A Usucapião Extrajudicial do CPC de 2015 – Lei 13.105

Marcelo Guimarães RodriguesDesembargador do Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais

O fenômeno da desjudicialização

Iniciado na Europa Continental, a exemplo de Portugal e Espanha, é atualmente uma realidade que caminha passo a passo no direito brasileiro. Traduz-se em alternativa prática e eficiente à onerosa, complexa e lenta movimentação do sistema judiciário, desprovido de estrutura razoável.No Brasil, sem planejamento e investimento no sistema, a “reforma” veio apenas da lei, enxugando procedimentos judiciais tidos por dispensáveis.A desopressão do Judiciário resulta de tendência contemporânea de potencializar mecanismos extrajudiciais de resolução dos conflitos que garantam celeridade, eficácia e segurança jurídica.

A contribuição dos notários e registradoresA contribuição dos notários e registradores, neste campo, pode e deve ser feita na jurisdição voluntária. Essa, por sinal, não é voluntária, nem jurisdição, dado que possui cunho tipicamente administrativo, que se identifica pela integração do Estado em negócios e situações jurídicas dos particulares, sempre tendo por escopo a defesa do interesse público, ali revelado. É, em verdade, forma de administração pública de interesses privados e que tanto pode estar contida no CPC de 1973 (Título II do Livro IV), e no CPC de 2015 (Livro I, Título III, Capítulo XV), como também em legislação esparsa.A segurança jurídica, ao lado da realização do justo e da consecução do bem comum, forma o pilar de sustentação da ciência do Direito. Não há justiça sem segurança, embora essa possa existir sem aquela. Está condicionada ao direito positivo (= legalidade).

Funções do notariado latino

Cabe ao notariado do tipo latino, tomada a expressão em sentido amplo, a partir de sua atuação imparcial na esfera da realização voluntária do Direito, o desempenho eficaz de importantes funções: – pacificação da sociedade, pois previne o conflito de interesses;– redução dos custos das transações; – evitar os litígios, pois implica intervenção preventiva, acautelatória,

precavida;– produzir segurança e certeza jurídicas por meio de instrumentos jurídicos

válidos e eficazes, juridicamente eficazes, seja no aconselhamento, orientação ou no planejamento jurídico nas mais diversas áreas do direito; e

– confeccionar o instrumento notarial com poder certificante, dado que munido de fé pública, servindo como prova plena, em juízo e fora dele.

A usucapião extrajudicial do CPC 2015

Nesse descortino, em seu Livro Complementar – Disposições Finais e Transitórias (art. 1.071), a Lei 13.105, de 2015, inova em matéria de procedimento registral, pois faculta o processamento da usucapião de imóvel perante o Cartório de Registro de Imóveis da respectiva circunscrição territorial, em procedimento de índole consensual a que denomina “pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião”. Para tanto, introduziu o art. 216-A, no Capítulo III, dedicado ao Processo de Registro, em seu Livro V (Registro de Imóveis) da Lei dos Registros Públicos, a saber:Art. 216-A.  Sem  prejuízo  da  via  jurisdicional,  é  admitido  o  pedido  de reconhecimento  extrajudicial  de  usucapião,  que  será  processado  diretamente perante  o  cartório  do  registro  de  imóveis  da  comarca  em  que  estiver  situado  o imóvel  usucapiendo,  a  requerimento  do  interessado,  representado  por  advogado, instruído com: (omissis)

Aspectos da usucapião extrajudicialA recente normativa definitivamente abriu espaço para o juízo discricionário do Oficial Registrador, atribuindo-lhe certa margem de liberdade diante de um caso concreto, algo ainda pouco comum na seara do Direito Formal.

A motivação dos atos administrativos é um princípio constitucional implícito, resultando do disposto no art. 93, X, da Constituição da República, pois não se afigura razoável a obrigatoriedade de motivação apenas das decisões administrativas dos Tribunais, segundo, ainda, o teor do disposto no art. 2º, § único, VII, da Lei Federal 9.784, de 1999:

Art.  2º   A Administração Pública obedecerá,  dentre  outros,  aos  princípios  da  legalidade, finalidade, motivação,  razoabilidade,  proporcionalidade,  moralidade,  ampla  defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

Fundamentação de atos decisórios

• Não se trata de exigir extenuante fundamentação, mas sim que a autoridade informe de forma clara as razões de seu convencimento. Cuida-se de garantia inerente ao Estado Democrático de Direito, intimamente ligada aos princípios da publicidade e da moralidade, e derivada da cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, c.c. art. 37, caput, CR), de modo a assegurar aos sujeitos da relação jurídica-procedimental que o Estado, em sua função social pacificadora, agirá de forma independente e responsável, em conformidade com os preceitos constitucionais, sem perseguições ou favorecimentos de qualquer espécie.

Aspectos da usucapião extrajudicialO segundo aspecto a ser anotado é que o dispositivo do art. 1.071 do CPC de 2015 não distingue entre as várias modalidades de usucapião, circunstância a autorizar o entendimento de que se presta a todas as modalidades, à exceção daquelas referidas como administrativa (art. 60, Lei 11.977/2009), da modalidade especial urbana (art. 183 CR, Estatuto da Cidade: Lei 10.257/2001), e da reforma agrária (art. 186 CR).Não se trata de ação no sentido jurídico-processual do termo, eis que a redação do art. 216-A da LRP em nenhum momento se refere à “ação de usucapião”, antes frisando que se trata de simples “pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião”, em relação ao qual deixou nítida sua feição exclusivamente consensual, de cunho puramente administrativo, eis que não inibe a propositura da ação contenciosa na hipótese de rejeição (§ 9º), regida pelo “procedimento comum” disciplinado no Título I, Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil de 2015.

Aspectos da usucapião extrajudicial

Aliás, sempre que houver contestação em qualquer modalidade de procedimento especial regulado no âmbito da nova lei instrumental, inaugura o processo o denominado “procedimento comum”, o que, por simetria, é observado no art. 216-A, §§ 2º e 10, da LRP.Ficam excluídas do procedimento áreas públicas, de silvícolas, parques e reservas demarcados.A normativa alberga a presunção irrefutável de que a ausência de assinaturas de confinantes e titulares de direitos reais, ou de outros direitos registrados ou averbados nas matrículas do imóvel usucapiendo e dos imóveis confinantes, na planta que instrui o pedido, equivale à sua pronta “discordância”, o mesmo se aplicando no caso do “silêncio” de qualquer confinante, decorrido o prazo de quinze dias, após devidamente notificado, decorrendo dessa presunção legal absoluta a remessa do procedimento ao juízo competente da comarca da situação do imóvel para sua adaptação ao “procedimento comum”, tal como regulado pelo CPC de 2015, incluindo a “petição inicial” (§ 10), à qual compete observar os requisitos estampados nos arts. 319, I a VII, 320 e 287, da nova lei instrumental de 2015.

Aspectos da usucapião extrajudicialOutra questão pertinente é delimitar o alcance da expressão “e de outros direitos registrados ou averbados”, a que se reportam os parágrafos 2º, 6º e 10, do art. 216-A, da Lei dos Registros Públicos, por si mesma vaga e abrangente.A regra geral orienta no sentido de que não é registrável nenhum direito que por meio do registro não se torne mais eficaz do que sem ele. Assim, em linha de princípio, os títulos cujo conteúdo refira a direitos excluídos da enumeração dos incisos I e II do art. 167, assim como do art. 246 e seu § único, da Lei dos Registros Públicos, não são registráveis, tomada a expressão em seu sentido amplo, pois se presume que pelo registro nada de útil lhes será acrescentado. No contexto da normativa em tela e do objetivo a que se propõe, não se trataria de qualquer espécie de direito aleatório, mas sim de direitos com densidade para restringir a declaração de domínio, como, p. ex., aqueles derivados das obrigações propter  rem ou expressos em ação de natureza pessoal reiperssecutória, portanto equiparados aos direitos reais.

Aspectos da usucapião extrajudicialPor certo que o pedido instruído por ata notarial lavrada por Tabelião de Notas que esteja sediado na circunscrição em que localizado o imóvel, em reforço à feliz lembrança do art. 384 do CPC de 2015, como instrumento legal que tem por finalidade fazer prova documental de atos e fatos que estejam ocorrendo e sejam passíveis de percepção e consignação pelo Notário, poderá representar a desejável segurança a todos os envolvidos. Assim, na hipótese da usucapião, a ata notarial será instrumento capaz de atestar o tempo de posse do requerente e de toda a cadeia possessória que configure o direito à aquisição da propriedade imobiliária pela usucapião. Todo o procedimento é presidido pelo Oficial de Registro de Imóveis, a quem é facultada a realização de qualquer diligência, inclusive vistoria pessoal na área objeto do pedido (§ 5º), a fim de dirimir qualquer “dúvida”.

Aspectos da usucapião extrajudicial

É dispensada intervenção do Ministério Público ou homologação judicial, observando, entretanto, todas as cautelas adotadas na via judicial, como a ciência dos confrontantes, titulares de domínio, terceiros interessados, assim como dos entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). No ponto, há vozes dissonantes, mas a dispensa da intervenção do representante do Ministério Público se ajusta à prática já corriqueira no cotidiano forense em ações de usucapião, tanto que confirmada por meio de atos administrativos específicos editados por diversos Ministérios Públicos, a exemplo do paulista (Ato 295/2002).

Aspectos da usucapião extrajudicialAo Oficial Registrador caberá, em última análise, o completo discernimento acerca de conceitos jurídicos abertos e cláusulas gerais, tais como, “justo título” e “boa-fé”, tanto como de outros indeterminados, a exemplo de “moradia habitual”, se no imóvel usucapiendo foram realizadas “obras ou serviços de caráter produtivo”, ou, ainda, de “investimentos de interesse social e econômico”, além das causas que suspendem ou interrompem o curso da prescrição, tal como previstos na lei civil (arts. 1.238 e seguintes), situações que ampliam, na prática, a discricionariedade contida na deliberação registral, a ser permeada por forte conteúdo ético.

Pode não ser tão prosaico quanto parece.

Aspectos da usucapião extrajudicial

Lado outro, exige-se a representação processual por advogado ou defensor público, como pressuposto para o legítimo exercício da pretensão na administrativa. Mesmo nas localidades desprovidas de Defensoria Pública, é possível que o múnus seja exercido pelo advogado, inclusive no exercício da denominada advocacia pro  bono, recentemente regulamentada pelo Conselho Federal da OAB.O advogado particular deve estar representado pelo instrumento de mandato respectivo: procuração com poderes para “o foro em geral” (art. 105 e §§)

Código Civil de 2002 e seus 3 princípios informativos

• 1) Eticidade= boa-fé objetiva

• 2) Socialidade= função social

• 3) Operabilidade/concretude= normas abertas, conceitos indeterminados e cláusulas gerais

Poros axiológicos

• Devem ser preenchidos na análise do caso concreto pelo(a) .... Oficial(a) Registrador(a)

conceitos indeterminados cláusulas gerais

• Conceito indeterminado: conteúdo vago ou fluído do preceito de acordo com o caso concreto. Ex.: justa causa, atividade de risco, economia própria etc

• Cláusula geral: possui carga normativa maior, dotada de força de mandado em face do juiz, vincula e subordina a atividade do julgador. Na maior parte dos casos tem natureza principiológica, impondo ao juiz uma conduta autorresponsabilizante. Ex.: boa-fé objetiva = se traduz nos deveres de lealdade, assistência, informação, sigilo

Aspectos da usucapião extrajudicial

O STJ (3ª Turma, REsp. 1.501.702, rel. min. Villas Bôas Cuenca, j. em 12/5/15) deixou de declarar a usucapião sobre imóvel residencial, após delimitar o alcance do ânimo subjetivo expresso na locução “possuir o imóvel como seu”, núcleo dos arts. 1.238 a 1.240 do Código Civil de 2002.

“O artigo 1.238 do CC exige como um dos requisitos do usucapião a existência de posse própria (‘possuir como seu’), o que é incompatível com a presente hipótese, em que a oneração do imóvel por hipoteca, desde a data da aquisição da propriedade, implica a impossibilidade de se entender presente a posse com ânimo de dono.”

Aspectos da usucapião extrajudicialDe forma arguta, restou devidamente valorizado o sistema de publicidade imobiliária registral, em um de seus principais efeitos, exatamente o de gerar oponibilidade a terceiros, impedindo-os de alegar boa-fé, fundamento do direito que, a despeito de subjetivo, repercute objetivamente, inclusive no que toca ao ânimo subjetivo retratado na expressão “possuir como sua a coisa”.O voto condutor considerou que a posse não foi exercida com animus domini, pois houve um contrato de gaveta para cessão dos direitos e obrigações do contrato de financiamento. Restou evidenciado que os cessionários sabiam que o imóvel havia sido financiado e era hipotecado, "ou seja, havia a ciência do potencial direito dominial de outrem a existência do gravame sobre o imóvel em sua matrícula evidenciando que os recorrentes tinham ciência de que o bem serviu como garantia do crédito mutuado para sua aquisição”. Em perfeita síntese: "reconhecer o direito de usucapião nessas situações seria premiar o inadimplemento contratual com a aquisição do bem."

Aspectos da usucapião extrajudicialCaberá então ao Tabelião de Notas atentar para as situações que não admitem prova oral, e daquelas outras que resultam em incapacidade, impedimento e suspeição das testemunhas (arts. 443, I e II e 447, §§ 1º a 4º, CPC 2015).Frise-se que quanto maior será a verossimilhança acerca da plenitude da prova consubstanciada na aludida ata notarial, quando confeccionada por tabelião da mesma circunscrição territorial em que localizado o imóvel e, por conseguinte, do domicílio das testemunhas ouvidas.

Aspectos da usucapião extrajudicial

Desejável, ainda, fosse previsto expressamente a deliberação saneadora do procedimento, notadamente diante das possíveis intercorrências mencionadas no § 6º, cujo afastamento de todas, é requisito para a consumação do registro e(ou) abertura da matrícula respectiva.Em se tratando de imóvel rural, cumpre lembrar ser obrigatória a comunicação ao INCRA para o devido cadastramento.

Considerações Finais

Espera-se, de qualquer forma, que pelo novo procedimento, sem prejuízo à devida segurança jurídica, os ganhos em celeridade e custos, sobretudo no viés social, sejam amplamente palpáveis, expectativa justificada quando tomados em comparação os procedimentos de retificações de áreas consensuais, previstos nos artigos 212 e 213 da Lei dos Registros Públicos, desde 2004, até aqui experimentados com pleno êxito, em que pese a séria restrição contida no § 2º da normativa em foco.

Muito Obrigado!

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Escritor Marcelo Rodrigues