilizada a taxa de

crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada

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pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior

ao de aplicação do respectivo aumento real.

Ressalta-se que o nos anos de 2012 e 2013 o salário

mínimo teve seu valor fixado por meio dos Decretos 7.655/2011 (R$ 622,00) e

7.872/2012 (R$ 678,00), levando em consideração o § 1º do artigo 2º da Lei

acima citada, vez que tais decretos possuem apenas dois artigos.

Neste sentido, não há porque ter dois pesos e duas

medidas. Se o salário mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, o

depósito do FGTS que, em últimas análise, é um salário indireto do

trabalhador, também há de sê-lo.

E é de se observar que o objetivo da Lei em corrigir o

salário mínimo pelo INPC decorre exclusivamente da necessidade de

preservar seu poder aquisitivo. A necessidade de preservar o poder

aquisitivo é um constante em todas as transações financeiras, e ela só

aperfeiçoa quando repõe efetivamente as perdas inflacionárias.

Outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste

douto Juízo entender que não se aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do

Governo Federal para medição das metas inflacionárias, contratadas com o

FMI, a partir de julho de 1999 (informação obtida no Portal Brasil

(www.portalbrasil.net).

Ambos os índices são infinitamente mais adequados a

preservar o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS do que a aniquilada TR.

2.4. Quarta parte: da ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS

EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ou parte

deles) é perfeitamente possível de ser deferido no procedimento ora escolhido

(inobstante entendimentos de que o rito não se escolhe por ser matéria de

ordem pública) e é lastreado no artigo 273, do Código de Processo Civil, que

assim dispõe:

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Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Assim, o Magistrado pode, desde que requerido pela

parte, diante de uma prova inequívoca que lhe convença da verossimilhança

das alegações do autor, bem como não haja perigo de irreversibilidade do

provimento antecipado e, por fim, que fique caracterizado o periculum in mora

ou o manifesto propósito protelatório do réu, antecipar total ou parcialmente

os efeitos da tutela, ou seja, antecipar efeitos do provimento jurisdicional final

– a sentença.

Pois bem, as alegações do autor são verossímeis (ou

seja, um juízo muito próximo da certeza), que, diga-se, já foi amplamente

demonstrada.

O fundado receio de dano de difícil reparação advém do

fato de que a correção monetária é um obrigação de trato sucessivo.

O Artigo 12 da Lei nº 8.177/91, com redação da Lei nº

12.703/12, determina que a remuneração dos depósitos será feita em cada

período de rendimento.

Cada período de rendimento que a Caixa sonega a

correção monetária dos depósitos do FGTS, o dano contra o trabalhador se

configura.

SÓ PARA SE TER UMA IDEIA, A VARIAÇÃO DA TR

ENTRE JANEIRO A MAIO DE 2013 FOI DE 0,00 %, ou seja, neste

período NÃO houve qualquer remuneração à conta do FGTS do autor,

sendo acrescido somente o valor dos juros (taxa de 0,24% ao mês) –

vide tabela com índices da TR e extrato analítico da conta do FGTS do

requerente, ora acostados.

O dano que a ausência de correção monetária traz é,

indubitavelmente, individual homogêneo. O nexo entre o sujeito ativo e o

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responsável pelo dano se dá em uma situação jurídica com origem comum

para todos os titulares do direito violado.

Apesar da origem comum, não se exige que cada um dos

indivíduos atingidos pela violação do direito padeçam do mesmo mal. O dano

é divisível.

Mas mesmo sendo divisível é de fácil percepção que, no

geral, a ausência de correção monetária implica em menos dinheiro à

disposição do trabalhador para a consecução dos seus negócios jurídicos

naquelas hipóteses em que a lei permite.

Cada casa que o trabalhador deixa de comprar, cada

prestação de imóvel que ele deixa de abater, cada tratamento de neoplasia

maligna que ele deixa de fazer, cada remédio para o tratamento de HIV que

ele deixa de comprar porque seu FGTS perdeu o poder aquisitivo, é um dano

de difícil reparação que se renova.

Acresça-se a este dano, a situação de refém que o

trabalhador com depósito do FGTS se encontra quando quer financiar seu

imóvel pelo SFH com a Caixa. Hoje, e enquanto durar a TR zero, ele terá que

financiar mais do que seria necessário, pois o que lhe pertence de direito –

correção monetária – não está incidindo sobre seu depósito.

E ao que tudo indica, este dano continuará se repetindo

por um longo período. Verifica-se no Estudo Econômico que ao tempo em que

esta ação perdurar, a TR continuará anulada, ou reduzida a patamares

mínimos, impondo aos trabalhadores mais perda do seu poder aquisitivo, mas

dilapidação do seu patrimônio e mais restrições à sua capacidade de fazer

negócio jurídico.

Não há dúvida de que há um risco de difícil reparação na

medida em que não é possível quantificá-lo, mas não há como negá-lo, tanto

se levarmos em conta o trabalhador individualmente considerado como a

coletividade de trabalhadores.

Assim, imperioso é que desde já a TR seja substituída

pelo INPC, índice que corrige o salário mínimo ou pelo IPCA, índice oficial de

medida de inflação. Índices que minimamente repõem as perdas monetárias

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haja vista que hoje não há nenhum tipo de correção monetária dos depósitos

do Fundo.

Por outro lado, não há dano de irreversibilidade do

provimento antecipado porque é da natureza do FGTS ser um fundo de

aplicação a longo prazo. Eventual decisão que não reconheça o direito ora

pleiteado, permitirá que a Caixa utilize de mecanismos legais para promover a

devida compensação ao longo do tempo.

Assim, requer a concessão da tutela para substituir

imediatamente a TR, como índice de correção monetária nos depósitos do

FGTS dos ora substituídos, pelo INPC, IPCA ou índice que, no entender deste

Juízo, melhor reflita as perdas inflacionárias daqui por diante, até o trânsito

em julgado do presente feito.

3. Requerimentos e pedidos

Consoante todo o exposto, REQUER:

a.1) A concessão da antecipação dos efeitos da tutela

final, liminarmente e inaudita altera parte, para que à CEF a substituição da

TR pelo INPC como índice de correção dos depósitos efetuados na conta

vinculada ao FGTS em nome do autor (extrato ora acostado), com a

substituição a partir da concessão da liminar ora pleiteada até o trânsito em

julgado da sentença, com a consequente aplicação do novo índice sobre os

referidos depósitos; ou, a.2) que a TR seja substituída pelo IPCA como índice

de correção dos referidos depósitos; ou, a.3) a aplicação de qualquer outro

índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do

FGTS, no entender deste Doutor Juízo;

b) A citação da requerida para oferecer defesa;

c) Em tutela mandamental, determinar que a CEF seja

obrigada a aplicar os índices do INPC, ou outro que Vossa Excelência

entender por correto, em substituição à TR, sempre que esta não corrigir

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adequadamente os depósitos efetuados na conta vinculada ao FGTS de

titularidade do autor;

d) Ao final, a confirmação da tutela antecipada e a

condenação da CEF para:

d.1) pagar, a favor do autor o valor correspondente às

diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC,

desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR foi zero, nas parcelas

vencidas e vincendas; e

d.2) pagar, a favor do autor o valor correspondente às

diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo INPC,

desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi

menor que a inflação do período; ou

d.3) pagar, a favor do autor o valor correspondente às

diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA,

desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR foi zero; e

d.4) pagar, a favor do autor o valor correspondente às

diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA,

desde 07 de março de 2007, nos meses em que a TR não foi zero, mas foi

menor que a inflação do período; ou

d.5) pagar, a favor do autor o valor correspondente às

diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária por

qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas

contas do FGTS, no entender deste Juízo, desde 07 de março de 2007,

inclusive nos meses em que a TR foi zero;

e) Sobre os valores devidos pela condenação de que

tratam os itens acima, deverão incidir correção monetária desde a

inadimplência da CEF, bem como os juros legais;

f) Em caso de recurso, a condenação da CEF ao

pagamento das custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da

condenação;

g) A produção de provas inerentes ao rito, especialmente

documental e pericial – considerando a necessidade de realização de

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cálculo de liquidação para se chegar ao valor da diferença entre a

aplicação da TR e do INPC.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Termos em que, pugna pelo deferimento.

Gravataí 03 de ABRIL de 2014

MARILU ROSA ESPINDOLA

30.353