Doações ilegais - Menegolla - Téo

ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê2ª Vara Cível

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Autos n° 0000808-96.2012.8.24.0080 Ação: Ação Civil de Improbidade Administrativa/PROC Requerente: Ministério Público Requerido: Avelino Menegolla e outros

SENTENÇA

Vistos, etc.

Trata-se de AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA proposta pelo Ministério Público de Santa Catarina face de Avelino Menegolla, Rodrigo Paulo Menegolla, Fiorindo Menegolla, Genésio Téo e Município de Xanxerê.

Aduz o Parquet que os réus teria praticados atos de improbidade administrativa consistentes na doação irregular de imóveis que deveriam ter sido objeto de alienação mediante licitação, conforme determinava o Título de Domínio do INCRA. Defende que as doações são ilegais por não respeitarem o Título de Domínio, a Lei de Licitações e a Lei Eleitoral, bem como atentar contra os princípios da Administração Pública.

Pleiteou liminar para impedir qualquer ato que onere, aliene, permute, parcele ou de qualquer forma transfira a propriedade dos imóveis de matrículas nº 23.159 e nº 23.172. Requereu a declaração de nulidade das doações, com a consequente reversão dos imóveis ao patrimônio público. Por fim, requereu a condenação dos réus nas penas cominadas pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Requereu a procedência e juntou documentos.

A liminar foi deferida na decisão de fls. 445/448.

Os réus apresentaram defesa preliminar: Avelino Menegolla (fls. 462/502); Genésio Téo (fls. 504/550); Fiorindo Menegolla (fls. 555/572); Rodrigo Paulo Menegolla (fls. 573/590).

A decisão de fls. 617/620 afastou as preliminares suscitadas e recebeu a inicial. Houve agravo retido contra essa decisão, do qual o Parquet se manifestou.

Os réus apresentaram suas contestações.

Genésio Téo alegou em sua contestação (fls. 657/681), nulidade do inquérito civil, inépcia da inicial e, no mérito, defendeu que não houve atos de improbidade, ausência de dolo ou culpa grave, nem prejuízo ao erário. Aduziu que o imóvel foi adquirido de terceiro (Sra. Silvana Maria Sguissardi) e não doado pelo município. Por fim, defendeu que o município teria corretamente regularizado a área, não havendo que se falar em improbidade. Requereu a improcedência dos pedidos.



Avelino Menegolla alegou em sua contestação (fls. 683/705), incompetência da Justiça Estadual, impossibilidade de desmembramento em três ações de improbidade e, no mérito, defendeu inexistir qualquer ato ímprobo, aduzindo que houve somente uma regularização fundiária, regularizando uma situação já existente há anos. Requereu a improcedência do pedido inicial.

Réplica às fls. 712/718.

A decisão de fls. 719/720 reconheceu a revelia dos réus Fiorindo Menegolla e Rodrigo Paulo Menegolla, que apesar de citados não apresentaram resposta ao feito. Ainda, a mesma decisão também afastou as preliminares suscitadas nas contestações.

Designada audiência de instrução, foram ouvidas 22 testemunhas e tomado um depoimento pessoal. A instrução foi realizada em conjunto para os três processos que tratam sobre as doações irregulares (nº 0000804-59.2012.8.24.0080; nº 0000815-88.2012.8.24.0080 e nº 0000808-96.2012.8.24.0080).

O INCRA juntou ao feito cópia do processo administrativo que culminou no termo de doação (Título de Domínio) da área (fls. 781/843).

A Procuradoria Federal, representando o INCRA, peticionou às fls. 928/1086 informando que diante da constatação em procedimento administrativo acerca das irregularidades das doações realizadas pelo município, estaria ajuizando ação com objetivo de reverter a doação pelo descumprimento dos termos do Título de Domínio.

Às fls. 1119/1121 a Procuradoria Federal Especializada junto ao INCRA-SC respondeu, por ofício, as perguntas formuladas por este Juízo na decisão de fls. 901/902, o qual utilizou-se da prerrogativa do art. 130 do CPC.

De todo o processado, todas as partes foram intimadas.

Alegações finais: pelo Ministério Público às fls. 1127/1158; pelo réu Avelino Menegolla às fls. 1162/1184; pelo réu Genéseo Téo às fls. 1191/1198; pelo município de Xanxerê às fls. 1202/1204; pelo réu Fiorindo Menegolla às fls. 1208/1215 e pelo réu Rodrigo Paulo Menegolla às fls. 1216/1223.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório do necessário.

DECIDO.

As preliminares já foram decididas nas decisões anteriores.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Merece acolhimento o pedido do réu para desentranhar a interceptação telefônica de fls. 440/441. Ela é oriunda de procedimento de interceptação telefônica desencadeado para apuração de outros fatos. Ocorre que foi impetrado Habeas Corpus no STJ para questionar a legalidade da referida interceptação, sendo que o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela sua ilegalidade, pois os crimes investigados possuíam penas de detenção (STJ - HC nº 242.398-SC). Assim, diante da ilegalidade já reconhecida pelo STJ, determino



o desentranhamento da escuta telefônica que repousa às fls. 440/441, a qual não será usada no presente processo.

OFÍCIO AO INCRA

Não merece acolhimento as alegações de que houve cerceamento de defesa pelo fato de ter sido oficiado ao INCRA, requerendo a resposta a algumas perguntas formuladas por este Juízo, sem ser oportunizado às partes apresentarem espécie de "quesitos complementares". O simples envio de ofício ao INCRA não se confunde com prova pericial ou testemunhal, não havendo essa necessidade de que as partes pudessem também apresentar ao INCRA perguntas próprias.

Ainda, é de se ressaltar que o magistrado pode, inclusive, indeferir diligência inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC).

In casu, em relação ao questionamento apresentado por Avelino, ele é de todo inútil. Primeiro que o motivo de o INCRA não ter ajuizado medida judicial ou mesmo administrativa contra o procedimento não importa para a solução do feito. Segundo que o INCRA informou que irá ajuizar ação requerendo a reversão da doação, o que torna o questionamento prejudicado (fls. 928/929).

CONEXÃO

Doutro norte, há evidente conexão entre os três processos que tratam das doações supostamente ilegais (autos nº 0000804-59.2012.8.24.0080; nº 0000815-88.2012.8.24.0080 e nº 0000808-96.2012.8.24.0080).

A decisão que afastou a preliminar de impossibilidade de desmembramento em três processos distinto permanece correta. Não há incongruência entre as decisões.

Uma coisa é a necessidade de litisconsórcio obrigatório (que não existe), outra é a existência de conexão (que existe). Assim, os processos poderiam tramitar em separado até se encontrarem no mesmo momento processual, devendo, no entanto, serem julgados em conjunto, diante da conexão. Este foi o procedimento adotado desde o início.

Assim, acolhe-se a alegação de conexão, ainda que as partes não tenham suscitado tal ponto na primeira oportunidade que tiveram, mormente por este Juízo já ter reconhecido tal questão anteriormente.

ALCANCE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Primeiramente, cumpre ressaltar que, embora a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) se aplique necessariamente a condutas realizadas por agentes públicos, ela também alcança terceiro "[...] que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (art. 3º da LIA).

Assim, não apenas os agente públicos que tenham praticado os atos ímprobos estão sujeitos à Lei de Improbidade, mas também os terceiros que tenham contribuído para com o ato ou dele tenham se beneficiado. Para o terceiro ser responsabilizado, no entanto, faz-se necessária a presença de dolo, assim como para o agente



público.

DAS DOAÇÕES

Inevitável fazer um resgate sobre o histórico da área objeto de controvérsia.

Em 1983 a União arrecadou uma área de 32,4494 ha (324.494,00 m²), conhecida como Feliz Retiro. Com a arrecadação, referida área passou a possuir a matrícula nº 11.439 (fl. 833).

Parte dessa área (12,4013 ha) foi doada pelo INCRA ao município de Xanxerê em 1999, por meio do Título de Domínio nº 02/98 (fls. 942-V/943-V).

Referido Título de Domínio tratava desta área de 12,4012 ha em duas outras áreas. A primeira área era aquela que possuía benfeitorias, da onde tais áreas deveriam ser extremadas e entregues aos beneficiários, conforme consta na Cláusula Segunda, parágrafo segundo, do Título de Domínio (TD). Tratava-se, portanto, de regularização fundiária daqueles que já residiam no local, decorrente do loteamento irregular aprovado pelo município1.

A segunda área era a área remanescente, aquele que não possuía nenhuma benfeitoria. Esta área deveria ser alienada mediante licitação por concorrência pública, conforme consta na cláusula quarta do TD.

Embora os réus afirmem em suas defesas que a área seria uma só e que o que houve foi somente a regularização fundiária, da análise de vários fatores se constata que tal afirmação não é verdadeira.

Primeiramente, é de se ressaltar que o próprio Título de Domínio tratou de duas áreas (embora não tenha individualizado com maiores detalhes no próprio título de domínio) e para cada uma foi previsto um procedimento a ser adotado (uma área seria extremada e entregue aos beneficiários, a outra área seria alienada por concorrência pública com encargo de construção em 180 dias).

Não obstante, após a regularização da primeira área (do loteamento), a segunda área foi até mesmo desmembrada, o que demonstra a diversidade de áreas. Ainda que se sustente que o procedimento foi apenas para fins de retificação da metragem, tal defesa não suporta olhar mais crítico. O desmembramento da área em duas partes ocorreu no ano de 2000, enquanto que a retificação ocorreu em 2007, conforme consta registrado na matrícula 19.378. O tratamento díspar entre as áreas demonstram que se tratavam de áreas diversas e com naturezas distintas.

Ainda, no processo administrativo nº 344/85 instaurado no INCRA por iniciativa do pedido do município (feito em 1985) restava claro que a intenção era regularizar a área que era objeto de loteamento irregular criado em 1975. O documento de fl. 788 não

1 O loteamento ocupava área de 53.303,00 m² dos 12,4013 ha. Assim sendo, em teoria, a área remanescente seria de 70.702 m². Ocorre que, na hora de medir a área restante, constatou-se que se tratava de apenas 62.844,35 m² (a diferença é compreensível visto que as medições antigas geralmente possuíam erros, não sendo tão precisas quanto as medições mais modernas). Para sanar o defeito, houve retificação do registro imobiliário em 2007. Nesse sentido vide documentos de fls. 336/337.



poderia deixar mais evidente.

Nesse documento, o prefeito da época, cumprindo exigência feita pelo INCRA de especificar as finalidades e interesses de ordem pública a serem alcançados (fl. 787) informou, em resposta, o seguinte, in verbis: "Que a área localizada no loteamento "jardim tarumã", incrustada no imóvel Feliz Retiro com área de 12,4013 ha [...] a ser doada à Prefeitura Municipal, se destina a expansão do perímetro urbano com a finalidade de atender a construção de residências para seus ocupantes, visando igualmente regularizar a situação daqueles já edificados, cuja posse provém do ano de 1975, quando da aprovação do loteamento por parte da municipalidade [...]".

O propósito do município não poderia restar mais claro: a área a ser doada, de 12,4013 hectares, englobaria uma área onde os possuidores que já residiam lá por conta do loteamento irregular seriam beneficiados com a matrícula de seus respectivos imóveis, enquanto uma outra área seria destinada aos possuidores que não possuíam benfeitorias. Esse foi o pedido do município.

No entanto, no Título de Domínio, o pedido foi parcialmente acolhido.

A área foi doada ao município para que procedesse a regularização daqueles que lá possuíssem benfeitorias no imóvel (pedido acolhido), enquanto que as áreas onde não houvessem benfeitorias deveriam ser alienadas mediante concorrência pública, com encargo para construção em 180 dias (pedido parcialmente acolhido, portanto).

A área onde existiam benfeitorias era aquela do loteamento, pois embora a questão da matrícula estivesse irregular, o loteamento havia sido aprovado pelo município (ainda que irregularmente). Assim, as pessoas tiveram permissão, por parte do município, para realizar construções (benfeitorias), o que as enquadrava na primeira hipótese (de regularização fundiária).

Doutro norte, a área de terras que sobrava era uma área sem benfeitorias (até mesmo por inexistir possibilidade de o município autorizar construções naquela área irregular). Essa segunda área (que é a área objeto dos autos) não possuía nenhuma benfeitoria à época da doação do INCRA e, portanto, deveria ser alienada por concorrência pública, conforme consta na Cláusula Quarto do Termo de Domínio.

Apenas para registrar que a área não possuía nenhuma benfeitoria, é de se ressaltar o mapa que repousa à fl. 333, que demonstra que a área não possuía nenhuma benfeitoria ou sequer divisão, e isso em julho de 2001. Tal mapa foi confeccionado 5 anos antes de se requerer a retificação da área do imóvel.

Ainda, é de se ressaltar que mesmo após as doações do município aos particulares, vários destes imóveis, ainda no ano de 2011, não possuíam nenhuma benfeitoria, permanecendo apenas a terra nua, conforme se extrai do Inquérito Civil Público juntado aos autos (fls. 169/184).

Assim, como não existiam benfeitorias, ainda que os réus aleguem ter adquirido de terceiros esses imóveis, não poderiam ter recebido os imóveis por doação simples sem encargo senão em clara afronta ao que dispunha o Título de Domínio.



De ressaltar que a compra de terceiros sequer possui validade, pois trata-se de compra e venda a non domino, ou seja, por quem não era o dono legítimo.

E mais. As áreas, sendo de propriedade da União e, posteriormente, do município, são área públicas e, portanto, insuscetíveis de usucapião, por vedação constitucional.

Importa, por fim, registrar que nenhum dos réus comprovou a existência de benfeitorias ao tempo da doação do INCRA para o município (de se ressaltar que é nesse momento que o dever de obedecer ao Título de Domínio surge), o que ocorreu no ano de 1999. Por outro lado, o Ministério Público comprovou documentalmente que na área não haviam benfeitorias, cabendo aos réus realizar alguma contraprova, o que não fizeram.

De ressaltar que os imóveis que mesmo após a doação não possuíam benfeitorias foram doados sem o encargo previsto no Título de Domínio (obrigação de iniciar a construção de benfeitorias no prazo de 180 dias), uma irregularidade a mais nas doações, embora perca importância quando a própria doação já constitui irregularidade maior e antecedente.

As doações realizadas, portanto, foram irregulares, por não obedecerem ao Termo de Domínio do INCRA. Nesse sentido, o próprio INCRA informou que, após constatar as irregularidades, ajuizará ação para reversão da doação ao município (fls. 928/929).

IMPROBIDADE

"Não obstante a dificuldade na conceituação da improbidade administrativa, o termo pode ser compreendido como o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração Pública" (Daniel A. A. Neves e Rafael C. R. Oliveira, in Manual de Improbidade Administrativa, pág. 09, Ed. Método, 2012).

"Na lição de Marcello Caetano, "a probidade administrativa consiste no dever do funcionário de servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". (TJSC - Apelação Cível n. 2008.015520-6, de Blumenau, rel. Des. Rodrigo Collaço , j. 15-03-2012).

Ainda, é cediço que para se configurar um ato de improbidade não basta apenas a existência de irregularidade, sendo imprescindível a existência de dolo, pois não se pune o administrador meramente inábil. "A improbidade administrativa não se confunde com mera ilegalidade, mormente ante o caráter repressivo das sanções aplicadas pela Lei nº 8.429/92. A configuração do ato ímprobo depende da prova do elemento subjetivo da conduta do agente público, não se admitindo a sua responsabilização objetiva. O ato antijurídico só se torna ímprobo quando o agente, com dolo, fere os princípios constitucionais da Administração Pública." (TJRS - Apelação Cível Nº 70059675132, Julgado em 09/07/2014).

O réu ex-Prefeito Avelino Menegolla tinha plena consciência da ilicitude da doação, tanto que realizou a doação somente em nome do seu irmão, Fiorindo Menegolla,



deixando de doar para si mesmo, "para não ter problema" conforme afirmou em audiência perante o Ministério Público (ata juntada à fl. 185, assinada pelo próprio Avelino Menegolla).

Ainda, detinha pleno conhecimento de que a área estava vazia, sem benfeitorias, o que era averiguável mediante simples comparecimento ao local. Assim, ao vislumbrar possibilidade de usar a regularização como ferramenta para obter o domínio da área para si, por interposta pessoa, e para amigos e eventuais correligionários políticos, foram realizadas as doações mediante simples apresentação de contratos, sem validade nenhuma e sem se atentar ao cumprimento do que determinava o Título de Domínio (Cláusula Quarta).

Ademais, o Título de Domínio previa claramente duas áreas, com procedimentos diversos em relação a cada uma delas. Assim, tratar a área como se fosse apenas uma não pode servir como desculpa aceitável, pois as doações foram realizadas por pessoas aptas a analisar a questão, como assessores jurídicos do município e da câmara de vereadores de Xanxerê.

Por fim, não sendo caso de regularização, a doação não poderia ter sido realizada sem licitação (ofensa ao art. 17 da Lei nº 8.666/932), tampouco poderia ter sido doado em ano eleitoral (ofensa ao §10 do art. 73 da Lei nº 9.504/97).

Patente a existência de dolo e má-fé, pois a situação da área era totalmente diversa daquela do loteamento que foi efetivamente regularizado.

Os atos de improbidade praticados pelo réu Avelino Menegolla se enquadram no art. 9º, XI, art. 10, caput, e art. 11, caput, todos da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92)3.

O réu Fiorindo Menegolla, irmão do ex-Prefeito Avelino Menegolla, possuía conhecimento de toda a situação, tendo concordado em receber o imóvel que lhe foi doado somente em seu próprio nome, para evitar problemas ao irmão político, conforme este mesmo afirmou (fl. 185). Portanto, também estão configurados o dolo e a má-fé, nos mesmos termos da situação de Avelino.

Os atos de improbidade praticados pelo réu Fiorindo Menegolla se enquadram no art. 9º, XI, art. 10, caput, e art. 11, caput, todos da Lei de Improbidade (Lei nº

2 Ainda que a vedação de doação sem licitação do art. 17, I, "b" somente se aplique a bens no âmbito da União Federal (interpretação conforme a Constituição dada pelo STF na ADI 927 MC/RS), a vedação é aplicável ao presente caso pois o imóvel foi doado pelo INCRA (entidade do Executivo Federal) e previa a necessidade de licitação no próprio Título de Domínio, por concorrência, em consonância com o previsto na Lei de Licitações (Lei 8.666/93).3 "Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: [...] XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; [...]""Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]""Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...]".



8.429/92).

O réu Rodrigo Paulo Menegolla, sobrinho do ex-Prefeito Avelino Menegolla, também possuía conhecimento sobre a irregularidade dos imóveis (inexistência de benfeitorias e área diversa daquela regularizada muitos anos antes). Ainda assim, apresentou contrato nulo (venda a non domínio) em tentativa de justificar seu alegado direito de posse/propriedade da área, que sequer possuía benfeitorias à época da doação do INCRA para o município. A própria questão da posse dos vendedores, supostos antigos possuidores, se mostra dúbia.

Os atos de improbidade praticados pelo réu Rodrigo Paulo Menegolla se enquadram no art. 9º, XI, art. 10, caput, e art. 11, caput, todos da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92).

O réu Genésio Téo, amigo e correligionário político do então Prefeito Avelino Menegolla, também era conhecedor da situação fática e jurídica do local (inexistência de benfeitorias e área diversa daquela regularizada muitos anos antes). Ainda assim, apresentou contrato nulo (venda a non domínio) em tentativa de justificar seu alegado direito de posse/propriedade da área, que sequer possuía benfeitorias à época da doação do INCRA para o município. A própria questão da posse dos vendedores, supostos antigos possuidores, se mostra dúbia.

Os atos de improbidade praticados pelo réu Genésio Teo se enquadram no art. 9º, XI, art. 10, caput, e art. 11, caput, todos da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/92).

REPARAÇÃO e PENALIDADES

Ressalto, primeiramente, o dever dos réus em ressarcir o erário. Friso que não se trata de punição, mas de reparação do dano ao erário, que por força constitucional é imprescritível.

Conforme já decidiu nosso Tribunal, "Na aplicação das sanções inscritas na Lei n. 8.429/92 o juiz deve louvar-se no princípio da proporcionalidade, evitando punições desarrazoadas, que não guardem relação com a gravidade e a lesividade do ato praticado, sem descurar, contudo, dos imperativos constitucionais que apontam para a necessidade de rigor no combate aos atos de improbidade administrativa. Essa orientação se amolda aos princípios de justiça e permite uma adequação das reprimendas às circunstâncias subjetivas do agente e ao dano - material ou moral - efetivamente causado, sem que se descambe para a impunidade ou o descrédito do diploma de repressão da imoralidade e improbidade administrativa." (TJSC - Apelação Cível n. 2011.088238-9. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 10-07-2012)

"À maneira do que sucede em matéria penal, a aplicação das sanções previstas na lei de improbidade requer observância ao primado da individualização das penas (CR, art. 5.º, XLVI). Daí porque, conquanto haja permissivo para a aplicação concorrente de diversas penalidades - que oscilam desde a perda do cargo, até a impossibilidade de contratar com o Poder Público - há a imperiosa necessidade de adequar-se as sanções à conduta apurada, de modo a evitar distorções e desmedida banalização do instituto. Assim é porque, 'no campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à



dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição' (STJ, REsp 1.113.200/SP, Min. Luiz Fux)" (AC n. 2010.007367-1, rel. Juiz Ricardo Roesler, j. 22.2.2011)." (TJSC - Apelação Cível n. 2008.015520-6, de Blumenau, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 15-03-2012)

Passo à individualização das penalidades de cada réu.

O réu Avelino Menegolla incorreu em enriquecimento ilícito (art. 9º, caput e XI, da LIA), pois o imóvel doado ao seu irmão restaria incorporado à empresa da qual ambos são sócios, em eventual caso de divisão de patrimônio (vide depoimento do próprio Avelino Menegolla – arquivo gravado em arquivo audiovisual), bem como houve lesão do erário (art. 10, caput, da LIA) que perdeu os imóveis sem auferir nenhuma renda, quando poderia ter lucrado através da alienação por concorrência pública prevista no Termo de Domínio. Ainda, resta nítido que houve violação aos princípios da Administração Pública, pois os atos praticados violaram os deveres de honestidade/moralidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11, caput, da LIA).

Conforme preceitua o art. 12 da Lei de Improbidade, as sanções possíveis são: 1- perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; 2- ressarcimento integral do dano; 3- perda da função pública; 4- suspensão dos direitos políticos; 5- multa civil; 6- proibição de contratar com o Poder Público. O quantum de cada penalidade é variável a depender do ato estar previsto nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei de Improbidade.

Como o réu praticou atos de improbidade previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, todas as penalidades previstas no art. 12 são possíveis de serem aplicadas. Ressalto que não há que se falar em cumulação de mesma penalidade, somando as previstas nos três incisos, sob pena de incidir em bis in idem. Nesse caso, deverá ser aplicada a maior pena prevista para o ato. E, ainda, deve o julgador utilizar como baliza para fixação das penas o teor do parágrafo único do art. 12, da LIA, quer dizer: extensão do dano e proveito patrimonial, além de outro fatores como grau de desonestidade, ética e transparência, razoabilidade e propocionalidade da sanção visando o caráter punitivo e pedagógico para inibir condutas semelhantes por parte do próprio agente e dos cidadãos em geral. Daí que, sopesando tais fatores, aplico as sanções abaixo:

Primeiramente, é consequência natural da condenação o dever de ressarcir o dano ao erário e a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (art. 12, I, da LIA). Nesse ponto entendo que sequer existe possibilidade do julgador deixar de condenar nessas penas, que para parte da doutrina possuem natureza reparatória e não propriamente punitiva. Ambas as penalidades, por suas vez, se confundem no caso concreto, mas isso apenas na questão prática do ressarcimento/perda dos valores, eis que são, a princípio, os mesmos valores. Para fins de condenação, mister seja pelas duas condutas, ainda que o cumprimento das penalidades possa ocorrer de forma conjunta. A devolução do imóvel que Fiorindo Menegolla recebeu do Município (matrícula 23.172) é suficiente nesse ponto, pois é este bem que daria lucro indireto ao réu Avelino Menegolla. Mesma penalidade será aplicada ao próprio Fiorindo Menegolla, pelo que o resultado prático acabará sendo o mesmo.

Ainda, aplicando as penalidades previstas no art. 12, inciso I, determino a perda da função pública que por ventura exerça no momento do trânsito em julgado. "A



parcela doutrinária majoritária, com a qual me filio, entende que a função pública que será perdida é aquela exercida pelo agente ímprobo no momento do trânsito em julgado, mesmo que diferente daquela exercido à época em que foi praticado o ato de improbidade administrativa. Nesse sentido também o Superior Tribunal de Justiça." (Daniel A. A. Neves e Rafael C. R. Oliveira, in Manual de Improbidade Administrativa, págs. 217/218, Ed. Método, 2012).

Cito o STJ:

"IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 12 DA LEI 8.429/1992 – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – ABRANGÊNCIA DA SANÇÃO – [...] 1. Hipótese em que o Tribunal de origem deixou de condenar o agente na perda da função pública, sob o fundamento de que o mesmo não mais se encontrava no exercício do cargo, no qual cometeu os atos de improbidade administrativa. 2. A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida. 3. A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível". (STJ – Resp 924.439-RJ. Rel: Min. Eliana Calmon. Julgado em 06/08/2009)

Ainda, condeno o réu Avelino, fulcro no art. 12, inciso I, ao pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação. Por fim, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos.

Deixo de proibir a contratação com o Poder Público ou o recebimento de benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, levando em conta que o ato ímprobo não teve relação direta com a empresa, bem como para evitar possível dificuldade financeira na empresa, o que poderia afetar empregos de terceiros de boa-fé e a própria economia local.

Friso que em relação ao réu Avelino Menegolla, que é réu nos três processos conexos (pois cada qual se refere a terrenos diversos), as penalidades serão aplicadas de acordo com essa peculiaridade. Assim, a condenação em suspensão dos direitos políticos, por exemplo, somente ocorrerá por um único período de 10 anos, para evitar que o desmembramento acarrete em pena superior ao permitido em lei. As penalidades pecuniárias (multa, devolução do patrimônio, etc) não sofrem essa limitação, pois se referem a imóveis diversos, não havendo bis in idem nem limitação legal.

Sobre o ponto, convém citar o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

"Interessante questão envolvendo a sanção de suspensão dos direitos políticos diz respeito ao eventual concurso formal ou material na conduta



do agente ímprobo, sendo inviável uma cumulação de sanções de suspensão, o que poderia levar a uma tácita cassação dos direitos políticos, o que nitidamente contraria o espírito da pena consagrada nos arts. 15, V, e 37, § 4º, da CF e 12 da Lei 8.429/1992.

Sendo uma mesma conduta tipificada em mais de um inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992, deve ser considerada a conduta mais grave em termos de sanção, de forma a não poder ultrapassar o prazo de dez anos de suspensão dos direitos políticos. Por outro lado, constatado mais de um ato de improbidade pelo mesmo agente político, desde que contemporâneos, deve se aplicar o princípio da detração, fundado no princípio da razoabilidade, por meio do qual a sanção mais grave absorve as mais leves. Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, determinando a aplicação por analogia do art. 111 da Lei 7.210/1984." (in Manual de Improbidade Administrativa - Direito material e processual, Ed. Método, 2012, pág. 222).

O réu Fiorindo Menegolla incorreu em enriquecimento ilícito (art. 9º, caput e XI, da LIA), pois recebeu imóvel em seu nome, bem como houve lesão do erário (art. 10, caput, da LIA) que perdeu os imóveis sem auferir nenhuma renda, quando poderia ter lucrado através da alienação por concorrência pública prevista no Termo de Domínio. Ainda, resta nítido que houve violação aos princípios da Administração Pública, pois os atos praticados violaram os deveres de honestidade/moralidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11, caput, da LIA).



Primeiramente, é consequência natural da condenação o dever de ressarcir o dano ao erário e a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (art. 12, I, da LIA). Nesse ponto entendo que sequer existe possibilidade do julgador deixar de condenar nessas penas, que para parte da doutrina possuem natureza reparatória e não punitiva. Ambas as penalidades, por suas vez, se confundem no caso concreto, mas isso apenas na questão prática do ressarcimento/perda dos valores, eis que são, a princípio, os mesmos valores. Para fins de condenação, mister seja pelas duas condutas, ainda que o



cumprimento das penalidades possa ocorrer de forma conjunta. A devolução do imóvel que Fiorindo Menegolla recebeu do Município (matrícula 23.172) é suficiente nesse ponto.

Ainda, aplicando as penalidades previstas no art. 12, inciso I, determino a perda da função pública que por ventura exerça no momento do trânsito em julgado.

Condeno o réu, também, fulcro no art. 12, inciso I, ao pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação. Por fim, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos.

Deixo de proibir a contratação com o Poder Público ou o recebimento de benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, levando em conta que o ato ímprobo não teve relação direta com a empresa, bem como para evitar possível dificuldade financeira na empresa, o que poderia afetar empregos de terceiros de boa-fé e a própria economia local.

O réu Rodrigo Paulo Menegolla incorreu em enriquecimento ilícito (art. 9º, caput e XI, da LIA), pois recebeu imóvel em seu nome, bem como houve lesão do erário (art. 10, caput, da LIA), que perdeu os imóveis sem auferir nenhuma renda, quando poderia ter lucrado através da alienação por concorrência pública prevista no Termo de Domínio. Ainda, resta nítido que houve violação aos princípios da Administração Pública, pois os atos praticados violaram os deveres de honestidade/moralidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11, caput, da LIA).



Primeiramente, é consequência natural da condenação o dever de ressarcir o dano ao erário e a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (art. 12, I, da LIA). Nesse ponto entendo que sequer existe possibilidade do julgador não condenar nessas penas, que para parte da doutrina possuem natureza reparatória e não punitiva. Ambas as penalidades, por suas vez, se confundem no caso concreto, mas isso apenas na questão prática do ressarcimento/perda dos valores, eis que são, a princípio, os mesmos valores. Para



fins de condenação, mister seja pelas duas condutas, ainda que o cumprimento das penalidades possa ocorrer de forma conjunta. A devolução do imóvel que recebeu do Município (matrícula 23.219) não seria mais possível, pois teria alienado para terceiro de boa-fé após ter recebido a matrícula em seu nome (fl. 970). Nesse sentido foi que o Ministério Público não requereu a devolução do imóvel, mas pugnou pela condenação na devolução do valor do imóvel, o que se mostra correto. A apuração do valor, no entanto, deverá ocorrer em liquidação de sentença.


Condeno o réu, também, fulcro no art. 12, inciso I, ao pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação. Por fim, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos.

Deixo de proibir a contratação com o Poder Público ou o recebimento de benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, levando em conta que o ato ímprobo não teve relação com nenhuma empresa de sua propriedade.

O réu Genésio Téo incorreu em enriquecimento ilícito (art. 9º, caput e XI, da LIA), pois recebeu imóvel em seu nome, bem como houve lesão do erário (art. 10, caput, da LIA), que perdeu os imóveis sem auferir nenhuma renda, quando poderia ter lucrado através da alienação por concorrência pública prevista no Termo de Domínio. Ainda, resta nítido que houve violação aos princípios da Administração Pública, pois os atos praticados violaram os deveres de honestidade/moralidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11, caput, da LIA).



Primeiramente, é consequência natural da condenação o dever de ressarcir o dano ao erário e a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (art. 12, I, da LIA). Nesse ponto entendo que sequer existe possibilidade do julgador não condenar



nessas penas, que para parte da doutrina possuem natureza reparatória e não punitiva. Ambas as penalidades, por suas vez, se confundem no caso concreto, mas isso apenas na questão prática do ressarcimento/perda dos valores, eis que são, a princípio, os mesmos valores. Para fins de condenação, mister seja pelas duas condutas, ainda que o cumprimento das penalidades possa ocorrer de forma conjunta. A devolução do imóvel que recebeu do Município (matrícula 23.159) é suficiente nesse ponto.


Ainda, condeno o réu, fulcro no art. 12, inciso I, ao pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação. Por fim, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos.

Deixo de proibir a contratação com o Poder Público ou o recebimento de benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, levando em conta que o ato ímprobo não teve relação com nenhuma empresa de sua propriedade.

De se ressaltar que não há indenização em caso de eventual existência atual de benfeitorias nos imóveis a serem devolvidos ao patrimônio municipal, pois o uso de bem público se caracteriza como mera detenção, não havendo que se falar em possuidor de boa-fé.

Nesse sentido, cito: "Configurada a ocupação indevida de bem público, não há falar em posse, mas em mera detenção, de natureza precária, o que afasta o direito à indenização por benfeitorias." (REsp 1310458/DF, Rel. Ministro Hermann Benjamin)" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.081816-4, de Anita Garibaldi, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 21-11-2013).

Nos termos expostos, a procedência parcial dos pedidos é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inaugural, fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil e, via de consequência:

DECLARO a nulidade das doações dos imóveis de matrículas 23.172, 23.219 e 23.159, efetuadas pelo município de Xanxerê aos réus.

CONDENO o réu Avelino Menegolla às seguintes penalidades: a) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio e ressarcimento integral do dano, consubstanciado na devolução do imóvel de matrícula 23.172 ao patrimônio do município de Xanxerê, bem como no pagamento do valor do imóvel de matrícula 23.219, a ser apurado na fase de liquidação; b) perda da função pública exercida à época do trânsito em julgado; c) multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação; d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos. O cumprimento da suspensão dos direitos políticos, no entanto, não poderá exceder 10 anos, ainda que somadas as penalidades aplicadas nos três processos de improbidade nº 0000804-59.2012.8.24.0080; nº 0000815-88.2012.8.24.0080 e nº 0000808-96.2012.8. 24.0080, conforme exposto na



fundamentação.

CONDENO o réu Fiorindo Menegolla às seguintes penalidades: a) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio e ressarcimento integral do dano, consubstanciado na devolução do imóvel de matrícula 23.172 ao patrimônio do município de Xanxerê; b) perda da função pública exercida à época do trânsito em julgado; c) multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação; d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos.

CONDENO o réu Rodrigo Paulo Menegolla às seguintes penalidades: a) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio e ressarcimento integral do dano, consubstanciado no pagamento do valor do imóvel de matrícula 23.219, a ser apurado na fase de liquidação. A obrigação é solidária em relação à mesma condenação imposta à Avelino Menegolla; b) perda da função pública exercida à época do trânsito em julgado; c) multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação; d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos.

CONDENO o réu Genéseo Téo às seguintes penalidades: a) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio e ressarcimento integral do dano, consubstanciado na devolução do imóvel de matrícula 23.159 ao patrimônio do município de Xanxerê; b) perda da função pública exercida à época do trânsito em julgado; c) multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, a ser apurado em fase de liquidação; d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos.

MANTENHO em definitivo a liminar deferida às fls. 445/448.

Determino o desentranhamento da escuta telefônica que repousa às fls. 440/441,

Conforme determina o art. 18 da Lei de Improbidade e o entendimento da melhor doutrina, todos os valores da condenação serão revertidos para a pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (município de Xanxerê).

Não há indenização em caso de eventual existência atual de benfeitorias nos imóveis a serem devolvidos ao patrimônio municipal.

Arcarão os réus, pro rata, com as custas processuais.

Deixo de condenar os réus em honorários eis que "De acordo com os arts. 128, § 5º, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal de 1988, 44, inciso I, da Lei Federal n. 8.625/1993 e 158, inciso I, da Lei Complementar Estadual n. 197/2000, é vedado aos membros do Ministério Público "receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais", motivo pelo qual são indevidos os honorários advocatícios fixados na sentença recorrida em favor do "Parquet"." (TJSC, Apelação Cível n. 2008.051402-2, de Coronel Freitas, rel. Des. Jaime Ramos, j. 17-06-2010)

Transitada em julgado, dê-se vistas ao Ministério Público para fase de liquidação e apuração de valores.

Também após o trânsito, determino ao Chefe de Cartório a inserção dos dados no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa, do CNJ – Conselho Nacional de Justiça.



P. R. I.

Xanxerê (SC), 31 de outubro de 2014.

Giuseppe Battistotti Bellani Juiz de Direito

Government & Nonprofit

Doações ilegais - Menegolla - Téo