Lei de Combate à CorrupçãoLei n. 12.846, de 1º de agosto

de 2013

Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos

contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.

Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2014

Lucas Navarro PradoDanilo de Morais Veras

Breve apresentação

Lucas Navarro Prado

– Especialista em licitações e contratos administrativos, concessões e parcerias público-privadas, regulação e concorrência. Consultor de entidades nacionais e internacionais para empreendimentos de infraestrutura no Brasil.

– Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) e pós-graduado em Finanças pela FIA/USP, é coautor do livro “Comentários à Lei de PPP” (Malheiros: 2007), do livro “Regime Diferenciado de Contratação” (Atlas: 2012) e autor de diversos artigos relacionados à infraestrutura, tendo participado extensamente de cursos e palestras sobre o investimento privado em infraestrutura.

– Em sua trajetória, foi Conselheiro de Administração da Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro (2006-2007), Conselheiro de Administração da Companhia de Serviços de Saneamento de Mogi Mirim (2009-2010), Assessor da Unidade de Parcerias Público-Privadas do Governo Federal (2005-2007), Assessor Jurídico da Presidência da SABESP (2008) e Superintendente Jurídico da SABESP (2009-2010).

Breve apresentação

Danilo de Morais Veras

– Especialista em licitações e contratos administrativos, concessões e parcerias público-privadas, regulação e concorrência. Consultor de entidades nacionais e internacionais para empreendimentos de infraestrutura no Brasil.

– Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e pós-graduado em Gestão de Negócios e Finanças pela IBMEC/RJ, é autor de diversos artigos relacionados à contratualização e o fenômeno da burocracia, tendo participado de palestras sobre o investimento privado em infraestrutura.

– Em sua trajetória, foi integrante de tradicionais bancas de advocacia, consultor da Fecomércio-RJ (2010/2011), Advogado no grupo Brookfield (2011), e desde 2012, integra o Navarro Prado Advogados.

Lei AnticorrupçãoPanorama AnteriorPrincipais Normativos no Mundo

1977 – Foreing Corrupt Practices Act (EUA) – Conhecido, principalmente, por duas de suas principais previsões: (i) tratar da transparência contábil sob a ótica das exigências da SEC e (ii) dar tratamento à oferta de propinas a funcionários públicos.

1996 – Organização dos Estados Americanos – Firmada a Convenção Interamericana contra a Corrupção, em Caracas, Venezuela, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 152, de 25 de junho de 2002, e promulgado pelo Decreto Presidencial n. 4.410, de 7 de outubro de 2002.

2000 – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) edita o “Guidelines for Multinational Enterprises”, dedicando o capítulo VI ao texto “Combatendo a Propina” e a Convenção de Combate à Propina de Administradores Públicos.

2002 – UNO Global Pact – Adoção de princípios que promovam a dimensão social e a globalização do mercado, registrando, em seu 10º princípio, que “as empresas possuem a obrigação de combater a corrupção em todas as suas formas, inclusive a extorsão e a propina.

2010 – Bribery Act (ING) – Considerada uma das mais duras leis anticorrupção no mundo (Aaronberg and Higgins, 2010), permitindo a penalização de indivíduos e as empresas às quais pertencem, bem como a previsão de prisão por 12 meses e confisco.

Lei AnticorrupçãoPanorama Anterior

Principais Normativos no Brasil

- Lei n. 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – Estabelece sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta fundacional.

- Lei n. 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Públicos – Estabelece, a partir do seu art. 89, os crimes e penas impostas aos indivíduos que subvertam os princípios e determinações da lei de Licitações.

- Lei n. 12.259/11 – Lei Antitruste – Impõe a responsabilização por infrações à Lei tanto às pessoas jurídicas quanto a seus dirigentes ou administradores, solidariamente, bem como as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica.

Lei AnticorrupçãoInovações

O que muda?

- Responsabilização objetiva da pessoa jurídica, no âmbito administrativo e civil.- Atos lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira. - Desnecessidade de discussão sobre má-fé ou culpa.

- Extensão da responsabilização objetiva:- Empresas, Controladoras, Controladas, Consorciadas, Coligadas.

- Compliance como fator mitigador- Dosimetria da sanção.

Lei AnticorrupçãoPráticas a Serem Evitadas

Condutas reprovadas pela legislação:

- Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada.

- Comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei

- Comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

- Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Lei AnticorrupçãoPráticas a Serem Evitadas

Condutas reprovadas pela legislação, no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

Lei AnticorrupçãoProcedimento Administrativo

A instauração do procedimento administrativo para a apuração de atos lesivos à Administração Pública:

- Provocação ou de ofício pela autoridade máxima do órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário

Encaminhamento:- Comissão, composta por pelo menos 2 servidores estáveis, podendo o

órgão ou entidade requerer por meio de sua representação jurídica as medidas judiciais necessárias à investigação e processamento das infrações, inclusive busca e apreensão. Durante as investigações, é possível que a comissão requeira, cautelarmente, a suspensão dos efeitos do ato ou processo a que se referem.

Duração:- 180 dias (prorrogável), período em que deverão ser procedidas as

ações de investigação, aberto o contraditório (30 dias), realizado o parecer final e o processo encaminhado à autoridade instauradora e julgado.

Lei AnticorrupçãoAcordo de Leniência

A Lei 12.846/13 inovou ao oferecer aos infratores a possibilidade de acordos de leniência. A ideia do acordo, emprestada da Lei Antitruste, incentiva uma pessoa ou empresa envolvida em infração à confessar o ilícito com a possibilidade de receber, em retribuição por cooperação.

Principais Pré-Requisitos:- A empresa deve ser a primeira a comparecer para cooperar com a

investigação do ilícito, - A empresa deve cessar completamente sua participação na infração

logo após a proposta de leniência e admitir seu envolvimento no delito, colaborando plenamente com as investigações.

Benefícios:- Possibilidade de redução de até 2/3 do valor de multas, dispensa da

publicação da decisão condenatória e continuidade no relacionamento com entidades públicas para o recebimento de incentivos, empréstimos etc.

- Acordo de leniência, em princípio, apenas reduziria a punibilidade da pessoa jurídica (o acordo de leniência da Lei Antitruste permite abarcar pessoas físicas).

Lei AnticorrupçãoPenalidades- Esfera Administrativa

Multa, no valor de 0,1 a 20% do faturamento bruto (menos tributos)Se impossível utilizar o critério do faturamento, multa de R$ 6 mil a R$ 60 milhões

Publicação extraordinária da decisão condenatória;

- Esfera Judicial

Perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; - Suspensão ou interdição parcial de suas atividades;- Dissolução compulsória da pessoa jurídica;

Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos.

Lei AnticorrupçãoPontos de Atenção

Desconsideração da Personalidade Jurídica

- Depende da comprovação de “abuso de direito” para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na Lei ou para provocar confusão patrimonial- as sanções aplicadas à pessoa jurídica estendem-se aos seus

administradores e sócios com poderes de administração

- Da perspectiva das pessoas jurídicas envolvidas, a solidariedade (para multas e reparações) acaba sendo mais relevante que a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica

Comissão de Servidores não possui Força Vinculante

- A designação da Comissão formada por dois funcionários públicos de carreira busca preservar a imparcialidade na análise da questão. No entanto, as recomendações no decorrer do processo (art. 10, §3º ou art. 12) são vinculativas, abrindo espaço para uma abordagem mais política.

Lei AnticorrupçãoPontos de Atenção

Provável Não Uniformidade de Decisões

- Decisões serão dadas pelas autoridades máximas de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

- Tendência de diversidade de entendimentos no curto e médio prazo, com alguma acomodação no longo prazo em vista da jurisprudência que vier a ser estabelecida pelo Judiciário

Risco de Poder Pulverizado

- Risco de mau uso da ferramenta pelos diversos órgãos da administração.

Conflito de Interesse – Decisões Políticas

- Cargo máximo dentro de entidade ou órgão é, via de regra, ocupado por um cargo político ou comissionado.

- Maior probabilidade de decisões com carga política.

Lei AnticorrupçãoPontos de Atenção

Inexistência de Recurso Administrativo

- A decisão é dada pelo órgão máximo de cada órgão o que impossibilita mecanismo recursal para a reanálise na esfera administrativa.

Acordo de Leniência – Menor Proteção do que na Lei Antitruste

- Diferentemente da Lei Antitruste, o Acordo de Leniência da Lei Anticorrupção não tem o condão de afastar o questionamento da conduta fiscalizada sob a esfera criminal. Nesse sentido, pode acabar funcionando como uma produção antecipada de prova.

Risco de Dissolução

- Desde que verificada a natureza fraudulenta na constituição.

Lei AnticorrupçãoPontos Críticos

- Criação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEPA lei ainda prevê a criação do CNEP, que terá por função de registrar e dar publicidade às sanções.

- Criação do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS – Criado no âmbito do Executivo federal com os dados das sanções aplicadas no âmbito da Lei n. 8.666/93.

- A aplicação da Lei Anticorrupção não tem o condão de afastar quaisquer outras sanções a serem aplicadas pelas demais legislações, o que pode, por fim, implicar a condenação pecuniária sobre o mesmo indivíduo, pelo fato mesmo fato gerador, promovidas por procedimentos diferentes.

- O art. 25 da lei estabelece o prazo prescricional de 5 anos do dia da ciência da infração ou do dia em que cessar. Na prática, existe dúvida quanto ao conceito de "ciência da infração", o que poderá dificultar sobremaneira a ocorrência da prescrição.

Lei AnticorrupçãoCompliance

O que implementar?

Cultura de compliance, que deve ser patrocinada pela alta administração da organização.- Estabelecimento de um Código de Conduta, Políticas e Procedimentos

amplamente divulgado aos stakeholders;- Disponibilização de recursos para a implantação da estrutura de compliance;- Revisão e monitoramento constantes;- Para aprofundar o programa, requisição de informações de fornecedores e

prestadores de serviços, com direito de auditoria (due diligence).

Gestão de riscos, que permite identificar os riscos relativos à corrupção em setores, atividades, processos e pessoas mais vulneráveis na organização; atividades de treinamento e capacitação contínuos para informar aos funcionários o Código de Conduta e a legislação que lhe dá suporte.

Canais de denúncia e remediação, que devem ser acessíveis para todos, garantidas a confidencialidade e a não retaliação; medidas disciplinares contra os infratores devem ser aplicadas, seja qual for o cargo ou a função.