[Penal] rogerio greco curso de direito_penal parte_geral

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  • 1. 1 CURSO DE DIREITO PENAL PARTE GERAL - Rogrio Greco - CAPTULO 1 NOTAS PRELIMINARES 1. INTRODUO Por que Direito Penal, e no Direito Criminal? O Brasil, desde que se tornou independente, s se utilizou da expresso Direito Criminal uma nica vez: em seu Cdigo Criminal do Imprio, de 1830. Em todos os outros Cdigos passou a adotar a expresso Direito Penal. Conceito de Cdigo Penal o conjunto de normas, condensadas num nico diploma legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaa de sano para os imputveis e medida de segurana para os inimputveis, como tambm a criar normas de aplicao geral, dirigidas no s aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislao penal extravagante, desde que esta no disponha expressamente de modo contrrio. 2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL A finalidade do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos mais importantes e necessrios para a prpria sobrevivncia da sociedade. Para efetivar essa proteo utiliza-se da cominao, aplicao e execuo da pena. A pena no a finalidade do direito penal. apenas um instrumento de coero de que se vale para a proteo desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. No se admite, portanto, a criao de qualquer tipo penal incriminador onde no se consiga apontar, com preciso, o bem jurdico que por intermdio dele pretende-se proteger. 3. A SELEO DOS BENS JURDICO-PENAIS Quem faz a seleo dos bens jurdicos a serem defendidos pelo Direito Penal o legislador. Mas este no est completamente livre em sua escolha. Os bens jurdicos eleitos como mais importantes vm todos tratados na Constituio. ela quem servir de norte ao legislador, que no poder ignorar nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma. Na verdade, a Constituio exerce um duplo papel: - orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensveis manuteno da sociedade; - impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribudos a toda pessoa humana (VISO GARANTISTA DO DIREITO PENAL)

2. 2 4. CDIGOS PENAIS DO BRASIL Antes de 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na ento metrpole, ou seja, vigoravam no pas as Ordenaes Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e pelas Filipinas. Aps a Repblica, os seguintes Cdigos surgiram: 1) Cdigo Criminal do Imprio do Brasil 1830; 2) Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil 1890; 3) Consolidao das Leis Penais 1932; 4) Cdigo Penal 1940, cuja parte especial, com algumas alteraes, voga at hoje; 5) Cdigo Penal 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente nove anos, e foi revogado sem nunca ter entrado em vigor; 6) Cdigo Penal 1984, que revogou to somente a parte geral do Cdigo de 1940. Assim, o nosso atual Cdigo possui uma parte geral (arts. 1 o a 120), que reporta a 1984, e uma parte especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alteraes. 5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO Direito Penal objetivo o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenes, isto , impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaa de sano ou medida de segurana, bem como todas as outras que cuidem de questes de natureza penal, estejam ou no codificadas. Direito Penal subjetivo a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decises condenatrias proferidas pelo Judicirio. O PRPRIO IUS PUNIENDI. Mesmo nos crimes de ao penal privada, o Estado no transfere o seu ius puniendi ao particular. O que este detm o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juzo e pleitear a condenao de seu agressor, e no o direito de executar, por si s a sentena condenatria. 6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo patamar dentro do ordenamento jurdico. H normas superiores e normas inferiores. E h tambm uma norma que superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coeso dentro do ordenamento. A esta norma superior o autor denominou NORMA FUNDAMENTAL. FERRAJOLI parte desse raciocnio para desenvolver seu modelo penal garantista. A Constituio a lei maior, a lei suprema que no pode ser mitigada pela legislao inferior. Ela nos garante uma srie de direitos, tidos por fundamentais, que no podem ser maculados. Assim, o legislador no poder proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaa de uma sano penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que a Constituio, no nos impedir de praticar o ato ou no nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos est impondo. Para Ferrajoli, o garantismo entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto , aquele conjunto de vnculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o nico remdio para os poderes selvagens. O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primrias e as garantias secundrias: - garantias primrias limites e vnculos normativos ou seja, as proibies e obrigaes, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exerccio de qualquer poder; - garantias secundrias diversas formas de reparao a anulabilidade dos atos invlidos e a responsabilidade pelos atos ilcitos subseqentes s violaes das garantias primrias. 3. 3 Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz no um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do legislador ordinrio. Ele , antes de mais nada, o guardio de nossos direitos fundamentais. 6.1. Dez axiomas do garantismo penal So dez mximas que do suporte a todo raciocnio do garantismo penal: 1) nulla poena sine crimine somente ser possvel a aplicao de pena quando houver, efetivamente, a prtica de determinada infrao penal; 2) nullum crimen sine lege a infrao penal dever sempre estar expressamente prevista na lei penal; 3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poder proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaa de sano, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convvio em sociedade, (direito penal mnimo); 4) nulla necessitas sine injuria as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto , no podero se restringir sua esfera pessoa, sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibio de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros; 5) nulla injuria sine actione as condutas tipificadas s podem ser exteriorizadas mediante a ao do agente, ou omisso, quando previsto em lei; 6) nulla actio sine culpa somente as aes culpveis podem ser reprovadas; 7) nulla culpa sine judicio necessrio adoo de um sistema nitidamente acusatrio, com a presena de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa; 8) nullum judicium sine accusatione o juiz que julga no pode ser responsvel pela acusao; 9) nulla accusatio sine probatione fica a cargo do acusador todo o nus probatrio, que no poder ser transferido para o acusado da prtica de determinada infrao penal; 10) nulla accusatio sine defensione deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. 4. 4 CAPTULO 2 FONTES DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO Ao termo FONTE, na cincia jurdica, deve ser atribudo duplo sentido: num primeiro, a significao de sujeito do qual emanam as normas jurdicas (fontes de produo ou fontes materiais); num segundo, o modo ou o meio pelo qual a vontade jurdica se manifesta (fontes de conhecimento ou fontes formais). 2. ESPCIES De acordo com a classificao apresentada, podemos assim distinguir as espcies de fontes: a) fontes de produo o Estado a nica fonte de produo do Direito Penal. O artigo 22 da CF/88, em seu inciso I, dispe que compete privativamente Unio legislar sobre direito penal. b) fontes de conhecimento a nica fonte de cognio ou de conhecimento do Direito Penal a LEI. Mas o autor ainda diferencia, dentro das fontes de cognio, as IMEDIATAS e as MEDIATAS, sendo que a lei propriamente dita seria fonte imediata por excelncia e, dentre as mediatas, estariam os costumes e os princpios gerais de direito. 5. 5 CAPTULO 3 DA NORMA PENAL 1. INTRODUO O princpio da reserva legal, no plano penal, diz que no h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal. Da podemos concluir que na vida social o particular est livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta no seja prevista na legislao como infrao penal. Embora a conduta do agente possa ser at socialmente reprovvel, se no houver tipo penal incriminador proibindo-a, no poder sofrer qualquer sano ao pratic-la. Pode haver at uma sano da prpria sociedade, uma sano moral, mas no isso que nos importa. O princpio da interveno mnima, que limita as atividades do LEGISLADOR, probe que o Direito Penal interfira nas relaes, protegendo bens que no sejam vitais e necessrios manuteno da sociedade. Para BOBBIO, normas penais so aquelas cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada. 2. TEORIA DE BINDING Ao analisarmos os artigos da parte especial do Cdigo Penal, percebemos que o legislador usa um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invs de estabelecer proibies, descreveu condutas que, se praticadas, nos levar a uma condenao correspondente pena prevista para aquela infrao penal. Ex.: art. 121 o legislador no disps proibido matar, mas descreveu a conduta: matar algum. Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente no contm ordem direta, mas sim vedao indireta, abstrada da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqncia jurdica. Partindo dessa observao, BINDIG concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a conduta descrita no ncleo do tipo (verbo), a rigor no infringia a lei. Seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicit